Diritto pubblico

DIRITTO PUBBLICO:

27/02/18

Il diritto pubblico studia le leggi che regolano i rapporti dei singoli con gli istituti

pubblicistici, cioè tra istituzioni e coloro che devono obbedire alle istituzioni. La

logica consensuale del diritto privato viene abbandonata perchè esiste un’altra

logica. Disciplina inoltre il funzionamento delle istituzioni.

I soggetti privati sentono il bisogno di darsi delle regole quando cominciano a

interagire, cioè quando si crea il fenomeno sociale; finchè il soggetto è da solo

non c’è bisogno del diritto, l’esigenza nasce quando i soggetti entrano in

relazione sociale. Sono regole di comportamento alla quale si assoggettano

tutti i partecipanti di quel corpo sociale e funzionano se tutti vi si assoggettano.

Le regole di tipo giuridico hanno la caratteristica di essere obbligatorie: il

fenomeno giuridico si vede dal fatto che la regola non scegliamo

spontaneamente se seguirla o meno, ma siamo obbligati ad obbedire anche se

ci sembrano sbagliate o che non condividiamo. Ognuno deve rispettare molte

regole ma quelle giuridiche sono coercitive.

Altre caratteristiche del fenomeno giuridico: 1) l’effettività del fenomeno

giuridico o del diritto: non tutte le regole sono dotate di effettività, cioè se una

regola gode di effettività è perchè in tanti sono convinti che vada rispettata,

ma ci sono anche altre regole che non sono ritenute da seguire quindi dotate di

bassa effettività. Effettività= grado di attuazione delle regole. 2) Il diritto oltre

ad essere dotato di effettività deve essere dotato di esecutività= il sistema

deve sviluppare strumenti e meccanismi per ottenere l’adempimento del diritto

anche da coloro che non rispettano le regole sanzioni= strumenti per ovviare



alla scarsa effettività del diritto perché va garantita la coercitività del diritto. 3)

Relatività: il fenomeno giuridico è costituito da un serie di regole che non

valgono per sempre ma proprio perchè serve a regolare il comportamento in un

contesto sociale, se il contesto muta, va cambiato il diritto viene cambiato



tutto il diritto a partire dalla Costituzione.

Le norme giuridiche individuano una fattispecie, cioè un fenomeno della realtà

a cui si vuole dare una disciplina: individua fenomeno ed effetti. La fattispecie è

sempre astratta, cioè deve essere descritta non in un modo specifico legato a

determinati contesti o persone, ma astrattamente. Cioè la regola deve poi

poter essere applicata in qualsiasi fattispecie. Se poi si verifica quella

fattispecie, la norma indica le conseguenze di obbligo o di diritto in capo ai

soggetti di quella fattispecie. Gli effetti delle norme giuridiche vengono indicati

in termini di condizioni favorevoli (di vantaggio) o sfavorevoli (di svantaggio).

Quelle di vantaggio sono diritti, interessi legittimi che le norme giuridiche

possono generare. Quelle sfavorevoli sono obblighi e doveri: il termine obbligo

è tipico dell’ambito privatistico, nel diritto pubblico nascono doveri; in entrambi

i casi è una condizione sfavorevole, siamo tenuti a fare qualcosa non a nostro

vantaggio: con l’obbligo, il vantaggio va verso soggetti ben individuati,

specifici; con il dovere è un comportamento a cui il soggetto è tenuto senza

sapere verso chi va quel beneficio, cioè si dice che va verso la collettività.

Le norme giuridiche sono destinate primariamente alle persone fisiche, poi alle

persone giuridiche perché se un gruppo di soggetti persegue una determinata

e comune finalità, trova beneficio a imputare la volontà ad un’entità astratta=

persona giurdica. Quando vi sono questi soggetti nello Stato, essi si chiamano

organi costituzionali= parti del sistema giuridico vitali per l’esistenza del

sistema giuridico.

I sistemi di norme interagiscono tra di loro: le convivenze umane attuali

(=stati) non si occupano di singole norme ma ci si occupa di un insieme di

norme giuridiche perseguendo un insieme di finalità perseguito da tutti

componenti dello stato.

Ordinamento giuridico= sistema di norme che cercano di perseguire

coerentemente quell’insieme di finalità per quell’insieme di uomini che hanno

finalità comuni; soni vari: Stato, UE, autonomie territoriali. Sono sistemi di

norme che sono ispirate da finalità comuni a tutti i facenti parte

dell’ordinamento. Poi ci sono altri ordinamenti: università, società sportiva…

Ognuno di noi partecipa ad una quantità di ordinamenti giuridici ma ce n’è uno

diverso: lo Stato. Esso è diverso da qualsiasi altro ordinamento giuridico,

perché ha caratteristiche diverse; la differenza è che noi consideriamo lo Stato

l’unico ordinamento giuridico a fini generali mentre consideriamo tutti gli altri

ordinamenti a fini particolari= solo lo stato è capace di perseguire qualsiasi

finalità e dare risposta a qualsiasi bisogno; qualsiasi altro ordinamento dà

risposte solo a bisogni specifici quindi ha finalità particolari. Lo stato nasce dal

500 in avanti. Un altro ordinamento a fini generali è considerato anche il

comune.

Lo stato è formato da popolo, territorio e sovranità; vale a dire che è formato

da un territorio fisico su cui sono stanziate delle persone, ma il terzo elemento

è fondamentale cioè su quel popolo è esercitata una sovranità= potere che

adesso appartiene al popolo, cioè potere coercitivo che non aveva inizialmente

limite (derivava da Dio), poi cambia nel corso dei secoli trovando dei limiti che

oggi sono rappresentati dalla Costituzione ma è comunque sempre assoluto. È

“superiorem non recognosces”

un potere originario (dato da nessuno) ed è cioè

non esiste niente al di sopra di lui anche se ora non è più effettivamente così a

causa delle Costituzioni che limitano la sovranità dei singoli stati e a causa

dell’appartenenza ad esempio all’UE, pur restando una limitazione scelta

volontariamente. La sovranità non è concessa a nessun altro ordinamento se

non allo Stato.

02/03/18

Gli ordinamenti giuridici statali sono di due tipologie, la distinzione porta a

diverse origini del diritto: ordinamenti di civil law e common law:

-civil law: la regola della produzione del diritto è che vi sia un organo preposto

alla produzione del diritto= Parlamento, Governo; il diritto nasce come

produzione di norme generali, non legate a casi concreti e la funzione della

magistratura è quella di vigilare sulla corretta applicazione del diritto ma senza

la capacità di produrre a sua volta del diritto. Non c’è l’idea che gli organi

giurisdizionali producano regole giuridiche perché esse (le regole) si formano in

sede parlamentare. Sono norme astratte e generali che si applicano poi nei casi

concreti e quando vengono applicate male, esiste la magistratura che ha il

compito di vedere caso per caso se le norme giuridiche sono state applicate

correttamente o meno e risolvono i singoli casi.

-common law: il diritto si forma nei tribunali ad opera della magistratura, in

sede di giudizio non nelle sedi parlamentari; quando sorge una controversia tra

due soggetti e si va dal giudice, il giudice decide il caso, risolve il caso concreto

e la sua decisione diventa norma giuridica che andrà applicata a tutti i casi in

cui sorgerà una controversia analoga. Questo è reso possibile perché vale la

regola del vincolo giurisprudenziale= i giudici che si troveranno a dirimere

controversie simili alla prima che è stata giudicata, saranno vincolati a decidere

nello stesso modo in cui ha deciso il primo giudice che se n’è occupato. I giudici

sono fonti di diritto.

Questa differenza porta ad una diversa concezione della produzione delle

regole; in realtà oggi questa differenza è più blanda, anche nella common law

molto diritto si forma in sede parlamentare perché nel tempo si è rafforzato il

potere del Parlamento. In Italia non usiamo la regola dello stare decisis, cioè la

regola della common law, ma la magistratura tende a seguire indirizzi uniformi

che di solito sono dati dalla corte di cassazione che è l’ultima istanza di

giudizio, quindi sorge una sorta di common law mista alla civil law.

FONTI GIURIDICHE: possono essere degli atti o dei fatti fonti atto e fonti



fatto.

Fonti fatto: ci sono avvenimenti della realtà al verificarsi dei quali teniamo un

certo comportamento. Ci potrebbero essere dei fatti giuridici a partire dei quali

scaturiscono degli effetti nel senso che i soggetti privati ritengono che vada

tenuto quel comportamento in quella specifica situazione, anche se non c’è

una regola scritta. Es: usi…

Fonti atto: atti scritti che nascono per effetto di una specifica procedura. Dalla

fonte atto, i destinatari delle norme, desumono il comportamento che devono

tenere. Si dividono in fonti atto di produzione e fonti atto di cognizione: 1) di

produzione sono le regole che disciplinano come si adottano le regole cioè che

governano la produzione delle regole, i passaggi per produrre altre fonti atto; 2)

le fonti di cognizione si rivolgono a noi: da quelle regole veniamo a conoscere il

comportamento che ci si aspetta da noi, veniamo a conoscenza delle regole

che si aspettano che noi seguiamo.

Le fonti giuridiche del nostro ordinamento: sono disposte secondo una

struttura gerarchica: gradi di diversa forza, si distribuiscono gerarchicamente

perché ogni fonte giuridica presenta una forza diversa. La forza di una norma

giuridica è la sua capacità di imporsi su una norma inferiore, una norma

inferiore non può infatti modificarne una superiore.

1) norma costituzionale: Costituzione che ha 139 disposizioni e altre norme

costituzionali che non stanno dentro la costituzione ma hanno la medesima

forza es: gli statuti delle regioni speciali; norme di natura internazionale

generalmente riconosciute (=non sono in forma atto ma sono norme che nel

tempo gli stati si sono adeguati a rispettare, legate a situazioni belliche)

2) fonti di natura primaria: sono elencate dalla costituzione che ne prevede

e ne regola l’adozione, sono un numero chiuso, sono solo quelle che la

costituzione individua e non possono essercene altre; sono leggi formali o

ordinarie che sono quelle prodotte dal parlamento, poi vi sono altre leggi come

le leggi regionali; poi altre due categorie: decreti legge e decreti legislativi che

sono detti atti aventi forza di legge= non sono leggi in alcun modo ma hanno la

stessa forza; poi vi sono gli statuti delle regioni ordinarie; norme di diritto

internazionale messe in forma scritta come trattati internazionali.

3) fonti di natura secondaria: regolamenti amministrativi: non possono

derogare la legge. Ce ne sono tanti, possono essere adottati dal governo

centrale e sono detti governativi oppure adottati dalle pubbliche

amministrazioni e sono detti amministrativi oppure dalle regioni e sono detti

regionali. Sono diversi dai regolamenti parlamentari, che non sono una fonte

secondaria ma una fonte speciale; possono provenire anche dall’UE, ma in

questo caso non sono collocati nelle fonti secondarie.

Importante è sapere come si rapportano le regole giuridiche: criteri che ci

permettono di rapportare le norme tra di loro in funzione della risoluzione di

potenziali conflitti tra norme: si segue un criterio gerarchico determinato dalla

forza delle norme giuridiche; se invece sono della stessa forza si usa un criterio

temporale (o della successione delle norme nel tempo) che si basa sulla regola

che la norma più recente prevale su quella più obsoleta. Il criterio della

gerarchia produce il criterio della illegittimità: ad esempio se una legge va

contro la costituzione, nel momento in cui facciamo prevalere la costituzione, la

fonte più bassa viene dichiarata illegittima. Se invece si usa il criterio

temporale viene prodotta una abrogazione della norma più antica.

L’abrogazione può essere fatta in forma espressa o implicita.

Criterio della competenza: a volte affidiamo a delle fonti giuridiche la capacità

di disciplinare specifiche materie, e può succedere che sorga contrasto tra

norme di pari grado che si risolve guardando quale sia la norma competente; è

il criterio con cui si risolve il contrasto tra leggi dello stato e delle regioni.

Chi deve interpretare le leggi: giudici, operatori pubbliche amministrazioni.

Sono continuamente reinterpretate.

Riserva di legge: certe materie nella nostra costituzione sono riservate alla

legge, ciò significa che possono essere disciplinate solo dalla legge, quindi altre

fonti saranno escluse dalla disciplina di quella materia tipo i regolamenti che

stanno sotto alla legge. In materia dei diritti e delle libertà, cioè quei

comportamenti che siamo liberi di tenere, vi è una riserva di legge cioè

possono essere disciplinate solo da leggi del parlamento e mai se ne potrebbe

occupare il governo con dei regolamenti. È molto importante che non possano

essere disciplinate dal governo bensì solo dal parlamento perché in parlamento

ci sono forze di entrambe le parti quindi la maggioranza non può imporsi

completamente come farebbe il governo, perché troverà comunque sempre il

limite della minoranza contrapposta. Le riserve sono tecniche per pretendere

che di certe materie se ne occupi solo il parlamento.

LE FORME DI STATO:

Per forma di stato si intende un concetto che descrive il rapporto tra i singoli

individui e chi ha il potere. Per forma di governo si intende come il potere si

riparte tra le varie istituzioni di vertice cioè tra i vari organi in cui è suddiviso:

criterio di ripartizione delle funzioni pubbliche e come si rapportano tra loro.

Le prime forme di stato sono del 1400, ma le vere forme di stato iniziano nel

Il Principe,

1500. La parola stato deriva da Machiavelli, da che vedendo come

regnava il figlio del papa Borgia, descrive la forma primitiva di stato: stato

patrimoniale che significa che tutto ciò che sta sotto il potere di questo Principe

è come se fosse il suo patrimonio e solo il principe stesso realizza un bene

comune con un potere che si afferma su tutto e su tutti. Ma non si parla ancora

di diritti, i soggetti sono sudditi, totalmente in balia della volontà di chi governa

ma convinti che solo obbedendo possa esserci pace e protezione.

Si passa poi allo stato assoluto tra 1500-1600.

Montesquieu (1700) poi dice invece che i poteri vanno divisi, non bisogna fare

come nello stato assoluto dove il capo dello stato era fonte del diritto che

aveva potere legislativo, esecutivo e giudiziario; i poteri si devono limitare l’un

l’altro secondo Montesquieu e ancora oggi ci si basa su questo criterio.

Poi con la rivoluzione francese si arriva al messaggio che il potere va limitato:

nascita dello stato di diritto (1800) cioè il potere si esercita secondo la legge,

vista come manifestazione delle volontà del parlamento che inoltre limita il

potere del re. Nasce l’idea di cittadino ma è diversa dalla nostra idea, lì è

cittadino del mondo, vengono riconosciuti i diritti in generale ma in realtà sono

ancora sudditi; l’unico passo in avanti è la garanzia della legge. In pieno 800 lo

stato è influenzato dalla teoria economia dominante di Smith. La teoria

economica porta all’idea che non debba esserci interferenza tra i rapporti

economici e quelli sociali da parte dello stato quindi i pubblici poteri devono

astenersi, devono fare poco stato liberale: la società pretende che lo stato



stia ai margini.

La prima guerra mondiale decreterà la morte dello stato liberale perchè viene

coinvolto anche il popolo era cambiato anche l’assetto sociale, tutte le



masse popolari chiedono di essere riconosciute, portando alla nascita dei

grandi partiti.

Poi la crisi del 29 mette in crisi del tutto il potere politico, si capisce che lo stato

liberale non riesce più a dare risposte adeguate alle richieste del popolo quindi

nasce lo stato sociale in cui siamo tuttora; lo stato sociale si contraddistingue

per la concezione che lo stato non può più astenersi, deve intervenire. È una

teoria economica che mette le basi a questa idea: la teoria keynesiana che

prevede una serie di interventi pubblici che possano risanare l’economia; passa

il concetto dei fallimenti di mercato, cioè alcune situazioni in cui il mercato non

distribuisce equamente le risorse, si cerca l’uguaglianza dopo aver ottenuto

una serie di libertà. Si pensa che i pubblici poteri non possano ignorare la

disuguaglianza, devono risanare le differenze. Al centro dello stato sociale vi è

infatti l’obiettivo di perseguimento dell’uguaglianza.

06/03/18

Forma di stato sociale: si consolida nella prima metà del 900, è quella che si

sviluppa in paesi come Italia, con regime totalitario, e come UK e USA che sono

democratici. Sociale non vuol dire democratico, infatti lo stato sociale è

compatibile anche con lo stato totalitario. L’obiettivo centrale è giungere

all’uguaglianza dando una particolare forma alle strutture dello stato sociale,

detto anche interventista, al contrario di quello precedente che era detto

astensionista, non più adatto alla situazione del 900. Il metodo è il diretto

intervento dello stato nel sistema economico, lo stato non è più neutrale, è

chiamato a intervenire e correggere l’andamento economico se esso non

genera benessere per tutti: si sa che il mercato presenta dei fallimenti, che non

è in grado di distribuire le risorse economiche e dove non arriva il mercato vi è

l’idea che debbano intervenire i pubblici poteri, entrando col capitale nel

mercato, in imprese che rischierebbero di fallire e fallend