Diritto pubblico

capitolo 1

definizioni esplicativenon c’è un solo modo di spiegare

diritto :

è un fenomeno: è diritto il regolamento del condominio, la carta delle nazioni unite, il

 codice civile. accomuna fatti diversi tra loro e per studiare un fenomeno così complesso ci

sono diversi punti di partenza. un esempio di concezione un po’ distorta è quella secondo

cui il diritto ha a che fare esclusivamente con il potere, soprattutto quello pubblico

esercitato dallo stato, dalle autorità abilitate all’uso legittimo della forza. con questa

impostazione lo studio del diritto coincide con l’analisi delle regole, dei comandi e degli

ordini che vengono dallo stato o da altre autorità di potere. questa idea ha un suo

fondamento perché lo stato ha un ruolo importante nella produzione del diritto, ma è uno

solo dei produttori. infatti il diritto nasce anche da atti dei privati (es. contratti) o da

istituzione non statali (es. ue)

fenomeno sociale: si studiano i comportamenti degli uomini assieme e si cerca di

 individuarne le cause. ad un primo livello i comportamenti sembrano caotici (fenomeno in

cui l’effetto non dipende dalle sue condizioni iniziali) perché gli uomini sono liberi di agire.

ad un secondo livello si notano delle regolarità nei comportamenti, ossia ripetizioni costanti

che rendono meno caotico il comportamento. queste ripetizioni avvengono quando ci sono

le stesse condizioni.

evoca il complesso di regole (il diritto è complesso, ha tante regole, vi è una aspirazione

 alla semplicità del diritto, abrogazioni implicite, poche regole chiare, il diritto si oppone a

questa semplificazione perché le regole interagiscono tra loro, una sola regola è applicabile

a quella fattispecie concreta, il problema è trovarla, è complesso ma tende ad una

semplificazione) vigenti in una certa collettività in un certo momento storico. infatti

noi crediamo di essere liberi, ma siamo avvolti da moltissime regole di condotta che

dirigono in diverse direzioni le nostre azioni. tante di queste regole sono diventate così

applicate che non ci accorgiamo della loro presenza. perciò le regole sono molto importanti

nella nostra vita individuale e sociale e le regole giuridiche attengono alle ragioni dei

comportamenti umani, prima che ai comportamenti stessi. quindi il diritto spiega il

comportamento umano invece di regolarne gli effetti.

forma di organizzazione sociale (=serve a organizzare la società). le regole giuridiche

 si distinguono dalle regole morali o religiose perché esprimono delle forme di

organizzazione. infatti secondo i giuristi “istituzionalisti” il diritto è un ordinamento

giuridico, che può esistere e funzionare sol se c’è un gruppo umano organizzato, dotato di

una organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare (istituzione)

è un prodotto della civiltà occidentale (viene soprattutto dalla civiltà romana).

 caratteristiche diritto

a. complessità

b. socialità del diritto: il diritto ha senso in relazioni interpersonali “dov’è la società, lì è il

diritto” perciò le regole che ognuno dà a se stesso non sono regole del diritto. la regola

deve inverarsi in una collettività.

c. relatività: al mondo ci sono diverse società, ci sono regole differenti applicabili se mi

sposto nello spazio e nel tempo. (es. la parità di generi non ha la stessa affermazione in

tutto il mondo). se una società cambia inevitabilmente cambiano le regole e i principi che la

caratterizzano. nello stesso spazio cambiano le forme dell’organizzazione giuridica, nello

stesso tempo possiamo veder coesistere ordinamenti giuridici profondamente differenti a

seconda dell’area geografica che consideriamo.

inoltre lo stato, quantomeno in senso moderno, è solo uno dei possibili ordinamenti

giuridici. e questo perché abbiamo avuto intere civiltà che non erano organizzate secondo

quella particolare forma che si è affermata dalla fine del medioevo sul continente europeo,

per poi espandersi nel pianeta, e che chiamiamo stato e perché gli ordinamenti giuridici

statali devono fare i conti con altri ordinamenti giuridici (sovrastatali) la cui influenza è

crescente.

d. autopoiesi: infatti le regole del diritto si autosostengono: il diritto non ha fondamento in

qualche altra parte (natura, trascendenza), si sostiene da solo e per questo può essere

diverso da una collettività ad un'altra. non esiste un diritto che viene da dio e che è

immutabile. vi è quindi un “nichilismo giuridico”. quando si arriva dove il diritto non ha

disciplinato completamente le situazioni si invocano le leggi della natura e ognuna tende

dalla sua parte. non c’è soluzione naturale, ognuno ha delle sue convinzioni che applica ad

una situazione. è un insieme di regole che la società si dà, esprimono un consenso sociale

in riferimento ad una regola. il consenso può essere vero e proprio (stato democratico) o

passivo (consenso minimo passivo che permette all’ordinamento giuridico di reggersi – es-

dittatura).

e. storicità: il diritto cambia nello spazio e nel tempo. (es. relazioni all’interno nella famiglia:

siamo passati dalla patria potestà al dovere genitoriale nei confronti dei figli, adulterio

prima era reato, ora no,). cambiano i fenomeni e il modo di studiarli.

f. obbligatorieta’: le regole del diritto sono obbligatorie e devono essere osservate. ciò non

significa che in fatto non possano essere violate (come le leggi fisiche e chimiche), ma la

violazione viene sanzionata. sono perciò assistite da un apparato coercitivo/pubblico che ne

controlla il rispetto e che incentiva tutti a rispettare le regole (per esempio le regole del

galateo: per alcuni cibi si utilizzano le posate non è una regola del diritto se si viola

 

non si ha una sanzione; le regole morali).

prendendo le caratteristiche del diritto e le uniamo alle regole otteniamo la definizione di

regole del diritto/norma giuridica.

norma giuridica: “norma” significa regola, “giuridica” significa “regola del diritto”. le

norme sono giuridiche perché devono essere rispettate anche se il singolo decide di non

cooperare o ritiene che siano ingiuste o svantaggiose e perché esistono procedure che in

caso di violazione tendono a garantire il rispetto del sistema giuridico nel suo complesso.

il diritto è quindi l’insieme di norme che vincolano tutti i soggetti che vivono all’interno di

una certa comunità o territorio (diritto oggettivo) ed è la sfera garantita di pretese e di

facoltà che il soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri o di alcuni (diritto

soggettivo). tuttavia i diritti soggettivi esistono perché c’è una norma che li riconosce,

quindi in quanto c’è il diritto oggettivo che li riconosce.

ordinamento giuridico: italiano, internazionale, regionale, provinciale.

un ordinamento giuridico è un gruppo umano caratterizzato dall’avere un’organizzazione e

3 sono gli elementi che lo connotano:

1. pluri-soggettività (gruppo di soggetti)

2. un apparato organizzativo (istituzione)

3. le norme giuridiche (normazione). in ogni ordinamento giuridico infatti esistono: norme

sulla plurisoggettività (le norme che individuano chi sono i suoi membri), norme sulla

plurisoggettività (norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento

giuridico), norme sulle istituzioni (norme sull’organizzazione, che individuano gli organi e

disciplinano i loro poteri), norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività,

norme sulla normazione (stabiliscono come si producono le norme in questo

ordinamento), norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici.

ci sono due concezioni:

1. normativista: l’ordinamento si compone soltanto di norme. questa concezione deriva da

hans kelsen. quindi l’ordinamento è l’insieme delle norme vigenti.

2. istituzionalistica: sostenuto da santi romano. l’ordinamento è formato non soltanto dalle

norme, ma anche dalle istituzioni che si occupano della produzione, applicazione, garanzia

di osservanza di norme. questa triade evoca la tripartizione dei poteri di montesquie: potere

legislativo, esecutivo, giudiziario. sono le istituzioni su cui si basa lo stato. (art. 104

costituzione)

gli ordinamenti giuridici sono tanti e interagiscono tra di loro.

giuspositivismo / positivismo giuridico : nasce all’inizio dell’ ‘800 e si basa sulla

seguente teoria: il diritto è ciò che sta scritto nelle leggi, ciò che è stabilito dalle leggi.

nasce all’inizio dell’ ‘800 perché c’è un processo di codificazione che spazza via il diritto

romano e medievale per dar vita ad un diritto generale e astratto (codice civile di

napoleone che termina il diritto feudale e dà vita ad un diritto generale, astratto, uguale per

tutti). rappresenta l’idea che il diritto stia tutto lì dentro, dentro il codice civile. il diritto è il

frutto di chi ha la volontà e il potere di decidere (“ciò che vuole il principe è legge”). il

diritto è ciò che il potere vuole: principe, re, parlamento, popolo. perciò non esiste

altro diritto di quello oggettivo e i diritti soggettivi sono soltanto quelli

classificati come tali dal diritto oggettivo.

giusnaturalismo : concezione non volontaristica: il diritto non è frutto di una scelta

volontaria, ma esiste già e bisogna trovarlo. questa concezione è dominante nell’antichità:

esempio leggi romane dettate dalle ninfe, mosè va sul sinai e scende con i 10

comandamenti. c’era già nella trascendenza, c’è un diritto vero, un diritto giusto che ha

radici chiare e antiche, si radica nei secoli passati, ma non deciso da chi ha la volontà e il

potere di farlo. il diritto è quindi legato alla stessa natura / ragione dell’uomo, la quale è

caratterizzata da elementi strutturali, elementari da quali si possono dedurre principi sulla

base dei quali valutare o ispirare le regole.

ad oggi la concezione prevalente è dal 1700 quella giuspositivista. tuttavia il

giusnaturalismo non è scomparso del tutto perché rimane in certe affermazioni: nella

costituzione esistono limiti alla sua revisione perchè ci sono degli aspetti che non si

possono modificare. per esempio l’art. 2 sui diritti dell’uomo “la repubblica riconosce e

garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”. in questa concezione c’è giusnaturalismo: li

riconosce e quindi esistono già, sono propri dell’uomo in quanto tali. si parla dei diritti

dell’uomo, non dei cittadini italiani. abbiamo dei diritti in quanto siamo nati, non perché ce

li dà lo stato.

quindi si cerca di dare la veste più formale al giusnaturalismo: si positivizza il diritto

naturale iscrivendolo nella costituzione e facendo in modo che non si possa modificare. si è

voluto porre un limite al giuspositivismo, norme che non possono essere cambiate neanche

da chi ha il potere (soprattutto in seguito alle leggi razziali del 1938). oltre alla costituzione,

le norme di diritto naturale sono contenute nei trattati internazionali sui diritti umani.

diritto pubblico e diritto privato

diritto pubblico: si basa su relazioni in cui uno dei due soggetti è il potere pubblico che ha

una posizione di naturale supremazia (essa si giustifica sulla base del principio democratico

eleggiamo il parlamento, il consiglio comunale). ciò comporta che vi sia una relazione di

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supremazia, i rapporti sono improntati a disparità. le norme di diritto pubblico riguardano

l’organizzazione degli organi pubblici e hanno per oggetto l’ordinamento giuridico dello

stato.

il diritto pubblico comprende: norme sulla cittadinanza, norme sull’organizzazione dello

stato, norme sui rapporti tra lo stato e i cittadini, norme sulla produzione del diritto, norme

sui rapporti dello stato con altri ordinamenti giuridici, diritto internazionale, diritto

ecclesiastico, diritto penale, diritto processuale, diritto amministrativo (si occupa

dell’organizzazione dello stato), diritto costituzionale (insieme di norme che sono contenute

nella costituzione e su quelle relative all’organizzazione dello stato e alle fonti del diritto)

diritto privato: si basa su relazioni paritarie tra soggetti posti su uno stesso piano, tra

uguali. infatti il codice civile ragiona in merito a rapporti tra individui senza discriminazioni.

include norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento.

tutte le norme giuridiche possono essere ricondotte a questi due ambiti e non c’è differenza

quanto al soggetto produttore delle norme: se aderiamo al filone della statualità del diritto,

esse sono sempre riconducibili in qualche modo allo stato o a soggetti da esso autorizzati,

anche quelli di diritto privato. non è una distinzione data per sempre, ma i confini si

muovono nel tempo e nello spazio. “tutto ciò che non è vietato dal diritto è permesso”

ogni collettività decide quali regole stanno dentro il diritto e quali no.



abbiamo casi che prima erano fuori dal diritto, ma ora no: esempio la famiglia (come

il mare bagna le coste e non l’entroterra, il diritto può occuparsi delle relazioni della

famiglia con l’esterno, ma non internamente alla famiglia. ora invece il diritto entra nella

famiglia (es. matrimonio). un altro esempio: nel passato l’eresia verrebbe perseguita come

reato.

le relazioni disciplinate dal diritto mutano nel tempo e nello spazio, e il confine

tra diritto pubblico e privato cambia. (es. il fenomeno della privatizzazione – ambiti in

cui un tempo il potere pubblico esercitava supremazia, mentre ora sono dei privati, come la

telefonia o l’enel che prima era gestita dallo stato, da un ente pubblico diventa una società

per azioni. c’è una privatizzazione formale: il pacchetto azionario è di proprietà dello stato,

del ministero dello stato/del tesoro, ma la forma è privata si passa da un’ istituzione di

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diritto pubblico a una di diritto privato)

capitolo 2 – lo stato e le sue forme

lo stato si definisce dal punto di vista giuridico.

da dove viene la parola “stato”? la parola “stato” è un’invenzione italiana: nasce in italia

nei primi anni del 500 (incipit de il “principe” di machiavelli). è il participio passato del verbo

essere perché porta con sé una forte carica di stabilità, c’è l’idea di stabilità. il termine “stato”

anche nelle altre lingue si calca sul termine italiano.

cos’e’ lo stato?

prima definizione: lo stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere

sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso

appartenenti. si dice “a fini generali” perché può perseguire qualsiasi finalità propria del gruppo

umano di riferimento e che pertanto si differenzia dagli ordinamenti giuridici a fini particolari,

che hanno la cura soltanto di interessi settoriali.

seconda definizione: lo stato è una particolare forma storica di organizzazione del potere

politico, che è un tipo di potere sociale che si caratterizza perché esercita il monopolio della

forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati

amministrativi. l’uso della forza ha l’obiettivo di convincere i soggetti a tenere certi

comportamenti.

è un ente pubblico caratterizzato da 3 elementi costitutivi (se manca uno di questi

elementi non è stato):

popolo : insieme dei cittadini. il cittadino è colui che è legato allo stato da una particolare

 condizione da cui discendono diritti e doveri. si diventa cittadini in quanto si è parte di uno

stato. la cittadinanza è uno status particolare differenziale che deriva dall’appartenenza ad un

determinato stato. ci sono diritti e doveri riconosciuti a tutti (dovere tributario, libertà

personale) o riconosciuti solo ai cittadini. questi ultimi riguardano diritti e doveri che

distinguono i cittadini dalle altre persone residenti nel nostro paese e che si collegano

diritti politici

all’esistenza dello stato (es. si hanno perché esiste lo stato che è l’ambito in cui si

dovere di fedeltà alla repubblica

possono manifestare – es. (art. 54 costituzione) quando per

esempio in caso di guerra chi è in italia non deve essere fedele alla repubblica, ma solo i

cittadini).

territorio: porzione della superficie terrestre che ricade sotto il potere/sotto la sovranità

 dello stato (terraferma, mare, aria). i confini del mare territoriale non sono definiti in maniera

chiara e ci sono dispute. i confini sono frutto di trattati internazionali.

sovranita’: potere illimitato che non riconosce un potere superiore (=non ha sopra di sé

 nessun potere). gli altri enti pubblici derivano il potere. il potere dello stato in quanto

tale è originario: è sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e

che ha la capacità di escludere ingerenze esterne. l’art. 11 dice che l’italia accetta limitazioni

alla propria sovranità in nome di un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni

(es. la provincia autonoma di trento ha molti poteri, responsabilità, compiti, competenze,

funzioni e sembra che lo stato non esista più: questi poteri ampi derivano dallo statuto di

autonomia, è uno statuto regionale che è una legge costituzionale dello stato italiano. le

competenze esercitate dalla provincia derivano dai p