Riassunto esame Diritto, prof. Perlingeri, libro consigliato Funzione giurisdizionale Costituzione italiana, Perlingieri

Capitolo I – L’esercizio del potere giurisdizionale nell’architettura costituzionale

L’argomento di discussione di tale testo è il legame tra giurisdizione e Costituzione e, nonostante le norme di riferimento siano presenti nella seconda parte della Costituzione stessa – dove è disciplinato l’ordine giudiziario – norme che influiscono su queste sono contenute anche nella prima parte.

L’art. 1, ad esempio, indica due concetti fondamentali: che la sovranità appartiene al popolo, facendo riferimento al potere legislativo, cioè al Parlamento, e che l’Italia è una Repubblica democratica. Sovranità popolare e democraticità della Repubblica appaiono come due facce della stessa medaglia. La democrazia si fonda sulla sovranità popolare che si ripropone quale sovranità esercitata nel rispetto dei principi costituzionali. Lo stesso rispetto vale anche per quello esecutivo (del Governo) e quello giudiziario (organi giurisdizionali).

Anche il potere giurisdizionale è sottoposto alla sovranità popolare e viene, quindi, esercitato in nome del popolo. Nei limiti previsti dalla Costituzione, è data la possibilità di avere giudici non togati che da semplici arbitri diventano giudici nel procedimento giudiziario, questi vengono definiti “giudici laici”.

Originariamente, i costituenti volevano creare un unico ordine che comprendesse tutti i giudici. Tuttavia, a detta della dottrina maggioritaria, sembra che ci si sia ispirati all’opposto principio, infatti l’organizzazione giudiziaria si divide in più ordini, e si riconoscono diversi tipi di giudici da quelli civili e penali, a quelli amministrativi e tributari fino ad arrivare a quelli più specifici come quelli militari. Quando la Carta richiama “l’autorità giudiziaria” fa riferimento all’autorità del giudice ordinario, il quale è il solo a godere di un’effettiva garanzia di terzietà.

L’art. 11 cost. richiama la giustizia come scopo da realizzare. È l’articolo che ha permesso, per il suo contenuto intrinseco, l’adesione dell’Italia all’Unione Europea. Due sono i principi fondamentali che contiene: il ripudio della guerra e l’autolimitazione della sovranità dell’Italia, qualora in condizioni di parità con gli altri Stati, risulti una decisione vantaggiosa a salvaguardia della pace.

La Corte di Giustizia dell’UE si presenta quale organo giurisdizionale, nato da un accordo sopranazionale ed incide sulla giurisdizione dei singoli Stati in base al principio di leale collaborazione. L’assetto costituzionale – art. 11 e 117 cost. – autolimita, quindi, la sovranità della Repubblica, riconoscendo immediata efficacia della normativa comunitaria. La Corte europea dei diritti dell’Uomo vigila sugli Stati affinché non violino i diritti fondamentali degli individui, pur non essendo un organo dell’organizzazione comunitaria. La Convenzione, ad esempio, afferma che ognuno ha diritto ad un giusto processo, giusto anche nella durata; l’Italia, a questo proposito, è stata più volte condannata per le lungaggini processuali.

Gli articoli 13 e seguenti trattano dei diritti di libertà, i quali non possono essere rimessi a poteri di carattere politico. “Soltanto nei casi di necessità e di urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, i quali devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria”.

È fondamentale, in tal caso, che il giudice sia pienamente autonomo così da garantire che la limitazione dei diritti avvenga nel limite della tutela prevista dalla Carta fondamentale. Il costituente garantisce la giurisdizione ordinaria soltanto per i beni di natura non patrimoniale. Infatti – ex art. 14 – non possono essere eseguite ispezioni, perquisizioni o sequestri, se non nei casi e nei modi stabiliti dalla legge.

Per quanto riguarda “segretezza e forme di comunicazione”, l’art. 15 cost. stabilisce che ogni limitazione può avvenire solo per atto motivato dall’autorità giudiziaria. All’art. 21 è stabilito che tutti hanno diritto a manifestare liberamente il proprio pensiero. Tale principio fa sì che la stampa non possa essere sottoposta a sequestro, se non nei casi stabiliti dalla legge. Qualora vi sia urgenza, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria che devono, entro 24 ore, esporre denuncia. Se l’autorità giudiziaria non convalida il sequestro entro le 24 ore questo si intende revocato e privo di effetti.

L’art. 117 cost. dispone che lo Stato ha la giurisdizione esclusiva nelle materie: ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali e dispone che sia così anche per la giurisdizione e le norme processuali. Infatti, le norme del processo devono essere le stesse per tutto il territorio nazionale, è vietato, dunque, alle Regioni di configurare nuovi reati e di rendere lecita un’attività penalmente sanzionata dallo Stato.

Gli articoli che definiscono la democraticità della Repubblica sono: 24, 25, 27 e 111. Nello specifico, l’art. 24 cost. sancisce il diritto alla difesa, infatti, chiunque può agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi, questo articolo è ampliato dal 111 che definisce il giusto processo. Il carattere di diritto fondamentale è da riscontrarsi nel fatto che la difesa sia garantita anche ai non abbienti.

L’art. 25 afferma, invece, che il giudice non può essere individuato dopo la nascita della questione ma deve essere precostituito, cioè deve essere già individuabile, se non individuato. Altro principio rinvenuto nell’art. 25 è quello della irretroattività della legge penale, per cui “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Questo principio è a garanzia anche per il giudice che potrà condannare solo qualora il fatto compiuto sia un delitto.

L’art. 27 afferma che la responsabilità penale è personale e che l’imputato non può essere considerato colpevole fino alla condanna definitiva.

L’art. 68 cost. tratta del rapporto tra potere legislativo e ordinamento giudiziario. Infatti, la libertà del parlamentare non può essere limitata o ridimensionata dalla magistratura, a meno che questi non abbia violato le funzioni ad esso attribuite. La massima garanzia possibile a favore del parlamentare è che, senza l’autorizzazione della Camera di appartenenza, nessuno può essere perquisito né arrestato, salvo se sia colto nell’atto di compiere un reato per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.

Secondo l’art. 87 cost. il Presidente della Repubblica presiede il C.S.M. – contribuendo a garantire l’indipendenza e l’autonomia della magistratura ordinaria – ed è l’autorità repubblicana che può concedere grazia e commutare le pene. Qualora il Presidente abbia avviato il procedimento per concedere la grazia, il Guardasigilli può solo rendere noto al Capo dello Stato le motivazioni del suo dissenso ma non ha facoltà di rifiutarsi di dare corso all’istruttoria.

L’art. 96 indica che per i reati commessi, nell’esercizio delle loro funzioni (abuso di potere o violazione di dovere) dai Ministri e dal Presidente del Consiglio è prevista la giurisdizione ordinaria, anche se previa autorizzazione del Senato e della Camera; spesso autorizzazione di tipo politico e soggetta a strumentalizzazioni.

Nel Titolo V della Costituzione sono configurati i lineamenti del potere giudiziario. Originariamente vi era un forte legame tra il potere esecutivo e la magistratura, che vi era sottoposta e che vedeva svilite le proprie caratteristiche, tra cui l’indipendenza. Questo problema era accentuato, nella materia penale, dal fatto che i giudici speciali venivano istituiti dall’esecutivo.

Proprio al fine di garantire indipendenza alla magistratura il costituente introdusse il C.S.M., un organo che viene, erroneamente, definito di autogoverno ma che tale non è per la presenza, al suo interno, del Presidente della Repubblica, che lo presiede e di membri laici. L’art. 110 attribuisce al Ministro della Giustizia l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia. Il Ministro, tuttavia, in un’ottica di leale collaborazione tra i poteri dello Stato, è autorizzato a chiedere pareri circa l’organizzazione giudiziaria al C.S.M., che in tal caso svolge ruolo consultivo.

L’art. 107 tratta dell’autonomia della Magistratura, che non è priva di controllo da parte del Governo. Infatti all’art. 113 cost. è stabilito che gli organi giurisdizionali possono annullare gli atti della Pubblica Amministrazione e contro questi è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi.

La Corte costituzionale non svolge solo attività giurisdizionale ma è un organo di garanzia di una Costituzione rigida: perché può essere modificata dal Parlamento solo con una procedura qualificata, e perché è caratterizzata dalla presenza di uno “zoccolo duro” che non può essere oggetto di alcuna riforma, composto dalla forma repubblicana, con cui si intende il complesso di valori su cui l’Italia si fonda e non la mera forma esteriore.

L’art. 135 afferma che la Corte costituzionale è composta da 15 giudici nominati: un terzo dal Presidente della Repubblica, un terzo dal Parlamento in seduta comune e un terzo dalle Supreme Magistrature ordinaria e amministrativa. Questo per evitare che tale organo potesse usurpare il potere del Parlamento, organo espressivo della volontà popolare.

L’art. 134 attesta che la Corte costituzionale giudica “sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni e sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica”, per farlo essa interpreta le leggi, questa attività ermeneutica ha generato una complessa attività della Consulta che può evitare che una legge sia definita incostituzionale se interpretata come proposto dalla Consulta. Ogni giudice può, comunque, discostarsi dalla pronuncia della Corte, in quanto sottoposto esclusivamente alla legge.

La sua attività si è incrementata nel 2001, per la riforma del Titolo V, in quanto ha dovuto giudicare su numerosi conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni. Infine, assume il ruolo di garante della Costituzione anche nei confronti del Presidente della Repubblica, questo potrebbe ingenerare la convinzione che il nostro sistema non sia più incentrato sul Parlamento ma che i riflettori siano puntati sulla Corte costituzionale. Così non è, nonostante l’importante ruolo che essa svolge.

Capitolo II – I principi del “giusto processo”

Art. 111, come novellato nel Novembre del 1999, prevede:

• Che il giusto processo sia regolato dalla legge.
• Che ci sia parità delle parti, davanti al giudice terzo ed imparziale, ed ogni processo si svolga nel contraddittorio. Inoltre, si assicura una ragionevole durata del processo.
• Si prevedono ulteriori garanzie per il processo penale, quali, ad esempio, il diritto dell’imputato ad essere informato sui capi di accusa, il diritto alla difesa (art. 24 cost.), la possibilità di avvalersi di testimoni.
• La prova può essere presentata nel contraddittorio (inteso, sia quale metodo oggettivo di formazione della prova, sia come diritto soggettivo dell’accusato).
• La motivazione del giudice è sottoposta alla sola legge, fondata su motivi di fatto e/o di diritto.
• Si prevede il ricorso in Cassazione per le sentenze lesive delle libertà personali. Ma contro il Consiglio di Stato e la Corte dei conti è ammesso solo per motivi inerenti alla giurisdizione.

Il Consiglio di Stato è un organo che agisce in secondo grado rispetto al TAR (Tribunale amministrativo regionale) per i ricorsi amministrativi. Questo è, insieme alla Corte dei conti, un organo speciale. Per “motivi inerenti alla giurisdizione” si intendono le competenze dell’organo atto a giudicare.

Già Piero Calamandrei individuava tra gli elementi del processo il rispetto di “sostanziali principi di civiltà giuridica, quali la terzietà del giudice, l’audiatur et altera pars (il brocardo “si ascolti anche l’altra parte” – vale a dire il contraddittorio), la motivazione delle decisioni”. Senza dubbio, un prezioso aiuto è stato fornito dalla giurisprudenza costituzionale che dagli anni ’80, in numerose pronunce di Virgilio Andrioli, ha individuato nella non conformità ai principi del giusto processo la ragione della incostituzionalità della norma censurata.

Giurisprudenza e dottrina, forniscono così la dimostrazione della piena affermazione della teoria del giusto processo, anche prima della riforma dell’art. 111 con la legge del 1999. Alcuni affermano l’inutilità della riforma, ma con questa si volle sottolineare che un processo è realmente giusto quando rispetta, non soltanto la forma prevista, ma anche, il modello di giurisdizione designato dal costituente e la sua stessa volontà. È corretto individuare nella formula del giusto processo un “principio a tessitura aperta”, nel senso che non si esaurisce in un’elencazione tassativa.

A livello internazionale, l’art. 111 è ricollegabile all'art 10 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo, il quale prevede il diritto di tutti ad essere ascoltati, in giudizio pubblico e corretto, da un tribunale indipendente ed imparziale. È facile, altrettanto, leggerlo in una sorta di combinato disposto con l’art. 6 CEDU, rubricato “Diritto ad un processo equo”. Sia nell’art. 6 CEDU che nell’art. 111 cost. si ritrova il diritto a:

• Un processo equo
• Un giudizio imparziale
• Durata ragionevole del processo
• Essere informati in maniera dettagliata
• Avere le condizioni necessarie affinché possa realizzarsi la difesa

Differenze – art. 6 CEDU/art. 111 cost.

• Mentre nell’art. 6 CEDU risalta la dimensione soggettiva, tanto da far intendere il giusto processo come diritto soggettivo, nell’art. 111 cost. si attribuisce maggior valenza ai contenuti di valore, considerando le garanzie obiettivamente.
• Nell’articolo CEDU non è previsto il contraddittorio a differenza dell’altro.
• Nell’art. 6 è previsto il riferimento alla regola di pubblicità delle udienze e delle sentenze e la richiesta della formulazione dei motivi in una lingua comprensibile all’accusato, riferimenti che, ovviamente, mancano nella Costituzione.

Il CONTRADDITTORIO, nel comma 2 dell’art. 111 cost. ha valenza generale, nel comma 4 si riferisce all’ambito penale e la regola è nella formazione della prova. In relazione all’art. 24 cost. (Diritto alla difesa) si mostra la duplice valenza del contraddittorio sia come diritto inviolabile di ciascuno sia come elemento qualificante ogni processo in quanto tale.

Il contraddittorio può essere anche differito, questo avviene quando il giudice teme che l’audizione di una delle parti sia pregiudizievole per il giudizio finale. Di conseguenza, il giudice sarà tenuto ad ascoltare una parte, emettere un provvedimento prima di ascoltare l’altra parte, cosa che farà in una successiva udienza.

Neanche i procedimenti cosiddetti Camerali si sottraggono ai principi del giusto processo. Sono così definiti quelli in cui la sentenza non viene decisa da un singolo giudice ma da un collegio di giudici in Camera di Consiglio. Anche in questi casi deve essere assicurato il diritto alla difesa e deve, quindi, essere realizzato il contraddittorio: tuttavia, trattandosi di procedimenti caratterizzati da particolare celerità ad essi non sono applicabili le stesse disposizioni previste per il processo di cognizione ordinaria.

La terzietà e l’imparzialità del giudice sono due nozioni complementari volte a salvaguardare la corretta formazione del convincimento del giudice. A tale proposito la giurisprudenza costituzionale affronta i temi di:

• Incompatibilità, quando nello stesso procedimento si creano dei pregiudizi
• Astensione e Ricusazione, se il pregiudizio, per l’imparzialità del giudice, deriva da attività compiute in un procedimento diverso, secondo una logica a posteriori il giudice non può giudicare per lo stesso reato un soggetto precedentemente giudicato.

Nella giustizia civile, la Corte precisa che c’è l’obbligo di astensione se il giudice ha conosciuto la causa come magistrato in altro grado del processo (non da intendersi esclusivamente come diverso grado del processo ma tale da ricomprendere anche la fase che si succede, avente contenuto impugnatorio, caratterizzato da una pronuncia che attiene il medesimo oggetto sul merito dell’azione proposta nella prima fase sebbene dinanzi allo stesso organo giudiziario).

Il secondo comma dell’art. 111 cost. tratta della ragionevole durata del processo, questa è ribadita anche nell’art. 6 CEDU, ma mentre la Costituzione garantisce una disciplina sul piano oggettivo, fissando un principio attuabile mediante riserva di legge, la Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo muove da una prospettiva soggettiva, attribuendo a ciascun individuo un vero e proprio diritto alla ragionevole durata del processo. Anche la Corte di