Diritto Pubblico

Capitolo I - Cos'è il diritto?

Il diritto si configura come una forma di organizzazione sociale, la quale è connotata da un criterio di regolarità, riferito a quei comportamenti ripetitivi svolti dall'uomo (che inizialmente possono apparire caotici). Di conseguenza, le regole giuridiche si differenziano da quelle morali o religiose, in quanto esprimono delle forme di organizzazione, rendendo così possibile un'interpretazione del diritto come ordinamento giuridico, ovvero un posto in cui l'insieme di norme funziona, in quanto vi è un gruppo umano organizzato, che produce e fa rispettare le stesse regole.

Le regole, affinché siano giuridiche, devono essere osservate, nel senso che devono essere rispettate spontaneamente dai cittadini, ma allo stesso tempo devono prevedere delle possibili sanzioni che ne assicurino il rispetto. Dunque, un secondo criterio, che si aggiunge a quello di regolarità, è quello di obbligatorietà, che sta a significare che esistono procedure ed organizzazioni le quali, in caso di violazioni, garantiscono il rispetto del sistema giuridico.

Va fatta però una precisazione, riguardo al significato stesso di diritto, il quale può anche intendere la sfera di pretese e facoltà che un soggetto può vantare nei confronti di altri soggetti. Data questa ulteriore definizione, si distingue il diritto in senso oggettivo dal diritto in senso soggettivo. Quest'ultimo, appena spiegato, esiste solo in quanto c'è una norma che lo riconosce, ovvero in quanto c'è un diritto oggettivo che lo riconosce.

Da questo punto di vista si dividono due correnti di pensiero: secondo il positivismo giuridico, non esiste altro diritto (oggettivo) che quello posto da chi ne ha l'autorità, e i diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo; secondo il giusnaturalismo, invece, il diritto non è riducibile alle soli leggi umane, poiché è legato alla stessa natura/ragione dell'uomo, la quale è caratterizzata da alcuni elementi strutturali, dai quali si possono desumere non direttamente regole, ma principi sulla base dei quali valutare o ispirare le regole.

Riprendendo l'interpretazione del diritto, secondo la quale esso è l'ordinamento di una società, si possono allora dedurre due conseguenze logiche: secondo la prima, quando cambia una società, inevitabilmente cambiano le regole e i principi giuridici che la organizzano; per la seconda, lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

Il diritto pubblico è quell'insieme di norme che ha per oggetto l'ordinamento giuridico dello Stato. Per ordinamento giuridico si indica una forma sociale composta da tre elementi essenziali:

• Plurisoggettività, ovvero deve esistere un gruppo di soggetti;
• Istituzione, vi deve essere un apparato organizzativo;
• Normazione, devono esserci norme giuridiche.

Le norme del diritto pubblico si differenziano da quelle di diritto privato per l'oggetto della disciplina, infatti in quelle di diritto pubblico appare sempre lo Stato, il quale si colloca in una posizione di supremazia (i rapporti di diritto privato sono solitamente paritari). Infine dobbiamo precisare che il settore da noi studiato del diritto pubblico, è quello del diritto costituzionale, il quale racchiude l'insieme di norme racchiuse nella Costituzione e su quelle relative all'organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Capitolo II - Lo Stato e le sue forme

Lo Stato, secondo la definizione classica, è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti. Secondo invece una definizione storica, lo Stato è un'organizzazione del potere politico, nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione che si avvale di propri apparati amministrativi. Tra gli elementi che accomunano le due definizioni, quello più importante è quello di sovranità.

Per poter definire questo concetto, occorre prima sottolineare la differenza tra: ordinamenti giuridici esterni allo Stato, i quali sono quindi extrastatali (come l'UE); e ordinamenti giuridici interni allo Stato, definibili come infrastatali, tra i quali quelli regionali e locali. Di conseguenza, la sovranità esterna è ricondotta alla nozione di originarietà e di indipendenza, dunque è sovrano l'ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro. La sovranità interna, invece, è riconducibile alla nozione di supremazia, quindi essa è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento.

Si deve poi introdurre il concetto di forma di Stato, per il quale si intende, da un lato, l'insieme di elementi esteriori che servono a cogliere l'essenza, e dall'altro l'insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste.

Una prima definizione dice che la forma di Stato può essere vista come il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente. Su base personale, si distinguono due forme di Stato:

• Stato autoritario, nel quale la sovranità è concentrata in un unico soggetto;
• Stato democratico, nel quale la sovranità è distribuita, tendenzialmente, su tutto il popolo.

Nel caso di base territoriale, si possono distinguere altre due forme di Stato:

• Stato federale, qui la sovranità è distribuita sul territorio, tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e i singoli stati membri;
• Stato unitario, in questo caso la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta unicamente ad un livello di governo, lo Stato centrale; anche in questo caso però, può succedere che il potere possa essere esercitato secondo modalità che lasciano spazio di decisione ad enti territoriali infrastatali; in questo caso si parla di Stato decentrato (una particolare sottospecie di questo tipo di Stato è rappresentata dallo Stato regionale, nel quale alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa).

Una seconda definizione di forma di Stato, può essere individuata in relazione ai rapporti che esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere. In base a questa interpretazione si elabora un'analisi storica delle diverse forme di Stato che si sono manifestate nel corso dei secoli, partendo dalla creazione stessa dello Stato.

"Stato" medievale

Nasce tra il XV e il XVII secolo in Europa, in un contesto nel quale il potere era organizzato secondo gli assetti dell'ordinamento che viene definito feudale. Non vi è ancora una vera e propria forma statale, in quanto i regimi medievali non erano sovrani. Infatti verso l'esterno non riuscivano ad affermare la propria indipendenza a discapito dell'Impero o della chiesa; all'interno invece, gli ordinamenti medievali non erano in grado di stabilire la propria supremazia nei confronti dei soggetti che componevano la società feudale. Fu grazie alla creazione del fisco che si iniziò a configurare lo Stato moderno, costituendo così il primo apparato pubblico. Da questa trasformazione economico-sociale fu necessaria la concentrazione del potere in apparati che facevano capo al re, il quale si trasformò in sovrano assoluto.

Stato assoluto

Nasce tra il XV e il XVII secolo e tramonta nel XVIII secolo, con la Rivoluzione francese. Esso si caratterizza per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. Le finalità dello Stato assoluto coincidevano con la ricerca dell'affermazione della propria potenza, sia in termini di sovranità esterna che interna. Questo Stato viene anche definito Stato per ceti, in quanto sopravvivono le strutture sociali tipiche dell'ordinamento feudale. Fase finale di questa forma statale è il cosiddetto Stato di polizia, il cui fine era quello della ricerca di felicità e benessere dei sudditi. Tutto ciò non fu però sufficiente a soddisfare le esigenze che emersero a seguito della trasformazione socio-economica di quel periodo (rivoluzione industriale), che portò inoltre alla creazione di una nuova classe sociale, la borghesia. Tutto ciò determinò la caduta dello Stato assoluto.

Stato liberale di diritto

Nasce con la Rivoluzione francese, nel 1789, ed entra in crisi agli inizi del XX secolo, a seguito dell'ascesa delle classi lavoratrici. Con l'espressione Stato liberale, ci si riferisce alla finalità perseguita dai poteri pubblici; mentre con l'espressione Stato di diritto si ha riguardo agli strumenti utilizzati. La finalità principale è quella della garanzia dei diritti individuali.

Questo Stato nasce come conseguenza di trasformazioni socio-economiche, in particolare in seguito alla nascita della borghesia, la quale richiedeva assetti istituzionali idonei a garantire le libertà economiche, regole chiare, conoscibili ed uguali per tutti ed infine chiedeva di partecipare alla gestione del potere. Proprio per la forte presenza della borghesia, lo Stato liberale di diritto è stato anche definito come Stato monoclasse.

Gli istituti giuridici dei quali si serviva lo Stato liberale erano:

• Principio di legalità, secondo cui ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Nello Stato di diritto la legittimazione del potere è di tipo legale-razionale, dunque, i titolari del potere sono tali perché c'è una norma che lo attribuisce loro e lo esercitano nel rispetto del diritto. In questo Stato la legge era caratterizzata dalla generalità e dall'astrattezza. Le norme generali sono norme che si applicano a tutti i soggetti dell'ordinamento, mentre le regole astratte sono suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo. Inoltre la legge era vista come espressione della volontà generale e proprio per questo motivo, si scelse la democrazia rappresentativa come forma di governo.
• Nozione moderna di Costituzione, la quale si differisce da quella "antica" e fornisce perciò una nuova interpretazione: essa è un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. Essa è un atto del potere costituente, il quale si manifestava attraverso l'elezione di un'assemblea costituente, oppure attraverso una concessione da parte del monarca assoluto, che dunque si autolimitava (in questo caso la Costituzione si dice ottriata, ovvero concessa, rappresentava dunque un patto tra il monarca e i ceti borghesi). In conclusione, la Costituzione in senso moderno è una norma giuridica vincolante.
• Principio della separazione dei poteri, secondo questo principio le funzioni dello Stato, esecutiva, legislativa e giurisdizionale, devono essere conferite a organi (o gruppi di organi) diversi. Nello Stato liberale, la funzione legislativa era l'attività volta a predisporre norme giuridiche e astratte, ed era attribuita al Parlamento; la funzione esecutiva, invece, consisteva nell'applicazione della legge generale e astratta ed era attribuita al re ed al suo Governo; infine, la funzione giurisdizionale consisteva nell'applicazione della legge ma con esclusivo riferimento alle controversie, era svolta dalla magistratura.

Lo Stato liberale non riuscì a resistere all'allargamento della base sociale, determinato dall'estensione del suffragio. Il suo declino fu subordinato anche a causa di alcune contraddizioni di cui esso stesso era portatore, tra queste infatti si riconosce un fallimento del principio di uguaglianza (soltanto proclamato), un fallimento del principio della sovranità della nazione (la quale, a causa di un suffragio ristretto, era rappresenta da una cerchia ristretta di popolazione). Dunque, con l'ingresso della classe lavoratrice sulla scena politica, nacque lo Stato pluriclasse, nel quale agiscono, soggetti portatori di interessi diversi e contrapposti.

Per un breve periodo di tempo, allo Stato liberale di diritto è seguito lo Stato autoritario, il quale si accomuna per certi aspetti allo Stato assoluto, concentrando i poteri in un unico soggetto e intervenendo nella sfera economica. Passo successivo a questa forma di Stato è lo Stato totalitario, il quale non è altro che un'accentuazione della precedente forma statale, essendo coinvolti tutti gli aspetti della vita sociale.

Stato contemporaneo

In questo caso ci si riferisce a quella forma di Stato nella quale la finalità principale è il mantenimento dell'unità in un contesto pluralista. Lo Stato contemporaneo può essere visto come l'aggregazione di diverse forme di Stato, che sono:

• Stato pluralista, in questo caso si fa riferimento alla plurisoggettività dell'ordinamento giuridico statale, dunque si vuol evidenziare la presenza di soggetti e gruppi di soggetti diversi tra di loro. L'allargamento del suffragio ha fatto sì che la quasi totalità dei soggetti dell'ordinamento giuridico, sia politicamente attiva e che quindi affiorino le diverse istanze politiche di cui sono portatori.
• Stato democratico, è quella forma di Stato nella quale esiste una tendenziale corrispondenza tra governanti e governati: la sovranità appartiene al popolo. Esso presenta quattro caratteristiche fondamentali:
  • Principio di maggioranza;
  • È garantito il rispetto delle minoranze, ciò si sostanzia nei due punti seguenti;
  • Deve sussistere per gruppi politici diversi, di concorrere liberamente per il governo del paese. Ciò significa che deve essere assicurata alle minoranze la possibilità di diventare maggioranze. Tutto ciò implica libere elezioni;
  • Le decisioni delle maggioranze vanno adottate ed eseguite sotto il controllo delle minoranze, le quali attivano strumenti di controllo delle decisioni delle maggioranze, affidati ad organi indipendenti dalle maggioranze.
• Stato costituzionale, con ciò si intende la forma di Stato caratterizzata da una Costituzione rigida, ovvero una Costituzione che si pone al vertice delle fonti. Essa riesce a prevalere sulla legge grazie a due garanzie: la giustizia costituzionale, cioè un istituto che consente di eliminare le leggi contrarie alla Costituzione; e un procedimento aggravato di revisione costituzionale, per il quale, per modificare la Costituzione, servono maggioranze più ampie di quelle che possono approvare una legge. Dunque, la Costituzione è una Costituzione garantita, in quanto la sua supremazia è assicurata per mezzo di appositi strumenti giuridici. In conclusione, lo Stato costituzionale cerca di consentire la convivenza pacifica dei soggetti del pluralismo, attraverso la Costituzione rigida.
• Stato sociale, con questo termine ci si riferisce alla promozione di politiche pubbliche, volte a rimuovere le disuguaglianze economico-sociali più evidenti, che sono d'ostacolo all'unità della società pluralista. Dunque, il fine primo dello Stato sociale è quello del raggiungimento dell'uguaglianza sostanziale, la quale, parte dal presupposto che tutti i soggetti siano diversi e di conseguenza devono essere trattati in modo ragionevolmente diverso (questa visione è l'esatto opposto dell'uguaglianza formale proclamata nello Stato liberale).
• Stato decentrato, in questo caso c'è un riconoscimento dell'autonomia locale. L'autonomia degli enti locali consiste nella possibilità di adottare decisioni autonome nell'ambito delle competenze ad essi riconosciute dalla legge. La Costituzione, a riguardo, prevede due tipi di regioni: quelle a statuto speciale (Sicilia, Sardegna, Valle d'Aosta, Trentino-Alto Adige, Friuli-Venezia Giulia), per le quali sono previste apposite leggi costituzionali che ne definiscono l'autonomia in termini più ampi, e quelle a statuto ordinario, di cui tratta direttamente la Costituzione.

Capitolo III - Oltre lo Stato: ordinamenti internazionali e sovranazionali

L'elemento costitutivo che ha subito la più importante trasformazione, è stato quello della sovranità, riferita in particolar modo a quella esterna. Essa infatti è stata progressivamente limitata a causa di un rapido ed inarrestabile sviluppo del livello internazionale, il quale è frutto di due fenomeni: da un lato, il progresso tecnico ha consentito più rapide comunicazioni, con importanti riflessi sugli scambi economici; dall'altro lato, le più agevoli interazioni hanno visto il deflagrare di guerre devastanti.

Fu per questo motivo che dopo la fine della Seconda guerra mondiale, le interazioni tra Stati dovevano essere orientate nel senso di un rafforzamento della pace e del benessere. In questo senso si è sviluppato l'ordinamento internazionale, inteso come ordinamento giuridico il cui elemento plurisoggettività è rappresentato dagli Stati. Già dopo la Prima guerra mondiale fu creata la Società delle Nazioni con lo scopo di prevenire futuri conflitti armati. Fallendo nel suo compito, la Società delle Nazioni è stata comunque il prototipo e la base per la creazione dell'Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU), organizzazione nella quale, gli Stati, limitano volontariamente la loro sovranità al momento di condizionare i propri ordinamenti ai trattati, alle decisioni e alle regole delle istituzioni internazionali e sovranazionali. Le organizzazioni internazionali si dividono in due categorie: quelle a carattere mondiale, a cui tendenzialmente partecipano tutti gli Stati, e quelle a carattere regionale, delle quali fanno parte Stati che appartengono alla stessa area geografica o che condividono obiettivi comuni.