Riassunto esame Diritto, prof. Mosca, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso

I. L’IMPRENDITORE

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Fattispecie impresa non è a disciplina unitaria. ≠ tipi di impresa e

imprenditore distinti in base a :

1 Oggetto dell’impresa: imprenditore agricolo o commerciale

2 Dimensione dell’impresa: piccolo o medio-grande

3 Natura del soggetto: impresa individuale, società o impresa pubblica

I 3 criteri si cumulano.

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Statuto generale dell’imprenditore: si applica a tutti gli imprenditori (norme

che fanno riferimento a imprenditore o impresa senza ulteriori specificazioni).

Comprende parte della disciplina di azienda e segni distintivi, concorrenza,

consorzi, alcuni contratti, concorrenza e mercato (legge speciale, no cc).

Statuto dell'imprenditore commerciale integra quello generale solo per gli

imprenditori commerciali: comprende iscrizione registro imprese (pubblicità

legale), disciplina rappresentanza commerciale, scritture contabili, fallimento

e procedure concorsuali, amministrazione straordinaria grandi imprese.

Distinzioni rilevano per applicazione dello statuto dell'imprenditore

commerciale (piccolo e agricolo hanno rilievo negativo per indicare esonero

da scritture contabili, procedure concorsuali; società commerciali - diverse da

società semplici - sono tenute a iscrizione registro imprese anche se non

esercitano attività commerciale; enti pubblici sottratti a fallimento e in parte a

disciplina imprenditore commerciale): statuto imprenditore commerciale è

nella sua completezza proprio dell'imprenditore privato commerciale non

piccolo. Imprenditore comm. è species della figura generale di imprenditore.

2. Nozione di imprenditore

IMPRENDITORE (art. 2082): chi esercita professionalmente un'attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di

servizi.

Richiamo all'economia (metodo dell'economia) ma non coincidenza tra

nozione economica e giuridica.

Nozione economica: colui che svolge funzione intermediaria e organizzativa

fra chi dispone dei necessari fattori produttivi e chi domanda prodotti. con

rischi di impresa che legittima profitti, e movente di massimizzazione di questi

ultimi.

Nozione civilistica: legislatore fissa requisiti minimi necessari e sufficienti per

l'esposizione a disciplina dell'imprenditore.

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Impresa è: attività (serie coordinata di atti unificati da una funzione unitaria)

caratterizzata da uno specifico scopo (produzione o scambio) e da specifiche

modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità).

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E’ controverso se siano indispensabili i seguenti requisiti (no menzionati ma

importanti):

1 intento a profitto (scopo di lucro)

2 destinazione al mercato dei beni

3 liceità dell’attività svolta.

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Possono esserci divergenze nella definizione in altri settori del diritto

(tributario, comunitario), questa definizione vale per il diritto privato civilistico

(relatività della nozione). Non esiste la nozione di impresa, ma solo nozioni di

impresa (civilistica, tributaria, comunitaria), in funzione degli specifici aspetti

normativi e degli specifici interessi.

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3. L’attività produttiva

(anche scambio in senso lato, incremento valore tramite spostamento tempo/

spazio).

E’ irrilevante la natura dei beni e servizi e tipo di bisogno che essi soddisfano.

Non è impresa attività di mero godimento o amministrazione (proprietario

immobili), necessaria almeno in parte produzione nuovi beni o servizi

(proprietario di immobili che vengono adibiti a hotel).

È impresa attività di investimento e finanziamento quando ricorrono requisiti

di organizzazione e professionalità. Atti di investimento, speculazione e

finanziamento, coordinati in serie in modo da configurare un’attività unitaria

sono impresa (holding, società di investimento e finanziarie, investitore

persona fisica se pratica attività professionali e organizzate). Se tali attività

sono svolte da una persona fisica è necessario accertare che rivestano

carattere professionale e organizzato.

4. L’organizzazione

Tipicamente concretizzata nella creazione di un apparato produttivo stabile e

complesso formato da lavoro e capitale, ma non necessario. (concetto

sottolineato da definizione di azienda art 2555 e da disciplina del lavoro)

Superflua organizzazione del lavoro altrui, sufficiente organizzazione capitali

e proprio lavoro.

Superflua creazione di un apparato strumentale tangibile, sufficiente

organizzazione di un qualche capitale (mezzi produttivi anche solo finanziari).

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5. Impresa e lavoro autonomo

È tuttavia necessario un minimo di ETERORGANIZZAZIONE (o lavoro altrui

o impiego di capitale). ES prestatori autonomi d’opera manuale (elettricista,

…) lavoro proprio, nessun capitale = lavoro autonomo. Al lavoratore

autonomo non è richiesta organizzazione. Deve sempre esserci in un’impresa

un minimo di organizzazione lavoro altrui o capitale (si deve superare

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autoorganizzazione del proprio lavoro).

6. Economicità dell’attività

Attività economica non come sinonimo di attività produttiva, ma in

aggiunta allo scopo produttivo dell’attività. Identifica il metodo

economico con cui deve essere svolta l’attività: finalizzazione al

procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi utilizzati,

tramite svolgimento che permette nel lungo periodo la copertura dei

costi con i ricavi (autosufficienza economica). Altrimenti è consumo e

non produzione di ricchezza. No imprenditore se beni erogati

gratuitamente o a prezzo politico (non copre costi).

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7. Professionalita’

=Esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva.

Non è imprenditore chi organizza un singolo servizio di trasporto o

spettacolo.

- Non necessario in modo continuativo, senza interruzioni (ES attività

stagionali). Basta il costante ripetersi dell’attività secondo cadenze

proprie

- non necessario che l'impresa sia l'unica o principale attività

(contemporaneo esercizio di + attività d’impresa possibile).

- Possibile che attività siano per il compimento di un "unico affare" se

questo sufficientemente complesso (operazioni molteplici e

complesse e utilizzo di apparato produttivo idoneo a escludere il

carattere occasionale e non coordinato). ES costruttore singolo

edificio

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La professionalità, al pari degli altri requisiti, va accertata in base a indici

esteriori e oggettivi. Indice che esprime professionalità può essere

creazione di un complesso idoneo allo svolgimento di un'attività

potenzialmente stabile e duratura, compimento di una serie di attività

indicative del carattere non sporadico e occasionale, attività destinata a

protrarsi nel tempo.

Attività d’impresa e scopo di lucro

8.

Lo scopo di lucro è essenziale per l’attività di impresa (tale movente è

giuridicamente necessario)? Distinguiamo lo scopo di lucro in:

o soggettivo=movente psicologico dell’imprenditore. Non essenziale perchè non si

può condizionare lo status di imprenditore a elementi strettamente soggettivi, come

movente e variabili intenzioni (no esteriori e oggettivi).

o Oggettivo (dati esteriori ed oggettivi). Comunque no.. essenziale è solo che

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l’attività venga svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative,

indipendentemente da fatto che profitto venga conseguito o che sia devoluto a fini

altruistici. L’intento dell’imprenditore è di realizzare con profitto l’attività d’impresa.

L’attività d’impresa però, di fatto, è solo quella condotta con metodo economico: in

metodo lucrativo non è necessario.

Il REQUISITO MINIMO ESSENZIALE dell’attività di impresa è l’economicità della

gestione e non lo scopo di lucro (metodo lucrativo).

Requisito essenziale può infatti essere considerato solo ciò che è comune a tutte le

imprese e a tutti gli imprenditori (ES impresa pubblica non necessariamente

preordinata a realizzazione di profitto).

Lo scopo di lucro caratterizza il contratto di società: lucro oggettivo (conseguimento

di utili) e lucro soggettivo (distribuzione utili tra soci).

Società cooperative hanno scopo mutualistico (non istituzionalmente finalizzata a

conseguimento di profitto).

Imprese sociali svolgono attività eco org al fine … ma hanno esplicito divieto di

distribuire utili.

Se si ammettesse lo scopo di lucro, il concetto sarebbe amplissimo (per essere

adattato a ogni tipo di impresa) e variabile a seconda del soggetto titolare

dell’impresa.

=> requisito minimo dell’attività di impresa è economicità della gestione e no scopo

di lucro.

9. Il problema dell’impresa per conto proprio

E’ imprenditore anche chi produce beni o servizi destinati ad uso e consumo

personale (impresa per conto proprio)? Testualmente, la destinazione al mercato

non è richiesta da alcun dato legislativo. E’ imprenditore anche chi lo è per conto

proprio anche se vi sono tesi discordanti: secondo la concezione economica di

imprenditore (colui che svolge funzione intermediaria tra chi possiede fattori

produttivi e il consumatore), la destinazione al mercato è implicitamente richiesta

dal carattere professionale dell’attività e anche dalla funzione della speciale

disciplina d’impresa (tutela di terzi). Quindi no imprenditore se no almeno parziale o

potenziale destinazione a mercato. Tesi a favore di impresa per conto proprio:

- la cooperativa non può essere considerata impresa per conto proprio sotto il

profilo giuridico (è soggetto di diritto distinto dai soci).

- enti pubblici

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Vere e proprie imprese per conto proprio sono:

1. coltivazione del fondo per soddisfare bisogni della famiglia

2. costruzioni in economia: appartamenti non destinati alla vendita

Impresa per conto proprio non è incompatibile con economicità e presenta cmq

esigenza di tutela del credito.

La verità è che l’applicazione della disciplina dell’impresa non si può far dipendere

dalle mutevoli intenzioni di chi produce ma deve fondarsi esclusivamente sui

caratteri oggettivi fissati dall’art. 2082.

10. Il problema dell’impresa illecita. 4

La qualità di imprenditore può essere riconosciuta quando l’attività svolta è illecita,

cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume?

Es. impresa che fabbrica droga!reato

Contrabbando sigarette!reato

Spesso si ha violazione di norme imperative che subordinano l’accesso all’attività a

concessione, autorizzazione o licenza.

L’illecito va represso e sanzionato. Tuttavia ci può essere un’attività di impresa

illecita che dà luogo al compimento di una serie di atti leciti e validi. In questi casi,

l’illiceità del risultato non comporta illiceità dell’oggetto o della causa dei singoli atti

d’impresa (art 1418). Terzi creditori meritevoli di tutela possono esserci anche

quando l’attività di impresa è illecita (esposizione a fallimento non appare

ingiustificata).

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IMPRESA ILLEGALE: L’illiceità è determinata dalla violazione di norme imperative

che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa. Tale

tipo di illecito non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore (commerciale) e

con pienezza di effetti, ferma restando l’applicazione delle previste sanzioni. Il

titolare di un’impresa illegale è esposto al fallimento.

Se illecito è l’oggetto stesso dell’attività (contrabbando,

IMPRESA IMMORALE:

fabbricazione di droga). Poiché si teme che per tutelare terzi estranei all’illecito si

debba tutelare anche l’autore dell’illecito, si nega l’esistenza di impresa. Da un

comportamento illecito non potranno mai derivare effetti favorevoli per l’autore

dell’illecito o per chi ne è stato parte (imprenditore può fallire al pari degli altri, ma

non agire in concorrenza sleale o avanzare pretese, secondo il principio della “non

intoccabilità della qualificazione per la non intoccabilità del proprio illecito).

IMPRESA MAFIOSA: l’impresa costituisce lo strumento per il perseguimento di un

disegno criminoso (ES: mezzo per riciclare denaro). No disciplina d’impresa.

11. Impresa e professioni intellettuali

Esistono delle attività produttive per le quali la qualifica imprenditoriale è esclusa in

via di principio dal legislatore professionisti intellettuali: liberi professionisti come

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medici, ingegneri, avvocati, commercialisti, notai... Essi non sono mai in quanto tali

imprenditori.

Art. 2238 c.c.!le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni

intellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività

organizzata in forma di impresa”.

Essi diventano imprenditori solo se ed in quanto la professioni intellettuale è

esplicata nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa. (ES.

medico che gestisce clinica privata). Dunque in linea generale non essendo

sottoposti alla disciplina dell’imprenditore commerciale non sono soggetti nemmeno

al fallimento.

Il professionista non diventa imprenditore nemmeno quando l’attività supera la

soglia dell’autorganizzazione, quando si avvalga di collaboratori e di un complesso

apparato di mezzi materiali.

Se si avvale di collaboratori, si applicano le norme che disciplinano il lavoro

nell’impresa ma non la restante disciplina d’impresa.

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Professionista non è imprenditore perché nell’attività intellettuale manca sempre

uno dei requisiti richiesti nel 2082: carattere eco dell’attività, scopo di lucro, org di

tipo imprenditoriale. Diventa imprenditore quando apparato di persone e di mezzi di

cui si avvale non ha più funzione ancillare o strumentale rispetto alla sua attività

personale.

E’ libera scelta del legislatore non sottoporlo a disciplina d’impresa, poiché requisiti

propri dell’attività di impresa possono ricorrere tutti anche nell’esercizio dell’attività

professionale. Esiste tuttavia una disciplina peculiare: albi professionali, potere

disciplinare degli ordini professionali (PROFESSIONI PROTETTE O RISERVATE).

C’è particolare normativa che il codice detta per contratto di opera intellettuale.

Criteri di individuazione delle professioni intellettuali:

- formale: iscrizione agli albi

- sostanziale. carattere eminentemente intellettuale dei servizi prestati

ES: farmacista: iscritto a albo ma rapporti di compravendita con i clienti

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II. LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI

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A. IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE

1. Il ruolo della distinzione

Distinzione effettuata secondo l’oggetto dell’attività:

1. imprenditore commerciale (cat. generale) art 2195 = ampia ed articolata

disciplina fondata sull’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese

(pubblicità legale), sull’obbligo della tenuta delle scritture

contabili, sull’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure

concorsuali.

2. imprenditore agricolo (cat. Speciale) art 2135 = ha valore essenzialmente

negativo, con la principale funzione di restringere l’ambito di

applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale. E’

sottoposto alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale ma è

esonerato dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214) e

dell’assoggettamento alle procedure concorsuali e non fallisce (art.

2221), fatta eccezione per gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Può

accedere alle procedure concorsuali da sovraindebitamento dei

soggetti non fallibili. 1993: iscrizione nel registro delle imprese con

funzione di pubblicità notizia e dal 2001 con funzione di pubblicità

legale ( art. 2 d.lgs 228/2001).

3. Imprese civili: non menzionate esplicitamente dal legislatore. Individuabili con

criterio meramente negativo (non pox essere qualificate né agricole né

commerciali).

2. L’imprenditore agricolo. 6

E’ sottoposto ad una disciplina più leggera perché normalmente è più debole. Le

attività agricole possono essere distinte in due grandi categorie (ampliate entrambe

da d.lgs. 228/2001):

1. attività agricole essenziali

2. attività agricole per connessione

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Le attività agricole essenziali

La nozione originaria (art 2135 c.c.: chi esercita un’attività diretta alla coltivazione

del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse. Si

reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei

prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura) oggi vede

una visione più moderna a causa del progresso tecnologico che da semplice

sfruttamento della produttività naturale della terra ha portato ad un’agricoltura

industrializzata=accresce produttività naturale e accelera e controlla i cicli biologici

(coltivazioni artificiali o fuori terra ES funghi / allevamenti in batteria). Agricoltura ind

puà dar luogo a ingenti investimenti di capitale (e connesse esigenze di tutela del

credito). Fino a che punto tech è compatibile con qualificazione agricola

dell’impresa?

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Opinioni distinte su cosa sia impresa agricola:

1= ogni forma di produzione fondata sullo svolgimento di un ciclo biologico naturale