Diritto pubblico

Lezione 1

La regola giuridica

La regola giuridica è una regola prescrittiva che organizza un gruppo sociale, che può essere composto da amici, familiari o uno stato. Ogni gruppo sociale ha delle regole. Per questo motivo, la regola è intersubiettiva, organizza cioè la regola tra più soggetti.

Generalità e astrattezza

La regola deve essere generale e non deve riguardare persone specifiche, si intende quindi per generalità il rivolgersi della norma a una collettività o a una classe indeterminata di persone. Nonostante ciò, possono esserci regole leggermente più specifiche, che possono riguardare per esempio gli studenti di Milano, o addirittura persone (giuridiche) specifiche, come nel caso dell’ILVA.

Intendo invece per astrattezza il riferirsi della norma medesima ad azioni o comportamenti-tipo, destinati a valere da metro di valutazione di azioni o comportamenti singoli, cioè concreti. L’astrattezza riguarda quindi il fatto, che è detto fattispecie, cioè un fatto in termini astratti. A questo fatto astratto si applica un fatto concreto, una fattispecie concreta.

Tuttavia, negli odierni ordinamenti statali, la normazione finisce spesso per riguardare in modo diretto e particolare interessi specifici. I contenuti tendono sempre più a diventare circoscritti e si assiste sempre più a un proliferare, soprattutto in ambito economico-sociale, di leggi dai contenuti concreti (c.d. leggi-provvedimento). Anche se poi le moderne tendenze alla concretizzazione dei contenuti normativi hanno spesso risvolti negativi sul piano dell’imparzialità e dell’eguaglianza nonché della stessa certezza del diritto.

Positività e coattività

Il diritto è positivo, dal latino positum: posto, stabilito, questo significa che viene deciso come tale da una comunità e varia secondo i tempi e i gruppi sociali. Questa concezione di diritto positivo si contrappone al diritto naturale, universale e al giusnaturalismo, dove il diritto era deciso da Dio o dalla ragione. Essendo il primo effettivamente vigente nella comunità organizzata in Stato e il secondo rispondente a criteri di giustizia e di equità, è possibile che siano contrapposti tra di loro. Nonostante ciò, un giusnaturalismo contemporaneo è la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948), la quale ha pretese di universalità.

Una regola però deve essere coattiva e deve quindi imporsi sulla persona anche in modo coercitivo, la quale incorre in una sanzione se non la rispetta.

Coercibilità e coercitività

Una norma o regola giuridica è coercibile se viene obbedita in astratto, è quindi efficace, mentre è coercitiva se colui che non la rispetta ottiene una sanzione o punizione, ovvero se la regola è effettiva. Coercibilità e coercitività possono in alcuni casi non coincidere, come nel caso di norme vigenti ma non efficaci, di norme molto vecchie o di colpi di Stato, in quest’ultimo caso in particolare è anche possibile che dall’effettività nasca la regola.

Lezione 2 e 3

Le fonti del diritto

Si definiscono tali atti o fatti idonei a produrre diritto sulla base dello stesso ordinamento giuridico. Gli atti sono manifestazioni di volontà che producono la regola giuridica mentre i fatti sono usi, consuetudini, ripetuti nel tempo che producono la regola giuridica, un esempio è la nascita. Delle aree del diritto dove hanno rilievo le fonti fatto sono il diritto costituzionale (non c’è scritto da nessuna parte che il presidente debba fare delle consultazioni) e il diritto internazionale, dove troviamo delle consuetudini internazionali.

Si intende quindi per fonti atto quegli atti giuridici a contenuto normativo risultanti da una espressa manifestazione di volontà di un organo competente a produrre il diritto, tali sono ad esempio le leggi, i regolamenti, gli statuti degli enti locali. Si intende invece per fonti fatto, quei comportamenti quali le consuetudini, capaci di produrre diritto senza tradursi in atti formali.

La norma giuridica è il prodotto finito, questa è il frutto di una fonte atto o fatto che crea, modifica o estingue una norma giuridica (fonte di produzione), cioè la legge, e che a sua volta è frutto di un ordinamento giuridico (fonte sulla produzione). Le fonti sulla produzione hanno come contenuto specifico la disciplina della produzione di norme giuridiche e la loro efficacia. Nell’ordinamento italiano, la fonte sulla produzione per eccellenza è la costituzione.

Le soft-law sono invece regole non tradizionali che vengono però seguite o richiamate da leggi. Un esempio è il codice deontologico, in quanto non è frutto dello stato ma sono linee guida o prassi che una categoria si impegna a rispettare.

La giurisprudenza come fonte del diritto: common law e civil law

La giurisprudenza può essere intesa come la facoltà o come l’insieme delle decisioni dei giudici. In un sistema di Common Law di derivazione anglosassone, il principio di diritto usato da un giudice per risolvere un caso, depurato dal particolare, viene usato come legge da un altro giudice e diventa quindi fonte del diritto. In questo sistema i giudici devono quindi guardare, oltre alla legge, anche i precedenti giurisprudenziali e attenersi a ciò che è stato deciso precedentemente (stare decisis).

Il sistema di Civil Law invece deriva dal codice Civile di Napoleone dopo la rivoluzione francese, durante la quale il potere di fare le leggi venne concentrato nella politica mentre il giudice aveva il solo compito di essere bocca della legge e non poteva quindi creare il diritto. Articolo 101 secondo comma: i giudici sono soggetti soltanto alla legge. Un giudice però per sottrarsi a una decisione dubitando che la legge sia conforme alla costituzione e recarsi dalla corte costituzionale.

Disposizioni e norme

Le fonti atto sono formate da testi, questi testi sono la disposizione, ovvero le parole e il testo scritto mentre la norma è il significato che quelle parole possiedono e il comportamento che se ne trae. Un esempio di divisione tra disposizione e norma si trova in una legge del 1948 “la costituzione limita gli spettacoli che offendono il buoncostume”, nonostante questa disposizione sia ancora in vigore, la norma che ne deriva ha cambiato interpretazione col passare degli anni.

Tipi di interpretazione

L’interpretazione delle leggi viene descritta nel regio decreto del 1942 numero 262 con le cosiddette preleggi, premesse al codice civile del 42. L’interpretazione può essere:

• Logico-letterale
• Sistematica
• Seguire l’intenzione del legislatore
• Conforme alla costituzione
• Conforme alla CEDU, convenzione del consiglio d’Europa che riguarda i diritti umani (in Italia il giudice nazionale applica anche il diritto europeo ma se ha un dubbio interpretativo può chiedere alla corte di giustizia dell’unione europea di Lussemburgo)
• Autentica, è l’interpretazione del legislatore ed è vincolante, non viene usata molto spesso perché significherebbe fare una seconda legge per spiegare la prima

Tuttavia, soprattutto in casi di lacune normative, i criteri che assumono particolare rilievo sono l’interpretazione estensiva e l’interpretazione analogica. Si ricorre alla prima partendo dalla costituzione che in quella norma esistente il legislatore abbia espresso meno di quanto abbia voluto. Qualora l’interpretazione estensiva non basti a colmare la lacuna si ricorre all’analogia, che consente all’ordinamento stesso di auto completarsi e integrarsi.

L’analogia si distingue in analogia legis e iuris. La prima consente di risolvere un caso concreto non regolamentato da alcuna norma mediante l’applicazione di una norma regolatrice di un caso simile. Nel caso anche questo non bastasse, si ricorre all’analogia iuris, che consiste nel ricavare la norma applicabile al caso di specie dal sistema legislativo vigente. L’applicazione analogica non si applica comunque alle leggi penali e a quelle che fanno accezione a regole generali o ad altre leggi.

Gli interpreti sono:

• Il legislatore solo per l’interpretazione autentica
• La giurisprudenza, insieme dei giudici
• L’amministrazione, segreterie e comuni
• La dottrina, opinioni di studiosi del diritto

Lezione 4 e 5

I rapporti fra le fonti del diritto in generale

La successione nel tempo

La prima regola per organizzare le fonti è il criterio del tempo, una legge infatti non dispone che dell’avvenire, essa non ha effetto retroattivo. Il criterio cronologico risponde alla logica esigenza che tra fonti dello stesso tipo quella successiva nel tempo prevale su quella antecedente.

Il principio di irretroattività è illustrato nelle preleggi, essendo esse stesse un atto legislativo potrebbero essere abolite da qualunque legge successiva. Per questo motivo nasce l’idea del bilanciamento ragionevole o principio di stretto scrutinio, questo principio dice che il principio di irretroattività è derogabile solo se persegue un interesse costituzionalmente rilevante, in altre parole un principio cardine può essere abrogato solo se persegue un interesse cardine.

La successione delle leggi penali nel tempo

• Le leggi penali incriminatrici non sono mai retroattive, il divieto è stato costituzionalizzato ed è quindi inderogabile dal legislatore
• Le leggi penali abolitrici sono sempre retroattive, e se è stata precedentemente pronunciata sentenza definitiva di condanna, necessitano immediatamente l’esecuzione e gli effetti penali
• Le leggi penali tra loro diverse sono retroattive se più favorevoli al reo durante un processo in corso, sempre che non sia stata pronunciata una sentenza definitiva

L’abrogazione

L’abrogazione ex nunc non ha effetto retroattivo, le disposizioni abrogate infatti continuano ad applicarsi ai rapporti giuridici sorti sulla loro base prima che la legge fosse abrogata. I casi in cui una legge viene abrogata sono tre:

• Espressa: per volontà del legislatore (erga omnes)
• Implicita: in caso di incompatibilità tra una disposizione precedente e una successiva, è rilevata dall’interprete (inter partes)
• Tacita: per riforma integrale di una materia, è rilevata dall’interprete (inter partes)

La gerarchia tra le leggi che non hanno la stessa forza

La forza di una legge è la capacità di essere efficace (in secondo luogo anche effettiva, ma in primis va rispettata). La forza può essere attiva o passiva, la forza attiva è la capacità di modificare altre leggi, ad esempio la legge cede alla costituzione e la costituzione non può essere modificata da una legge, mentre la forza passiva è la capacità di “resistere”.

• Fonti di rango costituzionale o super-primario, sono la costituzione o leggi costituzionali, convenzioni e consuetudini internazionali e costituzionali
• Fonti di rango primario, sono leggi statali, regionali, atti del governo aventi la forza di leggi statali (decreti legge e decreti legislativi), referendum abrogativi, trattati internazionali ratificati e recepiti come legge e regolamenti parlamentari
• Fonti di rango secondario, sono regolamenti statali, regionali e locali, regolamenti interni alle pubbliche amministrazioni
• Fonti di rango terziario, sono usi e consuetudini tra privati

Tra le fonti di forza diversa non si applica l’abrogazione (d’ora in poi) poiché se una legge non rispetta le fonti sulla produzione c’è un fenomeno patologico dato che una fonte è stata creata violando un’altra fonte. In questi casi si esercita l’annullamento (ex tunc), che è sempre retroattivo perché tolgo gli effetti di questa legge patologica dal passato e dal futuro, quindi anche se era stata pronunciata una sentenza di condanna definitiva, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali. Mentre l’abrogazione è fatta dal legislatore, l’annullamento lo fa:

• La corte costituzionale anche contro la volontà del legislatore per fonti di rango primario
• Il giudice amministrativo (TAR) per fonti secondarie
• Il giudice per fonti terziarie

Quindi, il criterio gerarchico comporta la prevalenza della fonte gerarchicamente sopraordinata su quella subordinata.

La specialità e la competenza

Esistono delle regole speciali che vanno in contraddizione con la legge generale, come ad esempio un’ambulanza che può passare col rosso. In questi casi nessuna delle due leggi viene abrogata poiché le due regole hanno la stessa forza ma una è generale mentre l’altra è speciale. Abbiamo quindi un caso di co-vigenza ed entrambe le regole sono efficaci.

In Italia esistono molti livelli di fonti diversi che vanno rispettati congiuntamente, come ad esempio la costituzione, le regole europee e le norme regionali. Tra una legge statale e una legge regionale abbiamo un rapporto di parità o equiordinazione, essendo entrambe fonti primarie, in questi casi sarebbe scorretto utilizzare il criterio cronologico ed è per questo che si utilizza il criterio di competenza: applicare la fonte competente in un sistema multilivello.

• Tra le fonti statali e regionali si pratica l’annullamento da parte della corte costituzionale della norma di legge statale o regionale fuoricompetenza o per invasione della competenza regionale da parte della legge statale, o per eccedenza della competenza regionale da parte della legge regionale (art. 117 cost. lo stato legifera in determinate materie)
• Invece tra norme statali e dell’unione europea, essendo di ordinamenti diversi, il giudice non può annullare la norma europea fuori competenza, si usa quindi la non-applicazione della norma italiana fuori competenza e applica il diritto costituzionale, a meno che questo non violi i principi fondamentali e i diritti inviolabili sanciti dall’ordinamento costituzionale, questo principio viene detto contro-limite ed è un limite alle limitazioni: non puoi cedere potere che non hai in modo da non violare i diritti fondamentali.

Si ha infine una concorrenza di competenze quando una stessa materia può essere disciplinata da fonti normative di diverso tipo che sono poste sullo stesso piano gerarchico. Così nelle materie di competenza concorrente stato-regione, lo stato porrà la normativa di principio, mentre spetterà alla legge regionale la disciplina del dettaglio. In caso di dibattito tra le due parti sarà la corte costituzionale a definire gli ambiti delle rispettive competenze.

La costituzione in generale

La costituzione, che negli ordinamenti giuridici occidentali si identifica come la fonte posta al vertice della gerarchia delle fonti, si presta ad avere molteplici significati. Alcuni di questi sono per esempio atto fondativo o legge fondamentale, oppure può essere vista come un limite al potere politico che ha il compito di garantire i diritti fondamentali e la separazione dei poteri. La costituzione può essere intesa in senso descrittivo perché descrive come lo stato deve essere formato o costituito e descrive i rapporti fondamentali tra i vari organi, in senso prescrittivo perché raccoglie le regole fondamentali dello stato.

Tratti caratteristici della costituzione sono che sia formale, cioè che abbia un testo costituzionale efficace che può essere modificato solo con revisione costituzionale e che sia materiale, cioè come la costituzione formale viene interpretata nel tempo, e cioè l’insieme dei fini e dei valori che costituiscono l’effettivo principio di unità e di permanenza di un ordinamento e l’insieme delle forze politiche e sociali che li esprimono.

Con il termine consuetudine costituzionale si intende un comportamento, attuato da organi costituzionali, costituzionalmente necessario, in funzione integrativa e non solo, del testo scritto. L’affermarsi di una consuetudine è però possibile solo nel caso la costituzione si presenti suscettibile a integrazione, la materia non sia coperta da riserva di legge e che i soggetti che pongono in essere questo comportamento siano convinti della natura giuridica dello stesso.

Le convenzioni costituzionali invece sono frutto di accordi anche taciti tra i soggetti del circuito politico, è anche possibile che una convenzione diventi consuetudine. Inoltre, esistono dei comportamenti attuati in politica che attengono alla correttezza e al galateo costituzionale, come regole cerimoniali e di etichetta. L’interazione tra dettato costituzionale, consuetudini e convenzioni può fornire come risultato una costituzione vivente, anche diversa da quella che emerge dalla lettura del testo costituzionale.

La costituzione italiana

Le caratteristiche principali della Costituzione italiana sono che è scritta e non consuetudinaria come quella della Gran Bretagna, rigida che prevale sulla legge e non flessibile allo stesso livello della legge, lunga e dettagliata (composta da diritti inviolabili, doveri fondamentali e l’articolazione della forma di governo e della forma di stato) e non breve e generale come quella dello statuto Albertino, votata e non ottriata (concessa da un monarca), garantita e programmatica, offre cioè un programma di società.

Potere costituente e il potere di revisione costituzionale

Il potere costituente è la funzione di dare a uno stato una costituzione (Assemblea costituente, 2 giugno 1946). Questo potere è detto ex nihilo ed è un potere assoluto, infatti è il potere più forte che c’è ed è libero. Nel caso del potere costituzionale italiano, venne esaurito nel 1948 con la promulgazione della costituzione italiana.