Diritto Pubblico 2

Diritto pubblico

Fonti del diritto e criteri ordinatori

Fonti del diritto diverse da fatti giuridicamente rilevanti: non è una fonte ma è un fatto importante a cui sono legate delle regole (la nascita).

Forza attiva: capacità della fonte di innovare e modificare l’ordinamento (la famiglia è basata sul matrimonio e su altre forme di convivenza...). Tutto ciò che è in contrasto con questa nuova fonte non è ammissibile.

Forza passiva: capacità della fonte di resistere a modificazioni che provengono da altre fonti. Faccio una legge per ridurre i membri della Camera non viene considerato perché dovrei cambiare la Costituzione che è fonte superprimaria e sta sopra la legge.

Prima approssimazione delle fonti di diritto

(Piramide di Kersell anni 20 – UE non c’era):

• Fonti superprimarie:
  • Costituzione
  • Leggi di revisione costituzionale (per modificare la Costituzione)
  • Leggi costituzionali (leggi che il Parlamento considera importanti e che vogliono considerare al pari della Costituzione)
• Fonti primarie: sono le leggi che sono previste dalla Costituzione.
  • Legge (Codice Civile, Codice Penale, ...)
  • Decreti-legge (d.l.) e decreti-legislativi (d.lgs) sono atti con forza di legge
  • Regolamenti parlamentari
  • Leggi regionali
  • Referendum (ha gli effetti di bloccare gli effetti della legge e quindi ha effetti di legge)
  • Decreti del governo in caso di guerra
  • Decreti legislativi attuativi degli statuti speciali (Valle D’Aosta, ...)
  • Leggi di Trento e Bolzano. Le uniche province che possono approvare leggi secondo la Costituzione sono Trento e Bolzano
• Fonti secondarie:
  • Regolamenti del Governo
  • Regolamenti delle regioni
  • Regolamenti degli enti locali (EELL)
• Altre fonti (consuetudine)

Le fonti a livelli superiori sono quelle che hanno più garanzie.

Fonti di produzione

Fonti che producono regole. Per esempio, regolamenti del Parlamento.

Fonti sulla produzione

Fonti che disciplinano come si producono le fonti di produzione. Art. 70 della Costituzione: funzione legislativa alle due camere → mi dice come si producono le leggi. Art. 76-77 il Governo produce decreti-legge e decreti-legislativi → fonte sulla produzione. Queste fonti sono anche fonti di produzione perché oltre a stabilire come si producono le regole producono esse stesse regole.

Fonti di cognizione

Strumenti con cui si porta a conoscenza degli interessati che una certa fonte è stata prodotta. La fonte per eccellenza è la Gazzetta Ufficiale della Repubblica con decreti-legge e decreti-legislativi e GU dell'UE e i Bollettini regionali. Queste fonti sono importanti perché altrimenti si vengono a creare problemi se la gente non le conosce. Bisogna inoltre dare un periodo di tempo perché le persone possano entrarne a conoscenza. Esiste la vacatio legis ovvero il tempo che passa tra quando viene approvata e quando entra in vigore. Di solito dura 15 giorni, a meno che la fonte non preveda un tempo diverso (vedi le leggi sulle pensioni – troppo complicate perché in così poco tempo si prendano provvedimenti. Decreto-legge entra in vigore subito perché c’è urgenza). Ignorantia legis non excusat: non si può usare come scusa il fatto che non fossi a conoscenza della legge perché lo Stato ha usato tutti gli strumenti perché tu venissi a conoscenza della legge. Ci sono casi particolari in cui si può usare questa scusa ma non sono in programma. Iura novit curia: il giudice è tenuto a conoscere tutte le leggi in vigore, prima era l’imputato che doveva dire al giudice che c’era quella regola (non in programma).

Interpretazione

La disposizione può essere interpretata e dare vita a diverse norme.

• Interpretazione autentica: l’organo che ha prodotto la legge produce un’altra legge per dire come viene interpretata l’altra legge (il parlamento approva una legge che non si capisce e allora approva un’altra legge per chiarire come si deve interpretare)
• Interpretazione dottrinale: del professore universitario, non è vincolante e non ha effetti giuridici
• Interpretazione ufficiale: lo strumento tipico è la circolare ministeriale che spiega cose che non sono presenti e non previste dalla legge. Ma l’interprete per eccellenza è il giudice
• Interpretazione in sede giurisdizionale/amministrativa: interpretazione del giudice

Criteri per l’interpretazione

• Significato proprio delle parole: con il dizionario. Ma il significato delle parole cambia nel tempo
• Analogia legis: applico una regola simile a una che c’è già. Vengono rubati tutti i tablet ma la sanzione era prevista per furto di computer (all’epoca non c’erano i tablet)
• Analogia iuris: a volte però non esiste una regola simile e devo utilizzare i principi generali dell’ordinamento. Principio di uguaglianza senza distinzione di sesso. Ma se c’è un terzo sesso? Allora devo usare i principi generali dell’ordinamento ovvero il principio di uguaglianza e mi devo chiedere se fosse una discriminazione a questo principio

Fonte

Insieme degli atti o fatti considerati idonei a produrre regole giuridiche.

Fonte atto

È una legge del Parlamento perché ha 2 caratteristiche:

• Manifestazione di volontà normativa (decreto-legge, decreto-legislativo, regolamento parlamentare)
• Soggetti e organi legittimati dall’ordinamento (Parlamento e governo)

Fonte fatto

Se manca uno o entrambi i due punti sopra. La consuetudine è una regola che non so chi e non so quando è stata creata ma la applico perché sono convinto che sia una regola giuridica (ovvero un diritto valido e vigente) secondo un’opinione diffusa (diverso da fonte atto perché non c’è qualcuno che l’ha emanata e nemmeno un quando). Oggi le principali fonti fatto non sono più le consuetudini. Lo cerco soprattutto nelle fonti europee perché i regolamenti della UE entrano nel mio ordinamento e sono costretta a rispettarlo. Nell’EU manca il punto 2 per essere considerate fonti atto perché l’UE non c’è nella costituzione. Sono fonti atto per l’ordinamento europeo ma fonti fatto per l’ordinamento italiano.

Esistenza, validità ed efficacia

La fonte atto è esistente se è prodotta nell’esercizio di un potere conferito dall’ordinamento e rispetta i requisiti richiesti dalla fonte sulla produzione che la istituisce. Per esempio, se il PdR promulga una legge che non è stata approvata anche dal Senato allora è inesistente (perché non segue le fonti sulla produzione).

Principio di tipicità: nell’ordinamento esistono solo le fonte determinate.

Principio di esclusività: è lo stato che decide le sue fonti e nessuno può imporne altre.

La fonte atto è valida se è conforme a tutte le norme che ne disciplinano la creazione e non sia in contrasto con alcuna norma gerarchicamente superiore.

La fonte atto è efficace se è capace di produrre gli effetti giuridici suoi propri. L’efficacia va valutata in relazione:

• Al tempo (vacatio legis)
• Allo spazio: decreto legge emanato per fronteggiare l’alluvione in un territorio e dico che loro non devono pagare l’IMU, ma questa capacità di produrre effetti della legge la valuto in base allo spazio perché è solo su un territorio
• Ai soggetti che possono esserne destinati: la legge è efficace anche per quel destinatario. C’è una legge che punisce gli atti di turismo sessuale all’estero per gli italiani

Cause di cessazione dell’efficacia

• Abrogazione
• Dichiarazione di illegittimità costituzionale
• Scadenza del termine

Principi

Principio di irretroattività della legge: art. 11 “la legge non stabilisce che per l’avvenire: non ha effetto retroattivo”. La legge è generale e astratta e dispone per l’avvenire. Le cose che sono successe prima di quella legge non sono perseguibili.

Principio Tempus regit actum: significa che la fonte precedente continua ad avere efficacia fino al momento dell’entrata in vigore della nuova, per tutti i rapporti fino ad allora realizzatisi. Quando si era stipulato quel contratto era valido e quindi devo pagare anche se è entrata in vigore una legge che vieta quel contratto.

Irretroattività in campo penale: non c’è crimine se non c’era una legge precedente che lo stabiliva come reato (art. 25). Principio del giudice naturale precostituito. Per leggi penali in bonam partem (ovvero se è in favore del condannato) vale la retroattività. Esempio, se una persona è stata condannata e ha fatto 5 anni in carcere e dopo quegli anni la legge viene considerata incostituzionale. Egli deve essere liberato subito perché ingiustamente in galera e quindi è retroattiva.

Norma giuridica è generale (coinvolge tutti i soggetti) e astratta (vale in qualsiasi situazione e tempo). L’atto amministrativo invece non è generale e astratto perché per esempio quando si attribuisce la cittadinanza a una persona c’è una persona specifica in una situazione specifica ed esaurisce immediatamente i suoi effetti.

Antinomie

Antinomie: contrasti tra norme. Quando c’è una norma che dice una cosa e un’altra che dice l’opposto. Come risolvo il contrasto?

• Criterio gerarchico: è il primo criterio. Devo controllare quale tra le due norme si colloca ad un livello superiore ed è quella che devo applicare. Tutti si regolano su questa logica ma i paesi a diritto musulmano e comunista no. Si basa su 2 principi:
  • Principio di costituzionalità (134): nessuna norma primaria può violare le leggi costituzionali → sono costituzionalmente illegittime. L’applicazione del criterio porta all’annullamento della norma gerarchica inferiore. La conseguenza dell’annullamento è che la norma non potrà più essere applicata. L’annullamento vale ex tunc (penale – vengo liberato, civile – non è detto che riceverò indietro i soldi che ho versato incostituzionalmente) e erga omnes ovvero in nessun caso e nei confronti di nessuno si potrà più applicare quella norma.
  • Principio di legalità (97): se invece le secondarie violano le primarie allora applico il principio di legittimità → sono illegittime.
• Criterio della competenza: se una regione fa una legge diversa da quella dello stato. Sono sullo stesso livello gerarchico. Cerco nella Costituzione se è competenza dello Stato o della regione quel tema e vedo che per esempio per il matrimonio è competente lo stato. Guardo slides per vedere quali sono i casi in cui non posso usare determinati criteri.
• Criterio della specialità: principio della lex specialis → tra due norme si deve preferire la norma speciale (in un ambito circoscritto per un certo fine applico questa norma e non quella generale) a quella generale, anche se quest’ultima è successiva. Le leggi speciali derogano le leggi generali ma le leggi generali posteriori non derogano le leggi generali precedenti. Per esempio una legge del 2015 mi dice che le PI hanno meno di 15 dipendenti e invece una del 2014 mi dice che ai fini del salario le PI hanno meno di 20 dipendenti. Scelgo la seconda.
• Criterio cronologico: è l’ultimo da utilizzare. Se le leggi sono allo stesso livello gerarchico. Si applica la legge più vicina nel tempo (perché la sovranità del popolo di oggi è quella che si deve tenere in conto, non importa quella di un popolo che ormai non c’è più). L’effetto è l’abrogazione (diversa dall’annullamento perché quello era una patologia – la legge è scorretta, mentre in questo caso è normale che se venga introdotta una nuova legge diversa dal parlamento – la legge è corretta): cessazione dell’efficacia di una regola giuridica in conseguenza di un nuovo esercizio del potere che l’ha prodotta. Principio della lex posterior: prevalenza della norma successiva su quella anteriore. Solo per fonti collocate sullo stesso livello. L’abrogazione non estingue la norma ma ne delimita la sfera materiale l’efficacia. I rapporti che sono sorti in base a una legge che poi viene abrogata continuano a essere regolati dalla vecchia norma. Nel caso dell’annullamento invece non posso mai più applicarla. Se poi decido che la nuova legge viene abrogata allora ritorna in efficacia la legge che la nuova legge aveva abrogato (B abroga A, se C abroga B allora vale A di nuovo – reviviscenza della norma abrogata). L’abrogazione opera ex nunc. Art 15 le leggi non sono abrogate che da leggi posteriore. Abrogazione:
  • Abrogazione esplicita (il legislatore lo risolve): ti scrivo qual è la norma che voglio abrogare (a volte scrivono che tutte le norme in contrasto con la legge sono abrogate ma è già implicito, non serve che lo scriva)
  • Abrogazione (implicita): per incompatibilità tra le norme vecchie e nuove (lo risolve l’interprete/giudice)
  • Abrogazione (tacita): perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (quando la legge disciplina tutto con logiche diverse)
  • Abrogazione in seguito a referendum

Riserve di legge

Le riserve di legge regolano il concorso delle fonti alla disciplina di determinate materie. Per alcune materie le regole sono dettate da alcune fonti ma per alcune materie si può decidere di lasciare a qualcuno di preciso il compito di disciplinare quella materia. Tanto più ritengo sensibile e importante un tema allora sale la scala gerarchica delle fonti.

• Riserva formale: solo una determinata fonte può deliberare su alcune materie. Art 79 dice che un solo tipo di fonte può disciplinare quella materia.
• Riserva ordinaria:
  • Art 13 dice che devono essere fonti primarie (riserva assoluta)
  • Art 97 dice che una fonte primaria detta i principi ma può essere che una fonte secondaria può disporre per i dettagli (riserva relativa)
  • Riserva di legge rinforzata per procedimento: ho una riserva di legge e ho anche modificato il regime che riguarda il procedimento di quella legge (Art 7.2)
  • Riserva di legge rinforzata per contenuto: art 16. Mi dice quali sono i limiti per cui la legge può impedirmi di circolare (sanità o sicurezza)

Procedimento legislativo – Iter legis

Il procedimento che eventualmente si conclude con l’approvazione di una legge. È chiamato procedimento perché si sviluppa in più fasi, non si conclude istantaneamente. Le fasi sono 4:

• Iniziativa legislativa: solo gli organi abilitati