Diritto pubblico, appunti prima parte

TERZA LEZIONE

L'INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO

- Il ricorso all'analogia:

1) analogia legis

2) analogia iuris (si fa riferimento ai principi generali dell'ordinamento)

- Il divieto di analogia:

1) leggi penali

2) leggi speciali

L'integrazione del diritto è un altro dei profili da cui possiamo vedere il

diritto come sistema. Le norme giuridiche cercano di disciplinare qualsiasi

fenomeno sociale però immancabilmente ci sono delle lacune.

Il diritto spesso non riesce a coprire tutta la fenomenologia. Questo è

diventato evidente soprattutto dalla società attuale caratterizzata dalla

globalizzazione. Ad esempio per l'invenzione degli aereoplani non c'era

una normativa giuridica che si occupava di aerei ma di navi. Per colmare la

lacuna normativa si è applicata in via analogica la normativa contenuta nel

codice della formazione. È quell'organismo che permette di colmare le

lacune normative attraverso l'applicazione delle norme che regolano casi

simili. Per lacuna normativa vogliamo intendere quando vi è assenza di

una norma. I decreti legge si emanano in casi veramente critici, di urgenza.

Questo tipo di analogia è la prima = Analogia di legge.

Esiste poi l'analogia iuris che è l'analogia di diritto = Quando c'è una

lacuna normativa e non si può applicare neanche l'analogia legis, cioè non

si trovano normative che disciplinano casi simili, si fa riferimento ai

principi generali dell'ordinamento.

Esiste però un limite all'analogia, ma la si può sempre utilizzare.

Riguarda le leggi penali e le leggi speciali.

leggi penali (perché?): Perchè quando c'è una lacuna normativa non si

possono applicare delle norme penali? Perché c'è un discorso di tutela del

reo (colpevole). Cioè se io faccio una cosa che non va bene e non c'è una

norma penale che inquadra cosa ho fatto in una fattispecie astratta. Per una

tutela del reo non si va ad applicare una norma che prevede un reato

simile. Il reato è unico.

Si applica la norma penale solo se nella fattispecie astratta c'è un contenuto

concreto.

Divieto di analogia in malam partem = ha degli effetti negativi sul reo.

In questo caso la persona non viene punita.

Una delle caratteristiche del diritto penale è la frammentarietà, va a punire

determinate condotte e non altre.

Operazione da fare da parte del legislatore, ovvero il Parlamento.

Alcuni mettono l'analogia nelle leggi penali in Bonan Partem.

Contemplano anche delle ipotesi di non punibilità.

Non si possono applicare analogicamente le leggi penali in malam partem

ma solo in Bonan Partem cioè quelle che contengono dei processi che

favoriscono il reo.

Leggi speciali: sono delle leggi che contengono delle norme speciali

rispetto a delle leggi più generali.

Divieto di analogia è insito nella logica del sistema. Se una legge è

speciale è perché è stata concepita per un caso speciale. Quindi questo

esclude l'applicabilità di essa ad ulteriori casi di analogia. Se è speciale,

eccezionale di per sé non è analoga, uguale ad un altra.

LE FONTI DEL DIRITTO: TIPOLOGIA

Fonti di produzione e Fonti di cognizione

Fonti di cognizione: fonti ufficiali e non ufficiali

Fonti di produzione: fonti atto e fonti fatto; fonti scritte e fonti non scritte;

fonti interne e fonti esterne.

CENNI ALLE FONTI SULLA PRODUZIONE (LE COSIDDETTE

NORME DI RICONOSCIMENTO)

DISTINZIONE DI DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO:

Il diritto privato è il diritto che regola e disciplina i rapporti tra soggetti

posti in condizione di parità, sullo stesso piano.

Ad esempio il Contratto di compravendita.

Nel diritto privato rientrano materie come il diritto civile (proprietà etc),

diritto commerciale (disciplina delle società)..

Nel diritto pubblico la disciplina non riguarda soggetti posti su un piano di

parità ma su piani diversi, in particolare uno dei due è posto in una

posizione di supremazia rispetto all'altro.

Tipica materia è il diritto amministrativo (regola anche i rapporti tra la

pubblica amministrazione che ha la supremazia ed i cittadini). Ad esempio

la Disciplina dell'espropriazione.

Nel diritto pubblico rientrano il diritto costituzionale (in sostanza riguarda

le fonti del diritto, il rapporto tra Stato e cittadini etc..), il diritto penale

(perché c'è chi giudica e chi deve essere punito).

Il diritto processuale penale disciplina il processo rispettivamente davanti

ad un giudice rispetto che un altro.

Anche nel processo si vede questa diversità di posizione.

Il diritto civile: fa parte del diritto privato perché regola i rapporti tra pari.

Il diritto processuale civile fa parte, invece, del diritto pubblico, anche se

davanti ad un giudice si discutono i diritti civili.

Il giudice penale è quello che si occupa dei reati.

Il giudice civile si occupa di cause civili (contratti, proprietà, famiglia,

etc..).

Il giudice amministrativo si occupa solo delle cause tra cittadini e pubblica

amministrazione.

Sia il diritto amministrativo che il diritto processuale amministrativo fanno

parte del diritto pubblico.

Il fatto che sia coinvolta una pubblica amministrazione in un rapporto con

un cittadino non significa che si è automaticamente nell'ambito del diritto

pubblico. Perché se decide di espropriare un terreno rientra nel diritto

pubblico ma se un Comune decide di affittare un negozio ci sarà il diritto

civile e quindi il diritto privato.

FONTI DEL DIRITTO

Sono quegli atti o fatti abilitati dall'ordinamento giuridico a porre norme

giuridiche.

Sono fonti del diritto la Costituzione, le leggi, il decreto legislativo, gli

statuti, le direttive, i regolamenti comunitari e quindi tutto ciò che produce

norme giuridiche.

Questa definizione corrisponde alla nozione di fonti di produzione (del

diritto).

Esistono, però, anche le cosiddette fonti di cognizione (dal latino

cognoscere) che permettono di conoscere il diritto.

La differenza emerge dagli esempi: Fonti di cognizione sono per esempio

la gazzetta ufficiale, oppure il burr, ovvero il bollettino ufficiale della

Regione.

Fonti di cognizione sono anche i codici civili che permettono di conoscere

il diritto, oppure il sito del governo che permette di scaricare la

Costituzione. Quale è la differenza tra i due esempi? La gazzetta ufficiale e

il Burr sono fonti di cognizione ufficiali mentre le altre fonti sono fonti di

cognizione non ufficiali.

Nella categoria delle fonti di cognizione non ufficiali rientrano le

cognizioni in cui le norme vengono emanate con carattere di ufficialità.

L'entrata in vigore di una normativa: è il momento in cui la normativa

inizierà ad avere effetti ed efficacia.

Avviene con ufficialità perché la pubblicazione condiziona l'entrata in

vigore della normativa. Decorsi 15 giorni questi decreti avranno effetti.

Decorsi (vacazio legis = periodo di 15 giorni).

Questo discorso non vale per le fonti di cognizione non ufficiali talora

dette private.

Le fonti di produzione si distinguono in fonti atto e fonti fatto:

Differenza:

Le fonti atto sono fonti che consistono in specifici atti normativi emanati

da un soggetto abilitato a produrle secondo un determinato procedimento e

con una determinata forma.

Ad esempio la legge: è un atto giuridico emanato da un determinato

organo, ovvero il Parlamento, che ha la funzione legislativa secondo la

Costituzione.

L'iter per emanare la legge è caratterizzato da un iter con determinate

mansioni.

È anche una fonte atto la legge regionale.

Le fonti fatto, invece, sono dei fatti giuridici a cui l'ordinamento riconosce

la capacità di essere portatori di norme giuridiche. Non sono

manifestazioni di volontà, ma sono semplicemente fatti, situazioni.

Un tipico esempio di fonte fatto è la consuetudine cioè ciò che si fa

abitualmente.

QUARTA LEZIONE

LE FONTI DEL DIRITTO

Atti o fatti abilitati a produrre norme giuridiche. Le fonti da cui sgorga il

diritto. Le fonti di cognizione permettono di conoscere il diritto. Ad

esempio la gazzetta ufficiale.

Distinzione tra fonte di cognizione ufficiale e private.

1) Le fonti di cognizione ufficiali sono fonti che danno alle fonti di

produzione il crisma di ufficialità.

Ad esempio la legge fonte di produzione entra in vigore una volta

pubblicata sulla gazzetta ufficiale la quale è una fonte di cognizione

ufficiale.

Le fonti atto sono quelle fonti che consistono in veri e propri atti politici,

sono prodotte da determinati organi a seguito di un determinato

procedimento e che hanno una determinata forma.

Ad esempio la legge.

In che senso? La legge è prodotta da un determinato organo (il

Parlamento) ed è prodotta a seguito di un determinato procedimento

complicato ed ha una determinata forma nel senso che deve essere

riconoscibile. Ad esempio si guardi la distinzione tra legge dello Stato

italiano e la legge regionale.

Fonti fatto: non sono degli atti giuridici manifesti ma sono dei fatti e in

particolare modo sono dei comportamenti a cui viene conosciuta la

giuridicità e, dunque, a cui viene riconosciuta efficacia giuridica

normativa. Ad esempio la consuetudine.

La consuetudine è un comportamento posto in essere da una generalità di

persone con carattere di abitualità. Si parla a tale proposito di

DIUTURNITAS espressione che dà l'idea della continuità del

comportamento. In una data situazione ci si comporta tutti quanti allo

stesso identico modo. Perché possa essere considerata una fonte del diritto

e diventi una fonte fatto occorre OPINIO IURIS ACHNECCESITATIS,

ovvero la convinzione del diritto della sua necessità.

È necessario, in altre parole, che queste persone abbiano la convinzione di

porre in essere la norma giuridica.

Le persone devono essere convinte che si tratta di una norma giuridica

obbligatoria.

LA CONSUETUDINE

- praeter legem

- secundum legem

- non è ammessa quella contra legem (è un comportamento illegittimo).

Art 10 della Costituzione.

Pacta sunt servanda: i patti sono da rispettare.

Questa è una consuetudine.

In generale, però, le consuetudini non hanno grandissimo spazio

nell'ordinamento.

Ci sono delle espressioni latine che aiutano a capire quale è lo spazio della

consuetudine nel nostro ordinamento.

Praeter = oltre la legge.

Nei vuoti dell'ordinamento giuridico non c'è una legge che disciplina la

materia, può esserci una spaziett