Diritto Pubblico - Appunti

Diritto pubblico

Le norme giuridiche/ le regole giuridiche/ le regole di diritto

Le norme giuridiche, le regole giuridiche e le regole di diritto sono sinonimi.

Le norme giuridiche sono regole di condotta (ovvero un tipo di comportamento da

tenere o evitare) che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un

dato momento storico.

Le norme giuridiche sono diverse dalle regole morali, religiose o etiche.

Le norme giuridiche sono caratterizzate dalla coattività o coercibilità, ovvero sono

norme obbligatoriamente passibili di sanzione. L’unico a poter applicare una sanzione

è lo stato (concetto dello stato sovrano).

Le regole morali, religiose o etiche non sono passibili di sanzione.

Le regole giuridiche sono contenute in atti scritti o disposizioni. Le disposizioni sono

l’aspetto esteriore, l’involucro delle norme, che invece sono le regole vere e proprie

contenute negli atti scritti o disposizioni.

Attualmente esistono due tipi di ordinamento: il Civil Law e il Common Law.

Il Civil Law è un diritto prevalentemente scritto (esiste quindi una costituzione scritta

e dettagliata) ed è utilizzato in Italia, in Francia e nell’Europa occidentale. Il Civil Law

nasce dopo la rivoluzione francese quando Napoleone volle restituire l’ordine distrutto

dai moti rivoluzionari. Si decise quindi di adottare un ordinamento che desse più

“certezza” dopo il caos del 1789, ovvero che si basasse su norme scritte e fisse, e il

diritto doveva rispondere esclusivamente a quelle.

Il Common Law è un diritto consuetudinario (ovvero non scritto) ed è utilizzato in

Inghilterra e negli stati uniti. La consuetudine si compone di due aspetti:

• L’oggettività della consuetudine: si tratta di un tipo di comportamento da tenere

o evitare che si ripete nel tempo.

• La soggettività della consuetudine: la collettività ritiene che quel tipo di

comportamento che si ripete nel tempo sia obbligatorio.

Nel tipo di ordinamento del Common Law il diritto è creato dai giudici, mentre nel Civil

Law i magistrati sono solo meri interpreti della costituzione. Essi analizzano il reato e

si rifanno alla norma più generale del diritto senza poter esprimere pareri.

In Italia durante la stesura della costituzione dal ’46 al ’48 si cerca di coprire tutto il

possibile del diritto per non creare equivoci, ma anche nel nostro ordinamento ci sono

delle consuetudini.

Esempio 1) Il divieto di schiavitù è una consuetudine, una regola non scritta ma

riconosciuta universalmente.

Esempio 2) L’articolo 92 (disposizione) -> “il presidente della repubblica nomina il

presidente del consiglio nei ministri” (norma). Prima della norma però il presidente

della repubblica segue delle consuetudini e/o una prassi. Queste sono consuetudini ma

anche regole giuridiche a tutti gli effetti.

Il presidente della repubblica si consulta con i rappresentanti dei gruppi

 parlamentari e dei presidenti delle camere per sapere se il suo candidato avrà la

fiducia.

Da l’”incarico” al suo candidato che però deve ancora formare il governo e i

 ministri.

Se il candidato riesce a formare il governo accetta l’incarico e solo a questo

 punto scatta l’art. 92.

Nel caso che il presidente della repubblica non sia addirittura in grado di fare le

 consultazioni poiché ci troviamo in una situazione caotica in cui non esiste

nessuno che sarebbe appoggiato (es. governo Prodi) si procede alla prassi del

mandato esplorativo: il presidente della repubblica sceglie un presidente delle

camere per sondare l’opinione generale e capire se esiste una maggioranza che

possa sostenere un candidato.

Tutti questi procedimenti sono regole non scritte ma comunque delle norme legittime

e valide.

Caratteri della norma giuridica:

• Generalità: la norma è generale perché rivolta a dei consociati, a una

collettività. Non potrà mai essere una norma ad personam, al limite può essere

applicata su una fetta di collettività (es: i pensionati).

• Astrattezza: la norma non può descrivere una fattispecie concreta, ovvero un

singolo caso. “Rubare a casa del signor Rossi” è una fattispecie concreta, il

singolo verrà invece giudicato con la norma generale “l’appropriazione indebita

è illegale”.

• Novità: la norma ovviamente non può sovrapporsi a una già creata in

precedenza, non posso proporne una già esistente!

• Coercibilità e coattività: il singolo che trasgredisce alle norme è passibile di

sanzione.

La possibilità di creare norme giuridiche è concessa dallo stato a degli enti speciali.

Esistono due tipi di situazioni giuridiche: le situazioni di svantaggio e quelle di

vantaggio. Le prime si dividono in:

• Doveri: vengono applicati per soddisfare un dovere collettivo (es: fedeltà alla

patria).

• Obblighi: si tratta di una situazione che va a favorire l’interesse di un singolo

specifico (es: i genitori devono mantenere i figli).

• Onere: l’interesse in questo caso è personale. Se non ottempero al mio onere

non sono passibile di sanzione, ma potrò incorrere in risultati svantaggiosi per la

mia stessa persona (es: onere della prova, io ho l’onere di difendermi in un

processo! Non sono obbligato però!).

Le situazioni giuridiche di vantaggio si dividono in

• Diritti soggettivi: sono i diritti contenuti nella prima parte della costituzione (es:

diritto alla proprietà).

• Interessi legittimi: io ho un interesse legittimo quando pretendo il corretto uso

del potere discrezionale dell’autorità pubblica (es: fare la maturità o partecipare

a un concorso pubblico sono miei diritti. Non è un mio diritto superarli, ma è un

mio interesse legittimo che il concorso pubblico o la maturità siano regolari,

altrimenti posso denunciarli al giudice amministrativo).

Soggetti destinatari delle regole giuridiche:

• Persone fisiche: le persone quando nascono acquistano la “capacità giuridica”.

Tutti noi siamo titolari di diritti e doveri innati. Invece la “capacità di agire”

(ovvero di compiere atti giuridici) si acquisisce al 18esimo anno di età. Possono

anche agire in nostro favore tutori legali nel caso di minorenni, infermi e inabili.

• Persone giuridiche: sono soggetti a cui si dona la “personicità”. Ad esempio lo

stato: esso ha obblighi come il mantenimento dell’uguaglianza tra cittadini, ha

anche diritti come il demaneo pubblico, però deve nominare persone fisiche per

stipulare i contratti, la persona nominata quindi si immedesimerà

nell’associazione che rappresenta. Le persone giuridiche hanno sia capacità

giuridiche che capacità di agire, ma con dei limiti (es: lo stato non si sposa!). Le

associazioni private possono diventare persone giuridiche, ma solo se lo stato

glielo permette.

Chi produce le norme giuridiche?

Organi dello stato apparato: il parlamento e il governo.

 Soggetti dello stato ordinamento: regioni, province e comuni. (le ultime due

 però non hanno potestà legislativa).

I destinatari stessi delle regole: i cittadini con un referendum abrogativo o

 costituzionale.

Soggetti esterni all’ordinamento nazionale: ovvero le consuetudini internazionali

 o la comunità europea. Nelle prime sono inclusi i trattati, anche se in essi

possiamo scegliere di aderire oppure no (es: protocollo di Kyoto). Vi sono poi le

direttive europee, il regolamento comunitario e la sicurezza alimentare che

derivano dall’appartenenza alla comunità europea. Si tratta di regole imposte

dall’esterno, dall’ordinamento europeo. Vi è quindi una limitazione al potere

dello stato! (es: l’UE ci ha detto che coltivare OGM è legale, quindi io posso

coltivare pomodori OGM, anche se l’Italia non fosse d’accordo.) Le limitazioni di

sovranità sono regolate dall’art. 11 della costituzione. Far parte dell’UE viene

considerato necessario per assicurare la pace e la giustizia.

L’ordinamento giuridico è un insieme di norme giuridiche. Le norme giuridiche

possono essere particolari o generali. Le norme particolari sono degli ordinamenti con

un fine specifico (es: l’ordinamento sportivo), le norme generali sono norme create per

il benessere della collettività (es: ordinamento statale, regionale). Le norme generali

fanno parte sia dell’ordinamento dello stato che dell’ordinamento regionale, i

quali sono le due suddivisioni dell’ordinamento giuridico generale.

L’ordinamento giuridico può essere suddiviso in ordinamento generale originario o

derivato. L’ordinamento generale originario è caratterizzato dal fatto che vi è un

concetto di sovranità. Lo stato è sovrano perché ha il potere costituente. Questo

ordinamento deriva da uno stato di caos in cui il popolo si auto-afferma e elegge i

rappresentanti dell’assemblea costituente. L’assemblea crea la costituzione: lo stato

quindi si auto-afferma e crea, regola i poteri costituiti (il parlamento, il presidente, le

regioni, i comuni...). Lo stato nasce quindi da se stesso, i suoi poteri derivano da se

stesso e non riconosce autorità al di sopra di sé, anche se in realtà non siamo in

completa autonomia (es: il costo della benzina è indipendente), ci sono quindi “limiti di

fatto” al potere sovrano. Abbiamo accettato di limitare parte della nostra sovranità a

favore di soggetti esterni per il mantenimento della pace e della giustizia (art. 11). Un

esempio è il trattato di Maastricht. L’ordinamento derivato non ha la sovranità e

non c’è autoaffermazione. Le regioni ne sono un esempio. Esse nascono nel ’70 perché

prima non vi erano leggi per regolarle. Solo dopo che lo stato ha prodotto le leggi per

le regioni esse potranno legiferare. Inoltre è lo stato a stabilire il rapporto

stato-regione.

Ordinamento Insieme di norme

giuridico giuridiche

Ordinament Ordinament Generali Particolari

o o

dello stato regionale

L’ordinamento giuridico dello stato necessita di ordine, per questo si ricorre a una

costituzione. In uno stato assolutistico essa si limita agli editti del re, mentre in uno

stato liberale vuole fissare i principi guida per tutti i poteri costituiti, che non possono

in alcun modo andare al di fuori della costituzione.

Qualsiasi costituzione si basa su due principi cardine:

• La separazione dei poteri

• I diritti e le libertà

La costituzione può essere di mera garanzia o “non di mera garanzia”.

La prima si limita a fissare delle norme generali e non specifica in che modo possa

essere o non essere cambiata. Si basa sui due principi fondamentali. Una costituzione

di garanzia è utilizzata in un periodo di fiducia nel governo, in cui quei due principi

bastano per mantenere l’ordine.

Durante il periodo del fascismo la fiducia nella legge viene meno, lo statuto Albertino

(che era di mera garanzia) viene stravolto e si capisce che non sempre la legge opera

in modo positivo.

Dopo questo periodo l’assemblea costituente sceglie di creare una costituzione molto

più rigida e particolareggiata, non si lascia più nulla alla casualità.

La costituzione regolamenta anche le fonti del diritto. Bisogna limitare il potere

legislativo del governo affinché i decreti legge non scavalchino il parlamento come ai

tempi del fascismo. Le fonti del diritto

Le fonti del diritto si suddividono in:

Fonti di produzione: si tratta di atti o fatti che stabiliscono una regola, divieti di

 tenere certe condotte ecc... (esempi: art. 13 habeas corpus, art. 17)

Fonti sulla produzione: sono atti o fatti che stabiliscono come si producono le

 fonti di produzione. (esempi: art. 77 che stabilisce come il governo dovrà creare

un atto giuridico, art. 71 che stabilisce come e chi può formare una fonte di

produzione).

Fonti di cognizione: hanno una valenza cognitiva, cioè “fanno conoscere”. Io

 cittadino devo essere messo in condizione di conoscere le leggi per due motivi:

per non subire abusi dallo stato (che può legiferare senza metterci in condizione

di conoscere la nuova legge e quindi sanzionarci ingiustamente) e per non poter

dire di fronte ad un tribunale di non essere stato a conoscenza di quella nuova

legge. Un esempio di fonte è la “gazzetta ufficiale” che pubblica le nuove norme

(vi sono poi anche il bollettino regionale, quello provinciale ecc...).

Vi sono poi:

• Le fonti fatto, ossia fonti non scritte determinate da fatti sociali o naturali

considerati idonei a produrre diritto. La consuetudine può essere una fonte

fatto.

• Le fonti atto, ossia atti normativi creati da organi o enti nell’esercizio di poteri

ad essi attribuiti dall’ordinamento con una determinata procedura.

• Le fonti interne, create e applicate all’interno dell’Italia

• Le fonti esterne, possono essere direttive, consuetudini internazionali,

regolamenti comunitari. (esempio: le “missioni di pace” non possiamo rifiutarci

di effettuarle perché derivano da una consuetudine internazionale, nonostante

“l’Italia ripudi la guerra”. La consuetudine internazionale a cui si fa riferimento è

la seguente “per assicurare la pace a popolazioni oppresse si può anche

intervenire militarmente”).

È molto importante anche stabilire un ordine delle norme giuridiche. Esistono dei

criteri per questo ordine, e vengono applicati per risolvere le “antinomie delle fonti”. I

criteri sono tre e entrano in funzione quando due norme hanno un testo contrastante o

addirittura opposto.

Principio gerarchico: Le fonti del diritto non hanno tutte la stessa “forza”,

 esiste infatti una scala di efficacia secondo la quale la fonte più “forte” vince. Ad

avere la supremazia è la costituzione: infatti gli articoli di essa hanno “forza

costituzionale”, che “vince” sulla “forza di legge”. La costituzione ha la

supremazia grazie al controllo di costituzionalità e alla revisione costituzionale.

La prima prevede che la corte costituzionale controlli che le leggi non

contrastino con la costituzione, la seconda riguarda le procedure per modificare

la costituzione stessa tramite un procedimento aggravato. Ovviamente non si

può utilizzare una legge semplice per modificare la costituzione (lodo Alfano ->

art. 68), perché non “vincerebbe” sulla “forza costituzionale”.

La gerarchia delle fonti di diritto

1)

Costit

uzion

e

2)

Leggi

costit

uzion

ali e

di

revisi

one

costit

Fonti primarie (Leggi e atti

uzion

aventi forza di legge)

ale

Fonti secondarie (regolamenti governativi)

I regolamenti attuano la legge più generale a cui fanno riferimento, non possono

cambiare una fonte primaria.

Inoltre 1) e 2) non sono allo stesso piano. Esiste infatti un “nucleo forte” della

costituzione e quindi anche un limite esplicito a ciò che si può revisionare di essa. Ad

esempio l’art. 139: non potremmo con una legge di revisione costituzionale tornare

alla monarchia, dovremmo uscire dalla costituzione stessa e ricreare uno stato di caos.

Esiste anche un limite implicito alle leggi di revisione costituzionale: ovvero non

sono limiti scritti ma interpretati dalla corte costituzionale.

L’art. 139 è collegato all’art. 1, in molte sentenze i giudici hanno creato una

giurisprudenza costante, ovvero utilizzando questi due articoli e interpretandoli, hanno

deciso che “l’Italia è una repubblica democratica” esprime un concetto più ampio,

ovvero quello di difendere i principi supremi. Questi sono la prima parte della

costituzione più altri articoli ricavati dall’art. 1 (es: tutti i diritti e le libertà, la

separazione dei poteri ecc...). I limiti alla revisione costituzionale possono essere

superati, ma solo se modifico in meglio. Non tutti sono d’accordo con l’esistenza dei

principi supremi, ma la costituzione si (Esempio: i leghisti che vogliono la secessione

dovrebbero agire contro la costituzione: l’art. 5 non nega un federalismo ma dice

inoltre che la “repubblica è una e indivisibile”).

Nel caso sorgesse un contrasto tra due leggi primarie (es: una legge e un decreto

legge) si utilizza il:

Principio cronologico: In questo caso è la legge più recente a “vincere” sulla

 precedente che viene abrogata. Una legge abrogata continua ad essere una

legge valida, ma non è più in vigore e perde la sua efficacia. Una norma

abrogata può rivivere: in questo caso si parla di “riviviscenza della legge

abrogata”.

Leggi regionali e leggi statali fanno entrambe parte delle fonti primarie, quindi

possono entrare in contrasto tra di loro. Non potendo applicare un criterio gerarchico si

comprende che anche il cronologico creerebbe una situazione di incertezza: le leggi

inizierebbero a “rincorrersi”. Si applica quindi il:

Principio di competenza: le regioni (ordinamento derivato) e lo stato sono

 due enti con competenze diverse: ad esempio la caccia è di competenza

regionale, i metodi per l’attribuzione della cittadinanza sono priorità statale.

Quindi nello stesso grado gerarchico ci sono suddivisioni spiegabili in termini di

competenza e non cronologici per risolvere due leggi in conflitto. Le competenze

sono elencate nell’art. 117 della costituzione, che non può essere cambiato con

una legge normale. Le competenze dello stato si chiamano competenze

tassative e sono elencate nell’art. 117. Prima del 2001 erano elencate le