Diritto pubblico

Lezione 1: Diritto pubblico - Introduzione

Manuale: L’ordinamento della repubblica, la società e le istituzioni, Paola Bilancia, Eugenio de Marco, Cedam, quarta edizione, 2021

Criteri di valutazione

• Precisione terminologica, uso tecnico dei vocaboli del diritto pubblico
• Ordine logico, cosa viene prima e cosa dopo
• Ordine sistematico, il diritto non è composto da una sola norma ma da tante parti che possono essere in collegamento le une con le altre, tracciare dei fili tra un argomento e l’altro
• Completezza espositiva

Caratteristiche della regola giuridica

Che cos'è il diritto?

Esiste una disciplina, la filosofia del diritto, che si interroga su che cosa sia. Il termine diritto si distingue in due significati nella lingua italiana. Il primo significato è quello oggettivo, il secondo è soggettivo.

Diritto soggettivo: È dell’individuo, una posizione che ha il soggetto a cui corrisponde una pretesa di un comportamento che altri tengano nei suoi confronti. Es. vietato fumare, nocivo, fumare lede la salute di chi non fuma. Es. libertà personale. Il diritto soggettivo identifica una serie di pretese che il soggetto può vantare sul diritto privato o pubblico.

Diritto oggettivo: È un complesso di regole oggettive, identifica un complesso di regole giuridiche. Il diritto costituzionale è un complesso, un sistema di regole giuridiche. Ci sono delle interdipendenze tra i due diritti.

Quindi, cos'è una regola giuridica?

Se il diritto oggettivo è un insieme di regole giuridiche, la regola giuridica cos'è? In dottrina si definisce la norma giuridica come una regola di comportamento umano che differisce dalle altre regole di condotta perché presenta alcuni caratteri.

• Prescrittività: La regola giuridica prescrive un comportamento umano: è regola di condotta, dover essere, non è una regola fisica. La regola scientifica descrive un fenomeno che avviene indipendentemente dal comportamento umano, mentre quella giuridica è una regola sociale, attiene al mondo degli esseri umani, è una regola di comportamento, non è un ESSERE ma un DOVERE ESSERE. La regola è prescrittiva perché prescrive ma non descrive un comportamento, si rivolge all’uomo, ma non è detto che l’uomo la rispetti. Il diritto è creato dall’uomo come animale sociale, per l’uomo. Diritto è un sottoinsieme di regole sociali che serve a permettere l’esistenza della società, della comunità, serve a tenere insieme la società, per questo esercita un vincolo, prescrive dei comportamenti, l’individuo è legato da una regola di condotta.
• Generalità: La regola giuridica è applicabile a un numero indeterminato di destinatari, anche i non cittadini. La legge non è nominativa, non si rivolge al singolo individuo ma a una rete più o meno ampia. La legge è generale, non ci sono eccezioni. CHIUNQUE.
• Astrattezza: La regola giuridica è applicabile a un numero indeterminato di casi. L’astrattezza riguarda il caso, i casi sono l’astrattezza. Si astrae da un singolo comportamento per identificare un diritto generale. L’INSIEME DI GENERALITÀ E ASTRATTEZZA CREA LA FATTISPECIE ASTRATTA: è un tipo di comportamento. La legge identifica le fattispecie astratte, i tipi di comportamento che cadono nella sua lente. Prima il fenomeno sorge nella società, poi la legge lo prevede, osserva il comportamento, lo identifica come dannoso per la società e prevede la fattispecie astratta. Poi lo cala nel diritto concreto, lo scopo è pratico. La FATTISPECIE CONCRETA è il singolo evento della vita che rientra nella fattispecie astratta.
• Intersoggettività: La regola giuridica crea relazioni, rapporti giuridici tra i consociati. Es. usare la metro, in cambio del costo della corsa si ha il diritto a viaggiare. Ognuno pretende qualcosa dall’altro. C’è un dovere di astrazione, ci sono dei rapporti regolati dal diritto che possono avere diverse nature.
• Esteriorità: Soltanto i comportamenti umani esteriorizzati sono tenuti ad adeguarsi alla regola giuridica. Quelli che si mostrano, non i pensieri, le intenzioni. Una volta che il comportamento si è esteriorizzato l’elemento psicologico, ovvero il modo psichico con il quale si ha tenuto quel comportamento può diventare rilevante in certi casi. Es. assassino e chirurgo che involontariamente fa morire il paziente. La differenza è l’elemento psicologico, in un caso è commesso con dolo, nell’altro con colpa, è la volontà, l’intenzione che fa la differenza.
• Positività: Termine tecnico diverso dal linguaggio comune. La regola giuridica è espressione di una decisione “politica” per il soddisfacimento degli interessi del gruppo organizzato in un certo periodo storico. Deriva da positum, “posto”. Il diritto positivo è opposto a quello naturale, ovvero leggi giuste, naturali, valide per natura indipendentemente dall’essere umano. Diritti universali che prescindono la storia, il tempo ecc. Tra le numerose ripartizioni e classificazioni operate nell'ambito del diritto una delle più risalenti è la distinzione tra diritto positivo e diritto naturale. Già i giureconsulti romani, infatti, ispirandosi a concezioni della filosofia greca, distinguevano tra un diritto positivo (ius civile, ius in civitate positum) e un diritto naturale (ius quod natura omnia animalia docuit, quod semper est bonum et aequum): diritto effettivamente vigente nella comunità organizzata in Stato, il primo; diritto rispondente a criteri di giustizia ed equità e quindi diritto ideale distinto e anche contrapposto al diritto positivo, il secondo. Inteso nella dottrina tomistica come la stessa res iusta, il diritto naturale moderno si è progressivamente svincolato dall'origine religiosa, configurandosi soprattutto sotto la spinta dell'Illuminismo alla stregua di un diritto razionale e assumendo quindi connotazioni di un diritto dal carattere umano e laico.
• Coercibilità, efficacia e coercitività: Capacità “formale” e “reale” della regola giuridica di imporsi, anche indipendentemente dalla volontà (non obbediente) del destinatario. Se la regola giuridica è posta nell’interesse del gruppo il diritto si impone attraverso una sanzione verso il singolo individuo in vantaggio della comunità. Coattività: La regola si impone. Coercibilità: è possibile astrattamente imporre quella legge, è efficace, coercibile significa che ha la capacità formale di imporre un comportamento (sul piano astratto). Coercitività: La legge è in vigore e viene obbedita o fatta obbedire nel concreto, è efficace anche sul piano concreto. Soprattutto nell’ambito del diritto pubblico avviene divaricazione tra le due.
• Formalità: La regola è dotata di determinati requisiti di forma e di procedimento previsti da altre regole giuridiche. La forma, la procedura è fondamentale perché è democratica, Es. un despota agisce senza rispettare limiti di forma. La forma è ciò che limita, che regola, tutela i diritti e le garanzie.
• Pubblicità: La regola giuridica deve essere conoscibile dai consociati tramite fonti ufficiali, ognuno di noi deve sapere cosa può fare e cosa no, a cosa va incontro se sgarra.
• Imperatività: Configurarsi della norma giuridica come prescrizione o divieto di un determinato comportamento rivolto ai destinatari.
• Novità: Ogni regola giuridica apporta un’innovazione nel quadro normativo, sia che introduca una norma prima non esistente o che integri, modifichi o sostituisca una già precedentemente esistente, sia che ripeta una regola già esistente, modificandone la fonte e perciò rinnovandola.

Lezione 2: Le fonti del diritto in generale

Se la regola giuridica ha tali caratteristiche, come si introduce, modifica, estingue la regola giuridica? Il termine fonte richiama l’idea di origine, da dove nasce la regola giuridica. La fonte del diritto è “qualunque atto o fatto idoneo a produrre regole giuridiche secondo l’ordinamento giuridico”. La fonte del diritto oggettivo è un atto o un fatto, idoneo a produrre la legge in base a quello che stabilisce l’ordinamento giuridico. È l’ordinamento giuridico che filtra gli atti o i fatti e stabilisce se sono idonei a creare regole giuridiche. È l’ordinamento giuridico a stabilirlo, l’ordinamento giuridico è chiuso. È un atto o un fatto, ma per selezionare quali fatti creano delle leggi è l’ordinamento giuridico a essere responsabile.

Fonti atto

Le fonti atto si chiamano così perché sono espressioni di volontà politico normativa, nel senso che c’è una volontà politica (diretta o rappresentata) di un legislatore (es. parlamento italiano, governo, parlamento europeo, consiglio regionale della Lombardia ecc.) e una volontà politica che si traduce in una norma, per questo è normativa. Le fonti atto sono scritte.

Fonti fatto

Le fonti fatto non sono eventi naturali (come il nascere, il compiere 18 anni, sono fatti naturali non voluti che hanno però conseguenze giuridiche). Le fonti fatto sono comportamenti umani, sociali, ripetuti nel tempo con la convinzione di obbedire ad una regola giuridica. Sono spontanee, i vari consociati, il gruppo tiene una condotta che non può essere isolata, è una condotta tenuta nel tempo, costante, che si consolida, e occorre un elemento psicologico del gruppo che ritiene di obbedire ad una regola giuridica. Ritiene che sia una regola giuridica necessaria. Non è una legge scritta, quando il comportamento si consolida diventa una regola. Una regola che sorge in modo spontaneo e si consolida, diventando una regola non scritta. La prelegge chiama queste fonti “usi”, abitudini, consuetudini, convenzioni. Sono spontanee, es. la coda di persone, non c’è una legge che dice che chi arriva prima viene servito prima, ma tutti si mettono in coda. Le fonti fatto funzionano relativamente bene nelle società semplici, sono poco adatte a società complesse. Questo spiega perché oggi le consuetudini sono recessive, poco adatte. Ma funzionano bene laddove i soggetti sono tutti pari, non c’è un legislatore. Es. diritto internazionale. Gli stati sono pari giuridicamente, non c’è un legislatore mondiale. Quindi le regole si possono creare o tramite accordo (trattato), oppure tramite consuetudine (si crea la regola spontanea). Funziona anche nel diritto pubblico, costituzionale, perché tra gli organismi non ci sono posizioni di supremazia. Es. Il presidente della repubblica nomina il presidente del consiglio. Non c’è scritto nella costituzione che bisogna fare delle consultazioni, ma è consuetudine di farlo.

* Le preleggi del 1942 definiscono le fonti del diritto, sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti e gli usi. Questo elenco oggi è valido solo in parte perché oggi esistono altre leggi, esiste la costituzione ecc. Quindi queste sono solo alcune fonti del diritto.

Fonti sulla produzione (regolano le fonti di produzione)

Siccome il fatto o atto idoneo a creare diritto è individuato attraverso un’altra regola, è naturale che esistano regole giuridiche che dicono come si produce il diritto, e regole che lo creano. La prima si chiama fonte sulla produzione del diritto, atti o fatti normativi che individuano quali altri atti o fatti umani sono idonei a produrre regole giuridiche.

Fonti di produzione del diritto

Atti o fatti che, in conformità alle rispettive fonti sulla produzione, introducono, modificano o estinguono regole giuridiche.

Fonti di cognizione

Documenti, atti formali attraverso i quali il diritto viene reso pubblico.

Fonti tipiche

Fonti la cui formazione è regolata da quelle procedure proprie (e quindi tipiche) del genere di fonti cui sono riconducibili (es. leggi, regolamenti, statuti degli enti locali).

Fonti atipiche

Fonti nel cui procedimento debbono necessariamente inserirsi elementi non ricorrenti nel corrispondente tipo di fonti (es. leggi rinforzate).

La c.d. "soft law"

• Individua degli atti che vengono adottati al di fuori dell’apparato pubblico, spesso anche da organismi tecnici o professionali, che però vengono utilizzati dal legislatore come elementi per completare la regola giuridica.
• Deontologia: Autoregolamentazione ordinistica ed eventuale parametro richiamato dalla legge - gruppo di professionisti che si danno delle regole che vengono adottate dall’apparato pubblico.
• Disciplinari tecnico-professionali: Eventuale richiamo nelle leggi come normativa attuativa/integrativa.
• Contrattualistica commerciale internazionale: Vincolanti nel quadro dell’autonomia privata.
• Linee guida e buone prassi: Va valutata la natura giuridica sostanziale dell’atto e l’eventuale richiamo nella legge.

La giurisprudenza (precedente giudiziario) come fonte del diritto

Nel mondo di oggi convivono certe esperienze nelle quali anche le sentenze dei giudici sono fonti del diritto. L’insieme delle sentenze pronunciate dai giudici si chiama giurisprudenza. Il termine significa facoltà, studio del diritto, ma anche insieme di atti, sentenze prodotte dai giudici. C’è una distinzione nel mondo tra sistemi giuridici in cui la giurisprudenza non costituisce fonte del diritto e sistemi in cui la giurisprudenza costituisce fonte del diritto.

Nel primo caso solo il potere politico è legislatore, il potere giudiziario no, applica la legge ma non la crea. Questi sistemi si chiamano sistemi giuridici di Civil Law, perché la tradizione deriva dal codice napoleonico, il primo ad introdurre il codice civile in senso moderno. Sono modelli nei quali solo il legislatore politico può produrre leggi, il giudice la applica ma non la crea. Sono i modelli europei continentali. Es. Italia, Spagna, Germania ecc.

In Inghilterra (tranne la Scozia) e in vari ordinamenti del mondo anglosassone, mai conquistata da Napoleone, è rimasto un modello di diritto comune, Common Law (STARE DECISIS, principio del valore obbligatorio del precedente giudiziario). Nel sistema di diritto comune, oltre alle leggi del parlamento (del potere politico) esistono anche i precedenti, insieme di ordinamenti giuridici emanati dai giudici. Il modello di Common Law è espanso nel mondo anglosassone (America, Australia ecc.).

Questa distinzione tende a sfumare, perché pur essendo molto netta:

1. Nei sistemi di Civil Law esistono anche le Corti quindi non tutte le leggi sono prodotte dal potere politico. Anche nei sistemi di Common Law il diritto dei presidenti tende ad essere recessivo per la complessità della società in cui viviamo. Inoltre, sempre di più i comandi del legislatore sono applicati, interpretati dal giudice. Il giudice non può creare diritto, ma ci appoggiamo comunque all’interpretazione che ne danno i giudici, in particolare uno, che in Italia si chiama Corte di Cassazione, che, quando interpreta la legge e fissa dei principi di diritto, interpretazione della legge, contribuisce all’interpretazione e alla chiarificazione delle regole. Ciò si chiama diritto vivente (NOMOFILACHIA), diritto non solo come legge ma anche come vive nella realtà.
2. Anche nei sistemi di Civil Law costituiscono “fonte del diritto”: le decisioni delle corti costituzionali, le pronunce della Corte di giustizia adottate in sede di rinvio pregiudiziale, e le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo che formano una giurisprudenza consolidata > possono cambiare la legge, eccezioni.

Lezione 3: L'interpretazione giuridica

Particolare importanza assume l'interpretazione delle norme giuridiche, sia a fronte di formulati normativi di incerta valutazione e applicazione, sia quando in concreto non ricorra nell'ordinamento una norma applicabile al caso di specie. Si parla in quest'ultimo caso di "lacuna" dell'ordinamento: lacuna alla quale occorre appunto porre rimedio in via interpretativa, dal momento che la "completezza" rappresenta un'esigenza imprescindibile dell'ordinamento giuridico statale e - in caso di giudizio - un giudice non può esimersi dal giudicare.

Quando si parla di interpretazione giuridica, è necessario fare una distinzione tra:

• La disposizione (enunciato linguistico)
• La norma (il senso dell’enunciato linguistico)

Ci sono dei segni che si prestano a diverse interpretazioni. Interpretare la regola giuridica. Attribuire all’enunciato un senso, ha il suo peso perché è dall’enunciato che deriva la regola.

Nel linguaggio comune spesso norma e legge sono sinonimi, e questo vale anche nel linguaggio giuridico, però quando si parla di interpretazione i due termini hanno sensi diversi. La disposizione è dettata dal legislatore, e le disposizioni diventano leggi quando vengono applicate. La regola deriva dalla disposizione quando viene interpretata. La norma è la regola interpretata, ma deriva direttamente dalla disposizione.

Tanto più la disposizione è chiara, tanto più l’interpretazione è a senso unico. Quando l’enunciato si presta a contesti mutati, il lavoro dell’interprete che deve dare un senso a quell’enunciato diventa più rilevante.

Es. semaforo rosso: mi devo fermare.