Diritto pubblico

Il diritto e l'ordinamento giuridico

Diritto (in senso oggettivo) = insieme di norme giuridiche, ordinamento giuridico.

Diritto pubblico

Organizzazione dei pubblici poteri, rapporti tra Autorità pubblica e privati; prevalenza dell’interesse pubblico ⟶ diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto ecclesiastico…

Rapporto tra società e diritto

Statualità del diritto ⟶ Stato come apparato: norme collegate all’ordinamento statale

Socialità del diritto ⟶ Stato come comunità: pluralità di ordinamenti.

Caratteri differenziali della norma giuridica

• Novità: capacità di innovare l’ordinamento, disciplinando situazioni prima non considerate o modificando una disciplina precedente
• Esteriorità: eteronomia rispetto al soggetto; oggetto della disciplina è l’azione, esterna al soggetto e al suo stato
• Imperatività: precetto la cui attuazione è garantita da un meccanismo sanzionatorio con possibilità di coazione. La Procura della Repubblica costituisce l’accusa in ambito penale, mentre il TAR e il Consiglio di Stato in ambito amministrativo
• Generalità: applicabile a una cerchia indeterminata di soggetti, cioè a tutti i soggetti che si trovano nella stessa situazione astratta descritta dalla norma.

La capacità di diritto pubblico è meno ampia di quella diritto privato: esistono diritti pubblici riconosciuti a tutti (es. diritti di libertà) e diritti pubblici riconosciuti ai soli cittadini (es. diritti politici, concessioni amministrative).

Gli elementi costitutivi dello Stato

Elementi costitutivi dello Stato sono: sovranità (interna e esterna), territorio, popolo.

Sovranità

• Sovranità interna (sovranità) = supremo potere di comando in un determinato territorio, senza subire interferenze o condizionamenti interni. Corrisponde alla summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas.
• Sovranità esterna (indipendenza e originarietà) = indipendenza dello Stato rispetto a qualsiasi altro Stato, dal momento che non riconosce altre autorità al di sopra di sé. Consiste nello ius excludendi omnes alios e nella capacità di intrattenere rapporti con altri Stati. Si tratta di indipendenza giuridica: non rilevano rapporti di dipendenza di fatto, non rilevano le limitazioni imposte dal diritto internazionale, né quelle derivanti da impegni volontariamente assunti dallo Stato.

Esistono varie teorie in merito a chi eserciti effettivamente la sovranità interna:

• La Nazione, cioè un’entità collettiva, a cui si appartiene perché accomunati da valori, ideali, legami di sangue e tradizioni (dottrina francese della Rivoluzione)
• Lo Stato inteso come persona giuridica, ossia come vero e proprio soggetto di diritto, titolare della sovranità (dottrina tedesca di fine ‘800)
• Il popolo: concetto della sovranità popolare (costituzionalismo del ‘900).

Superamento della nozione tradizionale di sovranità ⟶ limitazioni sul piano esterno, data l’affermazione di istituzioni internazionali e sovranazionali: gli Stati membri hanno trasferito a tali organizzazioni poteri rilevanti, e hanno attribuito loro anche la competenza a produrre norme giuridiche efficaci e vincolanti, che possono prevalere sul diritto interno + limitazioni sul piano interno: la diffusione di Costituzioni rigide, modificabili solamente tramite complesse procedure e gerarchicamente superiori alla legge ordinaria, pone limiti difficilmente superabili all’esercizio della sovranità.

Territorio

Area geografica su cui il potere di imperio dello Stato si esplica, delineata dal diritto internazionale: terraferma e acque interne comprese entro i confini + mare territoriale + piattaforma territoriale + spazio atmosferico sovrastante + navi e aeromobili battenti bandiera dello Stato quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcuno Stato + sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero.

Mare territoriale = fascia di mare costiero sottoposta alla sovranità dello Stato.

Piattaforma continentale = parte del fondo e del sottosuolo marino di profondità costante che circonda le terre emerse costituendone il prolungamento.

Popolo: cittadinanza

Popolo = insieme dei soggetti legati allo Stato da un particolare status, la cittadinanza, cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e doveri. Il concetto di cittadinanza come definizione di popolo si distingue da quello di popolazione (insieme delle persone stanziate in un certo territorio), Nazione (concetto astratto di comunanza di ideali e tradizioni), e corpo elettorale. I modi in cui la cittadinanza italiana può essere acquistata e perduta sono disciplinati dalla legge 91/1992 (modificata in senso restrittivo dalla l. 94/2009):

• Con la nascita per ius sanguinis (figlio anche adottivo di padre o madre cittadini, in qualunque luogo) o per ius solis (nati in Italia da genitori ignoti o apolidi, o in generale da soggetti la cui legge non attribuisce la cittadinanza in base al ius sanguinis);
• Su richiesta in alcuni casi particolari: lo straniero nato in Italia che vi abbia risieduto senza interruzioni fino alla maggiore età; il coniuge, straniero o apolide, di un cittadino o cittadina italiana dopo tre anni dal matrimonio o che abbia risieduto per due anni in Italia (i tempi sono dimezzati in presenza di figli); lo straniero maggiorenne adottato da cittadino italiano e residente in Italia da almeno cinque anni successivi all’adozione; lo straniero che ha prestato servizio alle dipendenze dello Stato per almeno cinque anni; il cittadino di uno degli stati membri dell’UE, dopo almeno quattro anni di residenza nel territorio della Repubblica; l’apolide dopo cinque anni di residenza; lo straniero dopo dieci anni di residenza.

La perdita della cittadinanza può avvenire:

• Per rinuncia da parte del cittadino che possieda o acquisti una cittadinanza straniera;
• Automaticamente per il cittadino che svolgendo funzioni alle dipendenze di uno Stato estero intenda conservare tale posizione nonostante l’intimazione del Governo italiano a cessare tale rapporto di dipendenza.

Il Trattato sull’UE di Maastricht del 1992 ha introdotto l’istituto della cittadinanza europea, che completa la cittadinanza nazionale e non la sostituisce: presupposto è la cittadinanza di uno Stato membro. Il cittadino dell’UE può agire in giudizio davanti a organi di giustizia dell’UE e nei confronti dello Stato di cui possiede la cittadinanza per far valere i diritti che gli spettano in forza di questa:

• Circolare e soggiornare liberamente nel territorio dell’UE;
• Tutela di autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato qualora lo Stato di nazionalità non sia rappresentato nello Stato terzo;
• Diritto di petizione al Parlamento europeo;
• Elettorato attivo e passivo in ogni Stato membro alle elezioni comunali e alle elezioni del Parlamento europeo.

Le forme di Stato

Stato inteso come Stato-ordinamento, e non come Stato-apparato (livello di governo).

Forma di Stato

Organizzazione dei rapporti tra le autorità dotate di potestà di imperio e la società civile, quindi tra sovranità e popolo e tra sovranità e territorio, nonché insieme di principi e valori a cui lo Stato ispira la sua azione.

Classificazione in base all'evoluzione storica

• Regime patrimoniale. Nasce da un accordo di natura privatistica tra i proprietari (feudatari). Il fine unico è la difesa da possibili minacce esterne. Esistenza embrionale e circoscritta di situazioni pubblicistiche: il titolare del potere rivendica come facenti parte del proprio patrimonio le terre assoggettate al suo potere e gli uomini che le coltivano. N.B. Mortati sottolinea che qui non si può parlare a rigore di Stato patrimoniale perché mancano gli elementi costitutivi dello Stato (popolo e territorio sussistono solo come presupposti materiali dell’ordinamento) e manca il carattere della politicità, poiché tale ordinamento non si prefigge il raggiungimento di interessi generali, ma cura solo la difesa di interessi di carattere patrimoniale e privatistico.
• Stato assoluto. Si ha con il passaggio dalla società chiusa medioevale a quella più aperta e attiva dell’era moderna.
• Stato di polizia. Evoluzione dello Stato assoluto: si tratta di assolutismo illuminato, ed è il primo embrione di Stato di diritto, in virtù del riconoscimento di alcune posizioni soggettive ai singoli- nuovi compiti per lo Stato: tutela di interessi generali + interventismo in campo economico- a nuovi compiti corrispondono nuovi strumenti: sviluppo dell’amministrazione e della burocrazia (istituzione del fisco, tassazione uniforme, esercito stabile)- esigenza di collaboratori stabili che coadiuvino il Sovrano: iniziano a riunirsi nel c.d. Gabinetto.
• Stato moderno è caratterizzato da:
  • Costituzionalità
  • Giuridicità (Stato di diritto)
  • Rappresentatività
  • Democraticità
• Stato liberale. Nasce in seguito alla crisi dello Stato assoluto e alla Prima rivoluzione industriale. In Francia la crisi fu violenta e coincise con la Rivoluzione del 1789 (esautorazione della classe nobiliare, completo rivolgimento degli assetti politici e istituzionali), mentre in Inghilterra l’affermazione fu più graduale e stabile (resistenza della classe nobiliare all’affermazione dell’assolutismo, ruolo della common law, lotta per affermazione della libertà religiosa) - separazione tra Stato e società - individualismo: protezione del principio di libertà individuale - Stato minimo: concezione garantistica e negativa dei fini dello Stato, che ha il compito di astenersi dal guidare o creare modificazioni dei rapporti sociali, limitandosi alla tutela dei diritti dei cittadini, ed all’intervenire nella sfera economica, affidata all’autoregolazione dei soggetti privati - si afferma la sovranità nazionale come principio di legittimazione del potere - principio rappresentativo: le assemblee legislative dello Stato devono rappresentare l’intero popolo - principio di separazione dei poteri, elaborato dal costituzionalismo liberale con l’obiettivo di limitare il potere politico per tutelare la libertà degli individui: legislativo, esecutivo, giudiziario, tali poteri devono potersi condizionare reciprocamente, in modo tale che ciascuno di essi possa frenare gli eccessi degli altri - principio di legalità: ogni limitazione della libertà di ciascun individuo deve essere prevista dalla legge;
• Stato sociale. Trasformazione graduale dello Stato liberale che porta all’allargamento della sua base sociale, in concomitanza con la concessione del suffragio universale - Stato pluriclasse: suffragio universale - si affermano i partiti di massa - affermazione di diritti inviolabili, che l’uomo acquisisce alla nascita (diritto alla vita, diritto alla libertà), e la cui tutela è la ragion d’essere dell’ordinamento statuale; - pluralismo di formazioni sociali e politiche, ma anche di valori, idee e interessi - Costituzione rigida a garanzia di tale pluralismo - separazione dei poteri, ma gli organi collaborano per svolgere i loro compiti - nuova funzione dello Stato, quella di indirizzo politico: determinazione delle linee fondamentali di sviluppo dell’ordinamento e della politica interna ed esterna dello Stato - interventismo statale in campo economico e sociale e conseguente superamento del principio dello Stato minimo ⟶ Welfare State (Stato sociale o Stato del benessere) - sviluppo sempre maggiore della pubblica amministrazione.

Classificazione in chiave sincronica

• Stato unitario ⟶ il potere è attribuito al solo Stato centrale o comunque a soggetti periferici da esso dipendenti
• Stato composto ⟶ il potere è distribuito tra lo Stato centrale ed enti territoriali da esso distinti, titolari del potere di indirizzo politico, delle funzioni legislative e amministrative in determinate materie (in Italia la potestà legislativa è esercitata dal Parlamento e dalle regioni).

Si tratta anche in questo caso di modelli ideali, che non hanno riscontro nella pratica, se non nel caso di rare eccezioni (Monaco e Lussemburgo sono Stati interamente unitari). Si parla piuttosto di due esperienze concrete, derivate dai modelli ideali tramite un graduale processo storico: lo Stato regionale e lo Stato federale ⟶ connotati comuni: esistono livelli territoriali di governo diversi da quello statale; ciascun livello di governo è dotato di competenze proprie costituzionalmente garantite, e tra esse figura anche la potestà legislativa.

Stato federale

Il testo della Costituzione degli Stati Uniti, approvato dalla Convenzione di Filadelfia del 17 settembre 1787 è il primo esempio storico di Costituzione federale. La maggior parte degli Stati federali sono nati da un processo di associazione di stati inizialmente indipendenti per far fronte a comuni esigenze militari ed economiche. Fra gli Stati federali moderni più importanti ci sono Australia, Brasile, Canada, India e Stati Uniti. Caratteristiche delle entità territoriali (Stati membri/Länder/Province/Regioni):

• Qualità statuale e autonomia costituzionale: possono darsi una propria Costituzione
• Clausola delle competenze residuali: ripartizione delle competenze fondata sulla riserva allo Stato centrale di competenze enumerate e sull’attribuzione della competenza generale agli Stati membri ⟶ organi di giustizia costituzionale che garantiscono il rispetto delle sfere di competenza
• Autonomia impositiva
• Possibilità di concludere accordi internazionali
• Esistenza di una seconda Camera federale, che garantisce agli Stati membri rappresentanza in Parlamento
• Partecipazione al procedimento di revisione costituzionale. Si tratta di un elemento estremamente importante, in quanto tramite una modificazione della Costituzione è possibile ampliare o restringere le competenze degli Stati federati
• Diritto al territorio: impossibilità di modifiche sprovviste del loro consenso
• Esercizio della funzione giurisdizionale: ognuno di essi dispone di propri tribunali di primo grado (negli Stati regionali, come in Italia, i tribunali sono distinti localmente solo a livello organizzativo es. TAR, ma fanno tutti riferimento ad un’autorità centrale).

Un ulteriore sviluppo dello Stato federale ha consentito di distinguere due modelli di rapporto tra Stato federale e Stati federati:

• Federalismo duale o competitivo, tipico dell’esperienza liberale: forte distinzione tra Stato federale e Stati membri, per cui…