Diritto Pubblico

Capitolo primo: Gli ordinamenti giuridici

Diritto è pluralità degli ordinamenti giuridici

Il termine diritto, che etimologicamente deriva da directum ed indica il procedere in una direzione regolare, esprime l'idea del dirigere e, quindi, dell'ordinare, concetto che è anche espresso coi termini ordo, ordine, iussum, comando, da cui ius, giuridico. Per cui nel linguaggio comune i termini diritto, ordinamento, giuridico vengono adoperati per indicare la presenza nelle diverse comunità sociali di un complesso di prescrizioni che ne disciplinano la vita e in particolare regolano i rapporti tra i membri che la compongono. Il termine "ius" ha via via assunto significati specifici in relazione ai vari fenomeni cui dà luogo la vita organizzata delle comunità nel corso della storia, indicando varie tipologie di ordinamenti sociali: naturale, religioso, politico, e, attraverso ulteriori specificazioni, statale, internazionale, positivo, e così via. Di fronte alla molteplicità degli ordinamenti, che secondo questa accezione generale possono definirsi giuridici, si è poi fatto ricorso convenzionalmente ad un uso più ristretto e più "tecnico" del termine "giuridico" o "di diritto" per indicare in particolare fenomeni del mondo politico, relativi a comunità, unitariamente e globalmente intese, con strutture ed istituzioni perseguenti finalità di ordine generale valide per tutti i componenti della comunità.

Ordinamenti politici

Gli ordinamenti politici hanno assunto configurazioni molteplici nel corso della storia dell'umanità, dando luogo a sistemi giuridici diversi nei quali sono prevalsi di volta in volta la considerazione dell'elemento personale, l'unità di un popolo, o quella di un territorio, la polis, la civitas, o di entrambi, fino alle moderne strutture di tipo statualistico o di derivazione statualistica.

Diritto pubblico e privato

Nell'ambito degli ordinamenti giuridici statali è stata operata la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato (o comune). In età moderna, specialmente con lo svilupparsi del giusnaturalismo, si è poi andata affermando l'esigenza di tutelare di fronte all'apparato statale e all'autorità pubblica l'amministrazione pubblica e l'apparato di governo. Nei Paesi a tradizione romana il diritto avente ad oggetto tali rapporti si è innestato in quella parte del diritto che secondo la tradizione veniva classificato come pubblico. In età contemporanea si è poi avuta una lenta evoluzione che ha portato via via all'elaborazione nelle scuole di diritto, specialmente nei secoli XIX e XX, di principi ritenuti propri del diritto pubblico, avendo peraltro come modello originario i principi propri del diritto civile inteso come diritto comune. La distinzione tra materie rientranti nel diritto pubblico o in quello privato è stata solitamente fondata sull'interesse preso in considerazione dalla disciplina giuridica, interesse dei privati o della comunità, oppure sulle finalità avute di mira. Così, materie come il diritto costituzionale, amministrativo, tributario, penale, processuale, internazionale rientrano nel diritto pubblico, mentre quelle come il diritto civile, societario, lavoristico (per la parte attinente ai rapporti privati) al diritto privato. È una ripartizione però relativa, in quanto numerosi istituti dell'uno o dell'altro settore potrebbero essere ricompresi per certi aspetti nel diritto privato e per altri in quello pubblico.

Fatti e atti giuridici

Una nozione ampia e generale di fatto giuridico comprende qualsiasi fenomeno che in un dato ordinamento giuridico produce effetti giuridici. Si distingue peraltro tra fatti e atti. I fatti giuridici in senso stretto sono fenomeni del mondo naturale nei quali non entra in gioco la volontà umana per la produzione dell'evento (es.: terremoto, inondazione). Gli atti giuridici sono i fatti nei quali invece entra in gioco la volontà umana in quanto diretta alla produzione dell'effetto giuridico. Ma la volontà umana può essere anche presa in considerazione dal diritto come mero fatto dal quale vien fatta discendere la produzione di effetti giuridici. In tal caso l'atto è del tutto assimilabile al fatto giuridico in senso stretto.

Fattispecie e procedimento

Col termine fattispecie giuridica si indica il fatto (o i fatti) che l'ordinamento giuridico (la norma) prevede come causativo di un evento giuridico. Al concetto di inesistenza si accompagna di solito quello di nullità assoluta. A quello di invalidità il concetto di annullabilità. Ma l'atto deve essere anche valido ed efficace sul piano giuridico. Esso è valido se è conforme alla disciplina specifica del potere di cui è espressione. È efficace quando è in condizione di produrre immediatamente gli effetti previsti.

Tempo e luogo

Poiché i fatti e gli atti giuridici si realizzano in un dato momento temporale e in un determinato luogo, l'ordinamento giuridico dà rilevanza a tali modi di concretizzarsi del fatto o dell'atto prendendo in specifica considerazione tempo e luogo. Il tempo rileva ad esempio ai fini del computo della prescrizione e, dell'usucapione, della decadenza, per delimitare il potere conferito ad un soggetto o ad un organo oppure per disciplinare l'adempimento di un'obbligazione.

Capitolo secondo: Fonti del diritto

Fonti di produzione e di cognizione. La norma giuridica

Il concetto più specifico di fonte che di solito viene accolto è quello di fonte produttiva di diritto oggettivo mediante prescrizioni normative che stabiliscono regole di comportamento od organizzazione non nell'interesse esclusivo dell'agente ma con carattere di eteronomia, dando così luogo a disciplina di situazioni, rapporti intersoggettivi, istituzioni, organi e così via. Viene quindi in considerazione un potere, riconosciuto previamente o posteriormente ad alcuni soggetti o organi o a comunità di consociati, di porre in essere siffatte prescrizioni o con singoli atti di volontà oppure attraverso comportamenti di fatto tenuti. Resta però da stabilire cosa si intende per prescizioni normative e per diritto oggettivo. La norma giuridica, diversamente dalle regole descrittive dei fenomeni naturali è una regola giuridica che stabilisce un modello di comportamento o di organizzazione. Come tale essa è prescrittiva. Dal concetto di norma giuridica peraltro vanno esclusi atti a carattere generale, come i bandi di concorso, le gare di appalto, in quanto non costituiscono prescrizioni in senso proprio. Per quanto concerne la pretesa novità della norma giuridica, tale requisito in effetti è comune ad ogni manifestazione (fatto o atto) che produce effetti giuridici precedentemente non sussistenti. Alla norma giuridica è stato inoltre riconosciuto il requisito dell'imperatività nel senso che ad essa si accompagna una sanzione per assicurarne la osservanza. In effetti la sanzione non rientra nel concetto di norma giuridica, formando piuttosto il contenuto di una distinta norma giuridica la quale viene collegata ad altra o ad altre norme. L'imperatività della norma non è altro che il riflesso dell'imperatività del complessivo sistema dell'ordinamento giuridico nel quale essa è inserita. Né è possibile concepire una norma giudica avulsa da un sistema normativo dal quale le viene assicurata l'imperatività. Se poi si considera che gli ordinamenti giuridici costituiscono sistemi complessi in continua evoluzione, rispetto ad essi, oltre alle ed. fonti ordinate, cioè disciplinate al loro interno con atti normativi che costituiscono fonti sulle fonti, possono formarsi anche fonti extra ordinem, le quali, pur non essendo predeterminate, si impongono tuttavia negli ordinamenti stessi determinando egualmente effetti giuridici rilevanti. Il concetto di fonte di diritto oggettivo è peraltro unitario e comprensivo anche del suo aspetto cognitivo, individuato dalla dottrina tradizionale col termine fonti di cognizione.

Gerarchia e competenza. Riserve normative

Le fonti del diritto non hanno tutte lo stesso valore in ogni singolo ordinamento, ma sono ordinate secondo vari criteri che assicurano prevalenza o esclusività di disciplina alle une rispetto alle altre. Tali criteri vengono usualmente indicati con termini come gerarchia e competenza. Con il criterio gerarchico le fonti sono ordinate secondo un sistema gradualistico per cui vi sono fonti superiori e inferiori o primarie e subprimarie (ad esempio la Costituzione rispetto ad ogni altra fonte, la legge rispetto ai regolamenti). In base a tale criterio la fonte di grado superiore prevale su quella di grado inferiore, la quale però non è esclusa dalla disciplina in caso di mancanza della fonte superiore.

Fonti scritte e non scritte

Le fonti del diritto si distinguono in fonti scritte o non scritte. Sono fonti scritte (dette anche fonti-atto) quelle che per venire ad esistenza necessitano di una particolare forma ad substantiam (es.: la legge formale), riconducibile all'espressione di volontà proveniente da un determinato soggetto. Le norme prodotte da fonti del diritto non scritto implicano quindi una indagine più penetrante per il loro rinvenimento rispetto a quelle prodotte da fonti del diritto scritto che hanno il pregio di essere agevolmente individuabili. Ciò spiega perché specialmente in epoche di razionalizzazione del sistema giuridico i soggetti cui è attribuito il potere di dettare disposizioni che si impongono alla collettività, siano essi singoli individui, siano collegi o corpi rappresentativi o meno di ceti, classi o del popolo unitariamente considerato, ricorrono preferibilmente al diritto scritto, ritenendo tra l'altro che questo assicura anche maggiore certezza per l'individuazione della disciplina esistente ed applicabile.

Legge

Fonte scritta del diritto per eccellenza è la legge. Tale termine è peraltro polivalente, in quanto può indicare tanto la disciplina normativa quanto la fonte in cui questa è contenuta. Solitamente la legge, come del resto le altre fonti scritte, è redatta in articoli. Gli articoli si suddividono poi in commi. Il comma, che indica la parte dell'articolo compresa tra due a capo, può comprendere una o più proposizioni, una o più prescrizioni normative. Di solito i commi vengono numerati progressivamente.

Consuetudine

Tra le fonti non scritte (o fonti fatto) va annoverata la consuetudine. Col termine consuetudine o uso si indicano quei fenomeni che si concretano nella formazione, nell'ambito dei vari gruppi sociali, di tipi di comportamento generalizzati, ovverosia di regole sociali, in considerazione della abitualità e della costanza (od anche della periodicità) con cui sono protratti nel tempo i singoli comportamenti tenuti dai consociati, cosicché appare fondato prevedere che essi si ripeteranno, quando si presenteranno le medesime circostanze di fatto. E questo il modo, ad esempio, di formazione delle regole di cortesia, di galateo, di etichetta, di decenza, e così via. A questo fenomeno ci si riferisce anche quando si parla di tradizioni di un dato gruppo sociale. Quando si verifica tale passaggio di stadio non è più l'uniformità numericamente e singolarmente considerata ciò che conta e che spinge ad ulteriori comportamenti uniformi. Assume invece valore la regola di comportamento dedotta per astrazione dal fatto stesso del radicarsi di tale uniformità nell'ambito sociale. Si verifica quindi un mutamento dell'atteggiamento spirituale dei singoli consociati rispetto al loro singolo comportamento. Quando ciò si è verificato compiutamente, deve riconoscersi che nell'ambito sociale si è formata, ed è implicitamente ammessa come esistente dai consociati, una regola sociale consuetudinaria in senso proprio, alla quale va rapportato e raffrontato il loro comportamento. Quindi ad una prima fase, in cui si ha una mera "regolarità" di comportamenti dovuta alla ripetizione dei comportamenti, segue quella in cui si forma la regola consuetudinaria con il progressivo obiettivarsi, generalizzarsi e spersonalizzarsi della ragione che giustifica i singoli comportamenti ripetuti nel tempo e tra di loro conformi. L'esistenza della serie continua di comportamenti, la prevedibilità che il comportamento sarà ripetuto quando ricorrono le medesime circostanze, determina un generale convincimento nella collettività che quello è il comportamento da seguire.

L'idoneità a produrre regole giuridiche in un dato ordinamento positivo comporta che la consuetudine è al tempo stesso fonte in senso proprio delle norme prodotte e norma consuetudinaria. L'esserci della norma giuridica consuetudinaria non è quindi un dato che già esiste nel mondo giuridico, che possa essere soltanto rivelato dai comportamenti uniformi, ma un alcunché che trae la sua origine da uno specifico fatto di produzione normativa, che è riconosciuto come tale dal diritto. Tale assunto si fonda sul rilievo che non può ammettersi in un ordinamento l'esistenza di disposizioni con propria forza creativa, come tale autonoma, e non derivata. La forza creativa del diritto non può mai essere un attributo originario di singole disposizioni a sé e in sé considerate, ma alcunché che esse ripetono dall'ordinamento, complessivamente considerato, nel quale sono inserite. Quindi anche la norma giuridica consuetudinaria nel momento in cui la si considera come norma vigente in un dato ordinamento esprime la forza creativa propria dell'ordinamento giuridico. La consuetudine giuridica difatti, al pari delle altre fonti del diritto, non è alcunché di avulso, di estraneo dall'ordinamento, nel cui ambito si manifesta. È consuetudine di quell'ordinamento, con la specifica forza creativa che essa ripete dall'ordinamento o non è consuetudine giuridica, cioè non esiste come tale. Va però osservato che diversamente dalle fonti scritte alla consuetudine come tale non può essere attribuito un particolare "grado" nella "gerarchia" delle fonti. Essa invero, per sua essenza, è suscettibile di operare in tutti i livelli di produzione normativa dell'ordinamento accanto alle altre fonti scritte, quale che sia il loro specifico "grado" e a prescindere dalla loro particolare forza formale. Ciò appare chiaro quando essa è ammessa illimitatamente. Ma anche quando viene ammessa in via subordinata rispetto alle fonti scritte, entro determinati limiti, ad esempio quando si richiede, per la sua operatività, uno specifico richiamo da parte di altre fonti, essa si inserisce nei diversi settori in cui operano le altre fonti del diritto, senza assumere un proprio autonomo "grado" di fonte del diritto. Pertanto, ponendosi la consuetudine allo stesso livello della ulteriore disciplina giuridica cui è collegata, il ed. "grado" della fonte in ipotesi non potrebbe che risolversi nel "grado" della disciplina di diritto scritto rispetto alla quale essa interviene. Non necessariamente l'efficacia normativa delle consuetudini può farsi dipendere da disposizioni scritte sulle fonti. Ove ciò si ammettesse, non troverebbero spiegazione quei fenomeni di creazione del diritto, che sono indipendenti dalla previa esistenza di disposizioni sulla produzione del diritto e che la dottrina è orientata ad indicare come fatti extra juris ordinem. Sono questi tanto fatti instaurativi di nuovi assetti costituzionali, come rivoluzioni e colpi di Stato, quanto fatti modificativi dell'ordine costituzionale secondo modalità e forme, che sarebbero "illegali" dal punto di vista del sistema legale delle fonti, così come disciplinato dall'ordinamento in vigore in un dato momento storico, ma che si legittimano ex post, in quanto ne venga effettivamente riconosciuta l'idoneità a produrre diritto. In tali evenienze deve riconoscersi che è avvenuto un mutamento delle strutture giuridiche in senso conforme alla regola prodottasi in via consuetudinaria, con conseguente giuridicizzazione della stessa, la quale viene così a manifestare la volontà normativa propria dell'ordinamento nel quale si è inserita. Tuttavia va anche precisato che, se esistono disposizioni scritte sulle fonti, queste indubbiamente assumono rilievo. Esse, in quanto facenti parte della struttura dell'ordinamento, possono disciplinare e quindi anche limitare l'efficacia dei singoli mezzi di produzione del diritto, tanto di quelli scritti, quanto di quelli non scritti. Tuttavia non deve riconoscersi alle stesse un'assoluta rilevanza, in quanto vanno pur sempre viste in relazione ai principi fondamentali e di struttura dell'ordinamento. Orbene, proprio su questo nucleo fondamentale di principi viene a fondarsi il riconoscimento delle varie fonti del diritto, siano quelle scritte, siano quelle non scritte. Essi quindi prevalgono anche su specifiche disposizioni scritte, a parte ovviamente il caso in cui siano proprio queste ultime a contenerli, costituendo il mezzo formale della loro estrinsecazione. L'ambito di operatività della consuetudine va quindi affrontato e risolto in relazione a ciascun ordinamento. Discipline specifiche sulla consuetudine, normalmente contenute in disposizioni scritte sulle fonti del diritto, possono prevedere la sua maggiore o minore rilevanza. In particolare può essere stabilito il divieto di consuetudini contro legem, vale a dire il divieto di consuetudini che si pongano in contrasto con disposizioni legislative (o, più in generale, con prescrizioni normative scritte), oppure l'ammissibilità di consuetudini soltanto in caso di richiamo da parte della legge (o di altra fonte scritta) o per settori privi di una specifica disciplina legislativa (consuetudini praeter legem).