Riassunto esame Diritto, prof. Mosca, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso

L'imprenditore

Tipi di impresa e imprenditore

Fattispecie impresa non è a disciplina unitaria. Ci sono tipi di impresa e imprenditore distinti in base a:

• Oggetto dell'impresa: imprenditore agricolo o commerciale
• Dimensione dell'impresa: piccolo o medio-grande
• Natura del soggetto: impresa individuale, società o impresa pubblica

I tre criteri si cumulano. Lo statuto generale dell’imprenditore si applica a tutti gli imprenditori e comprende parte della disciplina di azienda e segni distintivi, concorrenza, consorzi, alcuni contratti, concorrenza e mercato (legge speciale, non codice civile).

Lo statuto dell'imprenditore commerciale integra quello generale solo per gli imprenditori commerciali: comprende iscrizione nel registro imprese (pubblicità legale), disciplina rappresentanza commerciale, scritture contabili, fallimento e procedure concorsuali, amministrazione straordinaria grandi imprese.

Distinzioni rilevano per applicazione dello statuto dell'imprenditore commerciale (piccolo e agricolo hanno rilievo negativo per indicare esonero da scritture contabili, procedure concorsuali; società commerciali - diverse da società semplici - sono tenute a iscrizione registro imprese anche se non esercitano attività commerciale; enti pubblici sottratti a fallimento e in parte a disciplina imprenditore commerciale): statuto imprenditore commerciale è nella sua completezza proprio dell'imprenditore privato commerciale non piccolo. Imprenditore commerciale è species della figura generale di imprenditore.

Nozione di imprenditore

Imprenditore (art. 2082): chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Richiamo all'economia (metodo dell'economia) ma non coincidenza tra nozione economica e giuridica. Nozione economica: colui che svolge funzione intermediaria e organizzativa fra chi dispone dei necessari fattori produttivi e chi domanda prodotti, con rischi di impresa che legittima profitti, e movente di massimizzazione di questi ultimi. Nozione civilistica: legislatore fissa requisiti minimi necessari e sufficienti per l'esposizione a disciplina dell'imprenditore.

Impresa è: attività (serie coordinata di atti unificati da una funzione unitaria) caratterizzata da uno specifico scopo (produzione o scambio) e da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità).

Requisiti controversi

È controverso se siano indispensabili i seguenti requisiti (non menzionati ma importanti):

• Intento a profitto (scopo di lucro)
• Destinazione al mercato dei beni
• Liceità dell’attività svolta

Possono esserci divergenze nella definizione in altri settori del diritto (tributario, comunitario), questa definizione vale per il diritto privato civilistico (relatività della nozione). Non esiste la nozione di impresa, ma solo nozioni di impresa (civilistica, tributaria, comunitaria), in funzione degli specifici aspetti normativi e degli specifici interessi.

L'attività produttiva

Anche scambio in senso lato, incremento valore tramite spostamento tempo/spazio. È irrilevante la natura dei beni e servizi e tipo di bisogno che essi soddisfano. Non è impresa attività di mero godimento o amministrazione (proprietario immobili), necessaria almeno in parte produzione nuovi beni o servizi (proprietario di immobili che vengono adibiti a hotel).

È impresa attività di investimento e finanziamento quando ricorrono requisiti di organizzazione e professionalità. Atti di investimento, speculazione e finanziamento, coordinati in serie in modo da configurare un’attività unitaria sono impresa (holding, società di investimento e finanziarie, investitore persona fisica se pratica attività professionali e organizzate). Se tali attività sono svolte da una persona fisica è necessario accertare che rivestano carattere professionale e organizzato.

L'organizzazione

Tipicamente concretizzata nella creazione di un apparato produttivo stabile e complesso formato da lavoro e capitale, ma non necessario. Concetto sottolineato da definizione di azienda art. 2555 e da disciplina del lavoro. Superflua organizzazione del lavoro altrui, sufficiente organizzazione capitale proprio lavoro. Superflua creazione di un apparato strumentale tangibile, sufficiente organizzazione di un qualche capitale (mezzi produttivi anche solo finanziari).

Impresa e lavoro autonomo

È tuttavia necessario un minimo di eterorganizzazione (o lavoro altrui o impiego di capitale). Es: prestatori autonomi d’opera manuale (elettricista,…) lavoro proprio, nessun capitale = lavoro autonomo. Al lavoratore autonomo non è richiesta organizzazione. Deve sempre esserci in un’impresa un minimo di organizzazione lavoro altrui o capitale (si deve superare autoorganizzazione del proprio lavoro).

Economicità dell'attività

Attività economica non come sinonimo di attività produttiva, ma in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività. Identifica il metodo economico con cui deve essere svolta l’attività: finalizzazione al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi utilizzati, tramite svolgimento che permette nel lungo periodo la copertura dei costi con i ricavi (autosufficienza economica). Altrimenti è consumo e non produzione di ricchezza. No imprenditore se beni erogati gratuitamente o a prezzo politico (non copre costi).

Professionalità

Esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Non è imprenditore chi organizza un singolo servizio di trasporto o spettacolo.

• Non necessario in modo continuativo, senza interruzioni (Es: attività stagionali). Basta il costante ripetersi dell’attività secondo cadenze proprie.
• Non necessario che l'impresa sia l'unica o principale attività (contemporaneo esercizio di più attività d’impresa possibile).
• Possibile che attività siano per il compimento di un "unico affare" se questo sufficientemente complesso (operazioni molteplici e complesse e utilizzo di apparato produttivo idoneo a escludere il carattere occasionale e non coordinato). Es: costruttore singolo edificio.

La professionalità, al pari degli altri requisiti, va accertata in base a indici esteriori e oggettivi. Indice che esprime professionalità può essere creazione di un complesso idoneo allo svolgimento di un'attività potenzialmente stabile e duratura, compimento di una serie di attività indicative del carattere non sporadico e occasionale, attività destinata a protrarsi nel tempo.

Attività d’impresa e scopo di lucro

Lo scopo di lucro è essenziale per l’attività di impresa (tale movente è giuridicamente necessario)? Distinguiamo lo scopo di lucro in:

• Soggettivo = movente psicologico dell’imprenditore. Non essenziale perché non si può condizionare lo status di imprenditore a elementi strettamente soggettivi, come movente e variabili intenzioni (non esteriori e oggettivi).
• Oggettivo (dati esteriori ed oggettivi). Comunque no.. essenziale è solo che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative, indipendentemente da fatto che profitto venga conseguito o che sia devoluto a fini altruistici. L’intento dell’imprenditore è di realizzare con profitto l’attività d’impresa.

L’attività d’impresa, però, di fatto, è solo quella condotta con metodo economico: in metodo lucrativo non è necessario. Il requisito minimo essenziale dell’attività di impresa è l’economicità della gestione e non lo scopo di lucro (metodo lucrativo). Requisito essenziale può infatti essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori (Es: impresa pubblica non necessariamente preordinata a realizzazione di profitto).

Lo scopo di lucro caratterizza il contratto di società: lucro oggettivo (conseguimento di utili) e lucro soggettivo (distribuzione utili tra soci). Società cooperative hanno scopo mutualistico (non istituzionalmente finalizzata a conseguimento di profitto). Imprese sociali svolgono attività eco org al fine … ma hanno esplicito divieto di distribuire utili. Se si ammettesse lo scopo di lucro, il concetto sarebbe amplissimo (per essere adattato a ogni tipo di impresa) e variabile a seconda del soggetto titolare dell’impresa. Requisito minimo dell’attività di impresa è economicità della gestione e no scopo di lucro.

Il problema dell’impresa per conto proprio

È imprenditore anche chi produce beni o servizi destinati ad uso e consumo personale (impresa per conto proprio)? Testualmente, la destinazione al mercato non è richiesta da alcun dato legislativo. È imprenditore anche chi lo è per conto proprio anche se vi sono tesi discordanti: secondo la concezione economica di imprenditore (colui che svolge funzione intermediaria tra chi possiede fattori produttivi e il consumatore), la destinazione al mercato è implicitamente richiesta dal carattere professionale dell’attività e anche dalla funzione della speciale disciplina d’impresa (tutela di terzi). Quindi no imprenditore se no almeno parziale o potenziale destinazione a mercato. Tesi a favore di impresa per conto proprio:

• La cooperativa non può essere considerata impresa per conto proprio sotto il profilo giuridico (è soggetto di diritto distinto dai soci).
• Enti pubblici.

Vere e proprie imprese per conto proprio sono:

• Coltivazione del fondo per soddisfare bisogni della famiglia
• Costruzioni in economia: appartamenti non destinati alla vendita

Impresa per conto proprio non è incompatibile con economicità e presenta comunque esigenza di tutela del credito. La verità è che l’applicazione della disciplina dell’impresa non si può far dipendere dalle mutevoli intenzioni di chi produce ma deve fondarsi esclusivamente su caratteri oggettivi fissati dall’art. 2082.

Il problema dell’impresa illecita

La qualità di imprenditore può essere riconosciuta quando l’attività svolta è illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume?

• Es: impresa che fabbrica droga (reato)
• Contrabbando sigarette (reato)

Spesso si ha violazione di norme imperative che subordinano l’accesso all’attività a concessione, autorizzazione o licenza. L’illecito va represso e sanzionato. Tuttavia ci può essere un’attività di impresa illecita che dà luogo al compimento di una serie di atti leciti e validi. In questi casi, l’illiceità del risultato non comporta illiceità dell’oggetto o della causa dei singoli atti d’impresa (art. 1418). Terzi creditori meritevoli di tutela possono esserci anche quando l’attività di impresa è illecita (esposizione a fallimento non appare ingiustificata).

Impresa illegale: L’illiceità è determinata dalla violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa. Tale tipo di illecito non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore (commerciale) e con pienezza di effetti, ferma restando l’applicazione delle previste sanzioni. Il titolare di un’impresa illegale è esposto al fallimento.

Impresa immorale: Se illecito è l’oggetto stesso dell’attività (contrabbando, fabbricazione di droga). Poiché si teme che per tutelare terzi estranei all’illecito si debba tutelare anche l’autore dell’illecito, si nega l’esistenza di impresa. Da un comportamento illecito non potranno mai derivare effetti favorevoli per l’autore dell’illecito o per chi ne è stato parte (imprenditore può fallire al pari degli altri, ma non agire in concorrenza sleale o avanzare pretese, secondo il principio della “non intoccabilità della qualificazione per la non intoccabilità del proprio illecito).

Impresa mafiosa: l’impresa costituisce lo strumento per il perseguimento di un disegno criminoso (Es: mezzo per riciclare denaro). No disciplina d’impresa.

Impresa e professioni intellettuali

Esistono delle attività produttive per le quali la qualifica imprenditoriale è esclusa in via di principio dal legislatore professionisti intellettuali: liberi professionisti come medici, ingegneri, avvocati, commercialisti, notai. Essi non sono mai in quanto tali imprenditori.

Art. 2238 c.c.: le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa”. Essi diventano imprenditori solo se ed in quanto la professioni intellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa. (Es: medico che gestisce clinica privata). Dunque in linea generale non essendo sottoposti alla disciplina dell’imprenditore commerciale non sono soggetti nemmeno al fallimento.

Il professionista non diventa imprenditore nemmeno quando l’attività supera la soglia dell’autorganizzazione, quando si avvalga di collaboratori e di un complesso apparato di mezzi materiali. Se si avvale di collaboratori, si applicano le norme che disciplinano il lavoro nell’impresa ma non la restante disciplina d’impresa.

Professionista non è imprenditore perché nell’attività intellettuale manca sempre uno dei requisiti richiesti nel 2082: carattere economico dell’attività, scopo di lucro, organizzazione di tipo imprenditoriale. Diventa imprenditore quando apparato di persone e di mezzi di cui si avvale non ha più funzione ancillare o strumentale rispetto alla sua attività personale.

È libera scelta del legislatore non sottoporlo a disciplina d’impresa, poiché requisiti propri dell’attività di impresa possono ricorrere tutti anche nell’esercizio dell’attività professionale. Esiste tuttavia una disciplina peculiare: albi professionali, potere disciplinare degli ordini professionali (professioni protette o riservate). C’è particolare normativa che il codice detta per contratto di opera intellettuale.

Criteri di individuazione delle professioni intellettuali:

• Formale: iscrizione agli albi
• Sostanziale: carattere eminentemente intellettuale dei servizi prestati

Es: farmacista: iscritto a albo ma rapporti di compravendita con i clienti.

Le categorie di imprenditori

Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

Il ruolo della distinzione

Distinzione effettuata secondo l’oggetto dell’attività:

• Imprenditore commerciale (cat. generale) art 2195: ampia ed articolata disciplina fondata sull’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese (pubblicità legale), sull’obbligo della tenuta delle scritture contabili, sull’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali.
• Imprenditore agricolo (cat. speciale) art 2135: ha valore essenzialmente negativo, con la principale funzione di restringere l’ambito di applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale. È sottoposto alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale ma è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214) e dell’assoggettamento alle procedure concorsuali e non fallisce (art. 2221), fatta eccezione per gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Può accedere alle procedure concorsuali da sovraindebitamento dei soggetti non fallibili. 1993: iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicità notizia e dal 2001 con funzione di pubblicità legale (art. 2 d.lgs 228/2001).
• Imprese civili: non menzionate esplicitamente dal legislatore. Individuabili con criterio meramente negativo (non possono essere qualificate né agricole né commerciali).

L'imprenditore agricolo

È sottoposto ad una disciplina più leggera perché normalmente è più debole. Le attività agricole possono essere distinte in due grandi categorie (ampliate entrambe da d.lgs. 228/2001):

• Attività agricole essenziali
• Attività agricole per connessione

Le attività agricole essenziali La nozione originaria (art 2135 c.c.: chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse. Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura) oggi vede una visione più moderna a causa del progresso tecnologico che da semplice sfruttamento della produttività naturale della terra ha portato ad un’agricoltura industrializzata: accresce produttività naturale e accelera e controlla i cicli biologici (coltivazioni artificiali o fuori terra Es: funghi / allevamenti in batteria). Agricoltura industrializzata può dar luogo a ingenti investimenti di capitale (e connesse esigenze di tutela del credito). Fino a che punto tech è compatibile con qualificazione agricola dell’impresa?

Opinioni distinte su cosa sia impresa agricola:

• Ogni forma di produzione fondata sullo svolgimento di un ciclo biologico naturale