Diritto pubblico comparato

A cura di MinervaPallade

Università Bocconi, A.A. 2021-2022, classe 31

DIRITTO COMPARATO PUBBLICO - 50096

Prof.ssa Arianna Vedaschi, Prof.ssa Graziella Romeo

INDICE

Lez. 1 – INTRODUZIONE ................................................................................................................................. 3

Lez. 2 – LA COMPARAZIONE: L’OGGETTO E IL METODO ............................................................................... 3

Lez. 3 – INTERDISCIPLINARITÀ E DIRITTO COMPARATO ................................................................................ 7

Lez. 4 – CLASSIFICAZIONI E TRADIZIONE COSTITUZIONALE OCCIDENTALE ................................................... 9

Lez. 5 – LA CITTADINANZA NEL DIRITTO COMPARATO E LA SUA REVOCA COME “COUNTER-TERRORISM

MEASURE” (PRIMA PARTE) .......................................................................................................................... 11

Lez. 6 – LA CITTADINANZA NEL DIRITTO COMPARATO E LA SUA REVOCA COME “COUNTER-TERRORISM

MEASURE” (SECONDA PARTE) ..................................................................................................................... 14

Lez. 7 – IL REGNO UNITO: VICENDE COSTITUZIONALI AI TEMPI DELLA BREXIT (PRIMA PARTE)................. 18

Lez. 8 – IL REGNO UNITO: VICENDE COSTITUZIONALI AI TEMPI DELLA BREXIT (SECONDA PARTE) ............ 22

Lez. 9 – STATI UNITI D’AMERICA: PRINCIPI E FORMA DI GOVERNO ........................................................... 25

Lez. 10 – LA FORMA DI GOVERNO SEMIPRESIDENZIALE ............................................................................. 28

Lez. 11 – LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE NELLO SCENARIO COMPARATO ................................................. 32

Lez. 12 – OLTRE L’OCCIDENTE: ALLE ORIGINI DEL DIRITTO COMPARATO MODERNO ................................ 36

Lez. 13 – L’EMERGENZA NEL DIRITTO COMPARATO: LA STORIA DELL’EMERGENZA (PRIMA PARTE) ........ 39

Lez. 14 – L’EMERGENZA NEL DIRITTO COMPARATO: LA STORIA DELL’EMERGENZA (SECONDA PARTE) ... 43

Lez. 15 – L’EMERGENZA NEL DIRITTO COMPARATO: I POTERI DI EMERGENZA NELLE COSTITUZIONI

CONTEMPORANEE ....................................................................................................................................... 47

Lez. 16 – L’EMERGENZA NEL DIRITTO COMPARATO: L’EMERGENZA POLITICA: IL TERRORISMO

INTERNAZIONALE DI MATRICE JIHADISTA ................................................................................................... 50

Lez. 17 – I CASI GUANTANAMO: LA CORTE SUPREMA DEGLI STATI UNITI E LA WAR ON TERROR ............. 53

Lez. 18 – TERRORISMO, SEGRETO DI STATO E DEFERENZA DELLE CORTI? IL CASO ABU OMAR ................. 56

Lez. 19 – L’EMERGENZA SANITARIA: IL CASO DEL COVID-19 ...................................................................... 61

Lez. 20 – L’EMERGENZA SANITARIA: LE PRONUNCE DELLE CORTI .............................................................. 66

Lez. 21 – L’INTELLIGENZA ARTIFICIALE E LA SICUREZZA NAZIONALE: PROFILI PUBBLICISTICI (PRIMA PARTE)

..................................................................................................................................................................... 70

Lez. 22 – L’INTELLIGENZA ARTIFICIALE E LA SICUREZZA NAZIONALE: PROFILI PUBBLICISTICI (SECONDA

PARTE) ......................................................................................................................................................... 75

Lez. 23 – SHARIA IN OCCIDENTE: IL RUOLO DELLE GIURISDIZIONI UFFICIALI, ALTERNATIVE, NON UFFICIALI

..................................................................................................................................................................... 77

Lez. 24 – UN MODELLO DI MICRO STATUALITÀ? LEZIONI DAI MICROSTATI SPARSI PER IL MONDO ......... 79

Lez. 25 – LE MISURE ANTI COVID-19 DINANZI ALLA CORTE COSTITUZIONALE ITALIANA ........................... 82

Lez. 26 – I DIRITTI, LEZIONE INTRODUTTIVA: LE LIBERTA’ DEGLI ANTICHI .................................................. 84

1 A cura di MinervaPallade

Lez. 27 – I DIRITTI TRA SETTECENTO ETTOCENTO, LA COMPARAZIONE E I DIRITTI, UN APPROCCIO

DIACRONICO: L’INGHILTERRA ...................................................................................................................... 88

Lez. 28 – I DIRITTI TRA SETTECENTO E OTTOCENTO, LA COMPARAZIONE E I DIRITTI, UN APPROCCIO

DIACRONICO: GLI STATI UNITI ..................................................................................................................... 91

Lez. 29 – I DIRITTI TRA SETTECENTO E OTTOCENTO, LA COMPARAZIONE E I DIRITTI, UN APPROCCIO

DIACRONICO: LA FRANCIA ........................................................................................................................... 94

Lez. 30 – LA GERMANIA E IL COSTITUZIONALISMO DAL 1848 AL 1919 ...................................................... 98

Lez. 31 – LA GIURISPRUDENZA AMERICANA IN TEMA DI DIRITTI (PRIMA PARTE) .................................... 103

Lez. 32 – LA GIURISPRUDENZA AMERICANA IN TEMA DI DIRITTI (SECONDA PARTE) ............................... 107

Lez. 33 – LA GIURISPRUDENZA AMERICANA IN TEMA DI UGUAGLIANZA ................................................. 109

Lez. 34 – LE COSTITUZIONI DEL II DOPOGUERRA ...................................................................................... 113

Lez. 35 – I DIRITTI NELLA DIMENSIONE SOVRANAZIONALE E INTERNAZIONALE ...................................... 118

2 A cura di MinervaPallade

Lez. 1 – INTRODUZIONE

Presentazione del corso e del syllabus.

Lez. 2 – LA COMPARAZIONE: L’OGGETTO E IL METODO

Il titolo del nostro corso “diritto comparato pubblico” dovrebbe immediatamente suggerirci alcune

domande: 1) Che cosa comparare? 2) Come comparare? 3) Perché comparare?

Chiaramente, questi tre quesiti pongono altrettanti problemi, in ordine: il problema dell’oggetto, del

metodo e della funzione del diritto comparato pubblico. Ma ancor prima, cosa significa comparare?

Ovvero, cos’è la comparazione? Vediamo due macrodefinizioni rese da voci autorevolissime:

1) De Vergottini identifica la comparazione come l’operazione giuridica intellettuale di raffronto

fra ordinamenti, istituti, normative che, se compiuta sistematicamente e secondo i canoni del

metodo giuridico, assume i caratteri della disciplina scientifica.

N.B. Il comparatista svolge il suo studio con onestà intellettuale perché non è così esposto ai

condizionamenti politici che possono invece influenzare l’attività del costituzionalista “interno”, ma

soprattutto perché egli non è necessariamente chiamato a risolvere un problema, o a dare una lettura

orientata, interessata. La comparazione, per De Vergottini, è anzitutto un’operazione culturale alta e

di speculazione che muove dalla curiosità di sapere, di conoscere, prima che dall’esigenza pratica di

trovare soluzioni tecniche; dunque, la comparazione è, o dovrebbe essere, neutrale, onesta, libera,

non piegata a un fine prestabilito né forzosamente indotta.

2) Bognetti identifica la comparazione come il metodo attraverso cui studiare, non isolatamente

bensì in collegamento, più sistemi costituzionali.

N.B. La comparazione come metodo fatto proprio dal comparatista dovrebbe garantire un vantaggio

competitivo sul costituzionalista, essendo che la pluralità dei punti di vista, oltre che assicurare

maggior attendibilità, imparzialità, avvalora e arricchisce il frutto dello studio.

La nascita del diritto comparato viene in genere ricondotta al 1900, anno in cui si tenne a Parigi il

Congresso Nazionale dei comparatisti, tuttavia, sarebbe ingenuo pensare che fino a quel momento la

comparazione fosse totalmente estranea al mondo giuridico. Zagrebelsky ha infatti sottolineato come

il giurista è naturalmente votato alla comparazione: bisogna quindi supporre che sin dalla notte della

civiltà gli studiosi abbiano mosso i primi passi, con crescente consapevolezza, nella scienza, nel

metodo della comparazione.

Questa vocazione è stata dapprima avvertita dai privatisti, interessati allo studio degli istituti

riguardanti i singoli consociati, soprattutto in materia contrattuale e familiare. In un secondo

momento, anche la dottrina pubblicistica si è avvicinata e ha fatto proprio il metodo della

comparazione. Dobbiamo notare che se da un lato il privatista può permettersi di approcciare un

istituto a prescindere dal contesto, dall’altro, questo non è mai concesso al pubblicista, il quale opera

sempre alla luce esatta dei principi generali che guidano una comunità.

Il metodo comparatista del privatista è tipicamente di microcomparazione (attiene a singoli istituti,

specifici settori di disciplina), tenendo più o meno in considerazione il contesto, il sistema generale

di appartenenza. Questo metodo non si addice allo studio del diritto pubblico: il pubblicista opera

sempre una macrocomparazione (attiene a rami del diritto, modelli generali di organizzazione

giuridico politica), al più propedeutica alla microcomparazione. Ciò significa che la

contestualizzazione non è una prospettiva accidentale, ma è essenziale al fine di comprendere

correttamente quel che si vuole conoscere (relazione tra potere e individui e gruppi, e organizzazione

3 A cura di MinervaPallade

del potere), senza prendere cantonate. In altre parole, è necessario per il pubblicista indagare

l’orizzonte culturale e valoriale, perché questo è incisivo, qualifica l’ordinamento preso in esame.

(Ad esempio, la lettera costituzionale sulla libertà di manifestare il pensiero nell’ordinamento liberale

e in quello comunista è decisamente simile ad una prima visura, ma chi conosce gli estremi del

contesto scorge subito l’immane divergenza). Ora, noi ci interessiamo del diritto pubblico comparato:

- L’oggetto

Oggetto per eccellenza della comparazione sono gli ordinamenti statali contemporanei, vale a dire le

Costituzioni. Il termine Costituzione deve essere inteso nel suo significato moderno: da quando

esistono le civiltà si parla di Costituzioni (ubi societas, ibi ius), come leggi fondamentali e costitutive

di una data comunità, tuttavia, noi ci riferiamo a quelle Costituzioni recentemente nate sull’onda delle

baionette rivoluzionarie francesi, delle carte ottriate ottocentesche, del tragico secondo conflitto

mondiale.

Nel XIX secolo assistiamo alla stesura di carte costituzionali graziosamente concesse dai sovrani

europei, costituzioni flessibili (revisionabili attraverso il procedimento legislativo ordinario, e non un

procedimento aggravato ad hoc), ancorché dotate di un nocciolo duro (“irrevocabile”): il concorso

della corona e del parlamento nell’emanazione della legge. (Si pensi allo Statuto Albertino, che il

regime fascista ha solamente anestetizzato, ridotto a lettera morta, senza necessità di modificazione

alcuna).

Detto questo, le Costituzioni di cui il comparatista si occupa sono quelle Costituzioni rigide adottate

da ordinamenti giuridici statali (il termine moderno di stato va ricondotto alla pace di Vestfalia, 1648)

tra le macerie del secondo dopoguerra. Si tratta di Costituzioni in senso contemporaneo, ma anche

formale, dal momento che spesso hanno la dignità del documento scritto, unitario e solenne (ad

eccezione del Regno Unito), che ha goduto di una investitura costituente, a seguito di fatti laceranti e

traumatici.

Costituzioni siffatte non sono però cristallizzate e immutabili, anzi, sono organismi viventi,

dall’incedere dinamico, caratterizzati da vivacità e adattabilità, in sintonia con l’evoluzione storico-

sociale della comunità che li ha partoriti e se ne è vestita. Si parla di non irrigidità, per evidenziare

come la Costituzione rigida debba comunque prevedere meccanismi di revisione (e.g. art. 138) per

garantire l’attualità del precetto costituzionale rispetto alla progressione assiologica (i.e. dell’essenza

valoriale) della formula politica, così come risulta dalle proiezioni della classe dirigente di una

determinata collettività (determinato luogo e tempo). A dispetto della staticità del testo, la

Costituzione è inarrestabilmente dinamica e cavalca costantemente il sentimento sociale, o meglio, la

sensibilità delle élite intellettuali poste alla guida della società di riferimento.

Oggetto di studio del comparatista, in cui si dispiegano le Costituzioni, sono anche i c.d. formanti, le

basi giuridiche sulle quali si sviluppa l’ordinamento costituzionale: il termine formante deriva dalla

fonetica acustica e intende evocare quella continua trasformazione del diritto positivo, complesso

tutt’altro che statico. Importanti categorie di formanti sono: il formante legislativo (la legislazione

attuativa dei principi costituzionali) il formante giurisprudenziale (le decisioni maturate dai giudici),

il formante dottrinale (gli studi condotti dai giuristi) e il formante che coinvolge le prassi politiche,

costituzionali.

Il costituzionalista, quand’anche possa dirsi comparatista, si occupa di regola del potere pubblico

(potere di imperio, potere sovrano), sia nel rapporto che intrattiene con gli individui (cfr. forma di

stato), sia nella sua organizzazione, distribuzione dello stesso tra gli organi costituzionali di vertice

4 A cura di MinervaPallade

(cfr. forma di governo), sia nei limiti ad esso fissati dall’istanza libertaria della collettività, che accetta

solo ingerenze legittime (cfr. discorso sulle libertà). Pertanto, forme di stato e di governo nella loro

problematica evoluzione sono aspetti rilevantissimi dell’oggetto dello studio comparato, così come

l’interrogarsi sulle libertà.

Deve esser chiaro, che il tempo e lo spazio sono variabili importantissime nell’approccio

comparatistico perché segnano i contorni dell’oggetto. Un conto è una comparazione sincronica, che

guarda a ordinamenti coesistenti nel medesimo momento storico, un altro è una comparazione

diacronica (o storica) che osserva ordinamenti in diverse epoche storiche; a ben vedere, la

comparazione essenzialmente storica ha una funzione esplicativa e di solito si accompagna a quella

sincronica. Il comparatista inoltre sa cogliere con estrema raffinatezza le relazioni, talvolta

conflittuali, tra law in the books e law in action, proprio per le diverse velocità di andatura sul fronte

del tanto citato dinamismo.

Infine, l’interazione sempre più penetrante di ordinamenti internazionali e sovranazionali, e di

ordinamenti nazionali (a partire dal secondo novecento) ha ulteriormente complicato l’oggetto della

comparazione, perché l’intreccio di sistemi giuridici lo ha reso più sfumato e pregno di

interconnessioni: insomma, la comparazione è multilivello ed integrata. Al riguardo sono lampanti

esempi l’Unione Europea, la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, ma anche la Convenzione

interamericana sui diritti umani, l’Unione Africana o la World Trade Organization.

- Il metodo

Il metodo della comparazione non deve essere svilito in una mera giustapposizione di studi o nozioni

(studio orizzontale) ma, come Bognetti precisa, il collegamento è condicio sine qua non

dell’approccio comparatista, il quale non si occupa di sistemi presi in isolamento.

Comparare, per Bognetti, significa confrontare le soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti

in risposta a problemi pratici più o meno analoghi, partorite dallo sviluppo sociale, economico e

politico delle rispettive collettività, al fine di individuare affinità o divergenze riconducibili a figure

classificatorie che consentano la comprensione del significato e delle motivazioni.

Lo sforzo del comparatista consiste dunque nella valutazione delle sinergie tra ordinamenti a diverse

latitudini, procedendo a mezzo di tassonomie, i.e. classificazioni, categorizzazioni di modelli, nel

tentativo di derivarne un quadro sistemico strutturato ed esplicativo.

Pur restando fermo il punto di vista giuridico, questa complessa attività conoscitiva si serve anche di

discipline ausiliarie, saperi ancillari che rendono l’indagine ancora più proficua; ad esempio, la storia,

la politologia, la sociologia, l’economia, la filosofia, … (si veda il paragrafo successivo

sull’interdisciplinarità).

Vediamo ora uno schema di approccio comparatista:

1) Selezione dell’oggetto di studio: il comparatista sceglierà nel mare magnum degli ordinamenti

statali contemporanei quelli tra loro omogenei, in relazione all’essenza valoriale (che è bussola,

matrice dell’ordinamento); altrimenti, l’impostazione artificiosa di un dialogo fra sistemi che non

comunicano non darà il risultato sperato.

2) Individuazione dei termini e dei fattori dell’oggetto di studio

3) Identificare e ricostruire le relazioni tra essi: guardare alle similitudini e spiegarsi le differenze

4) Catalogazione tassonomica: fare ordine, ricavare una modellistica

5 A cura di MinervaPallade

- La funzione

Circa la funzione della comparazione dobbiamo muoverci lungo due direttrici: l’una rivolta alla

funzione teorica, l’altra a quella pratica; tenendo presente che la comparazione è sì un orpello

culturale, ma al tempo stesso ha un impegno servente.

1) A livello teorico la comparazione ha funzione squisitamente e puramente conoscitiva (come

sostenuto da Bognetti): indagine speculativa onesta, guidata dalla curiosità, priva di vincoli di

scopo e padroni (cfr. definizione di De Vergottini).

La comparazione permette all’uomo di sapere chi è, cosa ha creato, come si è evoluto; permette

allo studioso di capire meglio e con sguardo disinibito l’ordinamento di appartenenza, e di

elaborare concetti teorici generali (e.g. le figure concettuali di forma di stato, forma di governo,

diritti fondamentali)

2) A livell