Diritto pubblico

Diritto pubblico

Nozioni introduttive

Il diritto si suddivide in:

• Diritto pubblico: regola i rapporti reciproci tra l'ordinamento statuale e l'individuo (diritto costituzionale, diritto amministrativo);
• Diritto privato: regola i rapporti reciproci tra i cittadini che si presentano come portatori di interessi privati (diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto della famiglia).

Un'altra distinzione importante da fare è quella tra:

• Diritto soggettivo: è un insieme di facoltà che spettano alla persona per il soddisfacimento di un suo interesse, secondo il suo libero apprezzamento;
• Diritto oggettivo: è l'insieme delle norme giuridiche.

N.B. I diritti soggettivi e oggettivi sono differenti da altre forme di tutela che vanno sotto il nome di interesse legittimo.

Il diritto pubblico di uno stato consiste nell'esame dell'insieme delle particolari regole, che presiedono all'individuazione, all'organizzazione e al funzionamento di un determinato gruppo sociale e delle sue istituzioni.

L'ordinamento giuridico

Il diritto e insieme l'imposizione di regole, è molto importante in quanto assicura una convivenza pacifica fra gli individui. Lo stato quindi è un ordinamento giuridico molto importante; esistono però altri ordinamenti come la chiesa, le associazioni, le organizzazioni, etc. Ci sono ordinamenti di carattere pubblico o privato.

Il concetto di ordinamento sta ad indicare l'esistenza di un gruppo di individui organizzato sulla base di regole giuridiche.

Nel corso degli anni ci è chiesto chi fosse nato prima, se l'ordinamento o la norma. In questo ambito si sono sviluppate due teorie:

1. Teoria normativista (Kelsen): sostiene che l'ordinamento sia prioritario rispetto alla norma;
2. Teoria istituzionalista (Santi Romano, Hauriou): sostiene che siano gli individui che danno le norme all'ordinamento e che l'ordinamento produce norme per migliorarsi e perseguire al meglio gli obiettivi.

Tipi di ordinamento

Storicamente sono sempre esistiti due diversi tipi di ordinamento:

• Ordinamento giuridico di common law: sono ordinamenti riconducibili alla sfera anglosassone (nati in Inghilterra e negli USA). Questi sono caratterizzati dal fatto che il diritto non è scritto. La costituzione inglese infatti non è scritta, ma è composta principalmente da riferimenti alla Magna Carta del 1215, al Parliament Act, dall'Act of Settlement del 1701. Un'altra caratteristica fondamentale di questi ordinamenti è il ruolo dei giudici, questi infatti producono diritto indirettamente. Nessun giudice può discostarsi dalle sentenze precedenti su un caso analogo a quello che sta giudicando. Le sentenze diventano quindi fonti del diritto;
• Ordinamento giuridico di civil law: sono ordinamenti riconducibili alla sfera europea. Il diritto ha una forma scritta e vi sono Costituzioni rigide e lunghe. Il ruolo del giudice inoltre è interpretativo del diritto e le sue sentenze non producono diritto. Essi devono dirimere le controversie applicando il diritto, ma questo non è sempre facile in quanto la legge può essere interpretata in diverso modo.

Ci sono diversi metodi interpretativi, tra cui:

• Interpretazione logico-sistematica: serve a capire l'utilità della legge contestualizzandola all'interno dell'ordinamento e quindi anche alla luce dei valori e dei principi che reggono quell'ordinamento. Serve anche per interpretare il senso letterale della norma (interpretarla così come appare scritta);
• Interpretazione analogica: il giudice si trova a dirimere su un caso non disciplinato dalla legge ma che presenta analogie con altri casi. Vi è un'interpretazione delle leggi per analogia con altre leggi.

Queste nette distinzioni tra i due diversi tipi di ordinamento attualmente sono meno presenti. In Italia nel dicembre 2013 la Corte Costituzionale, stabilendo l'illegittimità costituzionale della legge elettorale, ha prodotto la rimessa in vigore della vecchia legge elettorale. In qualche modo si può dire che la Corte Costituzionale è intervenuta sul testo manipolando il senso della legge e producendo così diritto.

La costituzione

Il progetto dell'ordinamento è contenuto nella Costituzione. Essa contiene le disposizioni sull'assetto dei pubblici poteri, sui rapporti tra questi e i cittadini e sui principi ispiratori del gruppo sociale di riferimento. La Costituzione può essere in forma scritta o non scritta.

Le costituzioni dell'Europa moderna sono state influenzate dalla costituzione americana (1787) e da quella francese (1789). Queste erano ispirate a principi liberali ed erano anche flessibili (potevano essere modificate facilmente da leggi). Il problema fondamentale era che il progetto dell'ordinamento non era stabile e quindi non vi era certezza del diritto.

In Italia lo Statuto Albertino (1848) era flessibile pertanto l'avvento del fascismo si è potuto verificare in seguito alle leggi fascistissime, che concentrarono tutto il potere nelle mani di un solo uomo ed eliminarono tutte le libertà, senza modificare mai lo statuto.

Le Costituzioni dell'ottocento erano acerbe dal punto di vista della certezza del diritto, ma comunque si ispiravano a uno stato liberale e quindi cercavano di sottoporre lo stato al diritto. Queste costituzioni inoltre cercavano di imporre il principio di legalità, secondo il quale non solo il cittadino è soggetto alla legge ma anche lo stato stesso. È importante anche sottolineare che proprio in queste costituzioni nasce il principio di eguaglianza.

Successivamente, dopo le costituzioni dell'ottocento, subentrarono, nel novecento, le costituzioni moderne, caratterizzate da una elevata rigidità (per essere modificate richiedono un procedimento aggravato).

Risulta importante considerare la netta contrapposizione che esiste tra la Costituzione formale, che è il testo scritto della costituzione, e la Costituzione materiale, che è la parte di essa effettivamente tradotta in concerto (principi fondanti di una società, consuetudini concretamente invalse, fini e valori che costituiscono l'ordinamento giuridico).

Le regole giuridiche e i loro caratteri

Una regola per essere considerata giuridica deve avere le seguenti caratteristiche:

• Generalità e astrattezza: per essere giuridica una regola deve disciplinare un tipo di situazione assunta come possibile e applicarsi a qualsiasi soggetto appartenga a questa situazione;
• Novità: una regola è giuridica nel momento in cui innova, dunque modifica, il sistema delle regole in cui si inserisce;
• Esteriorità: una regola è giuridica nel momento in cui si occupa e disciplina il comportamento del soggetto senza andare a coinvolgere la privacy dell'individuo;
• Carattere eteronomo: la regola si impone ai suoi destinatari senza che essi abbiano concorso o meno alla sua produzione, e indipendentemente dall'intima accettazione di essa da parte del soggetto;
• Particolare struttura dell'enunciato linguistico: la regola è considerata giuridica quando viene formulata nei termini "se c'è A, ci deve essere B". Si considera comunque che non tutte le regole sono formulate in questo modo.

L'ordinamento deve essere in grado di imporre l'applicazione della regola e dunque di far scaturire le relative conseguenze, anche mediante il ricorso a strumenti forzosi. Si tratta del principio di effettività, secondo il quale una regola è giuridica perché partecipa alla formazione e all'evoluzione dell'ordinamento, il quale deve godere di un sufficiente tasso di osservanza e accettazione da parte dei soggetti.

Infine, è importante considerare anche che l'idea di regola giuridica è connessa a quella dei particolari soggetti che hanno il potere di porla in essere. Nasce da questo quindi, l'importanza delle fonti del diritto (atti dai quali deriva la creazione, la modificazione o l'eliminazione delle regole giuridiche).

In stretta connessione con il concetto di regola giuridica, si collocano il concetto di disposizione e di norma.

1. Disposizione – sono enunciati di cui si compone il documento normativo e sono prodotte da autorità a cui è riconosciuto il relativo potere. Essi si manifestano mediante una serie di enunciati linguistici contenuti in articoli.
2. Norma – è il significato attribuito a una disposizione.

Gli elementi costitutivi dello stato

Lo stato è un ordinamento giuridico in grado di legittimarsi in quanto possiede la capacità effettiva di porre le regole di governo del corpo sociale presente su un determinato territorio.

Gli elementi costitutivi dello stato sono:

1. Sovranità: questa si caratterizza di un risvolto esterno e uno interno. Sotto il profilo esterno la sovranità consiste nella capacità dello stato di porsi, nella comunità internazionale, in forza solo di se stesso e della sua capacità di governo di un certo territorio, rivendicando una posizione di eguaglianza e parità rispetto agli altri stati. Sotto il profilo interno la sovranità consiste nella capacità dello stato di stabilire le regole di fondo e di garantire il rispetto di queste. Tutti gli ordinamenti presenti nel territorio dello stato mantengono sempre una posizione di inferiorità rispetto a quello statuale;
2. Territorio: esso rappresenta la proiezione spaziale della sovranità dello stato, vale a dire lo spazio fisico sul quale trovano applicazione le regole giuridiche imposte dallo stato. In breve si può dire che il territorio è la risultante di quattro fattori spaziali:
• Confini terrestri: costituiti da una porzione di superficie terrestre risultante dai fattori fisici, dalle vicende storiche e belliche, che hanno portato a una delimitazione geografica;
• Confini marittimi: costituiti da una fascia di mare che cinge le terre emerse dello stato. L'ampiezza di tale fascia, secondo il diritto internazionale, è di 12 miglia marine;
• Spazio aereo;
• Sottosuolo.

Bisogna anche considerare il territorio mobile, costituito dalle navi e dagli aerei, civili o militari, che si trovano fuori dai confini dello stato. Anche per le sedi diplomatiche presenti all'estero si parla di immunità diplomatiche;

3. Popolo: è costituito dall'insieme delle persone fisiche che godono di un legame stretto con l'ordinamento giuridico statuale. Appartenere ad uno stato significa quindi esserne cittadino e la cittadinanza stessa è frutto delle regole giuridiche che ciascuno stato si dà in merito. Ogni ordinamento ha le proprie regole in materia di cittadinanza. Diventa importante sottolineare la differenza che esiste tra il concetto di popolo, sopra espresso, e quello di popolazione. Essa infatti è l'insieme degli individui presenti in un determinato luogo. Presenta inoltre un carattere di tipo statistico. Il concetto di nazione invece indica il complesso di individui che sono legati a una comunità per lingua, storia, civiltà, etc.

Capitolo 3: Lo stato e gli altri ordinamenti - L'ordinamento internazionale

Con la pace di Vestfalia del 1648 (in cui gli Stati rivendicarono la loro autonomia da Papato ed Impero) si inizia a parlare, inoltre, di "Diritto Internazionale", cioè dell'ordinamento della comunità degli Stati. Sussistono notevoli differenze con l'impostazione interna di uno Stato: vengono rappresentate, nell'ordinamento internazionale, entità collettive molto diverse fra loro; non sussiste un organo legislativo che imponga norme ai membri, e non vi è un ente supremo che faccia da paciere alle controversie internazionali; vi sono comunque consuetudini, o fatti spontanei, propriamente detti "norme di diritto internazionale generale", che segnano in profondità l'ordinamento, tanto che la loro accettazione risulta obbligatoria per la partecipazione stessa alla comunità. Altre norme sono invece di natura pattizia, ovvero norme di diritto internazionale pattizio, riguardanti solo i soggetti che le sottoscrivono.

Il problema che si viene a creare è il rapporto tra ordinamento internazionale ed ordinamento interno dello Stato: secondo la teoria monista, propria di un pacifista Kelsen, vi è un rapporto di unità-dipendenza risolto nella supremazia dell'ordinamento internazionale. La concezione pluralista tende a riconoscere invece l'indipendenza di entrambi gli ordinamenti, ed è questa oggi quella in cui si riconosce la Corte Costituzionale, pur prevedendo obblighi di natura pattizia, quali trattati i quali richiedono firma e ratifica (istituto secondo il quale il soggetto partecipante, lo Stato, conferma il negozio con la terza parte, scambiandosi i documenti di ratifica o depositando gli stessi presso una delle parti; a cura del Ministro degli esteri, che per gli affari più importanti come "variazione territorio", "oneri finanziari", "trattati di natura politica", ovvero che vincolano la politica estera della Repubblica, necessita di legge parlamentare) o "semplici" accordi (non è richiesta la ratifica). L'adattamento alle norme vincolanti per la partecipazione alla comunità degli Stati, cioè quelle consuetudini di diritto internazionale generale, dette anche "fontifatto", o agli obblighi/trattati di natura pattizia, è previsto tre modi operandi:

• Procedimento ordinario (si riferisce ai trattati di natura pattizia): il legislatore introduce o modifica, o estingue leggi (provvedimenti) al fine di rispettare il trattato pattuito.
• Procedimento speciale (si riferisce ai trattati di natura pattizia): mediante ordine di esecuzione (un documento) viene introdotto il trattato stesso in forma materiale, così da risultare vincolante per l'ordinamento interno. Nella prassi è la forma più utilizzata.
• Adattamento in forma automatica (per le fontifatto): La Costituzione prevede norme internazionali generali e ne riconosce immediatamente il valore vincolante per l'ordinamento interno e con volontaria accettazione, sottomissione, espressa nell'articolo 10.

Bisogna dunque meglio definire quali siano queste norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Alcuni esempi sono "l'uguale sovranità degli Stati", "l'azione disciplinata sui mari degli Stati", ecc. È dopo la seconda guerra mondiale, con la rinascita del giusnaturalismo, che nascono istituti atti a riconoscere i diritti fondamentali dell'uomo che gli stati riconoscono e ai quali si sottomettono. Alcuni esempi sono la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, o istituzioni che oltre a riconoscere gli stessi, li preservano, come la Corte penale internazionale, tribunale permanente, o la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'Uomo, o più semplicemente CEDU, tendenti a valorizzare il singolo individuo a livello internazionale come soggetto dell'ordinamento internazionale.

L'ONU (Organizzazione Nazioni Unite) è forse la principale tra le organizzazioni internazionali. Sorta nel 1945 subito dopo la fine della seconda guerra mondiale, per rilanciare il progetto fallito della "Società delle Nazioni", oggi vanta un'organizzazione complessa, divisa in più organi:

• Assemblea Generale: vanta 192 membri (quasi la totalità degli Stati), si esprime a maggioranza semplice o, per le questioni più delicate, a maggioranza di 2/3.
• Consiglio di sicurezza: ne fanno parte solo 15 stati, tra cui solo 5 rimangono in forma permanente (non vengono cioè eletti). Sono i vincitori della seconda guerra mondiale: Russia, Cina, Francia, Regno Unito, Stati Uniti. È importante notare che questi 5 stati hanno un potere di veto tale da bloccare ogni provvedimento del Consiglio, anche se nella prassi si accetta un'astensione senza modificare gli interventi. Il consiglio si occupa di decisioni militari (ulteriori dettagli sotto).
• Consiglio economico e sociale
• Corte internazionale di giustizia
• Segretario generale, molto importante per la sua funzione mediatrice.

La forza, accennavamo, è prevista e disciplinata dall'ONU, ma riservata al consiglio di sicurezza, che ne fa uso con il consenso degli stati permanenti (questo fa capire come non di rado nascano controversie tra gli uni o gli altri Stati). Tutti gli altri stati sono comunque autorizzati a difendersi in caso di attacco, prima che venga approvato un piano dall'ONU. Non vi sono solo missioni a sfondo militare, bensì altre, denominate "dei caschi blu", si occupano più propriamente del mantenimento della pace. L'Italia entra nell'ONU nel '55, dopo aver ripudiato la guerra come strumento d'offesa o di mediazione con altri Stati (ma non come strumento di difesa, come previsto dall'articolo 78 della Costituzione), e promesso l'impegno nell'incentivare la pace nel mondo (da cui le controversie intorno all'articolo 11 della Costituzione, dove è comunemente accettato l'impegno con iniziativa dell'ONU, mentre lo è molto meno quello dove l'intervento è causato da patti con organi diversi, come la Nato).

Altre organizzazioni dette di tipo internazionale regionale vedono patteggiare stati non per forza di cose membri dell'ONU o neutrali. Un esempio è l'Organizzazione del Trattato Nord Atlantico, più comunemente conosciuta come NATO, nata in funzione antisovietica, conta 26 Stati, dei quali gli Stati Uniti giocano il ruolo fondamentale. In sostanza è un patto militare secondo il quale se un membro sotto attacco viene obbligatoriamente difeso dai suoi alleati. L’Italia ne fa parte (come testimoniato dalla partecipazione alle operazioni in Kosovo nel '99), ma è difficile negare una certa competizione con l'ONU.

Oltre alla NATO, segnaliamo il Consiglio d'Europa, la cui funzione, non