Diritto pubblico - Appunti

Introduzione

Diritto (definizione stipulativa): insieme di regole (diritto in senso oggettivo). Quello in senso soggettivo non si riconosce nella definizione qui sopra. Nella circolazione stradale il diritto è oggettivo (limiti...); per esempio “io ho il diritto di sostare qui” è diritto soggettivo.

Ragionamento formale: si interessa alle relazioni fra elementi, non agli elementi stessi (x+y+z). Il diritto è un insieme di regole prodotte da specifici soggetti e secondo determinate procedure; questo è il criterio con cui distinguere le regole giuridiche dalle altre (galateo, sport, condominio...).

Il diritto si suddivide a seconda del fenomeno che le regole disciplinano: le regole che disciplinano matrimonio, divorzio... si chiamano diritto di famiglia, il diritto del lavoro disciplina i rapporti lavorativi...

I rapporti tra persone sono disciplinati dal diritto civile/privato; dal '600 il diritto civile comprende anche le società (persone giuridiche). Il diritto pubblico riguarda i rapporti tra stato ed individui.

Nel diritto privato i rapporti fra individui sono orizzontali, cioè in rapporto di parità (ogni individuo agisce per interessi propri); lo stato invece persegue interessi collettivi, quindi è in posizione superiore e da qui il rapporto verticale con l'individuo. In diritto pubblico è compreso lo studio dei rapporti tra diversi organi dello stato.

Si parla di ordinamento per rappresentare ciò che contiene l'insieme delle regole di diritto; ordinamento perché appunto sono in un insieme ordinato. Sistema: insieme di elementi regolati fra di loro in un certo modo. In particolare a noi interessa il sistema delle fonti del diritto, che è un sinonimo della definizione “...da specifici soggetti e secondo determinate procedure...”

La costituzione

Nel sistema delle fonti la costituzione è la norma fondamentale, ed è al vertice del sistema; si dice anche gerarchicamente sovraordinata. La costituzione disciplina tutte le altre fonti ed i rapporti fra loro, e questo è il primo motivo per cui è la norma fondamentale; il secondo è che opera per creare un limite all'azione di tutto ciò che sta nell'ordinamento (confine tra ciò che si può fare e ciò che non si può fare).

Durante il referendum fra monarchia e repubblica (2 giugno 1946) vengono anche eletti i membri dell'assemblea costituente, ed il 1 gennaio 1948 essa entra in vigore. Ponendo dei limiti al potere politico, si vuole evitare il ripetersi della dittatura. Non solo il potere politico ha dei limiti, ma anche quello del popolo (Art. 1).

Prima della costituzione c'era lo statuto albertino (1848), norma fondamentale prima del Regno di Sardegna e poi di tutta Italia; lo statuto non era propriamente una costituzione perché mancava di alcune caratteristiche:

• Rigidità: le costituzioni moderne sono rigide, cioè per essere modificate è necessaria una procedura complessa che ha come obbiettivo quello di riprodurre l'ampio consenso che ci fu nell'assemblea costituente, cioè una revisione costituzionale. Lo statuto albertino era flessibile, il che consentì al fascismo di modificarne l'ordinamento in maniera semplice;
• Contiene un elenco di diritti individuali: diritti in senso soggettivo, cioè una pretesa giuridicamente tutelata; due precedenti sono il bill of rights e la dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino (rivoluzioni americana e francese); la novità della costituzione italiana è che questo elenco lo ha al suo interno e che gli articoli in merito non possono essere modificati.

Le fonti primarie

Nel sistema delle fonti c'è il rapporto gerarchico, che mette in rapporto due fonti su due piani diversi (o ranghi). Fonti primarie: fonti immediatamente subordinate alla costituzione. Se c'è un'antinomia (contrasto tra norme) tra due fonti di piani diversi, l'antinomia si risolve facendo prevalere la norma sovraordinata.

Possiamo individuare tre fonti primarie:

1) Legge ordinaria (Art. 70, 71, 72, 73, 74)

Nell'articolo 70 ci si riferisce a due camere che compongono il parlamento (camera dei deputati, senato della repubblica); collettivamente perché le due camere hanno esattamente gli stessi poteri, e le leggi vanno approvate da tutte e due (bicameralismo perfetto).

Procedimento legislativo: processo di formazione delle leggi.

Fasi del procedimento:

• Iniziativa legislativa: proposta di una legge (disegno di legge = DDL); possono proporlo ogni singolo parlamentare, il governo nel suo complesso o 50.000 elettori;
• Discussione: la proposta viene discussa dalle due camere; i presidenti delle due camere decidono le discussioni del giorno, consultandosi con i capigruppo. Può succedere che in una legislatura un DDL non venga mai messo in discussione. La camera dei deputati è composta da 630 elementi, il senato da 315; una discussione fra così tante persone è impossibile, perciò la costituzione prevede le commissioni parlamentari, gruppi più piccoli (20-25 persone) divisi per competenze (sanità, difesa, affari esteri...), la cui composizione deve essere proporzionale alle percentuali in aula;
• Approvazione: il compito di approvare i testi usciti dalle commissioni spetta alle aule mediante voto di maggioranza del 50%+1 (su 630 la metà più uno è 316, detta maggioranza assoluta) ma non dei componenti, bensì dei presenti, detta maggioranza relativa. Se viene approvata alla camera si segue lo stesso procedimento al senato; se il senato approva un testo modificato anche di poche parole il DDL torna alla camera e così via, finché le due camere non approvano lo stesso testo;
• Promulgazione: spetta al presidente della repubblica; non è un'approvazione, ma un controllo formale sul corretto svolgimento del procedimento. Il controllo di eventuali conflitti con la costituzione spetta alla corte costituzionale; esiste però una prassi per cui il presidente individua macro-conflitti. Se la legge è promulgata viene inserita nel sistema delle fonti, altrimenti il presidente rinvia il testo alle camere, segnalando le anomalie da correggere. Le camere possono correggere oppure no, non sono obbligate; tuttavia non è mai accaduto nella storia. Dopo di che la legge torna al presidente che la deve per forza di cose promulgare;
• Pubblicazione: una volta promulgata, una legge non è ancora attiva, ma deve essere pubblicata in gazzetta ufficiale (GURI), a scopo di pubblicità verso i cittadini; una volta pubblicata i cittadini sono tenuti a conoscerla. Normalmente inizia a produrre effetti dopo 15 giorni dalla pubblicazione (vacatio legis), ma nella legge può essere specificato che essa entra in vigore dalla data della pubblicazione o in tempi più lunghi (30, 60 giorni...).

2) Decreto legislativo (Art. 76)

L'articolo non dice che il potere può essere delegato, dice che non può essere delegato a meno che non ci siano determinate condizioni. I casi in presenza dei quali si può delegare la funzione legislativa al governo sono:

• Dev'esserci un particolare oggetto;
• Un tempo limitato, dopo il quale la delega scade;
• Dei criteri e principi direttivi da seguire.

Generalmente si attiva per aspetti molto tecnici, come il codice della strada. Una volta redatto, il D.LG. viene mandato al presidente della repubblica, che lo emana, non promulga come per le leggi ordinarie. La delega con cui il parlamento consente al governo di legiferare è a tutti gli effetti una legge ordinaria (legge delega), che va discussa e approvata. Se il D.LG. contrasta con la sua legge delega, c’è un’antinomia tra fonti dello stesso piano, ma non vale il criterio cronologico, perché l’Art.77 disciplina il D.LG. E sarebbe difforme dalla costituzione, quindi si applica il criterio gerarchico ed il D.LG. Diventa illegittimo.

3) Decreto legge (Art. 77)

Approvato dal governo, senza prima alcuna delega dal parlamento, di propria iniziativa; ha però carattere fortemente eccezionale, in casi cioè di straordinarietà ed urgenza (terremoti, alluvioni...).

Il procedimento è brevissimo, prevede solo la stesura, l'emanazione e la pubblicazione con entrata in vigore immediata. Dopo l'emanazione, lo si deve presentare in parlamento, perché lo converta in legge. Dunque, in materia di fonti primarie, il parlamento è sempre coinvolto; il parlamento ha 60 giorni di tempo per l'approvazione, con o senza modifiche. Se entro 60 giorni ciò non accade, il D.L. decade fin dal giorno dell'emanazione, cioè è come non fosse mai esistito (non ha più effetti nel passato, presente e futuro).

Nell’applicazione del D.L. Sono avvenuti fenomeni degenerativi, cioè i presupposti in moltissimi casi non sono stati rispettati (governo emana D.L. anche in casi non straordinari, solo per arrivare più velocemente all’obbiettivo), dunque si parla di abuso in casi né di necessità né di urgenza. Che problema crea il fenomeno? Un D.L. che non rispetta i presupposti dell’Art.77 è in teoria in contrasto con la costituzione stessa, e diventa comune e non eccezionale che sia il governo e non il parlamento a scrivere le fonti primarie; in più vi è un incremento spropositato dell’incertezza delle fonti su cui basarsi. Altro fenomeno legato al mancato rispetto dei presupposti è la reiterazione, cioè quando stanno per scadere i 60 giorni e non si arriva all’approvazione, il governo riapprova un altro D.L. con testo uguale. Questa pratica non evita la decadenza nel passato, ma continua ad allungare i termini sperando nell’approvazione. Sul finire degli anni 90 la Corte Costituzionale ha posto un freno a questi fenomeni.

I rapporti tra le fonti

Le fonti di grado minore che sono in antinomia con fonti di grado superiore si dicono illegittime. L’applicazione del criterio gerarchico ha come conseguenza l’illegittimità di quella subordinata. L’illegittimità consiste nel non produrre più effetti sia nel futuro che nel passato.

Esempio: prendiamo la L. 8 maggio 2001 n. 74 che stabilisce che per fare cortei si deve chiedere l’autorizzazione al questore. Dobbiamo chiederci da quando ha effetto; se non è retroattiva ha effetto dal 15esimo giorno dopo la pubblicazione in gazzetta, salvo disposizioni diverse. Successivamente ci accorgiamo che l’articolo 17 della costituzione stabilisce che per fare riunioni, cortei ecc... non serve l’autorizzazione di nessuno (ecco un’antinomia). Deve prevalere la costituzione, e dunque la L. 74/2001 è illegittima.

Il fatto che sia illegittima però può essere stabilito solo dalla Corte Costituzionale e, logicamente, ci va del tempo; in attesa dell’applicazione del criterio gerarchico, la legge si applica, ma dal momento che la norma viene dichiarata illegittima non si applica più nel futuro e anche nel passato, dunque se è sorto un contenzioso con multe ecc... in passato, non ha più effetto (multe annullate ed eventuali sanzioni già pagate da restituire).

Tutte le antinomie possono essere risolte con il criterio gerarchico? No, perché possono esserci antinomie anche tra fonti dello stesso piano. Esistono altri 3 modi di risolvere questi conflitti; uno è il criterio cronologico. Esso si applica facendo prevalere la norma più recente nel tempo. Che effetti produce? Quello gerarchico produce l’illegittimità della fonte subordinata, mentre questo produce l’abrogazione della legge più vecchia.

Perché distinguere illegittimità da abrogazione? Esempio: L. 8 maggio 2001 n.74 stabilisce che per aprire un negozio di armi non occorre un’autorizzazione, solo la comunicazione. La L. 7 marzo 1998 dice però che serve l’autorizzazione della prefettura. La L. 7 marzo 1998 è abrogata dal giorno di entrata in vigore della successiva. Se uno ha aperto un negozio di armi prima dell’abrogazione senza chiedere l’autorizzazione, è nel torto, perché l’abrogazione ha effetto solo nel futuro, e non anche nel passato come per l’illegittimità (i fatti commessi fino al giorno dell’abrogazione sono e continueranno ad essere regolati dalla legge abrogata).

Fonti regionali e ripartizione delle competenze

La principale distinzione tra stato accentrato (unitario) e stato complesso (composto) riguarda le diverse deleghe agli enti territoriali (nel nostro caso le regioni):

• Nello stato accentrato non si prevede una delega di competenze legislative e amministrative a favore degli enti locali, quindi lo stato ha competenza su tutto;
• Nello stato complesso abbiamo un riparto di competenze tra stato ed enti territoriali (l’Italia rientra in questa categoria, così come tutti gli stati federali e regionali).

Gli stati federali nascono da un’unione di piccoli stati, quelli regionali sono partiti dall’essere stati accentrati che hanno in seguito delegato le competenze alle regioni. Il costituente aveva già previsto la costituzione dell’Italia come stato regionale (Art.5).

Le regioni sono dotate di:

• Autonomia politica (capacità di darsi un indirizzo politico anche diverso dallo stato, art. 114);
• Autonomia legislativa (art. 117);
• Autonomia amministrativa (art. 118).

Si distinguono due tipi di regioni, a statuto ordinario e speciale. Le regioni ordinarie sono state messe in funzione solo nel 1970, con la L. 281/1970 che ha emanato i provvedimenti finanziari necessari, e con il D.LG. 616/1977. Le regioni speciali sono state attivate immediatamente, e lo statuto della Sicilia addirittura...