Diritto pubblico

Il diritto e lo stato

Il diritto nasce dove c'è un'organizzazione, un gruppo sociale. Ubi societas ibi ius: distinzione di gruppi, comunità che danno vita alle norme di diritto, e gruppi sociali che formano norme sociali.

Lo stato

Lo stato è l'unico (nel mondo occidentale) che può utilizzare la forza in modo legittimo, oltre le grandi organizzazioni internazionali. Nasce intorno al 1500 in esperienze francesi, spagnole, inglesi. È una forma di organizzazione del potere che nasce nel momento in cui riesce a imporre la propria potere sovrano supremazia nei confronti del vecchio mondo medioevale in cui c'erano tanti centri di potere minore, e nei confronti della forma di potere dell'impero e del papato che avevano pretese universalistiche del potere.

Elementi costitutivi di uno stato

• Potere sovrano
• Popolo
• Territorio

Sovranità

La sovranità implica che lo stato è indipendente nei confronti degli altri stati e di tutti gli altri soggetti che operano al di fuori dello stato. L'unico potere riconosciuto all'interno dello stato è quello dello stato stesso. Quando il riconoscimento del potere sovrano non è riconosciuto, ci si chiede se si tratti davvero di uno stato. La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti previsti dalla costituzione. Questo è tipico dei regimi democratici, ma la maggioranza della popolazione mondiale non è governata da regimi democratici. Il potere del popolo deve trovare dei limiti al suo esercizio. I padri costituenti, usciti dal fascismo in cui la sovranità era di uno solo, hanno voluto evitare che il popolo, senza limiti, diventasse tiranno.

Popolo

Il popolo è l'insieme delle persone che hanno con lo stato un particolare rapporto di cittadinanza. La popolazione è un concetto statistico: tutti coloro che alla data del censimento erano residenti all'interno del territorio. La nazione è un concetto sociologico, identifica una comunanza di lingua, etnica, culturale. La cittadinanza si acquista in modi diversi a seconda della scelta dello stato.

• Ius sanguinis: la cittadinanza si trasmette di padre in figlio.
• Ius soli: diritto di territorio. È cittadino di uno stato colui che nasce nel territorio di uno stato.

In Italia:

• Ius sanguinis
• Se un bambino con genitori privi di cittadinanza, nasce sul territorio nazionale
• Se nasce in Italia con genitori stranieri, a 18 anni può dichiarare di scegliere la cittadinanza italiana
• Chi è cittadino straniero e risiede in Italia per 10 anni consecutivi, per i cittadini europei 4 anni, può chiedere la cittadinanza italiana (processo lungo 2 anni)
• Chi sposa un cittadino italiano

L'Italia ha sempre guardato al principio dello ius sanguinis. Quando era un paese di emigranti aveva un significato profondo; oggi con i flussi migratori verso l’Italia si pone un problema. Con il trattato di Maastricht è stata istituita la cittadinanza europea: tutti i cittadini dei paesi dell’Unione Europea sono titolari di questa cittadinanza che comporta alcuni diritti (poter esercitare alcuni diritti in campo elettorale per esempio residenti in un paese europeo diverso possono votare per le elezioni comunali, hanno spazio di partecipazione in campo politico locale).

Territorio

Il territorio è la sfera spaziale entro cui si esercita il potere sovrano dello stato.

• Terraferma: delimitata da confini di natura geografica o nati dalla definizione di accordi internazionali.
• Acque nazionali entro 12 miglia marine. Oltre c'è la piattaforma continentale, ovvero la parte di mare dove può esserci uno sfruttamento delle risorse naturali. Qui tra alcuni stati possono aprirsi controversie relative allo sfruttamento delle risorse.
• Sedi diplomatiche presso altri stati, sulla base di un principio di reciprocità.
• Navi o aerei battenti bandiera militare di un paese.
• Spazio aereo e sottosuolo.

Forme di stato

Attraverso l'analisi dei rapporti tra questi 3 elementi si classificano le diverse forme di stato. In un'altra concezione, la forma di stato si lega alle finalità che lo stato si pone. Il rapporto tra libertà e autorità è al centro di chi è governato e chi governa.

Stato assoluto

Lo stato del 1500 era uno dove la concentrazione del potere era nelle mani del monarca. Questo potere era solutus legibus (al di sopra delle leggi/sciolto dalla legge). Nascono i primi parlamenti (assemblee) legate al vecchio mondo medioevale; riunioni che avvenivano solamente per convocazione del sovrano, cioè raramente. Era composto da membri dell’alta aristocrazia, del clero e i commons (comuni). Essi decidevano riguardo alle nuove imposte e misure fiscali. Più in là diventeranno parlamenti elettivi e rappresentativi. Lo stato attua un forte intervento all’interno dei rapporti economici, fase del mercantilismo. Le monarchie diventano monarchie illuminate quindi danno maggiore importanza ai ceti più deboli. La rivoluzione francese (1789) fu un passo importante per superare l’assolutismo in Europa.

Stati generali

Nel 1788 il re convoca l’assemblea degli Stati Generali (dopo 30-40 anni). Si tratta di una riunione dell’aristocrazia, il clero e il terzo stato. Il voto è in base al ceto (non per testa), su base di una rappresentanza sociale quindi prevalgono gli interessi dell’aristocrazia e del clero; quindi, il terzo stato si ribella e dà il via alla rivoluzione francese.

Stato liberale

Si delineano i principi di una nuova forma di stato: lo stato liberale che contraddistingue il 1800. Stato di diritto: tutti gli organi sono subordinati a diritto, quindi si afferma accanto al sovrano la figura del Parlamento che fa da bilanciamento al re e fa le leggi. Composto da 2 camere. Rimane in carica con durata predeterminata. Almeno una delle 2 camere è elettiva (non più ereditaria).

Esempi:

• UK: Camera dei Lord + Camera dei Comuni (elettiva)
• IT (Statuto Albertino): Senato Regio + Camera dei Deputati (elettiva)

Il diritto al voto spetta solo ad una minoranza della popolazione: non possono votare le donne, si vota in base al censo, vota solo chi ha una certa capacità culturale (leggere e scrivere). Si forma un’assemblea dove si vota per testa e i deputati (che prima avevano il mandato imperativo ben preciso) adesso sono eletti e rappresentano la nazione senza vincoli di mandato.

Borghesia

Con lo stato liberale la borghesia prende il sopravvento detenendo il potere economico e politico. Si dice quindi che lo stato liberale sia monoclasse in quanto viene garantita una sola classe sociale. Lo stato protegge gli interessi della classe borghese, l’intervento statale nell’economia è ridotto ad uno stato minimo. Con la rivoluzione francese infatti si afferma il principio della separazione dei poteri (Montesquieu); la distinzione dei poteri è necessaria per garantire la libertà. Quindi in campo economico c’è un laissez-faire da parte dello stato che deve solo garantire libertà + autonomia privata dei datori di lavoro + niente vincoli particolari del lavoratore. Con la rivoluzione francese viene garantita la libertà attraverso la dichiarazione dei diritti (1789): vengono riconosciute le costituzioni che servono a garantire la separazione dei poteri e le libertà fondamentali dei cittadini. Si affermano quindi le libertà personali.

• Inviolabilità della proprietà privata: importante per i borghesi
• Libertà di manifestazione del pensiero: niente censura alla stampa
• Libertà di riunione + uguaglianza di fronte alla legge

Il parlamento vota le leggi con cui la libertà può essere limitata. La giustizia è affidata ai giudici e verso la fine del 1800 nascono i primi governi, nascono alcuni partiti politici che si rivolgono a tutti i lavoratori (partiti socialisti, partito popolare). Viene allargato il suffragio universale. Nel 1919 in Italia si hanno le elezioni con suffragio universale maschile (maggiore età), quindi tutti i ceti entrano a far parte della vita politica.

Stato democratico

I nuovi partiti politici diventano portatori di una trasformazione: lo stato viene cambiato l'assetto dei rapporti tra poteri. In Italia, dopo lo stato liberale, si passa all’assolutismo del fascismo con Mussolini. Una negazione dei valori liberali e democratici e il potere nelle mani del Duce. Dopo le guerre mondiali e la caduta del muro di Berlino, gli stati socialisti rimasti diventano democratici e attualmente la maggior parte dei paesi del mondo sono stati democratici. Nello stato democratico:

• Tutte le classi sociali hanno possibilità di incidere nei processi di decisione politica
• La camera è eletta democraticamente
• Suffragio universale
• Le camere hanno durata predeterminata che non può essere modificata se non in caso di guerra (in Italia 5 anni) (USA presidente in carica 4 anni + 4)

Pluralismo riguarda la cultura, le classi politiche, le classi sociali, la natura religiosa.

• Affermazione delle libertà: lo stato interviene nei rapporti economico-sociali per tutelare chi è più debole (diritto alle ferie, ecc.)
• Libertà di istruzione, uguaglianza sostanziale

Principi dell’uguaglianza sostanziale: garanzia che tutti abbiano la stessa possibilità di partenza indipendentemente dalle capacità economiche. L'art. 11 della costituzione affronta il problema di inserire l’Italia in assetto internazionale ed europeo. Afferma il principio del ripudio della guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e mezzo di risoluzione delle controversie internazionali. L’Italia acconsente, in condizione di parità con gli altri stati, alle limitazioni di sovranità necessarie al mantenimento dell’ordinamento che favorisce la pace e la giustizia tra le nazioni. La guerra può essere solo difensiva. L’Italia fa parte della NATO. Se uno dei paesi membri viene aggredito, gli altri possono intervenire militarmente in difesa. Promuovendo le organizzazioni internazionali viene limitato il potere sovrano dello stato per creare un ordinamento che assicuri pace e giustizia tra nazioni.

Organizzazioni internazionali

ONU

L'ONU è un’organizzazione politica con vocazione universale. Vi fanno parte tutti gli stati del mondo, indirizzata a garantire pace e il rispetto dei diritti fondamentali e impedire i conflitti internazionali. Nel 1948 nasce l’ONU insieme alla dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino. L’assemblea generale delle Nazioni Unite riunisce i rappresentanti degli stati membri. Nel consiglio di sicurezza dell’ONU siedono permanentemente 5 stati (USA, Cina, Russia, Inghilterra, Francia) + altri 10 designati a rotazione. I 5 stati permanenti hanno la possibilità di esercitare, su decisioni di tipo politico, il potere di veto, istituito dopo la guerra fredda; ognuno dei paesi può bloccare qualsiasi decisione. Il segretario generale dell’ONU ha un ruolo spesso ricoperto da personalità politiche minori, un ruolo smorzato da decisioni prese dal consiglio di sicurezza.

Unione Europea

L'Unione Europea è attualmente composta da 28 paesi (ingresso più recente è la Croazia). Sono escluse Svizzera, Norvegia, Albania, Russia, Bielorussia. In principio era chiamata Comunità Europea, si è formata nel corso di più trattati e accordi economici (CECA, trattato di Maastricht) iniziati negli anni ’50 con il percorso di nascita dell’Europa. Nel 2001, UE approva a Nizza la carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; e nel 2007, viene firmato il trattato di Lisbona. Questo percorso ha contribuito a rafforzare l’unione anche politica tra gli stati, con una maggiore limitazione del potere sovrano degli stati (introduzione moneta unica), sebbene rimangano prerogative che alcuni stati conservano gelosamente.

L’Unione Europea è un’organizzazione sovranazionale (più forte dell’ONU). Tra i cittadini europei vi è un vincolo tanto forte quanto il vincolo che vi è tra i cittadini di stati nazionali. L’allargamento dell’UE verso l’est-Europa ha complicato l’idea di sentirsi parte di un progetto comune poiché è difficile costruire un soggetto politico unitario che è incarnato dall’organo più importante: il consiglio europeo, riunione in cui siedono i capi di governo o capi di stato di tutti i 28 paesi.

Parlamento europeo

Il Parlamento Europeo emana regolamenti e direttive. Inizialmente aveva pochi poteri ed era eletto da parlamentari dei vari stati (dal 1992 col trattato di Maastricht + poteri). Dal 1979 viene eletto ogni 5 anni dai cittadini europei. Ogni stato ha un diverso numero di deputati. Il consiglio dell’Unione Europea riunisce i diversi ministri che nei singoli stati si occupano di un certo settore, per emanare i regolamenti. La commissione europea, composta da un commissario per stato, è l’organo esecutivo della comunità (negli ultimi tempi è diventato più un organo politico). Manca uno schieramento politico autenticamente europeo perché sono più forti le dinamiche nazionali di quelle europee. Quando si vota per il parlamento europeo dovrebbero esserci delle liste transnazionali, ossia autenticamente europee.

Corte di giustizia europea

La Corte di Giustizia Europea è un organo giurisdizionale del Consiglio d’Europa, garantisce e protegge i diritti fondamentali tramite la convenzione europea dei diritti dell’uomo inglobata nel diritto dell’UE. Spesso le decisioni delle due corti coincidono.

La Banca Centrale Europea (BCE) è un organo tecnico.

Fonti del diritto

Le fonti del diritto sono la sorgente da cui nasce, "sgorga", il diritto. Sono i modi di produzione del diritto. Possono corrispondere ad atti normativi (fonti scritte) o fatti normativi che producono delle norme giuridiche. La prevalenza degli atti normativi è, in un ordinamento come quello italiano, assoluta rispetto ai fatti. Il diritto consuetudinario, non scritto, è incentrato sulle fonti fatto, come il common law (paesi anglosassoni). Il diritto scritto sta comunque diventando maggioritario, come il civil law (Italia, Francia, Germania, Spagna), che è incentrato sugli atti normativi.

Fonti fatto

Si tratta di consuetudine: un fatto che si ripete nel tempo e al quale i componenti di un gruppo sociale prestano osservanza. (Usi)

Fonti atto

Atti ai quali l’ordinamento attribuisce, sulla base di determinati procedimenti, la capacità di produrre diritto. (Leggi) Le fonti compongono l’ordinamento giuridico. Le fonti contengono un ordine. Può accadere che, all’interno dell’ordinamento giuridico, ci siano dei contrasti, delle antinomie (contrasto tra norme).

Criteri per la risoluzione delle antinomie

1. Criterio gerarchico: la fonte che, in base al criterio gerarchico, contrasta con la fonte di grado superiore viene annullata (da un giudice: corte costituzionale). Per far valere il criterio gerarchico bisogna ricorrere al giudice, altrimenti la fonte potenzialmente illegittima continua a dispiegare i suoi effetti. L’annullamento è retroattivo solo nei confronti delle situazioni pendenti mentre nei confronti di tutte le vicende esaurite, quell’effetto di annullamento non può incidere. Se si tratta di una legge di natura penale, la retroattività dell’annullamento riguarda anche i rapporti esauriti.
2. Criterio cronologico: se le fonti in contrasto sono dello stesso grado gerarchico, si applica la norma più recente. Questo perché i tempi cambiano e la società pure. La legge precedente viene abrogata da quella nuova. L’effetto dell’abrogazione è per il futuro; non ha effetti retroattivi. La legge precedente non scompare, regolerà i rapporti sorti prima dell’entrata in vigore della nuova fonte. Art. 25 costituzione: in materia penale divieto assoluto della retroattività. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
3. Criterio di competenza: fonti che sono sullo stesso piano (es. legge e regolamento europeo) all’interno della costituzione si dice quale fonte deve prevalere (art. 11 limitazioni del potere sovrano. Art 117 la legge dello stato e la legge della regione trova un limite nei vincoli che derivano dall’ordinamento comunitario). Quando il regolamento comunitario va contro i principi supremi della costituzione, prevale il diritto nazionale. La legge viene disapplicata.

Fonte di produzione: fonte che produce nuovo diritto. (Legge)

Fonte di cognizione: strumento attraverso il quale il diritto entra nell’ordinamento. Il diritto acquisisce una veste ufficiale e inizia a determinare i suoi effetti. (Gazzetta ufficiale, gazzetta ufficiale delle comunità europee, bollettini ufficiali regionali)

Scala delle fonti

1. Costituzione e leggi di revisione (art. 16 del 1789 dice che una società senza separazione dei poteri non ha la costituzione). Serve a garantire i diritti e limitare il potere. La costituzione può essere ottriata dall’alto (concessa) o votata dal basso. Ottriate sono generalmente quelle dell’800 dello stato liberale. Statuto Albertino era una costituzione concessa dal sovrano dall’alto dei suoi poteri. Votate sono quelle del ‘900, votate dal popolo o da parte di un’assemblea costituente eletta dal popolo con lo scopo di votare una costituzione. Tuttavia, nel 1787 la costituzione americana è stata votata. La costituzione può essere breve o lunga in base al contenuto. Breve le costituzioni dell’800 si limitavano a garantire un fascio fondamentale di diritti (libertà personale, di opinione, diritto di proprietà, libertà caratterizzanti del mondo liberale). Lunga le costituz...