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Tutte le antinomie possono essere risolte con il criterio gerarchico?

No, perché possono esserci antinomie anche tra fonti dello stesso piano.

Esistono altri 3 modi di risolvere questi conflitti; uno è il criterio cronologico.

Esso si applica facendo prevalere la norma più recente nel tempo.

Che effetti produce? Quello gerarchico produce l’illegittimità della fonte subordinata,

mentre questo produce l’abrogazione della legge più vecchia.

Perché distinguere illegittimità da abrogazione?

Esempio: L. 8 maggio 2001 n.74 stabilisce che per aprire un negozio di armi non

occorre un’autorizzazione, solo la comunicazione.

La L. 7 marzo 1998 dice però che serve l’autorizzazione della prefettura.

La L. 7 marzo 1998 è abrogata dal giorno di entrata in vigore della successiva.

Se uno ha aperto un negozio di armi prima dell’abrogazione senza chiedere

l’autorizzazione, è nel torto, perché l’abrogazione ha effetto solo nel futuro, e non

anche nel passato come per l’illegittimità (i fatti commessi fino al giorno

dell’abrogazione sono e continueranno ad essere regolati dalla legge abrogata).

FONTI REGIONALI E RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE

La principale distinzione tra stato accentrato (unitario) e stato complesso

(composto) riguarda le diverse deleghe agli enti territoriali (nel nostro caso le

regioni):

-nello stato accentrato non si prevede una delega di competenze legislative e

amministrative a favore degli enti locali, quindi lo stato ha competenza su tutto;

-nello stato complesso abbiamo un riparto di competenze tra stato ed enti

territoriali (l’Italia rientra in questa categoria, così come tutti gli stati federali e

regionali).

Gli stati federali nascono da un’unione di piccoli stati, quelli regionali sono partiti

dall’essere stati accentrati che hanno in seguito delegato le competenze alle regioni.

Il costituente aveva già previsto la costituzione dell’Italia come stato regionale (Art.

5).

Le regioni sono dotate di:

• autonomia politica (capacità di darsi un indirizzo politico anche diverso dallo

stato, art. 114)

• autonomia legislativa (art. 117)

• autonomia amministrativa (art. 118)

Si distinguono due tipi di regioni, a statuto ordinario e speciale.

Le regioni ordinarie sono state messe in funzione solo nel 1970, con la L. 281/1970 che

ha emanato i provvedimenti finanziari necessari, e con il D.LG. 616/1977.

Le regioni speciali sono state attivate immediatamente, e lo statuto della Sicilia

addirittura prima della costituzione (1946).

L’intera materia è stata riformata dalla legge costituzionale n.3 del 2001 anche

detta riforma del titolo 5 della costituzione, che riguarda cioè gli Art. 114, 116,

117, 118, 119 e 120.

Questa legge equipara lo stato a comuni, provincie e regioni; in precedenza era in

posizione dominante.

L’art. 117 pre-riforma attribuiva una competenza legislativa generale allo stato, cioè

lo stato emanava una legge con dei principi generali e le regioni legiferavano sui

dettagli.

L’art. 117 post-riforma stabilisce che stato e regioni hanno entrambi potestà

legislativa, esclusiva dello stato per determinate materie (sistema monetario,

tributario…), concorrente tra stato e regioni per altre e residuale per le regioni

su tutte le altre materie non indicate.

L’art. 118 pre-riforma stabiliva che spettano alla regione le competenze per le

4

materie dell’art.117.

L’art. 118 post-riforma dice che le funzioni amministrative spettano ai comuni.

Fonti dell’ordinamento regionale statuti, leggi regionali e regolamenti

regionali:

• statuti: tutte le regioni hanno uno statuto, ma essi sono diversi (ordinario,

speciale). Gli statuti delle regioni speciali disciplinano i poteri della regione e la

loro organizzazione, mentre quelli ordinari hanno una funzione più limitata e

possono disciplinare solo la forma di governo delle delle regioni. Il procedimento

di formazione degli statuti speciali è la legge costituzionale particolare,

perché in alcune sue parti può essere modificato da una legge regionale rinforzata

invece che da una legge costituzionale. Il procedimento di formazione degli

statuti ordinari pre-riforma era approvato con legge regionale rinforzata, mentre

post-riforma lo statuto è approvato direttamente dal consiglio regionale.

• legge regionale: legge ordinaria formale, il cui procedimento rispecchia la

formazione delle leggi statali, quindi con iniziativa, deliberazione e promulgazione.

L’iniziativa spetta alla giunta e ai consiglieri, e approvata e deliberata dal consiglio

regionale. La promulgazione spetta al presidente della regione, e poi vi è la

pubblicazione sul B.U.R., bollettino ufficiale regionale. Le fonti regionali non sono

collocate all'interno del sistema delle fonti; eventuali antinomie tra le leggi

regionali e quelle statali si risolvono applicando il criterio della competenza,

non con il gerarchico ne con il cronologico.

FONTI SECONDARIE

Devono essere conformi sia alle leggi primarie che alla costituzione.

Se una fonte secondaria contrasta con la costituzione possono verificarsi due

alternative:

• la fonte secondaria contrasta con la fonte primaria, che a sua volta è conforme alla

costituzione;

• la fonte secondaria è conforme a quella primaria, ma la legge primaria è in

contrasto con la costituzione.

Questa distinzione è significativa perché i soggetti che possono dichiarare illegittimi i

due tipi di fonti sono diversi: per la fonte secondaria basta un giudice, per la primaria

la corte costituzionale.

Da quali soggetti vengono prodotte? Sono prodotte direttamente dal governo.

Attraverso quale procedura? Le approva se e solo se è autorizzato da una fonte

primaria.

Può assomigliare al D.LG., ma la differenza è che non è un potere del parlamento

trasferito al governo, bensì un potere proprio del governo, attivato se preventivamente

autorizzato dal parlamento.

Questo principio si chiama principio di legalità (o previa legge).

Nel nostro ordinamento ci sono delle materie di cui il governo non può comunque

occuparsi; questa serie di materie si chiama riserva di legge.

E' il meccanismo in forza del quale la costituzione riserva la disciplina su alcune

materie alle fonti primarie, escludendo il governo dall'applicazione di fonti secondarie.

Per esempio nell'art. 13 la parola legge è sinonimo di fonte primaria e,

implicitamente, il governo non può intervenire in questa materia, neanche se

autorizzato dal parlamento.

Esempio: il codice della strada è una fonte primaria, di solito un D.LG.; tuttavia, pur

entrando già nello specifico della materia, non può raggiungere livelli di dettaglio

eccessivi per una fonte primaria (misure cartelli, carreggiate...), che saranno perciò

specificati in fonti secondarie.

Le fonti secondarie possono assumere molte denominazioni (esecutive, organizzative,

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attuative), ma vengono generalmente definite regolamenti.

Anche i regolamenti vengono emanati dal presidente della repubblica e poi pubblicati

sulla gazzetta...

Ora si pongono però due problemi terminologici: il primo riguarda la loro

denominazione, in quanto sono chiamati regolamenti dalla legge, ma una volta

emanati dal presidente assumono la denominazione di decreti del presidente della

repubblica (D.P.R.).

Quindi il loro nome proprio non corrisponde al loro nome tecnico; di conseguenza i

D.P.R. Sono fonti secondarie.

Tutti i regolamenti sono emanati come D.P.R., ci sono però dei D.P.R. Che non

contengono regolamenti, cioè non è detto che essi debbano per forza contenere un

regolamento, perché D.P.R. è il nome che si da a qualsiasi atto del presidente

(onorificenze, senatori a vita, dichiarazione di guerra...).

Il secondo problema terminologico riguarda la parola regolamento, perché nel nostro

ordinamento essa indica anche altri tipi di fonti oltre le secondarie.

Esiste un modo per distinguerli: le fonti secondarie si possono chiamare anche

regolamenti governativi.

La parola regolamento indica anche, oltre alle fonti secondarie, i regolamenti

parlamentari (fonti che vengono approvate da ciascuna camera per disciplinare il

proprio funzionamento interno), analoghi alle leggi regionali per quanto riguarda la

loro collocazione nel sistema delle fonti (in caso di antinomia si usa il criterio di

competenza), ed i regolamenti dell'unione europea (detti fino a poco tempo fa

regolamenti comunitari), che si pongono al di fuori non solo del sistema delle fonti, ma

anche dall'ordinamento giuridico italiano.

FONTI DEL DIRITTO COMUNITARIO

Questi regolamenti servono a ravvicinare le varie politiche degli stati ed i loro

ordinamenti.

Il sistema dell'ue prevede 4 tipi di fonti: i regolamenti, le direttive, le decisioni e

le raccomandazioni.

• regolamenti: fonti che contengono norme di tipo generale e che hanno come

caratteristica quella di applicarsi direttamente ed immediatamente

all'interno degli stati membri, in quanto sono norme che si riferiscono

direttamente ai cittadini. L'italia cioè rinuncia al monopolio normativo. Questi

regolamenti dove si collocano nel nostro sistema delle fonti, in caso di antinomie?

All'Art.11 della costituzione si dice che l'italia accetta delle limitazioni di sovranità,

quindi finchè saremo nell'ue i regolamenti, comunque non in contrasto con la

costituzione, sono sovraordinati a tutte le altre fonti, cioè un'antinomia tra

qualsiasi fonte, tranne la costituzione, ed un regolamento dell'ue è vinta da

quest'ultimo. Le fonti nazionali in antinomia non sono abrogate ne illegittime, ma

inapplicabili;

• direttive: fonti a contenuto generale che non entrano direttamente

nell'ordinamento, ma si rivolgono ai parlamenti per essere recepite, e fino

a quando non lo sono non hanno effetto; quando questo succede, avviene tramite

legge ordinaria o D.LG...e diventano dunque fonti dell''ordinamento italiano. Le

direttive hanno un termine per essere recepite (2,3 anni) al termine del quale

scattano sanzioni;

• decisioni: fonti che si applicano direttamente, ma non riguardano casi

generali, bensì casi specifici, e non tutti i cittadini;

• raccomandazioni: fonti che hanno solo una funzione di indirizzo (indicazioni, non

norme vere e proprie).

L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA 6

Il sistema giudiziario italiano si caratterizza per la presenza di più giurisdizioni:

• giudici ordinari: amministrano la giustizia civile e penale attraverso organi

giudicanti, di primo grado(giudice di pace e tribunale) e di secondo grado (corte

d'appello), e requirenti, i Pubblici Ministeri (PM), che agiscono nel processo a

cura di interessi pubblici; essi hanno l'obbligo dell'azione penale, cioè in

presenza di una notizia criminis dotata di un certo fondamento sono obbligati ad

intraprendere l'azione penale;

• giudici amministrativi: sono i tribunali amministrativi regionali (TAR) ed il

Consiglio di Stato, a cui è affidata la tutela degli interessi legittimi; c'è dunque

distinzione tra il giudice ordinario, che si occupa di diritti soggettivi, ed il giudice

amministrativo, che si occupa di diritti legittimi; il Consiglio di Stato è giudice

d'appello dei TAR;

• giudici contabili: la Corte dei Conti, che operando attraverso sezioni regionali

(primo grado) e sezioni centrali (secondo grado), si occupa di responsabilità dei

pubblici amministratori in caso di danni economici allo stato;

• giudici tributari: esercitano la giurisdizione in materia di controversie tra

cittadini e amministrazione finanziaria dello stato;

• giudici militari:in tempo di pace si occupano di reati commessi da personale

militare, e in tempo di guerra esercitano la giurisdizione secondo quanto stabilito

dalla legge (art.103).

La costituzione pone alcuni principi fondamentali in tema di giurisdizione:

• principio della precostituzione del giudice:(art.25) è una garanzia per i

cittadini che non possono essere giudicati da giudici appositamente costituiti dopo

la commissione di un fatto (vale solo per i giudici ordinari;

• diritto di difesa: garantito dalla costituzione all'art.24 come diritto inviolabile in

ogni grado di procedimento, sia nei confronti di soggetti privati che dello stato;

questo diritto è applicato con l'obbligo di contraddittorio tra le parti e l'imparzialità

del giudice (giusto processo e ragionevole durata, art.11).

La costituzione, in continuità con l'esperienza regia, stabilisce che la nomina a

magistrato debba avvenire per concorso di secondo grado (art.106).

Essa dispone altresì l'autonomia e indipendenza del potere giudiziario (art.104),

che serve a garantire che ciascun magistrato non riceva condizionamenti.

Secondo l'art.107, i magistrati sono inamovibili, cioè non possono essere spostati ad

altra sede senza il loro consenso, ovviamente a meno che non sorgano casi di

incompatibilità.

A garanzia dell'autonomia della magistratura, la costituzione ha previsto che tutti i

provvedimenti riguardanti la carriera dei magistrati ordinari siano adottati dal

consiglio superiore della magistratura (CSM), cioè un organo sganciato dal

governo.

Esso è composto da:

• tre membri per diritto P.d.R., primo presidente di cassazione, procuratore

generale cassazione);

• membri eletti dai magistrati ordinari che devono essere i due terzi del collegio

(membri togati);

• membri laici, il restante terzo, eletti dal parlamento tra i professori universitari

giuridici e avvocati.

Questa composizione, nelle intenzioni della costituzione, impedisce il controllo del

governo sul CSM, e nel contempo la trasformazione dell'indipendenza della

magistratura in una casta.

Il CSM giudica sulla responsabilità disciplinare dei magistrati, cioè sui

comportamenti che ledono la credibilità dell'ordine giudiziario dentro e fuori ufficio.

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Tutti i provvedimenti del CSM assumono la veste di D.P.R.

Prima della costituzione, il ministro di grazia e giustizia aveva rilevanti poteri in

materia di ordinamento giudiziario, e ciò ledeva l'autonomia della magistratura.

La costituzione ora limita i compiti del ministro a:

• curare l'organizzazione dei servizi relativi alla giustizia;

• promuovere l'azione disciplinare presso il CSM;

• partecipare al procedimento del conferimento degli uffici direttivi (gli incarichi di

maggior rilievo).

I SISTEMI ELETTORALI

Il sistema elettorale è il meccanismo con cui i voti espressi dagli elettori si trasformano

in seggi. Si compone di tre parti:

• tipo di scelta dell'elettore (categorica o ordinale);

• dimensioni del collegio (unico o più collegi)

• formula elettorale, che è il meccanismo attraverso il quale si procede alla

ripartizione dei seggi.

In base alla formula, i sistemi elettorali si dividono in:

• maggioritari, in cui il seggio in palio è attribuito a chi ha la maggioranza dei voti;

ciò significa che contano solo i voti confluiti sul candidato che ottiene la

maggioranza, mentre gli altri non contano nulla. Possono essere a maggioranza

assoluta (50%+1) con doppio turno, o a maggioranza relativa;

• proporzionali, in cui i seggi sono ditribuiti a seconda della quota di voti ottenuta

da ciascuna lista; perciò a differenza del maggioritario si tiene conto di tutte le

liste che abbiano raggiunto la clausola di sbarramento.

Una volta attribuiti i seggi a ciascuna lista, si passa a vedere quali candidati di

ciascuna lista sono stati eletti.

I metodi principali sono due:

• la possibilità per l'elettore di esprimere una o più preferenze per i candidati, oltre

al voto per la lista;

• l'impossibilità di esprimere preferenze (lista bloccata).

Un sistema maggioritario ha un effetto selettivo, perché l'accesso al parlamento è

consentito a chi ottiene più voti, quindi ai partiti maggiori; il proporzionale invece ha

un effetto proiettivo, perché, permettendo l'accesso anche a forze minori,

“fotografa” la realtà politica del paese.

Esistono alcuni sistemi che hanno adottato sistemi proporzionali ma con alcune forme

selettive, per esempio la clausola di sbarramento (Germania, Italia...), il premio di

maggioranza, in virtù del quale le coalizioni che superano una certa percentuale di

voti ottengono seggi extra.

Il sistema elettorale in Italia è stato proporzionale fino al 1993, anno del

referendum elettorale, in cui il popolo ha espresso la propria preferenza per il sistema

maggioritario.

Difficoltà di intesa tra i partiti hanno impedito la piena realizzazione della riforma, che

è stato un compromesso dei due sistemi (75% seggi col maggioritario, 25% col

proporzionale).

Nel 2005 si è tornati al proporzionale con queste caratteristiche:

• liste bloccate;

• collegamento di più liste in coalizioni;

• preventiva indicazione del capo della coalizione;

• clausola di sbarramento;

• premio di maggioranza.

Quest'ultimo è disciplinato diversamente tra camera e senato, perché alla camera è

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assegnato alla coalizione con più voti in modo che essa arrivi a 340 seggi, mentre al

senato è assegnato su base regionale (questo spiega perché avere la maggioranza alla

camera non significa automaticamente averla al senato).

REVISIONE COSTITUZIONALE E LEGGI COSTITUZIONALI

Per approcciare questo procedimento serve da un lato esaminare il procedimento

aggravato e, dall’altro, i limiti posti alla possibilità di modifiche.

La legge costituzionale è una variazione del processo legislativo ordinario, volto alla

modifica di alcune componenti della costituzione (Art. 138).

Il procedimento così detto di revisione costituzionale è simile alla legge ordinaria,

dalla presentazione dei disegni di legge fino all’approvazione; essa infatti prevede due

votazioni in ogni camera, 4 in totale, di cui la prima a maggioranza relativa (dei

presenti cioè), e la seconda, trascorso un intervallo di almeno tre mesi dalla prima, a

maggioranza qualificata dei 2/3 o a maggioranza assoluta (metà più uno dei

componenti); se in questa seconda votazione non si dovesse raggiungere nessuna di

queste maggioranze, il procedimento deve ripartire da capo, cioè ci saranno altre 4

votazioni.

Una volta approvata, nel primo caso la legge è fatta ed il presidente della repubblica la

promulga; nel secondo non si parla di un'approvazione definitiva, perché la legge

viene pubblicata in gazzetta ed entro tre mesi 500.000 elettori, 5 consigli regionali o

1/5 dei deputati possono chiedere un referendum* su di essa.

Questo”doppio binario”tracciato dall'art.138 è teso a riprodurre il più ampio consenso

tra le forze politiche che vi fu durante la stesura della costituzione.

Dall’Art.134 al 139 (titolo sesto garanzie costituzionali) la costituzione parla di”se

stessa”e delle proprie forme di garanzia.

Dall’Art.1 al 12 compare sempre la parola”repubblica”, quindi quando il 139 si

riferisce alla invariabilità della forma repubblicana, si riferisce a questi 12 articoli

immutabili anche tramite revisione costituzionale.

Inoltre, nell’Art.2 si parla dei diritti degli individui, di conseguenza anche gli articoli

della parte I “diritti e doveri dei cittadini”(dal 13 in poi) non si possono revisionare

(ovviamente si parla di modifiche peggiorative non migliorative).

* Precisazione: questo referendum, che può servire ad approvare una legge e per il

quale non è previsto un quorum da raggiungere, non è da confondere con quello

istituito dall’Art.75, che è un referendum abrogativo, che serve dunque solo ad

abrogare delle leggi, per il quale è previsto un quorum (50%+1 degli aventi diritto), e

che non è applicabile per tutte le materie (tributi, amnistia, trattati internazionali sono

tra le materie escluse). 9

LA FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE

L’insieme dei rapporti tra parlamento, presidente della repubblica e governo è detto

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