Diritto pubblico

DIRITTO PUBBLICO 1

ARGOMENTO: la struttura dei nostri apparati pubblici che noi definiamo in generale come

stato.

CAPITOLO 1

CARATTERI FONDAMENTALI DEL FENOMENO GIURIDICO

IL DIRITTO E LA SOCIETÀ

DIRITTO PUBBLICO: Norme di comportamento che regolano i rapporti tra i privati e gli

enti pubblici ≠ DIRITTO PRIVATO: insieme di regole che regola i rapporti tra i privati. Il

diritto pubblico è quindi un rapporto giuridico tra i privati e gli apparati pubblici.

NOZIONE DI DIRITTO: complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i

membri di una certa collettività in dato momento storico.

CARATTERISTICA PRINCIPALE DEL FENOMENO GIURIDICO:

STRETTO LEGAME CON IL FENOMENO SOCIALE =

1. PERCHÉ NASCA IL FENOMENO GIURIDICO È NECESSARIO CHE ESISTA UNA

QUALCHE FORMA DI AGGREGAZIONE UMANA

2. NESSUNA FORMA DI AGGREGAZIONE UMANA PUÒ SVILUPPARSI SENZA UN

MINIMO DI REGOLE CHE DISCIPLININO I RAPPORTI TRA I SOGGETTI CHE LA

COMPONGONO (Regole giuridiche, religiose, morali, filosofiche...)

La necessità di un diritto sorge nel momento in cui si forma un gruppo umano, una comunità

di oche o tante persone, che per regolare i loro rapporti, deve darsi delle regole di

comportamento. Quindi il diritto è legato al fenomeno sociale, alla socialità. Gli individui di

una comunità hanno sempre bisogno di sapere come si svolgeranno i fatti, di avere un certo

elemento di prevedibilità: hanno bisogno di sapere che applicando una certa regola di

comportamento otterranno un certo risultato. Avere regole di comportamento toglie dunque

elementi di incertezza alle persone, perchè indica loro il corretto modo di agire per

raggiungere un determinato fine e soprattutto sottomette tutti i membri del corpo sociale ai

medesimi obblighi. Il diritto è dunque uno strumento per raggiungere dei fini. La finalità del

diritto pubblico consiste nell’ottenere protezione da parte di un potere, di ottenere l’esercizio

di alcune funzioni pubbliche da parte di chi è al potere. Le regole pongono le persone in

rapporto con i pubblici poteri, entrambi devono avere determinati comportamenti gli uni nei

confronti degli altri.

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Queste regole di comportamento sono caratterizzate da tre qualità, si presentano con tre

caratteri fondamentali:

1. EFFETTIVITÀ: CONVINZIONE SOCIALE DELLA SUA OBBLIGATORIETÀ, ovvero

non basta scrivere una regola di comportamento affinché essa sia applicata e rispettata,

ma occorre che tali regole siano sentite da parte di coloro ai quali sono destinate come

obbligatorie. Un diritto non sentito e non rispettato è un diritto morto. Se nessuno non lo

rispetta manca il carattere dell’effettività. In questo caso il rispetto delle regole nasce

spontaneamente.(Ex. Evasione fiscale: le regole del diritto tributario non sono effettive).

2. CERTEZZA: ESISTENZA DI STRUTTURE (ORDINAMENTO GIUDIZIARIO) E DI

ISTITUTI (CONOSCIBILITÀ DELLE REGOLE E SANZIONI) CHE

GARANTISCONO LA CONCRETA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI

COMPORTAMENTO, ovvero non basta scrivere una regola di comportamento, non

basta che essa sia sentita obbligatoria dalla maggior parte dei membri di una comunità

(non si arriverà mai alla totalità delle persone che sentono una regola come obbligatoria),

nell’ipotesi dunque che ci siano delle persone che non rispettano tale regola, occorre che

ci siano degli strumenti che obblighino il rispetto delle regole di comportamento, anche

in quei casi in cui esse non siano sentite come obbligatorie. Quindi sono necessari degli

strumenti che facciano rispettare le regole anche a coloro che spontaneamente decidono

di non rispettarle. Tali strumenti quindi in maniera coercitiva, attraverso la forza fanno si

che tutti rispettino le regole di comportamento.

3. RELATIVITÀ: MUTEVOLEZZA DEL CONTENUTO E DELL’ESTENSIONE DELLE

REGOLE A SECONDA DELLE DIVERSE ESIGENZE CHE OGNI SINGOLA

SOCIETÀ DEVE AFFRONTARE IN UN CERTO MOMENTO STORICO, ovvero non

basta che la regola sia scritta, sentita come obbligatoria e non basta che esistano strumenti

che la facciano rispettare, ma è necessario che il diritto (ricorda che è uno strumento per

perseguire degli obiettivi) sia relativo, ovvero serve che il diritto possa cambiare nel

tempo in funzione del cambiamento degli obiettivi che noi ci diamo. Se cambiano le

finalità che una comunità persegue, occorre che cambi anche il diritto, serve che le regole

di comportamento cambino e si adattino alle nuove finalità. Quindi il diritto è destinato

ad essere rinnovato spesso, tutto il diritto, dal livello più basso a quello più alto

(=costituzione).

NORMA GIURIDICA: REGOLA DI COMPORTAMENTO OBBLIGATORIA PER TUTTI I

COMPONENTI DI UNA DETERMINATA SOCIETÀ. Come detto in precedenza tale norma

presenta i tre caratteri dell’effettività, della certezza e della relatività.

CONTENUTO DELLA NORMA GIURIDICA:

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- SCELTA E DESCRIZIONE DEGLI EVENTI CHE ESSA INTENDE DISCIPLINARE

(FATTISPECIE ASTRATTA).

- SCELTA DEGLI EFFETTI GIURIDICI (POSIZIONI GIURIDICHE DI VANTAGGIO E

DI SVANTAGGIO) CHE CONSEGUONO OBBLIGATORIAMENTE AL VERIFICARSI

DELLA FATTISPECIE ASTRATTAMENTE PREVISTA DALLA NORMA

—> La norma giuridica è composta da due parti: la norma individua un fatto reale, non nelle

sue caratteristiche specifiche, ma lo descrive in forma generale e astratta. La norma stabilisce

dunque quali saranno le conseguenze di un determinato evento, che però viene preso in

considerazione dalla norma nella sua generalità e non nel caso specifico. La norma quindi

individua una fattispecie astratta e indica quali saranno gli effetti giuridici prodotti dal

verificarsi di tale fattispecie astratta.

Prendendo in considerazione la seconda parte della struttura della norma giuridica, ovvero gli

effetti giuridici, esistono 2 tipi di effetti giuridici: vantaggiosi o svantaggiosi per il soggetto:

Un effetto giuridico è VANTAGGIOSO per il sogg. se la sfera giuridica di tale sogg., per

effetto dell’applicazione di tale norma, si amplia.

Un effetto giuridico è SVANTAGGIOSO per il sogg. se la sfera giuridica di tale sogg., per

effetto dell’applicazione di tale norma, si restringe, diventa più limitata.

Le POSIZIONI SOGGETTIVE DI VANTAGGIO: Sono due e le chiamiamo:

- DIRITTI SOGGETTIVI (ASSOLUTI E RELATIVI): sono diritti pieni degli individui che

possono essere fatti valere per tutti. In ambito pubblico sono i diritti costituzionali.

- INTERESSI LEGITTIMI

Le POSIZIONI SOGGETTIVE DI SVANTAGGIO: Sono tre e le chiamiamo:

- DOVERI: è un comportamento che il sogg. deve tenere nei confronti dell’interna

collettività, quindi di sogg. non determinati. La persona non sa neanche a beneficio di chi

va tale comportamento. I doveri che prevede la nostra costituzione sono tre: 1. Rispettare

le leggi della costituzione; 2. Difendere la patria in caso di pericolo; 3. Pagare le imposte.

Il rispetto di tali doveri va a beneficio di tutta la collettività.

- OBBLIGHI: ricorre maggiormente nel diritto privato, l’obbligo è un comportamento che il

soggetto deve tenere per soddisfare l’interesse di un altro o altri soggetti privati, quindi

sogg. ben determinati.

- ONERI

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IL CONCETTO DI ORDINAMENTO GIURIDICO È LA PLURALITÀ DEGLI

ORDINAMENTI

Le norme non le consideriamo isolate, ma specialmente nel diritto pubblico si ragiona per

sistemi di norme. Noi le considereremo nella categoria di Ordinamento giuridico, ovvero un

insieme di norme che fa sistema, ovvero che interagisce con altre norme secondo un disegno

coerente. L’ordinamento giuridico serve a permettere il conseguimento delle finalità che i

membri della comunità che si è dato quelle regole vuole perseguire.

ORDINAMENTO GIURIDICO: INSIEME DELLE REGOLE DI DIRITTO- DOTATE DEI

CARATTERI DELLA COMPLESSITÀ E DELLA STABILITÀ- E DEI FINI CHE

RAPPRESENTANO IL TESSUTO CONNETTIVO DI UN CERTO GRUPPO SOCIALE.

(=insieme di regole volte al raggiungimento di una specifica finalità)

PLURALITÀ DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI: SONO POSSIBILI TANTI DIVERSI

ORDINAMENTI GIURIDICI QUANTI SONO I I FINI CHE IN CONCRETO POSSONO

DETERMINARE UN’AGGREGAZIONE DI PIÙ INDIVIDUI. Ognuno di noi partecipa a

più ordinamenti giuridici, a più sistemi di regole che sono funzionali al conseguimento di vari

obiettivi.

ORDINAMENTI GIURIDICI:

- PARTICOLARE: L’ordinamento giuridico di carattere particolare PERSEGUE

INTERESSI SPECIFICI, limitati parziali (es. bisogno di istruzione)

- GENERALI O POLITICI: PERSEGUONO FINALITÀ TENDENZIALMENTE

ONNICOMPRENSIVE (“BENE COMUNE”) DI TUTTI I POSSIBILI INTERESSI

SOCIALI. Esiste un solo ordinamento giuridico che sta sopra tutti gli altri e che ha

carattere GENERALE, POLITICO ed è lo STATO= è in grado di dare soddisfacimento a

tutti i tipi di bisogni, a qualsiasi nostro bisogno.

L’ORDINAMENTO GIURIDICO è l’insieme coerente di regole al quale un corpo sociale,

una comunità umana si sottomette per perseguire delle finalità, che sono condivise tra i

membri di questa comunità. Il diritto è dunque uno strumento che permette ai membri di una

comunità di realizzare le medesime finalità.

PLURALITÀ DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI: sono possibili tanti diversi ordinamenti

giuridici quanti sono i fini che in concreto possono determinare un’aggregazione di più

individui.

Sono vari gli ordinamenti giuridici a cui tutti noi possiamo prendere parte e tali ordinamenti

giuridici vengono definiti PARTICOLARI dal momento che perseguono interessi specifici,

permettono cioè il soddisfacimento di un particolare bisogno. Esiste poi un solo ordinamento

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giuridico di carattere POLITICO/GENERALE, che è lo STATO, il quale persegue finalità

tendenzialmente onnicomprensive (“bene comune”) di tutti i possibili interessi sociali. È

dunque sotto il segno della GENERALITÀ (=capacità di perseguire tutte le finalità, di dare

risposta a tutti i bisogni). L’aggettivo “politico” viene da POLEIS, termine che fa riferimento

a quell’esperienza particolare del mondo greco, quando si affermarono le cosiddette città

stato, ovvero città che presentarono un sistema di regole che per la prima volta dimostrò

l’emersione della sfera pubblica. Si diffuse infatti l’idea che ci fosse un bene comune, una

sfera comune che bisognava regolare. La dimensione attraverso cui avveniva questo governo

era quella della città, per questo oggi noi pensiamo alle poleis, non come i nostri municipi,

ma come il nostro stato, ovvero come ad un ordinamento giuridico idoneo, capace di dare

risposte ai bisogni dei consociati rispetto a qualsiasi tipo di finalità.

N.B. l’esperienza delle poleis si è chiusa con il mondo greco, solamente nel quindicesimo,

sedicesimo secolo è riapparsa quella logica di sfera comune che ha portato a

quell’ordinamento giuridico che noi chiamiamo stato. Il nostro stato esiste solo da 500 anni

circa, e dunque ha una sua giovinezza, non si può dire che il nostro stato odierno derivi in

tutto e per tutto dalle poleis greche. La forma giuridica dello stato è storicamente localizzata,

per tanti secoli non è stata impiegata (periodo romano e medioevale)…lo riprendiamo più

avanti quando parleremo delle forme giuridiche.

Di nuovo diamo la def. di ordinamento giuridico, ovvero un gruppo di soggetti dotati di

un’organizzazione e regolati da norme. Qualunque organizzazione sociale costituisce un

ordinamento giuridico.

Lo stato è l’ordinamento giudico che sta sopra tutti gli altri. Altri ordinamenti giuridici che

sono esterni allo stato sono l’ordinamento internazionale (comunità degli stati del mondo, che

si da delle regole, che costituiscono il cosiddetto diritto internazionale->serve per regolare i

rapporti degli stati tra di loro, inizialmente nato per ragioni belliche, dal 900 invece volto a

garantire la pace), l’ordinamento europeo (dell’unione europea). Altri ordinamenti giuridici

che sono invece interni allo stato sono i sindacati, i partiti e gli ordinamenti religiosi (es.

chiesa cattolica) (questi sono quelli citati dalla costituzione). Gli ordinamenti giuridici

devono entrare in rapporto gli uni con gli altri, non possono rimanere isolati. Gli ordinamenti

giuridici interni allo stato si trovano in un rapporto di subordinazione rispetto all’ordinamento

statale: le regole che questi ordinamenti giuridici attuano devono essere conformi con lo

stato. Le regole imposte dallo stato devono essere applicate da qualsiasi ordinamento

giuridico. Invece gli ordinamenti giuridici tra di loro possono essere in un rapporto di

separazione, e dunque si configurano come ordinamenti equi-ordinati, sullo stesso livello,

sono pari (es tutte le regioni). Lo stato si trova dunque in una posizione di sovra-ordinazione,

ciò è tale fin dalla nascita dell’ordinamento giuridico, intorno al 1400/1500. Allora si diceva

“stato superiorem non recognoscens”= lo stato ha posto il suo potere, affermando che nulla

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era al di sopra di esso, non era tenuto a riconoscere nessun potere sovra-ordinato, mentre tutti

i poteri al suo interno dovevano riconoscere la sua superiorità.

ELEMENTI INDISPENSABILI DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO:

1. Pluralità di soggetti, che stanno dentro questo gruppo sociale, che sono disposti a

sottomettersi a delle regole per perseguire delle finalità che sono condivise.

2. Questa pluralità di soggetti devono darsi delle regole di comportamento ovvero un

sistema di norme.

3. Bisogna inoltre che venga istituita una struttura organizzativa che sia in grado di garantire

il rispetto di tali norme. Serve dunque un’ organizzazione.

I CARATTERI DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO STATO

Valgono anche per lo stato gli “elementi indispensabili dell’ordinamento giuridico”. In più

però allo stato si riconoscono diversi aggettivi, quali: ORIGINARIO, AUTORITARIO,

NECESSARIO, TERRITORIALE, A FINI GENERALI, POLITICO e SOVRANO.

Lo stato è SOVRANO, ciò è legato a quel carattere della sovranità, ideato nel 1500 da alti

funzionari delle monarchie europee, che hanno appunto elaborato questo concetto di

sovranità inteso come potere di imperio conferito allo stato. Lo stato che si è affermato come

sovrano, si è imposto con la forza come superiore rispetto a tutti gli altri ordinamenti giuridici

che detenevano il potere fino ad allora (ricorda nel medioevo c’era il potere imperiale e il

potere della chiesa che a loro volta condividevano il potere con altri ordinamenti…dal 1500

le monarchie europee riescono a prevalere su questa frammentazione del potere e si

determina la nascita dello stato). Legato al carattere della sovranità, c’è quello della

AUTORITARIETA’ e della ORIGINARIETA’. Il carattere dell’autorietarietà si può tradurre

con un termine più corretto che è quello della IMPERATIVITÀ, grazie alla sovranità di cui è

dotato lo stato può esercitare un potere imperativo, ovvero può impartire dei comandi. Il

carattere della originarietà invece si spiega dicendo che nella teoria della sovranità sussiste la

credenza che nessuno abbia concesso il potere allo stato, ma che lo stato si sia fondato da

solo, come l’ordinamento ORIGINARIO non derivato. Sono ordinamenti derivati invece per

esempio le regioni, le loro funzioni sono state attribuite loro dallo stato. Le funzioni dello

stato invece non sono state attribuite da nessuno, si può dire che lo stato se le sia conquistate

da solo con la forza per poterle esercitare. Il carattere della NECESSITÀ è legato a quello

della POLITICITÀ. Lo stato ha la capacità di eseguire qualsiasi finalità (politicità) e per

questo viene percepito come un ordinamento giuridico necessario (necessità). Lo stato ha

anche carattere TERRITORIALE, perchè non si potrebbe pensare l’ordinamento politico

statale senza riferirlo ad un determinato territorio, a determinati confini sia terrestri che

marittimi. Quindi il potere sovrano dello stato si esercita sul territorio dove il gruppo sociale

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si è stanziato. Quindi il concetto di territorio e quello di popolo sono fondamentali per

definire lo stato. (Carattere politico e i fini generali li abbiamo già affrontati).

L’ordinamento giuridico statale ha delle caratteristiche diverse da quelle degli altri

ordinamenti giuridici.

I SIGNIFICATI DEL TERMINE STATO:

- STATO-ENTE O ORGANIZZAZIONE: SI INTENDE IL POTERE DELL’APPARATO

PUBBLICO CONTRAPPOSTO ALLA COLLETTIVITÀ. (Dimensione organizzativa,

della struttura dello stato, lo stato è fondato sull’insieme delle istituzioni centrali ed è

considerato come un’ente, una persona. L’apparato pubblico ha come centro fisico la

capitale.)

- STATO-ORDINAMENTO O COMUNITÀ (REPUBBLICA): L’INSIEME DEI

PUBBLICI POTERI E DELLA SOCIETÀ CIVILE. (Società civile=molteplicità di

comunità. Stato≠repubblica nel diritto pubblico sono due concetti separati. Lo stato è da

considerare come stato-persona, stato-apparato, mentre la repubblica è un certo che va

compreso come comprensivo di stato-apparato e società civile, ovvero ciò che può

intendersi come stato-comunità/ordinamento. Esso comprende oltre alle istituzioni dello

stato, alle istituzioni pubbliche, a noi privati cittadini anche le formazioni sociali delle

quali noi siamo parte: famiglia, partito, sindacato...)

Inquadriamo l’ordinamento giudico stato rendendo in considerazione come prima cosa i

membri del corpo sociale, i soggetti nei confronti dei quali lo stato indirizza la propria

volontà, volontà imperativa, dotata di autorità.

I SOGGETTI GIURIDICI:

- PERSONE FISICHE: sono tutti i singoli consoc