Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Mosca, libro consigliato Manuale di Diritto commerciale, Campobasso

IL DIRITTO COMMERCIALE E L’IMPRENDITORE

Cos’è il diritto commerciale? Il diritto commerciale è quella parte del diritto privato che ha per oggetto e

regola l’attività e gli atti di impresa. Esso è un diritto speciale, costituito da norme diverse da quelle valevoli

per la generalità degli individui (derivazione dell’epoca medievale).

Chi è imprenditore? L’articolo 2082 cc recita: “E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Si fissano quindi

alcuni requisiti minimi per poter essere considerati imprenditori:

Produttività dell’attività: una serie di atti (attività), per diventare impresa, deve essere produttiva, ossia

creatrice di nuova ricchezza tramite produzione o scambio di beni/servizi.

E’ irrilevante la natura dei beni prodotti (anche case di cura, imprese di spettacolo, etc).

E’ irrilevante la liceità dell’attività, ossia contraria a norme imperative, ordine pubblico o buon

costume (da attività legali svolte senza i necessari permessi ad attività addirittura svolte con

oggetto illecito); dato che l’inquadramento di queste attività come impresa ha la funzione di

tutelare i creditori in buona fede, naturalmente la disciplina dell’impresa si applicherà solo in

senso sfavorevole e mai favorevole all’imprenditore illecito.

E’ fondamentale che l’attività non sia di mero godimento (es locazione di un appartamento), ma

che vi sia almeno una componente produttiva (es bed and breakfast: locazione + altri servizi;

fondi di investimento: godimento del patrimonio + produzione, tramite circolazione del denaro).

Non è necessaria la destinazione al mercato, ossia è imprenditore anche chi produce beni o

servizi non destinati al mercato, bensì ad uso personale (es mi costruisco la casa); si parla in

questo caso di “impresa per conto proprio”.

Organizzazione: l’attività, per diventare impresa, deve essere svolta con l’impiego coordinato di fattori

produttivi, ossia di capitale e lavoro proprio e/o altrui.

Non è necessario il lavoro altrui, ma bastano il proprio lavoro e capitale (es gioielliere)

Non è necessario che il capitale sia un “complesso aziendale materiale” (immobili, macchinari,

etc), ma può anche solo ridursi all’impiego di mezzi finanziari (es attività di investimento)

E’ però necessario un minimo di “etero-organizzazione”, ossia non basta il proprio lavoro per

determinare un’impresa (es idraulici, elettricisti, etc, che saranno invece lavoratori autonomi;

NB: i mezzi materiali strumentali non sono capitale, es martello); a confermare questa tesi vi

sono la definizione di piccolo imprenditore (organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e

dei familiari: quindi non esclusivamente) e quella di lavoratore autonomo (che a differenza di

quella dell’imprenditore non cita il requisito dell’organizzazione).

Economicità: l’attività, per diventare impresa, deve essere svolta con metodo economico, ricercando la

copertura dei costi con i ricavi, assicurando l’autosufficienza economica.

E’ necessario che ci sia produzione di ricchezza, altrimenti, se i costi sono superiori ai ricavi, si ha

mero consumo (es erogazione di servizi gratuiti o a prezzo politico).

Non è necessario invece lo scopo di lucro, né oggettivo (conseguire utili), né soggettivo (dividersi

i profitti); sono impresa anche le imprese pubbliche, sociali, cooperative.

Professionalità: l’attività, per diventare impresa, deve essere svolta abitualmente, non occasionalmente.

Non è necessaria la continuità, ossia l’attività può essere svolta anche in modo non continuato; è

il caso ad esempio delle attività stagionali (es stabilimenti balneari)

Non può essere impresa un’unica operazione (es una compravendita, un servizio di trasporto).

Può essere impresa un unico affare, se questo comporta il compimento di molteplici azioni e

l’utilizzo di un apparato produttivo complesso (es costruzione di un edificio).

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I liberi professionisti sono imprenditori? Benché spesso essi rientrino in tutti i requisiti minimi posti, per

motivi di carattere storico (separazione e creazione di ordini, albi, etc): perciò certo non possono fallire, ma

non hanno le tutele dell’impresa (es segni distintivi). Queste professioni sono impresa solo se elemento di

un’attività organizzata in forma di impresa (es medico che gestisce la clinica privata in cui lavora). 1

LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI

Il codice civile distingue diversi tipi di imprenditori in base a tre criteri:

1. Oggetto dell’impresa: distinguiamo tra imprenditore agricolo ed imprenditore commerciale

2. Dimensione dell’impresa: distinguiamo tra piccolo imprenditore e imprenditore medio-grande

3. Natura del soggetto: distinguiamo tra impresa individuale, società ed impresa pubblica

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IMPRENDITORE AGRICOLO

Chi è imprenditore agricolo? L’articolo 2135 del codice civile recita: “E' imprenditore agricolo chi esercita

una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse”.

Si includono quindi le cosiddette attività agricole essenziali e le attività agricole connesse.

Quali sono le attività agricole essenziali? L’articolo prevede un elenco delle attività considerata dirette,

ossia coltivazione del fondo, silvicoltura ed allevamento di animali. Questa previsione originale del codice

del 1942 è però diventata inadeguata con l’industrializzazione dell’agricoltura: ormai, la produzione

avviene con modalità che prescindono dal fondo tradizionale (es coltivazioni fuori terra, allevamenti in

batteria). Una parte della dottrina riteneva che queste nuove forme di produzione potessero essere

pienamente qualificate come imprenditoria commerciale; un’altra parte, invece, riteneva che esse fossero

da considerare agricole, in quanto fondate sul ciclo biologico naturale (interpretazione estensiva).

Il legislatore ha tolto ogni dubbio modificando l’articolo nel 2001 ed assecondando il secondo gruppo. Il

nuovo secondo comma dell’art 2135 dice: “Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di

animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase

necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il

bosco o le acque dolci, salmastre o marine”

 Sono perciò attività agricole essenziali le coltivazioni in fondo, serra o vivaio, l’orticoltura e la

floricoltura; la silvicoltura; gli allevamenti tradizionali, in batteria, ma anche gli allevamenti di cavalli

da corsa, di animali da pelliccia, di animali da cortile, nonché l’attività cinotecnica, l’acquacoltura

(ad esempio di pesci) e persino l’imprenditoria ittica (cattura di organismi acquatici).

 Non sono attività agricole essenziali le attività estrattive (es legno) senza cura del ciclo biologico

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Quali sono le attività agricole collegate? L’articolo 2135 considerava collegate quelle attività “dirette alla

trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale della

agricoltura”, nonché quelle attività di carattere accessorio esercitate in connessione alle attività essenziali

(es agriturismo, trebbiatura per conto terzi).

Questa distinzione oggi scompare in una formula più ampia. Il terzo comma dell’articolo, infatti, considera

connesse quelle attività dirette alla “manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione

e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziali”, nonché la

“fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente

impiegate nell’attività agricola esercitata”. Si tratta di attività oggettivamente commerciali, considerate

però per legge attività agricole, se esercitate in connessione con attività agricole essenziali:

 Connessione soggettiva: è necessario che il soggetto delle attività connesse sia il medesimo della

attività agricola essenziale, che a sua volta deve tassativamente essere coerente con quella

connessa (se un viticoltore produce formaggi, questa attività non può essere considerata agricola).

NB: eccezione sono le cooperative, in cui il soggetto (un socio) che svolge l’attività agricola

essenziale può essere diverso da quello che svolge quella connesse (un altro socio).

 Connessione oggettiva: è necessario che le attività connesse abbiano ad oggetto prodotti ottenuti

prevalentemente dall’esercizio dell’attività agricola essenziale; in altri termini, le attività connesse

non possono prevalere per rilievo economico sull’attività agricola essenziale.

NB: il precedente articolo parlava di normalità e di accessorietà, concetti difficilmente quantificabili

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Quali norme si applicano all’imprenditore agricolo? Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina

comune, lo Statuto Generale dell’Imprenditore (azienda, segni distintivi, concorrenza, consorzi) e la legge

287/1990 sulla tutela della concorrenza e del mercato. Agli imprenditori agricoli non si applica però lo

Statuto dell’Imprenditore Commerciale, con conseguente esonero in particolare dalla tenuta delle scritture

contabili, dalle procedure concorsuali e dall’iscrizione al registro delle imprese con funzione di pubblicità

legale. NB: Poche sono le norme ad hoc per gli imprenditori agricoli, si tratta di un diritto negativo.

IMPRENDITORE COMMERCIALE

Chi è imprenditore commerciale? A definire l’imprenditore commerciale è l’articolo 2195 del codice civile.

Esso elenca al primo comma alcune attività da considerare impresa commerciale (attività industriale diretta

alla produzione di beni o servizi, attività intermediaria nella circolazione di beni, attività di trasporto,

attività bancaria o assicurativa), con un inclusione finale di tutte le “altre attività ausiliarie alle

precedenti”. L’opinione prevalente è quindi che debba essere considerata commerciale ogni impresa non

qualificabile come agricola (definizione negativa/residuale).

Quali norme si applicano all’imprenditore commerciale? Naturalmente si applicano lo Statuto Generale

dell’Imprenditore e la legge 287/1990. Inoltre, con eccezioni per i piccoli imprenditori commerciali, si

applica lo Statuto dell’Imprenditore Commerciale.

PICCOLO IMPRENDITORE

Chi è piccolo imprenditore? La definizione di piccolo imprenditore comporta alcuni problemi, in quanto ne

esistono due: una nel codice civile, l’altra nella legge fallimentare.

Per il codice civile (articolo 2083), sono piccoli imprenditori “i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i

piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il

lavoro proprio e dei componenti della famiglia”. E’ proprio l’ultima parte a fornire il criterio generale di

individuazione della categoria: la prevalenza qualitativo-funzionale del lavoro proprio o dei propri familiari

rispetto al lavoro altrui e al capitale proprio o altrui (es sarto è piccolo imprenditore, gioielliere non lo è).

Per la legge fallimentare (all’articolo 1), originariamente si considerano piccoli imprenditori gli

imprenditori commerciali “riconosciuti titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile” o, in mancanza

di un accertamento ai fini dell’imposta di ricchezza mobile, nella cui azienda non sia stato investito un

capitale “non superiore a lire novecentomila”. Questa definizione perse di significato con il tempo: la

imposta di ricchezza mobile fu sostituita dall’IRPEF nel 1974; nel 1989 poi il criterio del capitale di 900.000

lire fu dichiarato incostituzionale perché inidoneo a fungere da discriminante. Fu la riforma del diritto

fallimentare del 2006 (con il decreto correttivo del 2007) a risolvere definitivamente i problemi e i conflitti

riscontrati: innanzitutto l’attuale articolo 1 non definisce più chi è piccolo imprenditore, ma dà solo i

parametri minimi al di sotto dei quali un imprenditore commerciale non fallisce. In particolare, si devono

possedere congiuntamente tre requisiti:

1. Attivo patrimoniale ≤ 300.000 euro nei tre esercizi prima dell’istanza di fallimento

2. Ricavi lordi ≤ 200.000 euro nei tre esercizi prima dell’istanza di fallimento

3. Deviti (anche non scaduti) ≤ 500.000 euro

Tali valori possono essere aggiornati con cadenza triennale con decreto del Ministero di Grazia e Giustizia

sulla base di variazioni degli indici Istat dei prezzi al consumo. La prova del rispetto di tali requisiti è a carico

del debitore. Inoltre, a differenza del passato, anche le società commerciali rientranti nei parametri indicati

possono essere esonerate dal fallimento.

In sostanza, secondo l’opinione prevalente, la legge fallimentare stabilisce chi può essere dichiarato fallito,

mentre la definizione del codice civile di piccolo imprenditore rileva per la restante parte dello Statuto

dell’imprenditore commerciale (iscrizione nel registro delle imprese, scritture contabili). 3

Quali norme si applicano al piccolo imprenditore? Ancora una volta si applicano lo Statuto Generale

dell’Imprenditore e la legge 287/1990. Tuttavia è esonerato, anche se esercita attività commerciale, dallo

Statuto dell’Imprenditore Commerciale: non è perciò tenuto alle scritture contabili, non è sottoponibile a

fallimento e altre procedure concorsuali e non ha pubblicità legale sul registro delle imprese.

NB: Come per l’imprenditore agricolo, il piccolo imprenditore ha un rilievo essenzialmente negativo

IMPRESA ARTIGIANA

Chi è imprenditore artigiano? Originariamente la legge 860/1956 definiva imprenditore artigiano chi

producesse beni o servizi di natura “artistica o usuale”, anche in forma societaria; la legge inoltre andava a

sottrarre tutte le imprese artigiane dal fallimento (a prescindere dalle dimensioni, anche se esistevano limiti

massimi di dipendenti), andando a sostituire la nozione del codice civile e della legge fallimentare.

Questa legge è stata abrogata dalla “legge quadro dello artigianato” del 1985: in questa nuova legge la

definizione di impresa artigiana è basata sia sull’oggetto dell’impresa (generica produzione di beni o di

servizi) e sul ruolo dell’artigiano (deve svolgere in misura prevalente il proprio lavoro nel processo

produttivo; NB: ciò non vuol dire che il lavoro prevalga sugli altri fattori, ma che essa sia la sua attività

principale). Esistono ancora limiti massimi di dipendenti e si riafferma l’inclusione delle società nella

definizione. In questo modo, la categoria delle imprese artigiane è stata in realtà allargata, ma la vera

differenza è che non si afferma più che l’impresa artigiana è definita “a tutti gli effetti di legge” (ossia

anche a fini civilistici e fallimentari), bensì lo scopo dichiarato della definizione è fissare i requisiti per essere

destinatari di provvidenze in favore dell’artigianato (per il resto, valgono codice civile e legge fallimentare).

IMPRESA FAMILIARE

Qual è l’impresa familiare? L’articolo 230-bis del Codice Civile definisce impresa familiare l’impresa in cui

collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dell’imprenditore.

L’istituto ha avuto largo successo soprattutto per ragioni tributarie (frazionamento del reddito d’impresa

fra i familiari). La ratio dietro questo istituto è la tutela del lavoro familiare in impresa: nessun diritto era

prima riconosciuto a chi lavorava nell’impresa, ma il lavoro era dato a titolo gratuito.

La disciplina ora garantisce ai familiari che lavorino in modo continuato nell’impresa i seguenti diritti:

diritto al mantenimento; diritto di partecipazione agli utili (in proporzionale alla quantità di lavoro

prestato); diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda; diritto di prelazione

sulla azienda (in caso di trasferimento o di divisione ereditaria). Sul piano amministrativo, essi hanno diritto

a partecipare alle decisioni di gestione straordinaria (impiego degli utili, cessazione dell’impresa, etc), che

vanno adottate a maggioranza tra i familiari che partecipano all’impresa. Infine, il diritto di partecipazione è

trasferibile solo ad altri familiari e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti ed è liquidabile in

denaro qualora cessi la prestazione di lavoro.

NB: L’impresa familiare resta un’impresa individuale: i beni aziendali sono proprietà dell’imprenditore,

solo a lui spetta la gestione ordinaria e solo a lui saranno imputabili gli atti posti in essere nell’esercizio

della impresa; infine solo lui perciò potrà essere esposto al fallimento.

IMPRESA COLLETTIVA

Qual è l’impresa collettiva? L’impresa collettiva è svolta dalle società commerciali, ossia società diverse

dalla società semplice, che possono essere imprenditori agricolo o commerciali a seconda dell’attività

svolta. L’applicazione ad esse degli istituti tipici dell’imprenditore commerciale segue regole parzialmente

diverse da quelle valevoli per l’imprenditore individuale: mentre alcune norme valgono per tutte le società

(es iscrizione nel registro, scritture contabili), solo nelle società di persone trova applicazione la