Diritto Pubblico

Diritto pubblico - Appunti del professore S. La Porta AS 2020/2021

Istituzioni e diritto

Il termine “istituzioni” deriva dal latino “istitutiones” e indica gli organi giuridici fondamentali di uno Stato. Il termine “diritto” è polisenso (ha più significati). Può essere inteso come:

Diritto in senso oggettivo

Si riferisce ad un insieme di regole imposte da organi superiori che disciplinano una determinata materia (es: diritto pubblico, diritto privato, diritto penale).

Diritto in senso soggettivo

È una posizione, da un punto di vista giuridico, dei rapporti giuridici di un soggetto (che può essere una persona fisica o una persona giuridica).

Diritto in senso soggettivo

I soggetti che si trovano all’interno di rapporti giuridici, sono titolari di molteplici posizioni giuridiche soggettive. Quest’ultime possono essere:

• Posizioni giuridiche di vantaggio: da cui un soggetto ottiene un beneficio.
• Posizioni giuridiche di svantaggio: in cui il soggetto è tenuto a fare/non fare qualcosa.

Le posizioni giuridiche di vantaggio

Le posizioni giuridiche di vantaggio sono il diritto soggettivo e l’interesse legittimo.

Il diritto soggettivo è una posizione giuridica di vantaggio in cui il soggetto titolare di un diritto riceve la tutela diretta da parte della norma che prevede il diritto stesso. Il diritto soggettivo è quindi riconosciuto direttamente dalla norma, il cui compito è appunto quello di riconoscerlo. Il diritto soggettivo può essere:

• Assoluto, se fatto valere nei confronti di chiunque (es: diritto di proprietà).
• Relativo, se fatto valere nei confronti di alcuni (es: contratto di compravendita).

Il diritto soggettivo assoluto non è maggiore rispetto a quello relativo; la tutela è la stessa ed è diretta nei confronti del diritto. La ratio della norma è quello di tutelare direttamente il titolare del diritto soggettivo.

L’interesse legittimo è una posizione giuridica di vantaggio in cui il soggetto riceve una tutela indiretta da parte della norma, il cui scopo è quello di tutelare l’interesse pubblico.

L’interesse legittimo si ha ogniqualvolta si ha a che fare con organi pubblici, amministrazioni locali, Pubblica Amministrazione nel momento in cui si ha il sospetto che abbia agito in maniera illegittima. La PA è un apparato burocratico pubblico servente un organo politico a scopo pubblico che agisce in base a cosa stabilisce la legge, segue una procedura stabilita dalla legge allo scopo di perseguire un interesse pubblico.

Se durante l’organizzazione di un concorso pubblico si ha il sospetto che la PA abbia agito in maniera illegittima, colui il quale abbia subito lesioni dall’azione della PA (il secondo arrivato) è titolare di un interesse legittimo. La norma non tutela direttamente il soggetto perché la sua ratio è l’interesse pubblico.

Le posizioni giuridiche di svantaggio

Le posizioni giuridiche di svantaggio sono posizioni in cui il soggetto è tenuto a fare/non fare qualcosa. Queste possono essere:

• Doveri: finalizzati a soddisfare un interesse generale (es: dovere tributario).
• Obblighi: finalizzati a soddisfare un interesse particolare (es: obbligo derivato da un contratto di compravendita).

Diritto in senso oggettivo

L’ordinamento giuridico è l'insieme delle norme che regolano il comportamento di determinati individui e la vita di una comunità in un determinato periodo di tempo. Il diritto pubblico disciplina i rapporti tra libertà privata e autorità pubblica. Il diritto privato disciplina i rapporti tra privati.

Il diritto oggettivo è l’insieme di norme imposte da organi superiori allo scopo di disciplinare una determinata materia (es: diritto pubblico o diritto privato).

La norma giuridica

La norma giuridica è quindi una regola posta da un’autorità pubblica che i destinatari (in genere appartenenti alla comunità) devono rispettare perché riconoscono l’effettività della norma, ossia l’idoneità della norma a produrre effetti giuridici. In alcuni casi la norma introduce sanzioni all’inosservanza della norma stessa.

Le caratteristiche della norma giuridica sono:

• Generalità: la norma non è diretta ad un solo individuo, ma alla collettività o parti omogenee di essa (no ad personam).
• Astrattezza: la norma prevede fattispecie astratte, ossia situazioni individuate ipoteticamente in cui individuarsi.

Queste due caratteristiche sono a garanzia della libertà dei cittadini, favorendo situazioni di equità.

Norma giuridica e disposizioni

Definiamo la disposizione come l’enunciato scritto della norma. La norma è la regola che dobbiamo seguire e che dobbiamo estrapolare dall’enunciato scritto attraverso l’interpretazione giuridica. Disciplinata dall’art. 12 Preleggi CC, l’interpretazione giuridica permette di sapere qual è il concetto, il significato delle norme giuridiche.

Per interpretare le disposizioni occorre quindi:

1. Interpretazione letterale: analisi del significato comune delle parole connesse tra loro.
2. Ratio della norma: analisi della finalità che portarono il legislatore a scrivere quella determinata norma. Ci sono due modi per ricostruire la ratio della norma:
   • Recuperare i lavori preparatori, ossia le discussioni che hanno preceduto la pubblicazione della norma stessa.
   • Analisi del contesto in cui la disposizione è inserita.
3. Interpretazione analogica: analisi dell’interpretazione del legislatore in casi simili (vietata nel diritto privato).
4. Interpretazione sistematica: analisi alla luce dei principi generali dell’ordinamento.

Le disposizioni normative possono essere interpretate da vari soggetti, a cui corrispondono interpretazioni diverse:

• Parlamento: svolge un’azione di interpretazione autentica, ossia di interpretazione di una sua precedente disposizione. È vincolante per tutti perché contenuta in una legge.
• Giudici: svolgono un’azione di interpretazione delle sentenze ed è vincolante per le parti. Il richiamo a precedenti casi (interpretazione analogica) non è permessa.
• Pubblica Amministrazione: svolge un’azione di interpretazione dell’atto amministrativo. È vincolante per i destinatari dell’atto amministrativo stesso.
• Privati: l’interpretazione diventa vincolante nel momento in cui si fa richiamo/riferimento nella sentenza. I privati possono essere avvocati o studiosi del diritto che interpretano le disposizioni in base alla dottrina.

I destinatari della norma giuridica sono di due tipi:

• Persona fisica: ha una propria fisicità, esiste in natura.
• Persona giuridica: è una creazione del diritto che consente a soggetti, anche collettivi, di essere centri di imputazione di diritti e doveri, cosa che in natura non è possibile.

Capacità delle persone fisiche

Alle persone fisiche sono riconosciute due capacità:

• Capacità giuridica: idoneità del soggetto di essere titolari di rapporti giuridici. Si acquista alla nascita.
• Capacità d’agire: idoneità del soggetto di porre in essere rapporti giuridici (hanno effetti anche nei confronti di terzi). Si acquista con la maggiore età.

Per il diritto pubblico la persona fisica rileva sotto due diversi aspetti: l’elettorato e la cittadinanza. Non sempre i due aspetti coincidono: non sempre il cittadino è anche elettore, ma l’elettore è sempre cittadino.

La cittadinanza

Uno degli elementi costitutivi dello Stato è il popolo, composto da cittadini. È lo status di cittadinanza che ci permette di parlare di popolo. Le norme giuridiche sono rivolte principalmente ai cittadini.

La cittadinanza si acquista:

• Ius sanguinis: diventa cittadino italiano il figlio, anche adottivo, di cittadini italiani.
• Genitori ignoti o apolidi: è ammesso che un soggetto nato in Italia da genitori ignoti, apolidi (privi di cittadinanza) o che non riescono ad acquistare la cittadinanza possa acquistare la cittadinanza italiana.
• Richiesta: si può richiedere la cittadinanza italiana nel caso in cui un soggetto:
  • Abbia sposato un cittadino italiano;
  • Abbia un ascendente italiano;
  • Sia un apolide residente stabilmente in Italia.

Da anni si cerca di introdurre in Italia lo Ius soli, ossia l’acquisto della cittadinanza italiana in caso di nascita sul territorio italiano. In realtà si parla più di Ius cultura, ossia l’acquisto della cittadinanza nel caso in cui il soggetto:

1. Nasca sul territorio italiano;
2. Compia un ciclo istituzionale di almeno 5 anni (si presuppone la conoscenza della cultura italiana);
3. I genitori siano regolari, anche se non per forza cittadini italiani.

La cittadinanza può essere persa nel momento in cui si acquisti una cittadinanza che risulta incompatibile con quella italiana, ossia quando non è prevista la doppia cittadinanza.

Dal 1992 con la firma del trattato di Maastricht, la cittadinanza italiana è affiancata da una seconda cittadinanza: la cittadinanza europea. Si acquista quando viene acquistata la cittadinanza di uno Stato membro dell’UE. La cittadinanza europea da diritto di circolazione e soggiorno in ogni Stato membro dell’UE. Riconosce l’elettorato attivo e passivo negli Stati membri alle elezioni comunali, provinciali, regionali e del Parlamento europeo.

L’elettorato può essere:

• Attivo: capacità e idoneità a votare. Si acquista a 18 anni.
• Passivo: capacità e idoneità ad essere votato. Si acquista a 25 anni.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto o fonti normative sono atti o fatti abilitati dall’ordinamento giuridico a produrre norme e quindi a modificare o innovare l’ordinamento stesso. Le fonti giuridiche possono avere varia natura:

• Fonti fatto: comportamenti che ripetuti nel tempo si consolidano come vincolanti. Sono definiti consuetudini. Queste, soprattutto in usi commerciali, hanno un’importanza marginale. Il diritto consuetudinario per eccellenza è l’ordinamento anglosassone (common law).
• Fonti atto: atti scritti contenenti norme giuridiche, tipico dell’ordinamento civil law.

Esiste una pluralità di fonti del diritto. Può capitare che due norme contenute in due fonti diverse disciplinano in modo diverso una stessa materia. In questo caso si parla di antinomia tra fonti del diritto, che può essere risolta facendo ricorso a:

• Criterio gerarchico;
• Criterio della competenza;
• Criterio cronologico (in aggiunta ai primi due).

Criterio gerarchico

Poste le fonti normative su una scala gerarchica, la fonte di grado superiore prevale sulla fonte di grado inferiore. In altre parole, la fonte di grado inferiore non può contrastare con la fonte di grado superiore.

La scala gerarchica è formata da:

• Costituzione e leggi costituzionali: la Costituzione è l’atto fondamentale del nostro ordinamento giuridico. È rigida e non può essere modificata da leggi ordinarie. Le leggi costituzionali sono leggi approvate e modificate secondo una procedura aggravata e disciplinata dall’art. 138 Cost. Le leggi costituzionali sono di due tipi:
  • Leggi di revisione costituzionale: riformano e modificano la costituzione;
  • Leggi di non revisione: non modificano la Costituzione ma hanno il rango di leggi costituzionali. Ad esempio, lo Statuto delle Regioni autonome.
• Fonti primarie: sono leggi ordinarie dello Stato (approvate dal Parlamento) e atti aventi forza di legge. Gli atti aventi forza di legge (ma non forma) sono approvati dal Governo e sono di due tipi:
  • Decreto-legge: hanno validità di 60 giorni prima che il Parlamento le converga in legge ordinaria;
  • Decreto legislativo: hanno validità permanente.

  I decreti-legge e i decreti legislativi sono atti approvati dal Governo su delega del Parlamento. Sono equiparabili alle leggi ordinarie, di cui hanno solo la forza ma non la forma.

• Fonti secondarie: sono esclusivamente i regolamenti emanati dall’esecutivo (Governo). Sono atti esclusivamente governativi, dal contenuto molto tecnico. I regolamenti devono essere abilitati dalle fonti primarie, da cui trovano fondamento. Infatti, l’attuazione dei dl/dlg è demandata ai regolamenti attuativi che disciplinano in maniera concreta il dl/dlg.

Criterio cronologico

Si tratta di un criterio trasversale. Tra le leggi di pari rango (criterio gerarchico) o leggi parimenti competenti (criterio della competenza) prevale la fonte successiva sulla fonte precedente. Si presume che con la fonte più recente il legislatore abbia espresso una nuova volontà più attuale rispetto alla fonte precedente, che ormai ritiene superata.

Criterio della competenza

La Costituzione indica il tipo di fonte competente a disciplinare una determinata materia. Ad esempio, l’art. 137 Cost. stabilisce chiaramente che è una legge costituzionale a regolare la Corte costituzionale. Le leggi dello Stato e delle Regioni sono regolate dal principio di competenza. La Costituzione all’art. 117 stabilisce quali siano le materie disciplinate dallo Stato e quali dalle Regioni. Per alcune materie si ha la competenza esclusiva dello Stato, per altre la competenza esclusiva delle Regioni e per altre ancora si ha la competenza concorrente. Sulle materie concorrenti lo Stato stabilisce i principi fondamentali in materia mentre la Regione la disciplina nel dettaglio.

Riserva di legge

La stessa Costituzione esplicita che la disciplina di alcune materie deve essere necessariamente riservata alla legge. La riserva di legge può essere:

• Assoluta: se la materia in questione non è solo necessariamente ma anche esclusivamente/totalmente regolata dalla legge. Es: art. 25=materia penale; art. 13= restrizione della libertà personale.
• Relativa: la materia non è esclusivamente disciplinata dalla legge, ma può demandare la disciplina specifica a fonti secondarie, ossia a regolamenti dell’esecutivo. Es: art. 97= organizzazione degli uffici pubblici/PA.

La ratio della riserva di legge è escludere o limitare l’azione del Governo sull’emanazione di una nuova legge/modifica costituzionale ecc. Infatti, il regolamento è espressione legittima della maggioranza perché è approvato dal Governo stesso. La legge è espressione del popolo, perché approvato dal Parlamento: rappresentanza della minoranza e della maggioranza votata dal popolo stesso.

Fonti esterne

Le fonti esterne sono le norme che provengono dai rapporti che l’Italia ha con gli altri ordinamenti. Sono di due tipi:

• Fonti del diritto europeo (o diritto comunitario), adottate dalle istituzioni o dagli organi dell’UE.
• Fonti del diritto internazionale, non provengono da istituzioni ma disciplinano i rapporti tra lo Stato italiano e gli altri Stati del mondo.

Fonti del diritto europeo

Ne esistono di diversa natura, ma le più importanti sono:

• Direttive europee: atti indirizzati a tutti gli Stati membri dell’UE che li vincolano al raggiungimento di determinati obiettivi. Non sono immediatamente esecutivi perché devono essere percepiti dagli Stati membri con un proprio atto interno in cui saranno indicate le modalità di raggiungimento delle finalità.
• Regolamenti europei: atti indirizzati a tutti gli Stati membri dell’UE che sono immediatamente applicabili nei Paesi perché contengono anche i mezzi e le modalità necessari al raggiungimento degli obiettivi prefissati (self-executing).

Fatti salvo i principi fondamentali contenuti nella nostra Costituzione, le fonti del diritto europeo prevalgono sulle fonti del diritto interno. L’art. 11 Cost. consente, in condizioni di parità, alla limitazione di sovranità interna in un contesto che assicuri la pace e la giustizia. Questo articolo è stato scritto nel 1948 in previsione dell’adesione dell’Italia all’ONU; era infatti necessaria una legge che consentisse l’autolimitazione della sovranità interna. L’Italia poi aderendo (e fondando) l’UE ha istituito un ordinamento che garantisse pace e giustizia e per cui è necessaria e consentisse una limitazione della sovranità. L’art. 117 Cost. riconosce “il rispetto dell’ordinamento comunitario”.

Fonti del diritto internazionale

Le fonti del diritto internazionale sono di due tipi:

• Fonti generalmente riconosciute: norme del diritto consuetudinario, nato in Olanda quando si è aperta al commercio estero. Norme del diritto consuetudinario sono ad esempio:
  • Pacta sunt servanda: i patti devono essere mantenuti (carattere vincolante del contratto).
  • Ambasciator non porta pena: rispetto per gli ambasciatori esteri, indipendentemente dai rapporti tra gli Stati.

  L’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciuto all’art. 10.1 Cost.

• Fonti pattizie: patti sottoscritti da due o più Stati per disciplinare i rapporti in relazione ad una determinata materia. Lo Stato, sottoscrivendo il patto, diviene una delle parti vincolanti. L’art. 117 Cost. riconosce la vincolabilità degli obblighi internazionali.

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico non è solamente l’insieme delle regole che disciplinano una comunità. Il termine comprende anche gli organi e gli istituti che producono le regole e le fanno rispettare.

Gli ordinamenti giuridici sono di due tipi:

• Particolari: perseguono finalità particolari, che non coinvolgono l’intera collettività.