Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

NB: Le clausole statutarie limitative della circolazione possono essere introdotte o rimosse con delibera a

maggioranza dell’assemblea straordinaria. Ma, se lo statuto non dispone diversamente, è riconosciuto

diritto di recesso ai soci dissenzienti/assenti: ciò supera, la giurisprudenza tradizionale che richiedeva il

consenso di tutti i soci.

Quali vincoli è possibile porre sulle azioni? Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e

possono formare oggetto di misure cautelari ed esecutive (pignoramento, sequestro giudiziario o

conservativo). La disciplina al riguardo prevede:

 Pubblicità: Tali vincoli vanno riportati sul titolo stesso (se materializzato) e sul libro soci.

 Diritto di voto: Salvo convenzione contraria, il diritto di voto delle azioni compete al creditore

pignoratizio o all’usufruttuario, che lo dovranno esercitare senza ledere gli interessi del socio (pena

il risarcimento dei danni); nel sequestro, il voto è esercitato dal custode.

 Altri diritti amministrativi: spettano disgiuntamente sia al socio sia al creditore pignoratizio o allo

usufruttuario; in caso di sequestro, sono esercitati solo dal custode.

 Diritto di opzione: spetta esclusivamente al socio e solo ad esso sono attribuite le nuove azioni

sottoscritte (ma deve versare le somme almeno 3 giorni prima della scadenza per l’esercizio o può

venderlo agli altri soci o ai mercati, tramite un intermediario autorizzato)

 Aumento gratuito di capitale: il pegno, l’usufrutto, il sequestro si estendono alle nuove azioni.

 Versamento delle somme sulle azioni non liberate: il versamento delle somme, in caso di pegno,

spetta al socio, altrimenti il creditore può vendere le azioni; in caso di usufrutto, è l’usufruttuario a

dover provvedere, salvo il diritto alla restituzione di tale somma al termine dell’usufrutto.

a

Quali operazioni può compiere una società sulle proprie azioni? In generale, il Legislatore guarda con

sfavore a tali operazioni, per i rischi di integrità del capitale sociale, di irregolarità nella gestione societaria

o di manovre speculative sul capitale. E’ attualmente prevista la seguente disciplina:

Sottoscrizione di azioni proprie: In nessun caso la società può sottoscrivere proprie azioni, neppure

indirettamente, tramite terzi in nome per suo conto: l’effetto infatti sarebbe un capitale sociale “di

carta”. Unica deroga, introdotta dal 2003, è prevista per l’esercizio di opzione sulle azioni proprie

detenute dalla società. La sanzione per la violazione è particolare: non si ha nullità della sottoscrizione,

ma le azioni si intendono sottoscritte dai soggetti che hanno materialmente violato il divieto (promotori e

soci fondatori in sede di costituzione; gli amministratori in sede di aumento di capitale sociale; in caso di

sottoscrizione indiretta, risponde il terzo solidalmente con i promotori-fondatori/amministratori; tutti

sono esentabili solo attraverso la prova di non colpevolezza).

Acquisto di azioni proprie: E’ consentito ma dietro 4 condizioni:

1. Le somme impiegate per l’acquisto non possono eccedere l’ammontare degli utili e delle riserve

disponibili risultanti dall’ultimo bilancio (mai usando il capitale, altrimenti sarebbe “di carta”,

dove il valore reale del capitale sociale è minore del nominale).

2. Le azioni da acquistare siano interamente liberate.

3. L’acquisto sia autorizzato dall’assemblea ordinaria, con delibera che fissi l’ammontare massimo

acquistabile, le modalità di acquisto e la durata dell’operazione (non superiore a 18 mesi).

4. Nelle società aperte e quotate, il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere 1/5

del capitale sociale, tenute conto anche delle azioni possedute da società controllate. Altrimenti

la società potrebbe incidere troppo sulle proprie azioni e i diritti di voto sarebbero compressi).

In caso di violazione delle condizioni, le azioni devono essere vendute entro un anno dal loro acquisto,

secondo le modalità fissate dall’assemblea. In mancanza, si dovrà procedere al loro annullamento e alla

riduzione del capitale sociale.

NB: questa disciplina non si applica quando l’acquisto avviene in esecuzione di una delibera assembleare

di riduzione del capitale sociale, ma si dovranno rispettare le cautele per i creditori (90 gg di deposito).

Le azioni proprie in possesso della società prevedono sospensione del diritto di voto e degli altri diritti

amministrativi; sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo del quorum assembleare. Il diritto

agli utili e il diritto di opzione spettano proporzionalmente alle altre azioni (NB: dal 2003, l’assemblea può

autorizzare l’esercizio del diritto di opzione (fermo il rispetto delle 4 condizioni per l’acquisto). 41

Inoltre una riserva indisponibile pari al loro importo deve essere costituita e mantenuta fino a loro

trasferimento o annullamento. Gli amministratori non possono disporre delle azioni (es venderle) senza

la preventiva autorizzazione dell’assemblea.

Altre operazioni sulle proprie azioni:

 Assistenza finanziaria per l’acquisto/sottoscrizione di azioni proprie: dal 2008, la società può

fornire garanzie di qualunque tipo a favore di soci o terzi per la sottoscrizione o l’acquisto di

azioni proprie, anche se da essa possedute (prima era assolutamente vietato; oggi non può solo

garantire se stessa). Tali operazioni vanno autorizzate dall’assemblea straordinaria, sulla base di

una relazione degli amministratori nella quale si indica lo specifico interesse della società a

fornire tale garanzia. La delibera va pubblicata a Registro delle imprese. Resta ferma la regola che

la società non può impiegare in operazioni sulle proprie azioni risorse superiori alla parte

disponibile del patrimonio netto.

 Accettazione di azioni proprie in garanzia: La società non può invece accettare azioni proprie in

garanzia (ad esempio, concedere finanziamenti ai soci garantiti dal pegno di proprie azioni). Il

rischio è infatti che, in caso di insolvenza, la società diventi proprietaria di proprie azioni.

I contratti di assistenza finanziaria stipulati senza autorizzazione assembleare sono inefficaci in quanto

realizzati in violazione di un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori. L’accettazione

in garanzia di azioni proprie è invece nulla per violazione di una norma imperativa inderogabile.

Sono permesse partecipazioni reciproche tra società? Le partecipazioni reciproche danno luogo a pericoli di

carattere patrimoniale ed amministrativo.

Per quanto riguarda la sottoscrizione reciproca di azioni, il rischio è che si abbia una moltiplicazione solo

illusoria della ricchezza: per questo motivo, dal 2003, la sottoscrizione reciproca di azioni è vietata, così

come quella di azioni della controllante da parte della controllata, anche tramite terzi. Sanzione è

l’imputazione della sottoscrizione agli amministratori della controllata (eccetto quelli senza colpa) o il terzo.

Per quanto riguarda l’acquisto reciproco di azioni, il rischio è la riduzione del valore reale del capitale

sociale (si avrebbe un indiretto rimborso dei conferimenti ai soci). L’attuale disciplina prevede:

 Se non vi è rapporto di controllo e nessuna società è quotata, l’acquisto è possibile senza limiti

 Se vi è rapporto di controllo, l’acquisto è considerato come effettuato dalla controllante stessa. Le

azioni devono essere completamente liberate, devono essere fatte usando capitale disponibile e in

nessun caso può superare il 10% del capitale della controllante stessa (considerando anche le azioni

detenute dalla controllante e dalle controllate). Le azioni in violazione devono essere vendute entro

l’anno o annullate dalla controllante (con diritto di rimborso del loro valore).

 Se non vi è controllo ed una sola delle due società è quotata, l’art 121 del TUF prevede che le azioni

nella non quotata non superino il 10% e quella nella quotata il 2% del capitale con diritto di voto.

 Se non vi è controllo ed entrambe le società sono quotate, l’art 121 del TUF prevede un tetto del

2% del capitale con diritto di voto (elevabile al 5% con l’accordo di entrambe le assemblee).

Qualora le partecipazioni eccedano da entrambi i lati le percentuali massime consentite, la società che ha

superato il limite successivamente non può esercitare il diritto di voto per le azioni in eccedenza e deve

alienare l’eccedenza entro 12 mesi; in caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si

estende all’intera partecipazione. Qualora il voto venga esercitato, le delibere adottate con il voto

determinante di tali azioni sono annullabili e l’impugnazione può essere proposta anche dalla Consob.

PARTECIPAZIONI RILEVANTI IN SOCIETA’ QUOTATE ED OPA

A quale forma di pubblicità sono sottoposte le partecipazioni rilevanti? Per garantire trasparenza della

composizione della compagine sociale, nelle società quotate devono essere resi noti alla Consob tutti

coloro che partecipano per più del 2% del capitale, nonché le spa quotate che partecipano in non quotate

(anche estere) per più del 10%. Inoltre sono previste ulteriori comunicazioni per il superamento di certe

soglie (5% e multipli di 5 fino al 50%, 66,6%, 75%, 90%, 95%). 42

Per società non quotate, ma ritenute di interesse pubblico (banche, assicurazioni, SGR, SIM, SICAV) sono a

loro volta poste a obblighi di comunicazione per partecipazioni superiori a quote fissate.

Le sanzioni in ogni caso sono pecuniarie e la sospensione del voto (che se esercitato rende annullabile la

deliberazione, anche da parte di Consob, Banca d’Italia, Isvap rispettivamente).

Come è regolato l’acquisto di partecipazioni rilevanti in società quotate? In passato non vi erano molte

regole: o si procedeva ad un accordo con il gruppo di controllo (ad un prezzo spesso maggiore rispetto alla

quotazione, lasciando gli altri azionisti senza nulla in mano) o si lanciava un’opa, con conseguente ostilità

del gruppo di comando.

Dal 1992, si è fissata una normativa più restrittiva e trasparente: se si viene a detenere, direttamente o

indirettamente, una partecipazione superiore al 30% dei titoli che attribuiscono diritto di voto nella nomina

degli amministratori (o del consiglio di sorveglianza), si deve operare un’opa successiva obbligatoria sulla

totalità dei titoli ancora in circolazione. Il prezzo minimo da offrire è il prezzo più elevato pagato

dall’offerente per titoli di categoria simile nei 12 mesi precedenti (o, in mancanza di acquisti, al prezzo

medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi). La Consob può variare tale cifra verso l’alto o il basso (es

se c’è stato un’anomalia del corso per eventi eccezionali, quali una forte crisi economica).

Ci si può tuttavia sottrarre a tale evenienza in due casi: in primo luogo, se esonerati dalla Consob per via di

disposizioni di legge al riguardo, quali salvataggi di imprese in crisi, società dello stesso gruppo, etc. In

secondo luogo, se si promuove un’opa volontaria preventiva che lo porti a detenere una partecipazione

superiore al 30%. Tale opa può essere totale (diretta a conseguire tutti i titoli; libertà nella fissazione del

prezzo) o parziale (comunque volta ad ottenere almeno il 60% dei titoli di ciascuna categoria; in questo

caso però l’esonero dall’opa successiva obbligatoria è subordinato ad autorizzazione della Consob e

approvazione da parte degli azionisti di minoranza).

Inoltre, la legge prevede che, se l’offerente acquista almeno il 95% del capitale o il 90% del capitale

quotato, egli abbia l’obbligo di acquisto residuale, ossia è tenuto ad acquistare i restanti titoli (o titoli

quotati nel secondo caso) da chi gliene faccia richiesta (nel secondo caso può esentarsi ripristinando entro

90 giorni un flottante sufficiente). Parallelamente, chi possieda dopo un’opa totalitaria preventiva o

successiva più del 95% del capitale ha diritto di acquisto coattivo delle azioni residue, purché abbia

dichiarato nel documento di offerta di volersi avvalere di tale diritto. Il corrispettivo di obblighi di acquisti

residuali e di acquisti coattivi è determinato dalla Consob, tenuto conto il prezzo di mercato e quello di opa.

Esistono forti sanzioni in caso di mancata opa o mancato acquisto residuale: oltre a pesanti sanzioni

pecuniarie, il diritto di voto inerente all’intera partecipazione detenuta non può essere esercitato (ancora

una volta, pena l’impugnabilità della delibera se approvata con tale voto dominante); inoltre i titoli

eccedenti che fanno scattare l’obbligo di opa o di acquisto residuale devono essere alienati entro 12 mesi.

Com’è regolata un’opa? L’offerta pubblica di acquisto (corrispettivo in denaro) o di scambio (corrispettivo

in altri strumenti finanziari) è una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari di

prodotti finanziari che ne formano oggetto. I soggetti promuoventi un’opa devono darne comunicazione

senza indugio alla Consob e rendere pubblica la notizia nei metodi fissati dalla Consob stessa. E’ necessario

presentare inoltre un documento di offerta che contenga tutte le informazioni necessarie a consentire ai

destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sull’offerta. La società bersaglio è a sua volta tenuta a

diffondere un comunicato degli amministratori al riguardo. Si apre così la fase delle adesioni, raccolte

dall’offerente o dagli intermediari indicati.

Le tecniche di difesa della società bersaglio sono state ridotte: oggi vale la regola di passività (gli

amministratori non possono compiere atti per contrastare l’opa, a meno che non siano autorizzati dallo

Statuto o dall’assemblea) e la regola di neutralizzazione (non hanno effetto nei confronti dell’offerente

eventuali limitazioni statutarie al trasferimento dei titoli e, nelle assemblee chiamate a decidere

sull’autorizzazione di azioni contro l’opa e nella prima assemblea post-opa non operano le limitazioni di

voto statutarie o parasociali). Queste due regole sono però soggette alla clausola di reciprocità: operano

solo se anche la società acquirente è soggetta a disposizioni equivalenti.

La società bersaglio può lanciare un’opa concorrente e l’altra parte può a sua volta aumentare il prezzo.

Alla fine, l’offerta diventa irrevocabile se raggiunge il quantitativo minimo previsto. Se tale numero è

superato, il documento deve specificare se si acquisteranno ugualmente i titoli o si ridurranno. 43

GRUPPI DI SOCIETA’

Che cos’è un gruppo di società? Un gruppo di società è un’aggregazione di imprese societarie formalmente

autonome ed indipendenti, ma assoggettate ad una direzione unitaria. Si possono perciò distinguere una

controllante e una o più controllate. Le tipologie più frequenti di gruppi societari sono a catena (A controlla

B, B controlla C, etc) e a raggiera (A controlla B, C, etc).

Quando una società è “controllata”? In primo luogo, controllo si ha con il possesso della maggioranza dei

voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (controllo azionario di diritto, anche se indiretto, tramite altre

controllate, società fiduciarie o persona interposta). Inoltre, si ritiene “controllata” una società di cui si

dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria o per un peso

comunque sostanziale della partecipazione (anche se non la maggioranza delle azioni) o in virtù di

particolari vincoli contrattuali che creino oggettiva dipendenza economica.

Vanno tenute distinte dalle società controllate le società “collegate”, su cui un’impresa esercita

un’influenza notevole, ma non dominante: essa è presunta quando nell’assemblea ordinaria può essere

esercitato (direttamente o indirettamente) almeno 1/5 dei voti (1/10 se aperta).

Quando un legame di controllo diventa gruppo di società? L’esistenza di un controllo societario non è

sufficiente per affermare che si è in presenza di un gruppo di società, ma fa tuttavia presumere l’esercizio

dell’attività di direzione e di coordinamento, l’essenza del fenomeno di gruppo.

Quale disciplina ha un gruppo societario? In primo luogo esistono forti obblighi informativi: le società che

esercitano attività di direzione e coordinamento e le controllate devono essere sottoposte a pubblicità in

un’apposita Sezione speciale del Registro. Le controllate inoltre devono indicare negli atti e nella

corrispondenza il proprio stato di soggezione.

Esistono alcuni divieti a carico delle controllate: non possono sottoscrivere azioni della controllante e

possono possedere (in totale) un massimo del 10%, su cui tuttavia non possono esercitare diritto di voto.

Esistono specifichi obblighi di informazione contabile, volti ad evidenziale i rapporti finanziari (credibi,

debiti, garanzie), i relativi risultati economici e gli effetti dell’attività di direzione e coordinamento. Inoltre è

stato introdotto il bilancio consolidato di gruppo.

Come sono tutelati gli azionisti esterni e i creditori delle controllate? Contro possibili abusi della

controllante (es acquisto dalla controllante di beni a prezzi molto superiori a quelli di mercato), oltre alle

tutele date dalla disciplina ordinaria societaria (norme sugli interessi dei soci in assemblea, responsabilità

degli amministratori), la riforma del 2003 ha introdotto l’obbligo di motivazione analitica delle decisioni

delle società soggette a controllo, che siano ispirate da un interesse di gruppo.

Specifiche norme sono poste per il finanziamento di controllate da parte della capogruppo: tali crediti sono

postergati rispetto a tutti gli altri creditori e, in ogni caso, il rimborso deve essere restituito se la società

fallisce entro un anno.

Per tutelare i soci di minoranza e i creditori delle controllate, è previsto una responsabilità per danni (ex art

2497) a carico della controllante (e delle controllate consapevolmente beneficiarie) per direttive di gruppo

lesive del patrimonio della controllata, ossia quelle decisioni che violino palesemente i principi di corretta

gestione imprenditoriale: sarà garantito a tal fine un indennizzo ai danneggiati e, in caso di fallimento, il

risarcimento è dovuto solo se essi non sono stati soddisfatti dalla controllata.

E’ poi previsto un diritto di recesso ampliato per i soci di minoranza: essi possono recedere se la società

diventa parte di un gruppo o ne esca (a patto che siano alterate le condizioni di rischio dell’investimento e

che non si tratti di un’opa), se la capogruppo deliberasse una trasformazione o un cambiamento di oggetto

sociale (che alteri sensibilmente le condizioni della controllata), se ha agito e vinto l’azione ex 2497.

Infine, in caso di fallimento delle controllate, gli amministratori della controllante sono responsabili in

solido con quelli della controllata per i danni cagionati da attuazione di direttive di gruppo (responsabilità

che si cumula con quella ex art 2497). 44

LE OBBLIGAZIONI

Che cosa sono le obbligazioni? Le obbligazioni sono titoli di credito (nominativi o al portatore) che

rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con uguali diritti di un’unitaria operazione di

finanziamento a titolo di mutuo.

In cosa differiscono dalle azioni? Netta è la distinzione: l’azione attribuisce la qualità di socio e quindi

permette di partecipare ai risultati (positivi/negativi); l’obbligazione attribuisce la qualità di creditore.

L’obbligazionista ha diritto a remunerazione periodica fissa e ha diritto di rimborso del valore nominale del

capitale prestato alla scadenza pattuita. L’azionista, per contro, ha diritto al rimborso del suo apporto solo

in sede di liquidazione della società e se residua un attivo dopo la soddisfazione dei creditori.

In cosa differiscono dagli strumenti finanziari partecipativi? Entrambi non sono imputati a capitale, ma

mentre le obbligazioni hanno caratteristiche tipiche (titoli di massa, diritto al rimborso, alla remunerazione

periodica), gli strumenti partecipativi non sono titoli di massa, e sono forniti di diritti patrimoniali o anche

amministrativi. Certamente i due possono assomigliare in taluni casi: per questo, il Legislatore permette di

applicare la disciplina obbligazionaria ad essi, in quanto compatibile.

Quali tipi di obbligazioni esistono? A parte le obbligazioni “plain vanilla” esistono obbligazioni partecipanti

(la remunerazione periodica è commisurata agli utili), indicizzate (dal 2003; ancorate ad inflazione, indici di

mercato, etc), subordinate (il diritto agli interessi e al rimborso è subordinato al soddisfacimento degli altri

creditori), convertibili in azioni e con warrant (che vedremo più avanti).

Quali limiti esistono all’emissione di obbligazioni? Il codice del 1942 prevedeva che le obbligazioni non

potessero essere emesse per somma eccedente il capitale versato. La riforma del 2003 ha rivisto questo

punto: la funzione del limite alle obbligazioni non deve essere tutelare i creditori, ma evitare la

sottocapitalizzazione della società (ossia garantire equilibrio tra le fonti). In base alla disciplina attuale, le

spa possono emettere obbligazioni per somma non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva

legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato (NB: non il patrimonio netto,

mancano riserve indisponibili, utili, perdite portate a nuovo, etc). Nel calcolo dello stesso concorrono anche

le garanzie prestate dalla società per obbligazioni emesse da altre società.

La società può tuttavia superare tale limite quando:

1. Le obbligazioni in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da investitori istituzionali

soggetti a vigilanza prudenziale (banche, società finanziarie, assicurazioni), i quali a loro volta, se

trasferiscono le obbligazioni sottoscritte, rispondono agli acquirenti della solvenza della società.

2. Le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società, sino

a due terzi del valore di bilancio di questi (essi non rientrano nel calcolo del limite generale).

3. Ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale e la società è autorizzata con

provvedimento dell’autorità governativa a superare il limite.

4. Per le società quotate e bancarie, ogni limite è soppresso dal 2003

La legge si preoccupa di garantire che il rapporto capitale + riserve/obbligazioni permanga per tutta la

durata del prestito obbligazionario. La società che ha emesso obbligazioni non può ridurre volontariamente

il capitale o distribuire riserve se il limite non risulta più rispettato (quindi in proporzione alle obbligazioni

rimborsate se si è al limite). E’ però consentita la riduzione obbligatoria (per perdite), ma non possono

distribuirsi utili finché non viene ripristinato il rapporto.

Come avviene il procedimento di emissione obbligazionaria? Con l’attuale disciplina, l’emissione di

obbligazioni cessa di essere materia di competenza dell’assemblea straordinaria: se la legge o lo Statuto

non dispongono diversamente, l’emissione di obbligazione è deliberata dagli amministratori (≠ obbligazioni

convertibili). La delibera di emissione deve tuttavia risultare da verbale redatto da un notaio ed è soggetta

ad iscrizione a Registro (con efficacia costitutiva). Le obbligazioni emesse vanno iscritte nel libro delle

obbligazioni e tolte via via che sono state estinte. 45

Come sono regolate invece le obbligazioni convertibili in azioni? Sono obbligazioni che attribuiscono il

diritto di convertire i titoli in azioni della società (dette azioni di compendio) in base ad un rapporto di

cambio prefissato (≠ obbligazioni con warrant: diritto di sottoscrivere azioni, cumulativo non sostitutivo).

Le azioni convertibili devono essere offerte in opzione agli azionisti ed ai possessori di obbligazioni

convertibili precedentemente emesse. Inoltre la delibera di emissione non può essere adottata se il capitale

sottoscritto non è stato integralmente versato. Infine le obbligazioni convertibili non possono essere

emesse per somma complessivamente inferiore al loro valore nominale e devono sottostare al limite

generale imposto per le obbligazioni.

L’emissione delle obbligazioni convertibili è deliberata dall’assemblea straordinaria, indicando rapporto di

cambio, periodo e modalità di conversione; tuttavia lo Statuto può attribuire agli amministratori la facoltà

di emettere obbligazioni convertibili, fino ad un ammontare predeterminato e per il periodo massimo di 5

anni. La delibera di emissione deve contestualmente deliberare l’aumento del capitale sociale per un

ammontare corrispondente al valore nominale delle azioni da attribuire in conversione. Questo aumento

non è necessario se le azioni di compendio sono di altre società (obbligazioni convertibili con procedimento

indiretto) o sono azioni proprie). L’aumento sarà sottoscritto via via che gli obbligazionisti eserciteranno il

diritto di conversione.

Infine, la legge si preoccupa di tutelare gli obbligazionisti nel periodo di pendenza di conversione:

1. In caso di aumenti del capitale sociale a pagamento e di nuove emissioni di obbligazioni convertibili,

il diritto di opzione sugli stessi spetta anche ai possessori obbligazioni convertibili.

2. In caso di aumento di aumento gratuito del capitale sociale o di riduzione dello stesso per perdite, il

rapporto di cambio è automaticamente modificato in proporzione all’aumento/riduzione.

3. E’ vietata alla società la riduzione volontaria del capitale sociale, di fusione, scissione o

modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili per il periodo di

conversione; il divieto è superabile concedendo la facoltà di conversione anticipata.

NB: in caso di fusione e scissione, ai possessori di obbligazioni convertibili che non si avvalgono di

conversione anticipata devono essere assicurati diritti equivalenti alla situazione anteriore, salvo

diversa pattuizione approvata dall’assemblea degli obbligazionisti.

a

Come sono rappresentati gli obbligazionisti nella società? Gli obbligazionisti si riuniscono in una propria

assemblea che delibera su 1) nomina del rappresentante comune, 2) modificazioni delle condizioni di

prestito, 3) proposte di procedure concorsuali, 4) costituzione di fondi spese per tutela degli interessi

comuni, 5) altri oggetti di interesse comune. Valgono le regole dettate per l’assemblea straordinaria dei

soci. L’assemblea è convocata dal rappresentante comune o dal 5% degli obbligazionisti. Per le delibere è

necessario un quorum deliberativo della metà delle obbligazioni emesse e non estinte. Le deliberazioni

sono iscritte a Registro delle imprese a cura del notaio che ha redatto il verbale. Vale la stessa disciplina di

nullità ed annullabilità dell’assemblea ordinaria.

Il rappresentante comune è nominato dall’assemblea o, in caso di inerzia, dal tribunale. Egli dura in carica

per un periodo non superiore ai 3 esercizi ed è rieleggibile. E’ revocabile anche senza giusta causa, salvo

risarcimento danni. Egli tutela gli interessi comuni nei confronti della società e dei terzi e in particolare: 1)

esegue le deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti, 2) assiste alle operazioni per l’estinzione a sorte

delle obbligazioni, 3) ha rappresentanza processuale degli obbligazionisti.

Nonostante le organizzazioni di gruppo, ogni obbligazionista può agire per proprio conto verso la società, a

meno che le azioni individuali non siano incompatibili con le deliberazioni dell’assemblea sopra indicate.

L’ASSEMBLEA DEI SOCI

Come è strutturata l’organizzazione tradizionale delle spa? La disciplina prevede una struttura corporativa

inderogabile e composta da assemblea dei soci, organo amministrativo e organo di controllo interno.

Che cos’è l’assemblea? L’assemblea è un organo composto dalle persone dei soci, la cui funzione è

deliberativa su materie di rilievo per la vita sociale fissate dalla legge o dall’atto costitutivo. L’assemblea è

46

un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario (≠ soc persone): la sua volontà, espressa

tramite meccanismi formali, è volontà della società e vincola tutti i soci, anche se assenti o dissenzienti.

Su quali materie è competente l’assemblea? In base all’oggetto delle deliberazioni distinguiamo:

L’assemblea in riunione ordinaria, la quale: 1) approva il bilancio; 2) nomina e revoca gli amministratori, i

sindaci ed eventualmente il soggetto revisore dei conti; 3) determina il compenso di tali figure, se non

stabilito nell’atto costitutivo; 4) delibera sulla responsabilità degli amministratori; 5) delibera su altri

oggetti su altri oggetti attribuiti dalla legge, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo

Statuto per alcuni atti degli amministratori; 6) approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.

NB: Nel dualistico, non nomina né gli amministratori, né approva il bilancio (salvo previsione statutaria)

L’assemblea in riunione straordinaria, la quale: 1) delibera sulle modificazioni dello Statuto; 2) nomina,

sostituisce e stabilisce i poteri dei liquidatori; 3) delibera su altre materie previste dalla legge.

L’attuale disciplina prevede che lo Statuto può attribuire alcune competenze dell’assemblea straordinaria

all’organo amministrativo: per legge, sono stati passati l’aumento del capitale sociale a pagamento e

l’emissione di obbligazioni convertibili, ma lo Statuto può anche prevedere che ad essi spetti la fusione

con controllate per più del 90%, il trasferimento della sede sociale e l’istituzione di sedi secondarie,

riduzione del capitale in caso di recesso di socio, adeguamento dello Statuto a disposizioni normative.

a

E’ preclusa all’assemblea in linea generale l’immistione nella gestione effettiva dell’impresa, la quale è

competenza esclusiva degli amministratori (non è più previsto, come prima, che essi possano sottoporre

all’assemblea operazioni attinenti alla gestione: solo essi ne sono responsabili).

Come si svolge il procedimento assembleare? Esso segue alcune fasi necessarie:

Convocazione: Di regola decisa dall’organo amministrativo (o dal consiglio di gestione) qualunque volta

lo ritengano opportuno. Esistono però quattro casi in cui l’assemblea è obbligatoria:

1. L’assemblea ordinaria deve essere tenuta almeno una volta l’anno per approvare il bilancio,

entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio (max 180 per il consolidato o casi speciali).

2. Gli amministratori devono convocare l’assemblea su richiesta di almeno il 10% del capitale (il 5%

nelle quotate) o minori percentuali previste dallo Statuto. Se gli amministratori non provvedono

dovranno in loro vece i sindaci, o il tribunale (se il rifiuto era ingiustificato).

NB: per le quotate, il 2,5% del capitale può chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno di una

assemblea già convocata (ma non su temi compito degli amministratori, es bilancio, fusione)

3. La convocazione può essere disposta dal collegio sindacale qualunque volta gli amministratori

non vi abbiano provveduto o può convocarla se ravvisi fatti di rilevante gravità. Nelle quotate,

bastano anche solo due membri del collegio sindacale per poterla convocare.

4. Infine, anche il PM può convocare l’assemblea di fronte a fattispecie penali

Le formalità di convocazione sono minori che in passato e prevedono: l’avviso di convocazione,

contenente data, ora, luogo, ordine del giorno, deve essere pubblicato nella Gazzetta ufficiale, oppure in

un quotidiano indicato nello Statuto, almeno 15 giorni prima dell’assemblea. Le società non quotate, in

alternativa, oggi possono optare per la convocazione mediante avviso comunicato almeno otto giorni

prima tramite raccomandata a.r., fax, email. Nelle società quotate, l’avviso va pubblicato almeno 30

giorni prima sul sito internet della società e con le altre modalità fissate dalla Consob.

Infine, prima dell’assemblea, va garantita l’informazione pre-assembleare sui temi di discussione: ad

esempio, per la approvazione del bilancio, esso va depositato almeno 15 giorni nella Sede della società.

a

NB: La convocazione non è sempre necessaria: se l’intero capitale sociale con diritto di intervento è

presente e partecipano anche la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo si

è di fronte all’assemblea totalitaria, che può regolarmente deliberare; agli assenti deve essere data

tuttavia tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte; infine, ciascuno degli intervenuti può

opporsi alla discussione su argomenti di cui non si ritenga informato, impedendo la deliberazione. 47

Riunione: Una volta costituita, l’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello Statuto o, in

mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un

segretario designato nello stesso modo e che può essere supplito da un notaio in assemblea straordinari.

Il presidente assicura che l’assemblea si svolga in modo ordinato e verifica la regolarità della costituzione

dell’assemblea, accerta l’identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i

risultati delle votazioni.

In particolare il presidente verifica la sussistenza del quorum costitutivo, necessario affinché l’assemblea

sia regolarmente costituita e del quorum deliberativo per poter appunto deliberare. Questi quorum sono

diverso per assemblea ordinaria e straordinaria:

 Assemblea ordinaria: in prima convocazione, costitutivo di almeno ½ del capitale sociale con

diritto di voto (ossia escluse ad es le azioni di risparmio, ma vanno contate le azioni sospese, quali

le azioni proprie o quelle del socio moroso) e deliberativo del 50% del capitale + 1 azione del

capitale presente; in seconda convocazione o successive (se non si raggiunge il quorum nelle

precedenti) nessun quorum costitutivo e maggioranza delle azioni presenti come deliberativo.

 Assemblea straordinaria:

per le società chiuse, non c’è quorum deliberativo della prima convocazione, ma è

desumibile da quello deliberativo, dato 50% del capitale + 1 azione degli aventi diritto; in

seconda convocazione, o successive, basta un costitutivo di 1/3 del capitale + 1 azione e

un deliberativo di almeno 2/3 del capitale presente.

NB: per certe delibere di grande importanza (es cambiamento dell’oggetto sociale) è

richiesta anche in seconda convocazione il voto favorevole di 1/3 del capitale totale

avente diritto. Per l’esercizio del diritto d’opzione, si richiede addirittura 1/2.

Per le società aperte/quotate, serve il 50% del capitale in prima convocazione e una

votazione favorevole dei 2/3 del capitale presente; nella seconda convocazione, il

costitutivo è di 1/3 + 1 azione e deliberativo ancora 2/3; dalla terza in poi, il costitutivo

scende a 1/5 + 1 azione e il deliberativo è inalterato.

Lo Statuto può modificare tali quorum, ma solo in aumento (anche quorum diverse per argomenti). Non

si possono modificare i quorum in seconda convocazione dell’ordinaria con ordine del giorno

l’approvazione del bilancio e la nomina delle cariche sociali.

Infine, per le società quotate, lo Statuto può derogare il sistema a più convocazioni, attraverso la

previsione di un’assemblea in unica convocazione, alla quale si applicano fin da subito quorum minori:

per l’ordinaria, direttamente quelle da seconda convocazione; per la straordinaria, quelle dalla terza in

poi. Questo è stato deciso dopo la presa di coscienza del forte assenteismo degli azionisti in assemblea.

Discussione: I soci discutono delle materie dell’ordine del giorno. Possono intervenire in assemblea tutti

coloro a cui spetta il diritto di voto (quindi anche usufruttuari e creditori pignoratizi), amministratori,

sindaci, rappresentante comune degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti. Per verificare

l’intervento in assemblea, lo Statuto può stabilire l’onere di preventivo deposito presso la sede. Nelle

quotate, la legittimazione ad intervenire si determina in riferimento alle azioni 7 giorni prima

dell’adunanza (data di registrazione, record date) e successivi trasferimenti non contano ai fini

assembleari.

L’assemblea riunita è rinviabile ad opera di soci intervenuti che raggiungano 1/3 del capitale sociale

rappresentato in assemblea, se essi ritengano di non essere informati a sufficienza sui temi posti in

discussione. Il rinvio non può andare oltre i 5 giorni e può essere richiesto una volta per ogni oggetto.

Votazione: La votazione avviene tra i presenti, ma, se previsto dallo Statuto, anche mediante mezzi di

comunicazione, per corrispondenza o elettronicamente. 48

Deliberazione e verbalizzazione: Se raggiunti i quorum deliberativi, la votazione determina la delibera.

Le delibere assembleari devono constare da verbale, sottoscritto dal presidente e dal segretario/notaio.

Se si tratta di assemblea straordinaria, il verbale deve essere redatto dal notaio. Il verbale va redatto

senza indugio (entro pochi giorni) e trascritto nell’apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni,

tenuto a cura degli amministratori.

Il verbale deve essere analitico, in quanto è l’unico documento che fa fede degli atti sociali ed individuali:

va indicata la data dell’assemblea, l’identità dei partecipanti, le modalità e il risultato delle votazioni con

identificazione dei soci a favore, contrari e astenuti.

Come è regolata la rappresentanza da parte di terzi in assemblea? Gli azionisti possono partecipare

all’assemblea sia personalmente sia a mezzo di rappresentante. La disciplina è diversa per quotate e non.

Il Codice civile stabilisce la rappresentabilità degli azionisti in assemblea, salvo previsione statutaria

contraria. La delega va data per iscritto e deve essere nominativa (mai in bianco). La delega è sempre

revocabile. Vi sono poi dei limiti soggettivi: non possono essere rappresentanti soggetti del gruppo di

comando della società (amministrativi e di controllo), dipendenti della società, membri e dipendenti di

società controllate. Infine vi sono limitazioni numeriche: il numero di soci rappresentabile da una sola

persona è massimo 20 (nelle quotate è 50-100-200 a seconda del capitale della società, oggi derogato).

Di una disciplina a sé godono le società quotate (ex codice civile ed ex TUF): è stato permesso di conferire

la delega anche in via elettronica; inoltre se lo statuto non dispone diversamente la società è tenuta a

designare un soggetto al quale gli azionisti possono conferire una delega senza spese; sono stati soppressi i

limiti quantitativi al cumulo di deleghe e i divieti soggettivi sopra previsti. Nel contempo è affermato il

principio per cui il rappresentante deve comunicare per iscritto al socio le circostanze da cui deriva una sua

condizione di conflitto di interessi e, in questo caso, la procura dovrà contenere specifiche istruzioni di

voto. Tale obbligo è generalizzato se il rappresentante è uno dei soggetti prima indicati nei limiti soggettivi

delle non quotate ex codice civile.

Infine la disciplina delle società quotate prevede due istituti per facilitare la rappresentanza:

 Sollecitazione: Richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta da uno o più soggetti

(promotori) a più di 200 azionisti su specifiche proposte di voto, ovvero accompagnata da

raccomandazioni, indicazioni per influenzarne il voto (si tratta quindi di adesioni ad un voto). In

base alla corrente disciplina, non è più richiesto che il promotore abbia requisiti soggettivi, né che si

affidi ad intermediari qualificati.

 Raccolta di deleghe: Richiesta di conferimento di deleghe di voto da parte di associazioni di

azionisti, esclusivamente nei confronti dei propri associati, al fine di facilitarne il voto indiretto. E’

permesso anche l’esercizio di voto divergente da parte del rappresentante, seguendo le diverse

scelte dei deleganti.

a

La Consob stabilisce regole di trasparenza e di correttezza. Nel caso in cui il delegato voti diversamente da

quanto delegato a fare, non si può impugnare la delibera ma solo fare causa al rappresentante.

Come è regolato il conflitto di interessi di un socio? Quando un azionisti ha, per conto proprio o altrui,

interesse personale contrastante con l’interesse societario, egli è detto in conflitto di interesse (es la

società deve acquistare un suo immobile). In tale situazione, il socio non ha più divieto di votare come

prevedeva la precedente disciplina. Oggi il socio è libero di votare o astenersi, ma se la delibera approvata

con suo voto determinante (prova di resistenza) ed essa possa recare danno alla società (danno potenziale),

la delibera è impugnabile.

Agli amministratori è sempre vietato di votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. Inoltre,

nel sistema dualistico, i soci componenti del consiglio di gestione non possono votare nella

nomina/revoca/responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

Che cosa sono i sindacati di voto? I sindacati di voto sono un patto parasociale (come i sindacati di blocco o

i sindacati di gestione), con i quali alcuni soci si impegnano a concordare preventivamente il modo in cui

votare in assemblea (in modo occasionale o permanente, per alcune o per tutte le assemblee). Il modo in

49

cui votare può essere scelto a maggioranza o all’unanimità. Tali sindacati conferiscono stabilità

nell’indirizzo dell’attività, ma creano centri di potere che cancellano il peso delle minoranze e il processo

formale di delibera rimane fine a se stesso.

In generale, nessuna norma impedisce al socio di predeterminare il modo in cui voterà in assemblea, ma il

Legislatore pretende trasparenza:

 Nelle spa chiuse, i sindacati di voto (e gli altri patti parasociali) devono avere durata minore di 5

anni (rinnovabili) o a tempo indeterminato, ma con diritto di recesso con preavviso di 180 giorni.

 Nelle spa aperte, il limite di durata è 3 anni (rinnovabili) e devono essere comunicati alla società e

dichiarati in apertura di assemblea e trascritti in verbale (l’omessa dichiarazione determina la

sospensione del diritto di voto e l’impugnabilità della delibera presa con loro voto determinante).

Nelle quotate devono essere anche comunicati alla Consob, pubblicati per estratto sulla stampa

quotidiana ed essere depositati presso il Registro delle imprese (pene: nullità del patto, voto

sospeso e possibilità che la Consob stessa impugni la delibera con loro voto determinante).

Il non rispetto del sindacato non tocca la delibera, ma espone al risarcimento danni agli altri soci del patto.

Come è regolata la invalidità delle delibere assembleari? L’invalidità può essere determinata da vizi

procedurali-formali o da vizi contenutistici. La disciplina del 1942 era molto restrittiva: la nullità era prevista

solo per le delibere ad oggetto illecito o impossibile; l’annullabilità per vizi procedurali si prescriveva in 3

mesi. La giurisprudenza e la dottrina hanno reagito a questa limitatezza introducendo la figura dalla

delibera inesistente, ossia la delibera che presenta vizi procedurali così gravi da precluderne la qualifica e

da costare la nullità. Sulle fattispecie da ricondurvi, esisteva la totale arbitrarietà.

Nel 2003, si è posto fine a questa situazione di incertezza, introducendo una nuova disciplina:

Annullabilità: Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello Statuto sono

annullabili. In più la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate, l’invalidità di singoli voti o

errato conteggio, l’incompletezza del verbale sono altre fattispecie di annullabilità.

Vi possono essere potenziali abusi della maggioranza, che può deliberare a danno non della società, ma

della minoranza (es aumentare il capitale a pagamento solo per ridurre la quota di un socio

impossibilitato a sottoscrivere; oppure scioglimento della società per costituirne un’altra senza i soci

sgraditi). In questi casi, dottrina e giurisprudenza hanno affermato l’annullabilità della delibera se ispirata

dal solo scopo di danneggiare singoli soci (difficile prova).

L’impugnativa può essere proposta dai soggetti espressamente previsti dalla legge: soci assenti,

dissenzienti, astenuti, amministratori, consiglio di sorveglianza, collegio sindacale, il rappresentante degli

azionisti di risparmio (inoltre anche Consob per società quotate, Banca d’Italia per istituti creditizi, Isvap

per le assicurazioni). L’impugnativa dei soci è possibile se essi corrispondono ad almeno il 5% del capitale

sociale (l’1 per mille nelle quotate), riducibile o anche escludibile dallo statuto. Vi sono poi ovviamente i

rimedi di diritto civile per ogni socio danneggiato che cerchi il risarcimento del danno.

La decadenza dell’impugnazione è 90 giorni dalla deliberazione o dal deposito (se soggetta a iscrizione a

Registro, ossia per le delibere straordinarie) e 180 giorni per Consob, Banca d’Italia e Isvap. Se viene

meno il possesso delle azioni da parte dei soggetti promotori l’impugnazione, il giudice non può

pronunciare l’annullamento e può solo provvedere al risarcimento del danno.

La proposizione dell’azione non sospende di per sé l’esecuzione della delibera: può essere disposta dal

tribunale, su proposta dell’impugnante, sentiti amministratori e sindaci e osservando il danno potenziale.

L’annullamento ha effetto per tutti i soci e obbliga gli amministratori a prendere provvedimenti

conseguenti. Restano salvi i diritti acquistati da terzi in buona fede.

L’annullamento non può avere luogo se la delibera è sostituta con un’altra presa in conformità alla legge

o dell’atto costitutivo o sia stata revocata dall’assemblea (rimangono validi i diritti dei terzi). 50

Nullità: Non esistono più le “delibere inesistenti”, la nullità rimane come figura speciale in 3 casi:

1. L’oggetto della delibera è impossibile o illecito, ossia contrario a norme imperative, all’ordine

pubblico o al buon costume (es soppressione del collegio sindacale). Nullità si ha anche quando la

delibera ha oggetto lecito ma contenuto illecito (es approvazione di un bilancio falso)

2. Mancata convocazione dell’assemblea (non si considera però mancante in caso di irregolarità di

avviso se è comunque idoneo ai suoi fini, ossia contiene data e luogo)

3. Mancanza del verbale (si precisa che il verbale non è mancante se contiene la data e l’oggetto

della delibera ed è sottoscritto dal presidente dell’assemblea o dal presidente del cda o del

consiglio di sorveglianza o dal segretario/notaio). La nullità per mancanza di verbale è sanata con

effetto retroattivo tramite verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva, salvo i diritti

dei terzi che in buona fede ignoravano la verbalizzazione.

La azione per la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse o essere rilevata d’ufficio

dal giudice. A differenza della nullità di diritto comune, l’azione decade in 3 anni (tranne nel caso delle

delibere con oggetto impossibile/illecito) a partire dall’iscrizione a Registro (se prevista) o dalla

trascrizione a libro delle adunanze.

Come per la annullabilità, i diritti acquistati da terzi in buona fede non sono pregiudicati e se la delibera è

sostituita da una in conformità con la legge non è possibile dichiararne la nullità.

La nullità della delibera di approvazione del bilancio, inoltre, non è mai richiedibile dopo l’approvazione

del bilancio successivo o di una delibera di trasformazione (fusione o scissione).

Esistono casi speciali per alcune delibere di rilievo (aumento del capitale sociale, riduzione reale del

capitale, emissione di obbligazioni): l’azione di nullità decade in appena 180 giorni, anche in caso di

nullità per illiceità dell’oggetto; in caso di mancata convocazione, il termine è di 90 giorni

dall’approvazione del bilancio. Se poi si tratta di società aperte, la nullità di tali delibere non è

pronunciabile dopo l’iscrizione a Registro dell’attestazione di esecuzione dell’aumento o riduzione di

capitale, di emissione di obbligazioni. Resta comunque salvo il diritto al risarcimento del danno.

GLI AMMINISTRATORI

Come sono organizzati gli amministratori? Nel sistema tradizionale, le spa non quotate possono avere sia

un amministratore unico, sia una pluralità di amministratori, riuniti nel consiglio di amministrazione. Alle

quotate è invece imposta l’amministrazione pluripersonale, per consentire la nomina di amministratori da

parte della minoranza e di almeno un amministratore indipendente.

Quale funzione hanno gli amministratori? Essi sono l’organo a cui è affidata in via esclusiva la gestione

dell’impresa sociale e ad essi spetta compiere tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto

sociale (potere gestorio) e tutti o alcuni dei suoi componenti hanno al rappresentanza generale della

società, ossia hanno il potere di manifestare all’esterno la volontà sociale.

Essi hanno poi altre funzioni: convocano l’assemblea e ne fissano l’ordine del giorno; danno attuazione alle

sue delibere o possono impugnarle; devono curare la tenuta dei libri contabili e provvedere agli

adempimenti pubblicitari; devono prevenire atti pregiudizievoli per la società (vigilanza).

Come vengono nominati gli amministratori? I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo;

successivamente la loro nomina compete all’assemblea ordinaria. Ci sono alcune regole particolari:

 Il numero degli amministratori è fissato nello Statuto (anche ad intervallo: max e min)

 Nelle società quotate almeno un amministratore deve essere espresso dalla minoranza (con il

meccanismo di voto di lista); inoltre, almeno un componente del cda (2 se è composto da almeno 7

membri) deve essere un amministratore indipendente, secondo i requisiti dati dalla legge per i

sindaci e gli ulteriori requisiti eventualmente previsti dallo Statuto (e codici di auto-disciplina).

 Lo Statuto può riservare la nomina di un amministratore indipendente ai possessori di strumenti

finanziari partecipativi.

 La legge o lo Statuto possono inoltre riservare la nomina di uno o più amministratori allo Stato o ad

enti pubblici titolari di una partecipazione sociale ed in proporzione ad essa. Se poi la società è

51

quotata, è possibile riconoscere diritti speciali di nomina allo Stato o ad enti pubblici mediante

attribuzione agli stessi di strumenti finanziari partecipativi o azioni speciale, ma possono comunque

eleggere solo un amministratore.

La nomina degli amministratori è soggetta ad iscrizione nel Registro delle imprese.

Quali requisiti sono necessari per essere nominabili come amministratori? Gli amministratori possono

essere soci o non soci; alcune leggi speciali pongono specifici requisiti di onorabilità, professionalità ed

indipendenza per amministrare ad es banche. Requisiti soggettivi possono essere posti dallo Statuto.

Particolari requisiti hanno gli amministratori indipendenti (come i Sindaci + eventuali previsioni statutarie).

Esistono poi delle cause di ineleggibilità: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena

(anche temporanea) di interdizione dai pubblici uffici o agli uffici direttivi. Esistono infine numerose cause

di incompatibilità (es impiegati civili dello Stato, membri del Parlamento, avvocati): l’incompatibilità

determina solo che è necessario optare tra l’uno e l’altro ufficio.

Quanto dura la carica degli amministratori? La nomina non può essere superiore a 3 esercizi, che scadono

alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro

carica. Essi sono rieleggibili a meno che l’atto costitutivo non disponga diversamente.

Per quali cause può cessare l’ufficio? Sono cause di cessazione dell’ufficio prima della scadenza del termine

la revoca da parte dell’assemblea (libera, ma se senza giusta causa determina il diritto al risarcimento

danni; con giusta causa la giurisprudenza intende la rottura del rapporto fiduciario), la rinuncia da parte

dell’amministratore (dimissioni), la decadenza dall’ufficio per il sopravvenire di una delle cause di

ineleggibilità o, infine, la morte dell’amministratore.

Per evitare vuoti di potere, la decorrenza della cessazione è differita quando possibile: così se è si

raggiunge la scadenza del termine dei 3 esercizi, la cessazione ha effetto solo dal momento in cui si ha la

nomina dei nuovi amministratori (prorogatio); in caso di dimissioni, se determinano il venire meno della

maggioranza degli amministratori inizialmente nominati, hanno effetto solo dal momento della

ricostituzione della maggioranza con le nuove nomine.

Per tutti qui casi in cui la cessazione non è differibile (morte, decadenza, dimissioni della minoranza degli

amministratori) è dettata una particolare disciplina:

 Se rimane in carica la maggioranza degli amministratori nominati, i superstiti provvedono a

sostituire provvisoriamente quelli venuti meno con delibera consiliare approvata dal collegio

sindacale (cooptazione); questi amministratori provvisori rimangono in carica fino alla successiva

assemblea che potrà confermarli o sostituirli.

 Se viene a mancare la maggioranza degli amministratori, non si può avere cooptazione. I

superstiti convocano l’assemblea per la sostituzione degli amministratori mancanti; i nuovi

amministratori scadono in carica con quelli già nominati.

 Se vengono a cessare tutti gli amministratori (o l’amministratore unico), il collegio sindacale deve

convocare con urgenza l’assemblea per la ricostituzione dell’organo amministrativo. Nel frattempo,

il collegio sindacale, può compiere atti di ordinaria amministrazione.

Infine, l’attuale disciplina permette che lo Statuto possa prevedere che la cessazione di alcuni

amministratori faccia cessare la carica di tutti (clausola “simul stabunt, simul cadent”).

A quale compenso hanno diritto gli amministratori? Gli amministratori hanno diritto ad un compenso, che

può consistere, in tutto o in parte, alla partecipazione agli utili della società o al diritto di sottoscrivere a

prezzo predeterminato azioni di futura emissione (stock options). Modalità e misura del compenso sono

determinati dall’atto costitutivo o dall’assemblea. I compensi delle cariche speciali del cda (es

amministratori delegati) sono fissati dal cda, sentito il collegio sindacale (l’assemblea fissa il monte totale).

In cosa consiste il divieto di concorrenza per gli amministratori? Gli amministratori di una spa non possono

assumere qualità di soci a responsabilità illimitata in società concorrenti, né esercitare una attività

concorrente per conto proprio o altrui, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti,

salva l’autorizzazione statutaria o assembleare. L’inosservanza del divieto espone a revoca per giusta causa

e eventuale risarcimento danni alla società. 52

Com’è organizzato il consiglio di amministrazione? Il consiglio di amministrazione è un organo collegiale (la

delibera è unitaria, vincola tutti e rende tutti responsabili). Se lo Statuto non prevede diversamente, il

consiglio di amministrazione è convocato dal Presidente dello stesso, che ha funzione di coordinamento

(stabilisce l’ordine del giorno, provvede all’informazione pre-consiliare) ed è rappresentante del cda.

Nelle spa di grandi dimensioni è frequente un’articolazione interna del cda, tramite comitato esecutivo (un

organo collegiale delegato; alle sue sedute assistono i sindaci), gli amministratori delegati (organi

unipersonali che possono agire disgiuntamente o congiuntamente a seconda di quanto stabilito dallo

Statuto) ed eventuali altri comitati (nelle spa quotate).

Tali organi sono nominati dal cda stesso, che determina inoltre l’ambito della delega. In generale gli organi

delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla

natura e alle dimensioni dell’impresa; riferiscono periodicamente (almeno ogni 6 mesi) al cda e ai sindaci

sul generale andamento della gestione e sulle operazioni svolte dalle controllate. Sulla base di ciò, il cda

deve prendere le necessarie decisioni organizzative e gestionali (anche approvando piani strategici,

industriali o finanziari degli organi delegati).

Non possono essere delegati: 1) redazione del bilancio; 2) aumento capitale sociale; 3) emissione

obbligazioni convertibili; 4) adempimenti per riduzione del capitale sociale per perdite; 5) redazione del

progetto di fusione/scissione.

NB: La delega non priva delle responsabilità gli altri amministratori: tutti gli amministratori sono tenuti al

controllo reciproco e sono pienamente responsabili della gestione della società. Si parla di competenza

concorrente, non esclusiva. Per questo motivo, ogni amministratore ha il potere/dovere di essere sempre

informato dagli organi delegati e, se vuole, può avocare a sé operazioni rientranti nella delega.

Quali quorum hanno le delibere del cda? Quorum costitutivo la maggioranza degli amministratori in carica

(salvo quorum più elevati previsti dallo Statuto). Quorum deliberativo è invece la maggioranza assoluta dei

presenti (voto per teste), anche qui derogabile dallo Statuto. Non è ammesso il voto per rappresentanza, in

quanto conta l’intuitus personae (≠ soci: contano come capitale). Le deliberazioni adottate devono risultare

da un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del cda. E’ ammesso il voto mediante mezzi di

comunicazione. Alle riunioni del cda devono sempre partecipare i sindaci.

Come è regolata l’invalidità delle delibere consiliari? Fino al 2003, l’impugnazione delle delibere del cda era

possibile solo se adottata con il voto determinante di una amministratore in conflitto di interessi. L’attuale

disciplina prevede che non vi siano cause di nullità (è inconcepibile dover riportare tutto ciò che è stato

fatto alla situazione ex ante). Mentre l’annullabilità è richiedibile su delibere non prese in conformità con

la legge o con lo Statuto da parte degli amministratori assenti o dissidenti o dal collegio sindacale(anche per

questo sono presenti), ma non dai soci, entro 90 giorni dalla delibera. Si applica, in quanto compatibile, la

disciplina del procedimento di impugnazione prevista per l’assemblea. NB: ci sono anche qui sempre i

rimedi di diritto ordinario dopo i 90 giorni.

Inoltre, quando la delibera leda direttamente un diritto soggettivo di un socio, egli avrà diritto ad agire

giudizialmente per l’annullamento. Si applica qui la disciplina delle delibere assembleari annullabili.

L’annullamento non pregiudica i diritti acquistati da terzi in buona fede.

Come sono regolate le delibere con in gioco interessi degli amministratori? Se un amministratore ha, in una

determinata operazione, un interesse per conto proprio o di terzi (non necessariamente in conflitto, anche

congruo con quello societario) deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale (indicando

natura, termini, origine, portata); se è amministratore delegato, deve astenersi dall’operazione e affidarla

all’organo collegiale (cda o comitato esecutivo); in ogni caso, se la decisione dovesse essere presa, il cda

deve motivare le ragioni e la convenienza per la società. Se la società ha amministratore unico, questi deve

darne notizia al collegio sindacale e alla prima assemblea utile.

Se vi è stata 1) omissione di notizia, 2) mancata motivazione da parte del cda o 3) delibera adottata con il

voto determinante dell’amministratore interessato (prova di resistenza) e in più vi è un danno potenziale

arrecabile alla società, la delibera del cda o del comitato esecutivo è impugnabile entro 90 giorni da parte

del collegio sindacale, degli amministratori assenti e dissenzienti (anche a favore, se è a causa di omessa

notizia). La società può inoltre agire contro l’amministratore per il risarcimento dei danni derivanti (così

come risponderà dei danni da utilizzo a proprio vantaggio di dati o notizie relativi al proprio incarico, le

cosiddette corporate opportunities) e contro gli altri amministratori a conoscenza dell’interesse. 53

Nelle società aperte, le cosiddette operazioni con parti correlate (ossia con controparte sindaci, soci,

familiari, società controllate, collegate, etc) sono regolate dalla Consob: è prevista la necessità di un parere

preventivo di un comitato di amministratori o di esperti indipendenti, parere non vincolante, ma che se

negativo richiede l’approvazione assembleare della delibera (senza il voto dei soci non correlati). Delle

operazioni più rilevanti va data informazione alla Consob ed al pubblico.

Chi la rappresentanza della società? Gli amministratori investiti del potere di rappresentanza devono essere

indicati nello Statuto o nella deliberazione di nomina (soggetta a pubblicità legale). Inoltre, va specificato

se essi hanno potere di agire disgiuntamente (firma disgiunta) o congiuntamente (firma congiunta). Di

regola, la rappresentanza è attribuita al presidente del cda e/o ad uno o più amministratori delegati.

Secondo la disciplina attuale, il potere di rappresentanza è generale e non circoscritta agli atti che rientrano

nell’oggetto sociale. Essi hanno inoltre la rappresentanza processuale della società (attiva e passiva, ossia

come attrice o come convenuta).

Per tutelare i terzi, è inopponibile ai terzi di buona fede in caso di mancanza di potere rappresentativo

dovuta ad invalidità dell’atto di nomina (salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza) o in

caso di violazione dei rappresentanti degli eventuali limiti statutari posti ai loro poteri rappresentativi

(anche se pubblicati, salvo prova di azione intenzionalmente a danno della società, ossia prova di accordo

fraudolento tra amministratore e terzo per danneggiare la società: non basta la mala fede del terzo).

Compresi in questa seconda fattispecie sono anche i cosiddetti atti ultra vires, ossia gli atti compiuti fuori

dall’oggetto sociale (sono fuori dai limiti statutari). Restano invece opponibili i limiti legali del potere di

rappresentanza (es contratto in conflitto di interessi con la società o assunzione di partecipazione in società

a responsabilità illimitata senza delibera assembleare).

Quali responsabilità hanno gli amministratori? Essi hanno tre grandi centri di responsabilità:

Verso la società: Gli amministratori sono responsabili e sono tenuti al risarcimento del danno quando

non adempiono ai doveri ad essi imposti o dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta

dall’incarico (diligenza professionale, dipendente dalla realtà in questione). In altri termini, presupposto

di responsabilità è una gestione con imprudenza, con imperizia o con incuria (come “modus operandi”,

ossia responsabilità di mezzi, non di risultato: non si è responsabili per le perdite in sé e per sé) e un

danno alla società (anche solo potenziale).

Tutti gli amministratori sono solidalmente responsabili per tali fattispecie, anche se non hanno preso

parte all’azione (es amministratori non delegati): le delibere e gli atti del cda sono espressione di

collegialità e perciò tutti i soci sono responsabili, anche quelli contrari o assenti, che non si siano

colpevolmente impegnati per prevenire o impedire l’attività dannosa degli altri amministratori (culpa in

vigilando). Per togliersi da responsabilità (esonero preventivo individuale) essi devono far annotare il

proprio dissenso nel libro delle adunanze e darne notizia al collegio sindacale.

L’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori deve essere deliberato dall’assemblea

ordinaria oppure dal collegio sindacale a maggioranza di 2/3 (e dal curatore fallimentare o dal

commissario liquidatore) entro 5 anni dalla cessazione dell’amministratore in carica: il fine infatti non è

quello di rimuovere gli amministratori (basa la revoca), ma di farsi risarcire dei danni subiti. L’azione

comporta la revoca automatica dall’ufficio se è approvata con voto favorevole di almeno 1/5 del capitale.

Infine, possono promuovere l’azione anche azionisti di minoranza rappresentanti almeno 1/5 del capitale

o 1/40 (2,5%) nelle quotate (salvo minore previsione statutaria), in caso di inerzia del gruppo di comando

(talvolta collusa con gli amministratori da essa stessa eletti). NB: tale azione va comunque a reintegrare il

patrimonio sociale, non quello dei soci minoritari.

La società può rinunciare all’esercizio dell’azione o pervenire ad una transazione con gli amministratori,

ma ciò va deliberato dall’assemblea (con voto contrario di meno di 1/5 del capitale o 1/20 nelle quotate).

Se promossa dalla minoranza, essa stessa o la società possono rinunciarvi o giungere a transazione, ma

ogni corrispettivo deve andare sempre alla società.

Verso i creditori sociali: Gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali per l’inosservanza

degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Presupposto di

responsabilità è quindi il danno colposo al credito di terzi, purché il patrimonio sociale sia insufficiente

per il soddisfacimento dei loro crediti. 54

In caso di fallimento, l’azione può essere promossa solo dal curatore, al fine di aumentare la massa attiva

fallimentare nella sua totalità (non solo quella di un singolo creditore).

Anche se l’azione dei creditori è indipendente da quella della società sopra descritta, nel caso in cui

l’azione sociale sia già stata esperita e il relativo patrimonio sia stato reintegrato, i creditori non potranno

più esercitare l’azione. Lo stesso avviene in caso di transazione con la società, salva la possibilità dei

creditori di impugnare la transazione stessa.

Nella pratica, questa azione è poco usata: i creditori preferiscono le ingiunzioni o far fallire la società.

Verso i singoli soci o i terzi: Gli amministratori sono responsabili verso singoli soci o terzi che 1) siano

stati direttamente danneggiati (non indirettamente, come parte della società), 2) da atti dolosi o colposi

degli amministratori. Esempio può essere un falso in bilancio che induca i soci a sottoscrivere un aumento

di capitale o una banca a concedere un fido. L’azione si prescrive in 5 anni dall’atto pregiudizievole.

NB: tutte le azioni presentate non sostituiscono, ma si aggiungono a quelle ordinarie.

La consultazione assembleare toglie la responsabilità degli atti degli amministratori? Anche quando lo

Statuto preveda una preventiva consultazione con l’assemblea, essendo quest’ultima organo

irresponsabile, sono gli amministratori ad avere la responsabilità esclusiva dell’azione (anche se

autorizzati). Dall’altro lato, ciò vuole anche dire che i pareri o le autorizzazioni dell’assemblea non sono mai

vincolanti e, per questo, essi possono decidere di astenersi dall’adempiervi.

Che disciplina si applica ai direttori generali? I direttori generali sono dirigenti che svolgono attività di alta

gestione, ossia sono al vertice della gerarchia dei lavoratori subordinati dell’impresa ed operano in rapporto

diretto con gli amministratori. Essi, essendo investiti di ampi poteri decisionali, sono parificati agli

amministratori nella responsabilità penale. Inoltre, se nominati dall’assemblea o dallo statuto, essi hanno

anche uguale responsabilità civile degli amministratori.

IL COLLEGIO SINDACALE

Che cos’è il collegio sindacale? Il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della società per azioni,

con funzioni di vigilanza sull’amministrazione della società.

Com’è composto il collegio sindacale? Nelle non quotate, esso si compone di tre o cinque membri effettivi

(struttura semirigida), soci o non soci, secondo quanto stabilito dallo Statuto (devono essere nominati

anche due supplenti). Nelle società quotate, devono esservi almeno tre sindaci e due supplenti (struttura

elastica), ma lo Statuto può liberamente determinarne un numero maggiore.

Chi nomina i sindaci? I primi sindaci sono nominati dall’atto costitutivo; dopo dall’assemblea ordinaria. La

legge o lo statuto possono tuttavia riservare la nomina di uno o più sindaci allo Stato o ad enti pubblici che

abbiano partecipazioni nella società oppure ai possessori di strumenti finanziari partecipativi. Nelle quotate

(dal 1998), almeno un membro effettivo (due se vi sono più di 3 sindaci) deve essere eletto dalla minoranza

con voto di lista (ma non è “sindaco della minoranza”: può esserlo solo su previsione statutaria). I sindaci

rimangono in carica per 3 esercizi (con prorogatio fino alla nomina dei successivi).

La nomina e la cessazione dell’ufficio dei sindaci va iscritto dagli amministratori a Registro delle imprese.

Quali requisiti di professionalità ed onorabilità esistono per diventare sindaco di una spa?

 Nelle non quotate, almeno un sindaco effettivo ed uno supplente devono essere scelti fra gli iscritti

nel registro dei revisori legali (persone fisiche e società) del Ministero dell’economia; gli altri sindaci

possono invece essere scelti anche fra tutti gli albi professionali del Ministero della Giustizia o tra i

professori universitari di ruolo in materie economico-giuridiche. NB: in caso di attribuzione ai

sindaci anche del controllo contabile, tutti i sindaci devono essere revisori legali.

 Nelle quotate, vi sono specifici requisiti di professionalità e di onorabilità fissati dal regolamento

del Ministro della Giustizia. L’atto costitutivo deve inoltre prevedere limiti al cumulo degli incarichi

(anche nelle aperte; nelle chiuse solo facoltativamente).

NB: In tutte le spa, i sindaci devono pubblicare alla nomina i propri incarichi attuali 55

Quali cause di ineleggibilità sussistono per i sindaci? Innanzitutto, valgono le cause di ineleggibilità dettate

per gli amministratori. Inoltre, non possono essere sindaci:

1. Indipendenza privata: Coniuge, parenti, affini entro 4° gr. degli amministratori della società, delle

controllate e controllanti o sottoposte a comune controllo (oltre agli amministratori di tali società)

2. Indipendenza professionale: persone legate alla società, alle sue controllate e controllanti e a

quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di

consulenza o prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale

3. Altre cause previste dallo statuto ed eventuali limiti statutari al cumulo degli incarichi (obbligatori

se la soc. è quotata o aperta)

Come è garantita l’indipendenza “ex post” dei sindaci? Una volta eletti i sindaci, per garantire indipendenza

dalla società, è stabilita la predeterminazione ed invariabilità del compenso (oltre che l’obbligo del

compenso: non si può mai rinunciarvi) per l’intera durata della carica (3 esercizi). Inoltre, a differenza degli

amministratori, la revoca dei sindaci può avvenire solo su approvazione del tribunale della delibera

assembleare della revoca per giusta causa (es mancato adempimento ai propri doveri; mai può essere totlo

un sindaco dalla sola assemblea, nemmeno se deliberato da più di 1/5 del capitale, nemmeno se riduco il

numero totale dei sindaci ex statuto). I sindaci nominati dallo Stato o da enti pubblici, infine, possono

essere revocati solo dall’ente che li ha nominati.

Esistono cause di decadenza? Si decade dall’ufficio di sindaco per il sopraggiungere di una delle cause di

ineleggibilità, nonché per la sospensione o la cancellazione dal registro dei revisori. Decade inoltre il

sindaco che, senza giustificato motivo, non assista alle assemblee o diserti due riunioni di cda, del comitato

esecutivo o del collegio sindacale in uno stesso esercizio.

Da chi viene sostituito il sindaco? In caso di morte, rinuncia o decadenza, esso viene sostituito dai supplenti

in ordine di età, fermo restando che un componente del collegio deve essere iscritto nell’albo dei revisori

contabili. I nuovi sindaci restano in carica fino alla successiva assemblea che nomina i nuovi.

Come si svolge la funzione di controllo dei sindaci? Il collegio sindacale deve effettuare il controllo

dell’amministrazione, per verificare che si svolga nel rispetto della legge, dell’atto costitutivo, dei principi di

corretta amministrazione (in particolare dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e

contabile e del suo concreto funzionamento) e, nelle quotate, anche dell’attuazione delle regole di

governante previste da codici di comportamento. Si tratta di un controllo globale e sintetico, che può

diventare analitico in circostanze sospette. Non si tratta mai di un giudizio nel merito dell’amministrazione,

ma solo della sua legittimità sostanziale.

Tale funzione di controllo dà ai sindaci diversi poteri/doveri:

 Poteri ispettivi: Potere individuale di ispezione e controllo e potere collegiale di richiesta di

informazioni e notizie agli amministratori sulla gestione in generale o su determinati affari (nelle

quotate potere anche individuale). Essi hanno l’obbligo di intervenire alle riunioni di assemblea,

cda, comitato esecutivo. Essi devono scambiare informazioni con i sindaci di controllate e con i

soggetti incaricati del controllo contabile. Gli amministratori hanno obblighi informativi (almeno

trimestrali) rispetto al collegio sindacale: devono riferire sull’andamento della gestione, sulle

operazioni di maggior rilievo, su quelle a rischio di interesse degli amministratori.

 Poteri reattivi: Potere di impugnativa delle delibere del cda e del comitato esecutivo. potere

collegiale di convocazione dell’assemblea in caso di inerzia/ingiustificato ritardo degli

amministratori e qualora vi siano fatti censurabili che lo rendano opportuno (nelle quotate il potere

è attribuito anche solo a 2 sindaci). Nelle quotate, ciascun sindaco individualmente può convocare il

cda ed il comitato esecutivo. Infine, il collegio può promuovere il controllo giudiziario ex art. 2409

sugli amministratori, nonché l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori (nelle

quotate anche la Consob può farlo se ritiene che vi siano irregolarità nell’azione del collegio

sindacale e vi è urgenza). NB: Rischio per i sindaci è che il giudice trovi anche loro colpe.

L’attività di controllo del collegio sindacale può anche essere sollecitata dai soci: il collegio è obbligato solo

a tenerne conto nella relazione annuale d’assemblea. Se però la denuncia è di almeno il 5% del capitale (2%

nelle quotate; percentuali riducibili statutariamente), allora il collegio sindacale deve indagare senza ritardo

sui fatti denunciati e presentare i risultati ed eventuali proposte in assemblea. 56

I sindaci hanno la funzione di revisione legale dei conti? In passato era loro competenza. Oggi, il controllo

dei conti è in generale affidato a revisori esterni. Tuttavia, lo statuto inoltre può prevedere che il collegio

sindacale svolga anche la revisione legale dei conti, ma ciò non è consentito a: 1) società che devono

redigere il bilancio consolidato; 2) società qualificate come enti di interesse pubblico (società aperte,

banche, assicurazioni, etc).; 3) per le società che controllano o sono controllate o sono soggette a comune

controllo con un ente di interesse pubblico, salvo eccezioni indicate dalla Consob.

NB: Se i sindaci svolgono la revisione dei conti, essi devono essere tutti iscritti all’apposito registro.

Come funziona il collegio sindacale? Il collegio sindacale è un organo collegiale, rappresentato da un

proprio presidente, nominato dall’assemblea tra i sindaci (nelle quotate, il presidente deve esser il sindaco

eletto dalla minoranza). Il collegio si deve riunire almeno ogni 90 giorni (anche per via telematica, se

previsto dallo statuto). Esso è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e

delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Delle riunioni deve essere redatto il verbale, sottoscritto da

tutti i presenti e trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio. I sindaci possono

avvalersi di dipendenti ed ausiliari, a propria responsabilità e a proprie spese (tranne nelle quotate).

Quali responsabilità hanno i sindaci? Al pari degli amministratori, i sindaci devono adempiere ai propri

doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico. I sindaci sono in particolare

responsabili, anche penalmente, della verità delle proprie attestazioni e devono conservare il segreto

professionale. In caso di mancato adempimento ai propri doveri, essi rispondono solidalmente dei danni. I

sindaci infine sono responsabili in solido con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi ultimi,

qualora il danno non si sarebbe prodotto con un controllo adeguato (culpa in vigilando). L’azione di

responsabilità contro i sindaci segue la disciplina dell’azione di responsabilità contro gli amministratori.

LA REVISIONE LEGALE DEI CONTI

Chi opera la revisione legale dei conti? Dal 2003 (dal 1974 per le quotate), la revisione legale è esercitata da

un revisore legale o da una società di revisione; se lo statuto lo prevede e se è consentito dalla legge (non è

possibile nel dualistico o monistico), la revisione può essere affidata ai sindaci.

Quali società/persone possono effettuare il controllo legale dei conti? Nelle società chiuse, ogni revisore o

società di revisione iscritto a registro dei revisori presso il ministero dell’economia; nelle società aperte

uguale, ma tali società/persone sono assoggettate alla vigilanza Consob per l’incarico; nelle quotate e in

generale negli enti di interesse pubblico, si deve essere una società di revisione sottoposta alla vigilanza

della Consob (specifico albo con maggiori requisiti di indipendenza e con più controlli e divieti: es divieto

per i revisori di prestare servizi ulteriori; disciplina del trasferimento di personale tra revisore e revisionato).

Chi nomina il revisore esterno? Il revisore è nominato per la prima volta nell’atto costitutivo e

successivamente l’incarico è conferito dall’assemblea, su proposta dell’organo di controllo (nelle quotate la

delibera va trasmessa alla Consob che può bloccare la nomina). L’assemblea determina il compenso.

Quanto dura l’incarico? Nelle non quotate, la durata è di 3 esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea

convocata per l’approvazione del bilancio ed incarico rinnovabile senza limiti. Nelle quotate, incarico di 9

esercizi (7 per le persone fisiche) e poi 3 esercizi di “cooling-off” (per combattere “l’abitudine di revisione”),

in cui va utilizzato un nuovo revisore.

Quali requisiti di indipendenza deve avere il revisore? E’ previsto che tra la società soggetta a revisione e il

revisore (o la società di cui fa parte) non devono sussistere relazioni finanziarie, d’affari, di lavoro o di altro

genere, anche indirette, tali da indurre un terzo informato a trarre la conclusione che l’indipendenza del

revisori risulti compromessa. Se cause di non indipendenza sopravvenissero, il revisore dovrebbe

abbandonare il proprio incarico.

Il revisore è revocabile dalla società? L’incarico può essere revocato dall’assemblea solo per giusta causa,

sentito il parere dell’organo di controllo. Oggi non è più necessario il decreto di approvazione del tribunale,

ma la società deve informare tempestivamente l’autorità di vigilanza (il ministero dell’economia o la

Consob per le quotate) e dare spiegazioni su tale scelta. Inoltre, contestualmente alla delibera di revoca

deve esservi la nomina del nuovo revisore dei conti. 57

Quali funzioni ha il revisore dei conti?

 Verifica della regolare tenuta della contabilità e della corretta rilevazione dei fatti di gestione (in

passato era almeno trimestrale, oggi è libera scelta del revisore, ma è rimasta la consuetudine).

 Verifica della corrispondenza del bilancio (e del consolidato) con le risultanze contabili e sua

conformità alla legge

 Presentazione di una relazione contenente un giudizio sul bilancio (e sul consolidato). Può essere:

a) Giudizio positivo senza rilievi: Il bilancio è conforme alla legge.

b) Giudizio positivo con rilievi: Il bilancio contiene alcune poste contabili che avrebbero potuto

essere scritte in modo migliore.

c) Giudizio negativo: Il bilancio non è chiaro, non è veritiero o non è corretto.

d) Dichiarazione di impossibilità ad esprimere un giudizio: mancano dei documenti o vi sono

inaspettate difficoltà di analisi che impediscono un’efficace valutazione.

In caso di giudizio positivo, con o senza rilievi, si riduce la legittimazione sull’impugnativa del

bilancio: serve almeno il 5% del capitale (o la Consob) e in ogni caso il bilancio è inattaccabile

all’approvazione del successivo.

In caso di giudizio negativo o di dichiarazione di impossibilità, ne va data immediata comunicazione

alla Consob per future indagini.

 Dà pareri sulla congruità del prezzo di emissione in caso di aumento del capitale con esclusione

dell’opzione, sulla congruità del rapporto di cambio in caso di fusione e scissione, sulla distribuzione

di acconti sui dividendi e sulla determinazione del valore delle azioni per recesso

 Effettua un controllo sulla valutazione dei conferimenti in natura in caso di aumento del capitale

z

Quali poteri hanno i revisori? Essi hanno il diritto di ottenere dagli amministratori tutti i documenti e le

notizie utili per la revisione e può procedere autonomamente ad accertamenti, ispezioni e controlli. Nelle

quotate, deve riferire alla Consob e ai sindaci ogni irregolarità. Essi sorvegliano anche le controllate.

Quali responsabilità hanno i revisori? Essi devono adempiere ai propri doveri con diligenza professionale.

Essi sono responsabili della verità delle attestazioni, hanno il dovere del segreto professionale e devono

conservare i documenti o le carte di lavoro per 10 anni dalla revisione. Essi rispondono in solido con gli

amministratori per i danni derivanti dall’adempimento dei loro doveri (ma tale responsabilità si prescrive in

5 anni dalla relazione di revisione).

I CONTROLLI ESTERNI DELL’AUTORITA’ GIUDIZIARIA E DELLA CONSOB

In cosa consiste il controllo giudiziario sulla gestione? Il controllo giudiziario ex 2409 è una forma di

intervento dell’autorità giudiziaria nella spa per ripristinare la legalità dell’amministrazione della stessa. Il

procedimento può essere attuato se vi è fondato sospetto che gli amministratori (non i sindaci) in

violazione dei propri doveri abbiano compiuto gravi irregolarità che possano provocare danno alla società

(es tenuta irregolare della contabilità, conflitti di interesse). Tali irregolarità sono denunciabili da:

 Soci (di qualsiasi categoria) che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale (nelle aperte il

5%), riducibili statutariamente.

 Collegio sindacale (o consiglio di sorveglianza o comitato per il controllo della gestione).

 Consob, ma solo nelle quotate (se sospetti irregolarità nel controllo dei sindaci)

 PM, ma solo nelle società aperte

Il procedimento inizia con una fase istruttoria per accertare l’esistenza delle irregolarità (sentendo

amministratori e sindaci e ispezionando la società). Tale ispezione può essere bloccata e il procedimento

sospeso dalla maggioranza mediante nomina di nuovi amministratori e sindaci “di adeguata

professionalità” con l’incarico di accertare le violazioni ed eliminarle.

Se ciò non bastasse, il tribunale può o prendere provvedimenti cautelari (per evitare ulteriori irregolarità) e

convocare l’assemblea per deliberazioni conseguenti, o, nei casi più gravi, può revocare gli amministratori

(e eventualmente anche i sindaci) e nominare un amministratore giudiziario. Egli ha la rappresentanza

58

della società, può compiere atti di ordinaria amministrazione (straordinaria solo su autorizzazione del

presidente del tribunale) e può proporre l’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci. Prima

della scadenza del mandato, egli deve convocare l’assemblea per la nomina di nuovi amministratori e

sindaci o proporre lo scioglimento della società.

Qual è il ruolo invece della Consob? La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa è un organo

pubblico di vigilanza sul mercato dei capitali nato nel 1974. Essa ha sede a Roma ed una sede secondaria

operativa a Milano. Nata come organo di controllo della borsa, controlla ora tutti i mercati mobiliari e dei

soggetti che vi operano.

La Consob prescrive alle quotate vari obblighi informativi: ad esempio, essa richiede che le società quotate

ed aperte informino tempestivamente il pubblico di qualsiasi fatto societario che possa influire

sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari. La Consob può inoltre richiedere che siano resi pubblici

notizie e documenti o provvedervi direttamente in caso di inottemperanza. Inoltre prescrive la

pubblicazione periodica dei documenti contabili.

La Consob ha ampi poteri di indagine, soprattutto per verificare la verità delle informazioni fornite. Essa

può disporre sanzioni amministrative e giungere fino alla sospensione dalla quotazione.

IL MODELLO DUALISTICO

Com’è composto il sistema dualistico? Esso, di ispirazione tedesca, prevede, oltre all’assemblea, la presenza

di un consiglio di sorveglianza di nomina assembleare e di un consiglio di gestione, nominato dal consiglio

di sorveglianza. Il controllo contabile è affidato, senza eccezioni, ad un revisore esterno.

Com’è regolato il consiglio di sorveglianza? Esso ha funzioni di controllo proprie del collegio sindacale

(possono assistere alle assemblee del consiglio di gestione, può utilizzare l’azione ex art 2409, il consiglio ha

poteri e diritti di informazioni simili a quelli del collegio sindacale), e ha funzioni di indirizzo della gestione

che nel sistema tradizionale sono proprie dell’assemblea: il consiglio di sorveglianza infatti nomina e revoca

i componenti del consiglio di gestione, approva il bilancio e, se previsto dallo Statuto, approva le operazioni

strategiche e i piani industriali/finanziari del consiglio di gestione.

Il consiglio è composto da almeno tre membri, che possono anche essere soci. I primi componenti sono

nominati dall’atto esecutivo, poi dall’assemblea ordinaria. Nelle quotate almeno un componente è eletto

dalla minoranza. Almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti al registro dei revisori contabili.

Esistono specifici requisiti di indipendenza: non possono essere eletti coloro che sono legati alla società da

rapporti di lavoro o consulenza di qualunque tipo. Inoltre, si applicano le cause di ineleggibilità e decadenza

previste per gli amministratori (e nelle quotate anche quelle per i sindaci, oltre ai requisiti di professionalità

e di onorabilità fissati dal ministero della giustizia e al limite del cumulo degli incarichi Consob).

La carica dei membri dura 3 esercizi ed essi sono rieleggibili, salvo diversa previsione statutaria. Essi sono

liberamente revocabili, anche senza giusta causa salvo risarcimento del danno: è tuttavia necessario che la

delibera di revoca sia approvata con voto favorevole di almeno il 20% del capitale.

Alle deliberazioni del consiglio di sorveglianza si applica le disciplina di validità del cda. I componenti sono

responsabili se non adempiono ai propri doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e sono

responsabili in solido con gli amministratori per culpa in vigilando.

Com’è regolato il consiglio di gestione? Il consiglio di gestione ha le stesse funzioni del cda ed è regolato in

modo sostanzialmente identico, con alcune differenze. Esso ha almeno 2 componenti, eletti dal consiglio di

sorveglianza. I suoi componenti non possono essere eletti consiglieri di sorveglianza. Non trova

applicazione il meccanismo di cooptazione: vanno subito sostituiti. L’azione sociale di responsabilità a loro

carico può essere promossa anche dal consiglio di sorveglianza a maggioranza e, se 2/3 sono a favore, allora

vi è anche revoca automatica dall’ufficio.

Perché è poco usato? Per il tradizionalismo, molta burocrazia interna, struttura organizzativa pesante. 59

IL MODELLO MONISTICO

Com’è composto il sistema monistico? Il sistema monistico, di ispirazione anglosassone, vi è un consiglio di

amministrazione e un comitato per il controllo sulla gestione (amministratori non esecutivi) al suo interno.

Anche nel sistema monistico, il controllo contabile è inderogabilmente affidato ad un revisore esterno.

Com’è regolato il consiglio di amministrazione? Esso svolge le stesse funzioni e ha la stessa disciplina di

quello del sistema tradizionale. L’unica grande differenza è la presenza dell’organo di controllo al suo

interno: per questo motivo, almeno 1/3 dei componenti del cda deve essere in possesso dei requisiti di

indipendenza stabiliti per i sindaci.

Com’è regolato il comitato per il controllo sulla gestione? I componenti del comitato per il controllo sulla

gestione sono nominati dal cda (che ne sceglie anche il numero, almeno 3 nelle quotate) fra i suoi stessi

consiglieri in possesso dei necessari requisiti di indipendenza. Almeno uno dei componenti deve essere

iscritto nel registro dei revisori contabili. Essi non devono essere né membri del comitato esecutivo, né

devono svolgere funzioni gestorie (neppure in controllanti o controllate). Nelle quotate, l’amministratore

indipendente eletto dalla minoranza è di diritto componente del comitato di controllo e lo presiede.

Il comitato svolge funzioni sovrapponibili a quelle del collegio sindacale, ma non ha l’obbligo con pena la

revoca di assistere alle adunanze del cda e del comitato esecutivo. Nelle quotate esso può procedere in

ogni momento ad ispezioni e controlli e può avvalersi di dipendenti della società.

Il comitato si deve riunire almeno ogni 90 giorni. Quorum costitutivo è la maggioranza dei componenti e

deliberativo è la maggioranza assoluta dei presenti.

IL BILANCIO D’ESERCIZIO

Che cos’è il bilancio? Il bilancio d’esercizio è il documento contabile che rappresenta in modo chiaro,

veritiero e corretto la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società alla fine dell’esercizio. Il

bilancio è lo strumento legale di informazione contabile sulla situazione del patrimonio e sulla redditività

della società; esso ha inoltre rilievo per fini tributari.

Di quali tavole si compone il bilancio civilistico? Esso si compone di:

 Stato Patrimoniale: rappresenta la composizione del patrimonio della società, dividendo tra attivo

(crediti verso soci per versamenti, immobilizzazioni, attivo circolante, ratei e risconti attivi) e

passivo (patrimonio netto, fondo per rischi ed oneri, fondo TFR, debiti, ratei e risconti passivi).

La valutazione avviene in generale al costo storico (di acquisto o di produzione), rettificato al valore

di realizzo per l’attivo circolante e al metodo del patrimonio netto per le partecipazioni.

 Conto Economico: espone il risultato economico attraverso la rappresentazione di costi ed oneri

sostenuti, nonché dei ricavi e degli altri proventi conseguiti nell’esercizio (valore della produzione,

costi della produzione, proventi/oneri finanziari, rettifiche di valore delle attività finanziarie,

proventi/oneri straordinari).

 Nota Integrativa: fornisce una serie di informazioni su criteri di valutazione utilizzati, composizione

delle principali voci, numero di dipendenti, compensi di amministratori e sindaci, numero e tipo di

azioni, finanziamenti dei soci alla società, etc.

 Relazioni sulla gestione degli amministratori, un resoconto sulla società (in particolare sui fatti di

rilievo avvenuto dopo la chiusura dell’esercizio) e sull’evoluzione futura prevedibile.

 Relazione dei sindaci e dei revisori contabili sulla bontà del bilancio e dei criteri utilizzati.

Esistono eccezioni alla struttura civilistica del bilancio? Ne esistono tre. In primo luogo, esiste una forma

abbreviata del bilancio per quelle società che non superano determinate dimensioni di attivo, fatturato e

dipendenti: tale bilancio semplificato ha meno voci dello stato patrimoniale e del conto economico, nonché

ha una nota integrativa più ridotta.

Esiste poi dal 2005 il bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali, oggi obbligatorio per tutte

le società aperte, le banche, gli intermediari finanziari e le assicurazioni, facoltativo per le spa (la scelta è

però è irreversibile) e vietato alle società che possono redigere il bilancio in forma abbreviata. 60

Infine, dal 1991 esiste l’obbligo di redigere il bilancio consolidato da parte della capogruppo (società di

capitali o cooperative che controllino società di capitali; NB: controllo = partecipazione, non contrattuale),

in aggiunta a quello di esercizio. Sono esonerati i gruppi di minore dimensione e le subholding (in quanto è

la capogruppo a farlo, a meno che esse non siano quotate). Tale bilancio consolidato ha la stessa struttura

del bilancio tradizionale (escludendo però alcune voci quali partecipazioni ed utili interni, crediti e debiti

interni, proventi e oneri da operazioni interne), ma non è assoggettato ad approvazione da parte

dell’assemblea, bensì costituisce atto degli amministratori. E’ tuttavia sottoposto a pubblicità legale.

Come si compone il procedimento di formazione del bilancio? Il cda (o il consiglio di gestione) predispone

un progetto di bilancio: tale redazione non può essere delegata al comitato esecutivo o agli amministratori

delegati, ma può cooperare con un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari,

specificatamente incaricato (il quale attesta la correttezza del bilancio e, a tale riguardo, sarà soggetto alle

stesse norme in tema di responsabilità degli amministratori.

Il progetto di bilancio viene comunicato al collegio sindacale, il quale, se esercita la revisione legale dei

conti, dovrà redigere anche la relazione del revisore sul bilancio stesso. Il bilancio verrà quindi depositato in

sede della società almeno 15 giorni prima dell’assemblea (e sul sito internet per le società aperte almeno

21 giorni prima). L’assemblea può approvare o respingere il bilancio, ma può anche modificarlo. Entro 30

giorni il bilancio va poi depositato in Registro.

All’approvazione del bilancio successivo, le azioni di annullabilità o nullità non sono più esercitabili. Inoltre,

se non vi sono rilievi del revisore contabile, la delibera sarà in quel lasso di tempo impugnabile solo da

almeno il 5% del capitale sociale o dalla Consob (nelle quotate).

LA DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI

Quando sorge il diritto agli utili in capo ai soci? Diversamente dalle società di persone, dove l’approvazione

del bilancio fa sorgere il diritto dei soci agli utili, nelle spa è necessaria un’ulteriore e distinta deliberazione.

L’assemblea dei soci delibera sulla distribuzione degli utili (nei sistemi classico e monistico ciò avviene in

concomitanza con l’approvazione del bilancio).

Quali vincoli esistono alla distribuibilità degli utili? 1) Se vi è perdita del capitale sociale, esso va reintegrato

prima di poter distribuire utili; 2) Il 5% degli utili va messo a riserva legale (a meno che essa non abbia già

raggiunto il 20% del capitale sociale); 3) Possono esistere eventuali riserve statutarie; 4) Soci fondatori,

promotori ed amministratori possono ex statuto dover ricevere utili, computati sugli utili netti di esercizio.

In sostanza, solo gli utili distribuibili di esercizio e gli utili accertati e non distribuiti degli esercizi precedenti

(riserve disponibili e utili portati a nuovo) possono essere distribuiti.

Come vanno distribuiti gli utili tra i soci? In generale, in proporzione alle quote, ma lo Statuto può

prevedere categorie di azionisti con particolari condizioni, come le azioni privilegiate o postergate; esso

può inoltre riconoscere una maggiorazione dei dividendi agli azionisti che abbiano conservato le azioni per

almeno un certo periodo (necessariamente più di un anno), ma nel limite massimo del 10% del dividendo e

dello 0,5% del capitale per ogni azionista.

Che cosa succede se si sono distribuiti utili poi rivelatisi inesistenti? Ciò può succedere in due casi. Nel caso

di utili fittizi (ossia utili inesistenti) che hanno dato vita a dividendi agli azionisti in buona fede e sulla base

di utili di un bilancio regolarmente approvato, non vi è obbligo di restituzione dei dividendi. Le spa possono

inoltre distribuire acconti sui dividendi se il loro bilancio è assoggettato a revisione legale dei conti secondo

il regime degli enti di interesse pubblico. Questa possibilità deve essere prevista dallo statuto e deve essere

basata su un prospetto contabile ed una relazione degli amministratori. Gli acconti riscossi in buona fede

non sono restituirli, anche se gli utili si siano poi rivelati inesistenti.

LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO

Qual è il processo di modificazione dello statuto? Le modificazioni dello statuto sono competenza

dell’assemblea straordinaria, con le relative maggioranza (talvolta aumentate per alcune modifiche). Le

delibere erano originariamente soggette ad omologazione da parte del tribunale, ma oggi sono affidate al

61

notaio (il controllo giudiziario è eventuale e facoltativo). Il notaio che verbalizza la delibera (in atto

pubblico) verifica l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge e ne richiede l’iscrizione a Registro

entro 30 giorni (pubblicità costitutiva: non produce effetti fino all’iscrizione). Se le condizioni invece non

fossero state inadempiute, gli amministratori hanno 30 giorni per convocare l’assemblea per prendere

provvedimenti o il tribunale per verificare gli adempimenti; in caso di inerzia degli amministratori, la

delibera è definitivamente inefficace.

Come sono tutelate le minoranze? In presenza di modifiche di particolare gravità, è riconosciuto il diritto di

recesso dalla società, notevolmente ampliato dal 2003. Possono recedere tutti i soci che non hanno

concorso all’assunzione della delibera, ossia i soci assenti, dissenzienti o astenuti. Dal 2003 è possibile

anche il recesso parziale, ossia solo su una parte della partecipazione (non ammesso nelle srl).

In quali casi è permesso il recesso? In passato le cause di recesso erano solo cambiamento di oggetto

sociale, trasformazione e trasferimento della sede all’estero. La disciplina attuale (2003) prevede:

 Cause inderogabili: 1) modifica significativa dell’oggetto sociale; 2) trasformazione della società; 3)

spostamento della sede sociale all’estero; 4) revoca dello stato di liquidazione; 5) eliminazione di

una o più cause di recesso derogabili o statutarie; 6) modificazione dei criteri di valutazione delle

azioni in caso di recesso; 7) modificazioni dello statuto su diritto di voto e patrimoniali; 8) nelle

società a tempo indeterminato con preavviso di 180 giorni (allungabile statutariamente ad un anno

e fissando un periodo iniziale minimo di non-recesso, massimo di un anno); 9) entrata o uscita da

un gruppo societario, modifiche della controllante (trasformazione, cambiamento oggetto sociale);

10) nei casi di soppressione di clausole compromissorie o esclusione dalla quotazione in borsa

 Cause derogabili (dallo statuto): 1) proroga del termine di durata della società; 2) introduzione o

rimozione di vincoli sulla circolazione delle azioni (NB: qui non può esserci recesso parziale).

 Cause statutarie: ulteriori cause eventualmente previste dallo Statuto (es fusione, etc). NB:

l’introduzione di cause statutarie è possibile solo per le non quotate.

Come va espressa la volontà di recedere? Il recesso deve essere comunicato con lettera raccomandata alla

società entro 15 giorni dall’iscrizione a Registro della delibera che lo legittima (30 giorni se non si tratta di

una delibera). Le azioni vanno depositate nella sede della società e non possono essere cedute.

Come avviene il processo di rimborso al socio recedente? Innanzitutto, la società può sottrarsi al rimborso

delle azioni se entro 90 giorni dal recesso revoca la delibera. Altrimenti, se non cambia la delibera, la

società deve offrire in opzione tali azioni agli altri soci (e ai possessori di obbligazioni convertibili) in

proporzione alle azioni possedute. La parte non acquistate dai soci può essere collocata sul mercato. La

parte ancora rimanente viene rimborsata mediante acquisto da parte della società, rispettando il limite

degli utili distribuibili e delle riserve disponibili. In impossibilità all’acquisto di azioni proprie, deve essere

convocata l’assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale o lo scioglimento della

società (obbligatoria se i creditori si oppongono alla riduzione del capitale). Non c’è termine per il rimborso

(≠ società di persone: 6 mesi).

Com’è calcolato il valore del rimborso al socio recedente? Mentre in passato il valore da rimborsare era pari

ad una mera proporzione del capitale netto, oggi, più equamente, nelle non quotate si tiene conto della

“consistenza patrimoniale” della società e delle sue “prospettive reddituali” (criterio misto patrimoniale-

reddituale), corretto dall’eventuale valore di mercato delle azioni. Nelle società quotate, invece, il valore di

liquidazione è determinato come media aritmetica dei prezzi di chiusura nei 6 mesi precedenti alla

convocazione dell’assemblea. Il socio può contestare il valore proposto e chiedere quindi che se ne occupi

entro 90 giorni un esperto nominato dal tribunale.

Com’è regolato un aumento capitale sociale? L’aumento di capitale è a tutti gli effetti una modifica dello

statuto: perciò segue la disciplina sopra descritta, ma ha anche alcune norme specifiche. Un aumento reale

(o a pagamento) del capitale sociale è costituito dall’emissione di azioni, sottoscritte da soci attuali o da

terzi, con corrispondenti nuovi conferimenti.

A deliberare un aumento di capitale sociale è in generale l’assemblea straordinaria. Anche qui, serve il

controllo del notaio e il deposito entro 30 giorni a Registro come pubblicità costitutiva (prima l’aumento ha

efficacia solo inter partes). Tuttavia, lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il

capitale, specificando però l’ammontare massimo e la durata della delega (max 5 anni, rinnovabili): si parla

62

in tal caso di aumento delegato, anche se non è veramente delegata la decisione (è sempre dei soci,

tramite lo statuto). A tutela della minoranza, se l’aumento delegato va a conseguire un conferimento in

natura senza stima dell’esperto del Tribunale, il 20% dei soci possono richiedere una nuova valutazione

secondo il procedimento classico entro 30 giorni dall’iscrizione (prima di quel termine non è possibile

effettuare i conferimenti).

Non è consentito un aumento del capitale fino a che le azioni precedentemente emesse non siano

interamente liberate (la violazione non comporta nullità, ma gli amministratori rispondono in solido per

eventuali danni arrecati ai soci e ai terzi). Inoltre non vi devono essere perdite che rendano obbligatoria una

preventiva riduzione del capitale.

Come sono offerte le nuove azioni di un aumento reale del capitale? I soci attuali hanno il cosiddetto diritto

di opzione sulle nuove azioni: in generale quindi le nuove azioni andranno offerte agli azionisti ordinari, agli

azionisti di categoria e agli obbligazionisti convertibili. Il diritto di opzione ha la funzione di mantenere

inalterata la proporzione in cui ciascun socio partecipa (funzione amministrativa) e mantenere inalterato il

valore reale della partecipazione azionaria in presenza di riserve accumulata, valore che si ridurrebbe se

nuovi soci entrassero con prezzo inferiore a quello effettivo (funzione patrimoniale). Il diritto di opzione è

cedibile a pagamento a terzi.

Le azioni rimaste inoptate dai soci (oltre i 30 giorni dell’emissione per le non quotate, 15 per le quotate),

nelle non quotate, coloro che hanno esercitato il diritto di opzione hanno diritto di prelazione nella

sottoscrizione delle azioni inoptate, purché ne facciano richiesta all’atto dell’esercizio dell’opzione. Nelle

quotate, i diritti di opzione residui devono essere offerti nel mercato regolamentato dagli amministratori

per almeno cinque sedute di borsa. In caso di ulteriori residui, gli amministratori possono liberamente

collocare le azioni. La deliberazione di aumento di capitale deve fissare il termine, non inferiore a 30 giorni,

entro il quale le sottoscrizioni devono essere raccolte. Se l’aumento non è stato integralmente sottoscritto,

il capitale è aumentato parzialmente solo se la deliberazione lo abbia espressamente previsto, altrimenti

l’aumento di capitale è sempre inscindibile e la sottoscrizione parziale decade.

E’ possibile limitare il diritto di opzione? Sì, in quattro casi:

1. Il diritto di opzione è escluso per legge quando le azioni devono essere liberate mediante

conferimenti in natura (si parla di “non spettanza” del diritto di opzione).

2. Nelle società quotate, lo Statuto può escludere il diritto di opzione nei limiti del 10% del capitale

preesistente, purché il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia

confermato da apposita relazione della società di revisione contabile.

3. Il diritto d’opzione può essere escluso quando l’interesse della società lo esige, con delibera

approvata da oltre la metà del capitale sociale.

4. Il diritto di opzione può essere escluso quando le azioni devono essere offerte in sottoscrizione ai

dipendenti della società o di controllanti/controllate. Anche qui la delibera deve essere approvata

da oltre la metà del capitale sociale se il diritto di opzione è escluso per più di ¼ delle nuove azioni.

Nelle quotate questa regola non vale se l’aumento non supera l’1% del capitale totale.

a

La decisione di limitazione del diritto d’opzione è solitamente oggetto di delibera assembleare, ma può

essere delegata agli amministratori. Nei 15 giorni prima della delibera, gli amministratori devono

depositare una relazione sulle ragioni della esclusione dell’esclusione del diritto d’opzione. Nei primi due

casi di esclusione dell’opzione, l’emissione deve essere obbligatoriamente con sovrapprezzo (se la società

ha accumulato utili) in modo da ridimensionare il pregiudizio patrimoniale dei soci attuali. Tale valore va

determinato in base al patrimonio netto, tendendo conto delle azioni in borsa (se presenti) e chiedendo il

parere del collegio sindacale.

Il diritto di opzione non si considera escluso o limitato quando le azioni di nuova emissione sono

sottoscritte da banche o altri intermediari finanziari con l’obbligo di offrirli in opzione ai soci.

Com’è regolato un aumento nominale del capitale? Un aumento di capitale nominale (o gratuito) del

capitale è tale perché è privo di nuovi conferimenti dei soci, imputando a capitale invece riserve e altri fondi

disponibili della società (es riserve facoltative, utili portati a nuovo). L’aumento, per questo motivo, è solo

nominale, in quanto è un passaggio di fondi interni alla società, ponendoli a capitale, ossia rendendoli

stabilmente indisponibili. 63

L’aumento del capitale può essere effettuato o aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione o

emettendo nuove azioni, assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione a quelle già in circolazione.

Com’è regolata la riduzione reale del capitale? La riduzione reale del capitale dà luogo a corrispondente

rimborso ai soci del valore dei conferimenti e riduce il patrimonio netto sociale. La disciplina previgente

prevedeva come causa della riduzione reale del capitale l’esuberanza dello stesso per il perseguimento

dell’oggetto sociale. Oggi i soci possono sempre ridurlo, motivando tale operazione, eccetto nel caso in cui

il capitale scenderebbe sotto il capitale minimo (120.000 euro) e nel caso in cui la riduzione reale farebbe

cadere il rispetto del limite legale del rapporto obbligazioni/capitale.

Deliberata dall’assemblea straordinaria, la delibera di riduzione può essere eseguita solo 90 giorni dopo

l’iscrizione a Registro: entro questo termine, i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono fare

opposizione alla delibera di riduzione. Ciò sospende l’esecuzione fino al giudizio, ma il tribunale può

disporre che l’esecuzione avvenga se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori.

La riduzione reale può avere luogo mediante liberazione dei soci dall’obbligo di versamenti ancora dovuti,

mediante rimborso di capitale, mediante acquisto di azioni proprie della società e loro annullamento. Va in

ogni caso garantita la parità di trattamento: es riduzione proporzionale del valore nominale di tutte le

azioni, estrazione a sorte ed annullamento dietro rimborso del solo valore nominale (in questo caso però ai

soci sono conferite azioni di godimento per pareggiare il valore perso dal rimborso del solo valore

nominale: tramite esse, i soci partecipano agli utili, ma solo dopo che sia stato corrisposto agli altri soci

ordinari un dividendo pari all’interesse legale sul valore nominale e sono postergate nella liquidazione

rispetto a quelle ordinarie; tali azioni non hanno diritto di voto, eccetto specifica previsione statutaria).

Com’è regolata la riduzione nominale del capitale sociale? La riduzione del capitale sociale per perdite è

detta nominale in quanto consiste meramente nell’adeguare la cifra del capitale a quella veritiera, senza

comportare alcuna riduzione del patrimonio sociale o rimborso ai soci.

 Riduzione facoltativa: la riduzione è facoltativa se le perdite sono inferiori a 1/3 del capitale sociale

(avendo eroso tutte le riserve della società). Tale facoltà è utilizzata per essere in grado di poter

distribuire gli utili successivamente conseguiti, azione altrimenti vietata in presenza di perdite.

La riduzione non è possibile se si rompe il limite legale all’emissione delle obbligazioni.

 Riduzione obbligatoria: la riduzione è obbligatoria se il capitale è diminuito di oltre 1/3 per effetto

delle perdite. Se il minimo legale della società non è stato però intaccato, allora gli amministratori

(o i sindaci, in caso di interzia) devono convocare l’assemblea straordinaria, proponendo un bilancio

infraannuale che mostri la situazione patrimoniale aggiornata (depositato 8 giorni prima

dell’assemblea). L’assemblea prende gli opportuni provvedimenti: può ridurre il capitale o rinviare

a nuovo le perdite. Se però le perdite non diminuiscono a meno di 1/3, l’assemblea ordinaria che

approva il bilancio d’esercizio deve ridurre il capitale (o è disposta d’ufficio dal tribunale su azione

degli amministratori o dei sindaci).

Se il minimo legale è stato eroso, allora gli amministratori o i sindaci devono convocare d’urgenza

l’assemblea, che deve necessariamente deliberare o la riduzione del capitale sociale ed il

contemporaneo aumento ad una cifra almeno pari alla società, o la trasformazione della società, o

lo scioglimento della società.

a

NB: La perdita non va rilevata appena avviene (es durante l’anno potrei avere i primi sei mesi in perdita e

poi fare tutto il fatturato ad agosto se sono un hotel): gli amministratori debbono considerare se la perdita

sia stabile, ossia se non si riuscirà a coprirla entro l’esercizio

LO SCIOGLIMENTO DI UNA SPA

In quali circostanze una spa si può sciogliere? Distinguiamo 7 cause:

1. Decorso del termine di durata fissato dall’atto costitutivo, senza proroga dell’assemblea

straordinaria (con maggioranza rafforzata di 1/3 del capitale per le chiuse e diritto di recesso).

2. Conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta definitiva impossibilità di conseguirlo, a

meno che l’assemblea non modifichi l’oggetto sociale.

3. Impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea (es assenteismo, contrasti).

64

4. Riduzione del capitale per perdite al di sotto del limite legale, salvo che l’assemblea non deliberi

una riduzione e contemporaneo aumento oppure la trasformazione della società.

5. Delibera dell’assemblea straordinaria di scioglimento della società in seguito al recesso di uno o

più soci o di fronte all’impossibilità di rimborsare le azioni senza ridurre il capitale sociale o

all’opposizione dei creditori alla riduzione.

6. Deliberazione dell’assemblea straordinaria di scioglimento anticipato (magg. rafforzata di 1/3 del

capitale per le società chiuse).

7. Altre cause statutarie (es scadenza di una concessione, morte di un determinato socio).

a

Qual è la procedura una volta accertata la causa di scioglimento? Gli amministratori devono provvedere

all’iscrizione nel Registro delle imprese della relativa dichiarazione o della deliberazione assembleare che

dispone lo scioglimento. In mancanza, sarà il tribunale a farlo, su azione di un socio, amministratore o

sindaco (e gli amministratori sono personalmente responsabili per i danni alla società e ai terzi). Dal 2003,

l’iscrizione a Registro segna la decorrenza degli effetti connessi allo scioglimento (non più, come in passato,

al momento del verificarsi della causa di scioglimento): inizia quindi lo stato di liquidazione, che va anche

indicato nella denominazione della società.

Come si svolge il processo di liquidazione? Il procedimento di liquidazione si apre con la nomina di uno o

più liquidatori: tale nomina spetta all’assemblea straordinaria, salvo diversa previsione statutaria, che ne

fissa anche i poteri, il numero, le regole di funzionamento. Nell’inerzia assembleare, sono nominati dal

tribunale su istanza di singoli soci, amministratori sindaci. La nomina è soggetta ad iscrizione a Registro

delle imprese. Per i liquidatori valgono le stesse cause di ineleggibilità e di decadenza previste per gli

amministratori. I liquidatori possono essere revocati dalla assemblea straordinaria e, per giusta causa,

anche dal tribunale su istanza di soci, sindaci o del PM.

Gli amministratori restano in carica fino a tale nomina: essi sono responsabili della conservazione dei beni

sociali fino a tal giorno e per violazioni (es nuove operazioni) essi rispondono personalmente e

solidalmente. Il collegio sindacale continua la sua attività di controllo, anche nei confronti dei liquidatori.

L’assemblea ha un ruolo meno chiaro, in quanto è controverso se possa deliberare aumenti di capitale,

riduzioni, trasferimenti di sede, trasformazioni, etc (ma può certamente decretare fusioni). Può tuttavia

decretare in ogni momento (in assemblea straordinaria) la revoca dello stato di liquidazione (nelle chiuse

con maggioranza rafforzata di 1/3 del capitale): tuttavia è permesso ai soci dissenzienti, astenuti o assenti il

recesso e la revoca ha effetto solo 60 giorni dopo l’iscrizione per permettere ai creditori di proporre

opposizione a tale revoca.

Alla nomina dei liquidatori, gli amministratori devono consegnare i libri sociali, una situazione dei conti alla

data dello scioglimento ed un rendiconto della loro gestione relativo al periodo successivo all’ultimo

bilancio approvato. Da lì in poi, i liquidatori devono compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della

società, con adeguata diligenza e professionalità: in particolare, loro responsabilità è pagare i creditori

sociali e, pertanto, non possono ripartire beni tra i soci fino alla soddisfazione di tutti i creditori conosciuti o

all’accantonamento di somme necessarie per pagarli. I liquidatori sono personalmente responsabili per i

danni causati ai creditori. Se i fondi non bastano per ripagare i creditori, i liquidatori possono chiedere ai

soci i versamenti delle azioni non ancora liberate.

I liquidatori devono redigere ogni anno il bilancio e sottoporlo ad approvazione dell’assemblea e,

completata la liquidazione del patrimonio sociale, devono redigere il bilancio finale di liquidazione,

indicando la parte spettante a ciascun socio nella divisione dell’attivo (cosiddetto piano di riparto). Tale

bilancio va approvato dai singoli soci e non dall’assemblea (anche per approvazione tacita dopo 90 giorni).

Dopo tale approvazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal Registro. La

cancellazione dal Registro segna l’estinzione della spa, ma entro un anno i creditori possono chiedere il

fallimento. I creditori rimasti insoddisfatti possono agire contro i soci (fino alla concorrenza delle somme

riscosse ex bilancio finale di liquidazione), nei confronti dei liquidatori (per loro colpa o dolo) 65

LA SPA UNIPERSONALE E I PATRIMONI DESTINATI

Da quando sono state permesse le spa unipersonali? Il codice del 1942 vietava la costituzione di una spa uni

personale e sanciva la nullità di società senza la pluralità dei soci e l’illimitata irresponsabilità del socio che

possedesse la totalità delle azioni di una società. Lo stesso valeva per le srl. L’attuazione della XII Direttiva

Cee di armonizzazione del diritto societario ha determinato la nascita in Italia della srl unipersonale, poi

estesa, nel 2003, alle società per azioni.

Quali differenze sono previste rispetto alla disciplina della spa?

Responsabilità ante-iscrizione: il socio fondatore è sempre responsabile per gli atti prima dell’iscrizione

Conferimenti: i conferimenti o gli aumenti di capitale in denaro vanno versati subito integralmente

Trasparenza: negli atti e nella corrispondenza deve essere indicata l’unipersonalità della società. Nel

contempo, gli amministratori devono iscrivere a Registro i dati anagrafici dell’unico socio.

Conflitti di interesse: i contratti tra società e socio unico e le operazioni a favore dello stesso sono

opponibili solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazione del cda.

Responsabilità: è limitata, a parte per le obbligazioni sorte: 1) fino a non integrale versamento nei

conferimenti; 2) fino a quando non sia stata fatta la pubblicità dei suoi dati anagrafici. Fino al 2003, era

illimitatamente irresponsabile anche il socio che avesse anche altre spa/srl unipersonali o il socio unico

costituito da una persona giuridica.

Che cosa sono i patrimoni destinati? Sono degli strumenti giuridici introdotti nel 2003 per permettere alle

società di limitare il patrimonio destinato ad un certo affare senza dover costituire una nuova società per

poterlo fare. Esistono due modelli di patrimoni destinati:

 Patrimoni destinati in via esclusiva ad un affare, entro i limiti del 10% del patrimonio netto

 Finanziamenti destinati, stipulati con terzi pattuendo che al rimborso (totale o parziale) siano

destinati i proventi dell’affare stesso

Come vengono costituiti i patrimoni destinati? La costituzione avviene con apposita deliberazione adottata

dall’organo amministrativo a maggioranza assoluta dei componenti, indicando nella delibera i termini

dell’affare, i beni e i rapporti giuridici destinati, l’eventuale possibilità di emettervi relativi strumenti

finanziari partecipativi. La delibera deve essere verbalizzata dal notaio e deve venire iscritta a Registro:

produrrà effetti solo 70 giorni dopo l’iscrizione, termine in cui i creditori anteriori possono fare opposizione

al tribunale. Decorso tale termine, i creditori anteriori non possono più fare affidamento su tale

patrimonio, né sui suoi frutti, eccetto per la parte spettante alla società.

Dall’altro lato, delle obbligazioni contratte per l’affare risponde di regola il solo patrimonio destinato, a

meno che la delibera non stabilisca diversamente. Perché la separazione patrimoniale opero è però

necessario che gli atti compiuti in relazione all’affare rechino menzione del vincolo di destinazione (se

soggetti a registrazione, es immobili, il vincolo deve parimenti essere iscritto).

Per ogni patrimonio destinato vanno tenuti libri e scritture contabili separati. Realizzato l’affare o divenuto

impossibile (anche per fallimento della società), gli amministratori redigono un rendiconto finale che va

depositato nel Registro. I creditori insoddisfatti hanno 90 giorni per chiedere la liquidazione del patrimonio.

Com’è regolato il finanziamento destinato? Il contratto deve indicare gli elementi dell’operazione, i beni

strumentali necessari e il piano finanziario. Una copia del contratto va depositata a Registro. La società

deve adottare sistemi di incasso e di contabilizzazione separati. Delle obbligazioni verso il finanziatore

risponde solo l’affare, salvo garanzie prestate dalla società a parziale rimborso.

Se la società fallisce prima della realizzazione dell’affare, il finanziatore potrà insinuarsi nel fallimento per le

somme non riscosse. In alternativa, il curatore può subentrare nel contratto o il finanziatore può chiedere

di continuare l’operazione in proprio o affidandola a terzi. I creditori generali non potranno agire sui beni

strumentali destinati all’operazione, ma solo esercitare azioni conservative su di essi. 66

LE ALTRE SOCIETA’ DI CAPITALI: SAPA E SRL

Che cosa contraddistingue la sapa? Nelle Società in Accomandita per Azioni, vi sono due categorie di soci: i

soci accomandatari che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali e sono per

legge amministratori della società; i soci accomandanti, che sono obbligati verso la società solo per il

capitale sottoscritto. Nel contempo, la sapa si caratterizza, come la spa, per il fatto che le quote di

partecipazione dei soci sono azioni.

Quale disciplina regola le sapa? In generale si applica la disciplina delle società per azioni in quanto

compatibile, con alcuni adattamenti per gli accomandatari:

1. L’atto costitutivo deve indicare i soci accomandatari e la denominazione sociale deve riportare il

nome di almeno uno dei soci accomandatari e l’indicazione “sapa”.

2. I soci accomandatari rispondono illimitatamente e solidalmente verso i terzi per le obbligazioni

sociali, anche se vale il beneficio di escussione (i creditori devono prima agire sul capitale sociale). Il

nuovo socio accomandatario risponde solo per le obbligazioni sociali successive (≠ sas).

3. Vi è nesso indissolubile tra qualità di accomandatario e posizione di amministratore (≠ sas): tutti i

soci accomandatari sono amministratori di diritto della società. I soci accomandatari sono revocabili

anche senza giusta causa, ma con risarcimento dei danni. La nomina di nuovi amministratori

richiede l’approvazione di tutti gli altri amministratori e decreta necessariamente l’assunzione di

qualità di socio accomandatario.

4. Gli accomandatari, pur partecipando all’assemblea dei soci, non hanno diritto di voto sulla nomina

e revoca di sindaci o del consiglio di sorveglianza o nell’esercizio di azioni di responsabilità nei loro

confronti. Le modificazioni dell’atto costitutivo richiedono le maggioranza di assemblea

straordinaria, ma richiedono anche l’approvazione di tutti i soci accomandatari.

5. Ulteriore causa di scioglimento rispetto alla spa è la cessazione in carica di tutti gli amministratori,

se nel termine di 180 giorni non si è provveduto alla loro sostituzione. Nel frattempo, il collegio

sindacale nomina un amministratore provvisorio, che compie atti di ordinaria amministrazione ma

non è socio accomandatario.

Che cosa contraddistingue la srl? La Società a Responsabilità Limitata è una società di capitali nella quale

per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio sociale e le cui partecipazioni dei soci non possono

essere rappresentate da azioni e non possono costituire oggetto di offerta al pubblico.

Cosa distingue sostanzialmente srl e spa? Mentre nel codice del 1942, la disciplina delle srl ricalcava quella

delle spa, oggi srl e spa hanno disciplina sostanzialmente autonoma: mentre le spa hanno una struttura

complessa ed elevato tasso di imperatività, le srl hanno una struttura semplice e forte tasso di derogabilità

(spinta per ridurre le società di persone e spingere alla regolarizzazione e alla certezza di capitale/bilancio).

Inoltre vi è un forte carattere personalistico nelle srl, mentre nelle spa ciò che conta è il capitale.

Come si costituisce una srl? Essa segue la disciplina delle spa, anche se: il capitale minimo è 10000 euro

(non 120.000), la denominazione sociale deve contenere l’indicazione srl. Almeno il 25% dei conferimenti in

denaro va versato alla costituzione.

Come sono regolati i conferimenti in una srl? Come nella società di persone, possono essere conferiti tutti

gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica. Possono infatti essere conferite anche

prestazioni d’opera e servizi o altri conferimenti atipici a patto che tali obblighi siano garantiti da una

polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria per l’importo corrispondente (se l’atto costitutivo lo

prevede, il socio può in ogni momento sostituire la garanzia con un versamento in denaro a titolo

cauzionale). Allo stesso modo una polizza o una fideiussione possono sostituire l’obbligo del conferimento

del 25% del denaro. Per i conferimenti in natura, non è necessario come nelle spa chiamare un esperto

designato dal tribunale, ma è sufficiente che si tratti di un revisore o di una società di revisione (iscritto al

registro apposito del ministero dell’economia). Lo stesso vale anche per gli acquisti pericolosi. Inoltre non si

applica la disciplina della revisione di stima ad opera degli amministratori.

Il socio moroso (anche il socio la cui polizza o la cui fideiussione siano venute meno) non può partecipare

alle decisioni sociali. La società può vendere coattivamente le sue quote, in alternativa alla normale azione

67

giudiziarie. Se mancano offerte di acquisto al valore del patrimonio netto da parte dei soci, si può

procedere alla vendita all’incanto solo se lo statuto lo consente. In mancanza di compratori, si esclude il

socio, si trattengono le somme versate, si riduce il capitale (mai potrà la srl comprare proprie quote).

Come si ripartiscono le quote sociali e i relativi diritti? Il capitale è diviso secondo un criterio personale: il

capitale è diviso in parti in base al numero dei soci e il singolo socio diventa titolare di un’unica quota di

partecipazione, corrispondente alla frazione di capitale sociale da lui sottoscritta (non in azioni; le quote

possono quindi avere valori diversi).

In generale, l’assegnazione delle quote è proporzionale ai conferimenti, ma, come nelle spa, la regola è

derogabile e l’atto costitutivo può prevedere altri criteri di assegnazione (ovviamente purché la somma

delle quote non sia maggiore dell’ammontare totale del capitale).

Anche il criterio generale di proporzionalità dei diritti rispetto all’entità della quota è derogabile: l’atto

costitutivo può prevedere l’attribuzione a singoli soci di “particolari diritti riguardanti l’amministrazione

della società o la distribuzione degli utili”. Si tratta ad esempio di particolari nomine, di maggiore

partecipazione agli utili, di amministrazione della società o di diritti di veto su alcune decisioni (ma mai si

tratta di modifiche dei diritti di voto). Salvo diversa previsione statutaria, tali diritti possono essere

modificati solo con il consenso di tutti i soci (salvo diritto di recesso). Tali diritti decadono con il

trasferimento della quota (sono ad personam, non sono contenute nella partecipazione).

Com’è regolata la circolazione delle quote? Le quote non sono titoli di credito: il certificato costituisce

semplice documento probatorio della qualità del socio. I trasferimenti tra vivi devono risultare da scrittura

privata autenticata da notaio o da documento informatico sottoscritto dalle parte mediante firma digitale.

Il notaio deve depositare l’atto entro 30 giorni a Registro: fino a quel momento il trasferimento non ha

effetto per la società (ma solo inter partes).

L’atto costitutivo può limitare la trasferibilità delle quote o escluderla del tutto; può anche subordinare il

trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi, senza prevedere condizioni o limiti (ossia

clausole di mero gradimento; in tal caso è però consentito il recesso ai soci). Vi possono poi essere clausole

di prelazione (mai però potranno esistere clausole di riscatto: la srl non può avere quote proprie). I patti

parasociali infine non richiedono alcuna forma di pubblicità.

Mai una srl può acquistare proprie quote, accettarle in garanzia, fornire garanzie per il loro acquisto. La

quota può essere oggetto di espropriazione da parte dei creditori personali del socio con conseguente

vendita forzata o assegnazione della stessa al creditore. Se la trasferibilità è limitata, la società può

presentare un altro acquirente entro 10 giorni ed annullare il trasferimento a terzi sconosciuti.

Com’è regolato il recesso? E’ riconosciuta ampia autonomia statutaria, ma vi sono casi inderogabili: nelle

società a tempo indeterminato con preavviso di 180 giorni (estendibili ad un anno). Nelle società a tempo

determinato, possono recedere i soci che non hanno concorso all’approvazione di: 1) cambiamenti di

oggetto sociale (anche di fatto, attraverso il compimento di azioni che comportino una sostanziale modifica

dell’oggetto sociale); 2) trasformazione, fusione, scissione; 3) revoca dello stato di liquidazione; 4)

trasferimento della sede all’estero; 5) eliminazione di una o più cause di recesso; 6) aumento di capitale

sociale con esclusione del diritto d’opzione; 7) limitazione della trasferibilità delle quote; 8) tutte le

fattispecie previste per i gruppi.

I soci recedenti hanno diritto ad un rimborso entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso. Il criterio di

determinazione del valore deve tenere conto del valore di mercato; in caso di disaccordo si ricorre ad un

esperto nominato dal tribunale. La quota del socio recedente deve essere offerta prima in opzione agli altri

soci o ad un terzo concordemente individuato dai soci stessi. Altrimenti si rimborsa ricorrendo a riserve e

capitale. Se la riduzione di capitale è impossibile, la società si scioglie.

Lo Statuto può prevedere che il recesso non possa essere esercitato prima di un certo termine, non

superiore ai 2 anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della quota.

Com’è regolato il finanziamento dei soci alla società? A volte la srl ha un capitale molto basso ed è

fortemente finanziata tramite debito dei soci: il diritto dei soci alla restituzione di quanto versato li sottrae

al rischio tipico del capitale, a danno dei terzi creditori. Per questo motivo, in caso di eccessivo rapporto di

indebitamento e di situazione finanziaria in cui sarebbe stato più ragionevole eseguire un conferimento, il

68

credito è postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori (l’eventuale rimborso effettuato

nell’anno precedente al fallimento va restituito). In caso di fallimento, i soci finanziatori possono insinuare

al passivo il loro credito, ma saranno rimborsati solo dopo gli altri creditori. NB: Se la crisi finanziaria della

società dovesse passare stabilmente, la postergazione cadrebbe.

Questa disciplina vale anche nelle spa, per analogia, purché la società sia simile ad una srl (pochi soci, pochi

affari, pochi amministratori, forte leverage, etc).

Com’è regolata l’emissione di titoli di debito? E’ caduto dal 2003 il divieto per le srl di emettere titoli di

debito (anche se esse non possono emettere obbligazioni: non sono titoli di massa standardizzabili, ma

titoli liberamente determinabili, non sottoposti alla disciplina delle obbligazioni). Tali titoli sono emettibili

solo su previsione statutaria, che indichi anche di chi è la competenza (se dei soci o degli amministratori) e

fissando limiti, modalità, tipo di circolazione etc. La decisione di emissione è soggetta ad iscrizione a

Registro. Il taglio minimo dei titoli non può essere inferiore a 50000 euro.

Tali titoli di debito non possono essere collocati direttamente al pubblico (apertura al mercato indiretta):

devono essere sottoscritti da investitori professionali (banche, SIM, SICAV, etc) soggetti a vigilanza

prudenziale. In caso di successiva circolazione, tali investitori rispondono della solvenza della società nei

confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali.

Su cosa e come deliberano i soci di una srl? L’atto costitutivo può indicare le materie riservate alla

competenza decisionale dei soci (anche quasi svuotando di funzioni l’organo amministrativo). Per legge,

tuttavia, ai soci spetta inderogabilmente l’approvazione del bilancio, la nomina degli amministratori, la

nomina dei sindaci e dei revisori, le modifiche dell’atto costitutivo, le operazioni che determinano una

sostanziale modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci (es operazioni che determinano dipendenza ad

altre società). I soci decidono anche su qualsiasi argomento presentato.

Di regola, i soci deliberano attraverso metodo assembleare. Tale metodo è inderogabile in caso di

modifiche del’atto costitutivo, operazioni che modificano in maniera sostanziale l’oggetto sociale o i diritti

(individuali) dei soci, quando previsto nell’atto costitutivo o, in caso di adozione del metodo extra-

assembleare, quando richiesto da uno o più amministratori o da soci per almeno 1/3 del capitale.

L’assemblea è convocata secondo quanto previsto dallo statuto o, in mancanza di previsioni, con lettera

raccomandata con almeno 8 giorni di anticipo. Non vi sono limitazioni alla rappresentanza in assemblea,

salvo delega scritta. Quorum costitutivo è la metà del capitale sociale e deliberativo è la maggioranza del

capitale intervenuto (la maggioranza del capitale totale è richiesta per modifiche statutarie o operazioni

che determinano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci). Non è prevista una

seconda convocazione, a meno che non sia prevista dall’atto costitutivo. Vi è assemblea totalitaria se

interviene l’intero capitale, anche in assenza di amministratori e sindaci.

Al di fuori di questi casi, il metodo collegiale non è necessario e l’atto costitutivo può prevedere che le

decisioni siano prese anche mediante consultazione scritta dei soci (modello referendario: la richiesta a

ogni socio di esprimere la propria posizione rispetto a una proposta di decisione predefinita e

immodificabile; la consultazione avviene ad impulso degli amministratori; documento unico) o raccolta dei

loro consensi per iscritto (proposta modificabile e estendibile da ogni socio; purché si raggiunga un accordo

su un medesimo testo; diversi documenti) o anche secondo un sistema misto. NB: dai documenti

sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione e il consenso.

Le delibere dei soci possono esser impugnate se non prese in conformità con la legge o l’atto costitutivo.

L’impugnativa può essere ad opera dei soci che non vi hanno concorso, degli amministratori, del collegio

sindacale, entro 90 giorni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Identica disciplina per le

decisioni con interessi dei soci. In caso di impugnazione, il tribunale può assegnare un termine (massimo

180 giorni) per adottare una nuova decisione idonea ad eliminare l’invalidità: tale decisione è retroattiva

ma non tocca i diritti acquistati da terzi in buona fede. Possono essere impugnate da chiunque abbia

interesse entro 3 anni le delibere ad oggetto impossibile o illecito o in assenza assoluta di informazione.

Sono impugnabili senza limiti di tempo le delibere che determinano oggetto sociale illecito o impossibile.

Come è regolata l’amministrazione nelle srl? La ripartizione di competenze tra assemblea ed amministratori

è rimessa all’autonomia statutaria (ma la redazione del bilancio e dei progetti di fusione e scissione

spettano inderogabilmente agli amministratori). Grande libertà è lasciata anche sui metodi organizzativi:

69

l’adozione del metodo collegiale è derogabile (consultazione scritta; consenso espresso per iscritto) e

l’amministrazione può essere congiuntiva o disgiuntiva (come per le società di persone, con relativa

disciplina). NB: Fusioni e scissioni e progetto di bilancio vanno sempre decise con metodo collegiale.

In mancanza di diversa previsione statutaria, l’amministrazione è affidata ad uno o più soci, nominati con

decisione dei soci, a tempo indeterminato. Gli amministratori hanno il potere generale di rappresentanza

della società e valgono regole simili alle spa per quanto riguarda l’inopponibilità di limiti statutari ai poteri

degli amministratori o dei vizi di nomina. Tuttavia, i contratti con interessi degli amministratori possono

essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o conoscibile dai terzi contraenti. Le

delibere degli amministratori prese con voto determinante dell’amministratore con interesse sono

impugnabili entro 90 giorni dagli altri amministratori e dagli eventuali sindaci e revisori. Non sono previste

altre cause di invalidità, né si richiede che l’amministratore comunichi i propri interessi preventivamente.

Per quanto riguarda le azioni di responsabilità, si segue la disciplina spa, ma: non è menzionata una azione

di responsabilità verso i creditori; i soci sono solidalmente responsabili se hanno autorizzato o deciso atti

dannosi per la società, i soci o i terzi; l’azione contro gli amministratori può essere mossa anche dal singolo

socio, il quale può anche chiedere la revoca degli amministratori per gravi irregolarità.

Com’è regolato il collegio sindacale nelle srl? L’atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio

sindacale o di un revisore determinandone competenze e poteri. Il collegio sindacale è obbligatorio: 1) se il

minimo legale del capitale coincide con quello della s.p.a.; 2) se non ricorrono le condizioni per la redazione

del bilancio in forma abbreviata; 3) se la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; 4) se la

società controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti. Quando il collegio sindacale è

obbligatorio, le relative funzioni coincidono con quelle previste relativamente alla s.p.a. (e la nomina del

revisore esterno per il controllo contabile è facoltativa: è di norma esercitato dai sindaci stessi; è

obbligatoria solo se la srl controlla società di interesse pubblico).

I soci stessi svolgono funzioni di controllo: essi hanno diritto di avere notizie degli affari sociali e consultare

libri sociali, scritture contabili, etc.

Come sono regolate le modifiche dell’atto costitutivo? L’aumento di capitale può essere delegato agli

amministratori nelle modalità e limiti fissati dall’atto costitutivo: la decisione dell’amministratore deve

tuttavia risultare da verbale redatto da notaio. L’esclusione del diritto d’opzione è possibile solo se prevista

dallo statuto ed in tal caso i soci che non hanno contribuito alla decisione possono recedere (l’esclusione

del diritto d’opzione non è mai consentita se l’aumento del capitale segue una riduzione necessaria dello

stesso). Il resto è sostanzialmente coincidente con la disciplina delle spa.

Com’è regolata la srl unipersonale? Dal 1993 esiste la possibilità di istituire una srl unipersonale per atto

unilaterale. Resta fermo il regime di responsabilità limitata, ma il conferimento dell’unico socio deve essere

effettuato integralmente all’atto di sottoscrizione, si deve dare notizia dell’unipersonalità (anche

corrispondenza) e i contratti con l’unico socio sono opponibili ai creditori solo se risultano dal libro delle

decisioni degli amministratori o da atto scritto. L’unico socio risponde personalmente ed illimitatamente

per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione e, in caso di insolvenza, quando il

capitale non sia stato interamente liberato o conferimenti non effettuati o non sia stata data pubblicità

dell’unipersonalità (e dei dati del socio). 70

TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE

Come sono classificate trasformazione, fusione e scissione? Sono modifiche dell’atto costitutivo.

TRASFORMAZIONE

Che cos’è la trasformazione? E’ il cambiamento di veste giuridica di un istituto giuridico. In particolare, si

distingue tra trasformazione omogenea (cambiamento di tipo di società) e trasformazione eterogenea

(cambiamento di soggetto da società di capitali in altri enti o viceversa).

Da chi è decretata la trasformazione societaria? E’ deliberata secondo le modalità previste per le modifiche

dell’atto costitutivo e le relative maggioranze: nelle società di persone la maggioranza dei soci

(aumentabile o diminuibile dallo statuto), salvo diritto di recesso dei soci che non hanno concorso alla

decisione; nelle società di capitali è necessaria una delibera dell’assemblea straordinaria con maggioranza

rafforzata (almeno 1/3 del capitale a favore; derogabile nelle società con più di 10000 soci: quorum

costitutivo di 1/5 del capitale e deliberativo di 2/3 delle azioni votanti), anche qui salvo diritto di recesso.

L’atto di trasformazione è redatto per atto pubblico, con il contenuto richiesto dal tipo di società/ente in

cui la società si trasformerà. L’atto è soggetto a pubblicità, secondo le richieste per il nuovo tipo di

società/ente (e in più vi deve essere pubblicità di estinzione dell’ente originario). Una volta eseguita la

pubblicità, l’invalidità della trasformazione non è più pronunciabile (salvo responsabilità verso soci o terzi).

La società trasformata conserva sempre i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti processuali.

E’ possibile trasformarsi in pendenza di procedure concorsuali? Sì, se compatibile con le finalità e lo stato

della stessa: in questo senso, non si può procedere a trasformazione durante procedure con finalità

liquidatoria (fallimento, liquidazione coatta amministrativa dove è già avviata la liquidazione dell’attivo); si

può invece durante procedure con finalità conservativa (amministrazione straordinaria, concordato

preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti).

Come è regolata la trasformazione di società di persone in una di capitali? Questa trasformazione è detta

“progressiva”. Data l’inconsistenza del controllo del capitale nelle società di persone, passando ad una di

capitali è necessaria una relazione giurata di stima del patrimonio sociale, redatta secondo le norme

stabilite per i conferimenti in natura delle spa o delle srl.

La responsabilità dei soci diventa limitata al capitale, ma opera solo per il futuro e non può pregiudicare

l’affidamento al patrimonio personale dei creditori anteriori. Tuttavia, è stabilito che la responsabilità

illimitata venga meno anche per le obbligazioni precedenti se vi è il consenso dei creditori, il quale è

presunto se comunicato per raccomandata e non ha ricevuto risposta negativa da parte di essi entro 60 gg.

In caso di espresso dissenso, si rimane illimitatamente responsabili per tali obbligazioni (ma ciò non ferma

la trasformazione della società).

Com’è regolata la trasformazione di società di capitali in una di persone? Questa trasformazione è detta

“regressiva”. Gli amministratori devono illustrare le ragioni della trasformazione in un’apposita relazione.

E’ sempre richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata.

Inoltre, tale responsabilità illimitata opera anche per le obbligazioni anteriori alla trasformazione.

Com’è regolata la trasformazione di cooperative in società lucrative? La disciplina precedente la vietava.

Oggi è permessa, ma va devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione il

valore effettivo del patrimonio esistente alla trasformazione, tolto il capitale per la nuova società.

Com’è regolata una trasformazione eterogena? Se una società di capitali si vuole trasformare in consorzio,

cooperativa, comunione di azienda, fondazione, è richiesto voto favorevole dei 2/3 degli aventi diritto e

consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata. Se invece un ente si volesse trasformare in società

di capitali, esistono maggioranze diverse: nei consorzi maggioranza assoluta dei consorziati; nelle

comunioni, tutti i partecipanti; nelle fondazioni serve la disposizione dell’autorità governativa. E’ vietata la

trasformazione ad associazioni/fondazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici o di terzi o goduto di

agevolazioni fiscali. Infine, le trasformazioni eterogenee hanno effetto solo 60 gg dopo l’iscrizione per

permettere ai creditori di opporsi (diversamente da quelle omogenee). 71

FUSIONE

Che cos’è la fusione? La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola. Essa è uno strumento di

concentrazione di società al fine di ampliarne la dimensione e la competitività sul mercato. Distinguiamo la

fusione in senso stretto (costituzione di una nuova società che prende il posto delle società fuse; i soci delle

società fuse diventeranno soci di tale nuove società) e la fusione per incorporazione (assorbimento in una

società preesistente di una o più altre società; i soci della acquisita che entreranno come soci

nell’acquirente, di solito tramite aumento di capitale).

Quale differenza c’è tra fusione per incorporazione e cessione di azienda? La differenza fondamentale tra le

due fattispecie è chi è socio nella società acquisita: nella fusione, diventano soci dell’acquisita direttamente

i soci dell’acquirente; nella cessione di azienda, è la società acquirente in sé a diventare socio. Nel primo

caso quindi c’è un cambiamento nella posizione soggettiva dei soci, nella seconda no.

Quale disciplina è applicata? Si applica la disciplina posteriore alla riforma del 1991 per le fusioni tra società

italiane; si applica anche a fusioni con società estere se compatibile con il diritto privato internazionale.

Che cosa si intende con fusione omogenea ed eterogenea? La fusione è detta omogenea se tra società dello

stesso tipo ed eterogenea se tra società di tipo diverso (o anche tra società ed enti di tipo diverso). Questa

seconda tipologia di fusione comporta anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono.

E’ possibile fondersi con società in liquidazione o in fallimento? La fusione non è consentita a società che si

trovino in stato di liquidazione ed abbiano già iniziato la distribuzione dell’attivo, mentre, con la riforma del

2003, è caduto il divieto per le società sottoposte a procedura concorsuale.

Cosa succede alle obbligazioni delle società fuse? La fusione, pur determinando l’estinzione delle società

preesistenti, non dà luogo ad una definizione dei rapporti con i terzi e con i soci (è senza liquidazione): la

società risultato della fusione assume i diritti e gli obblighi delle società fuse, proseguendo in tutti i loro

rapporti, anche processuali.

Come si svolge il procedimento di fusione? Vi sono tre fasi:

Progetto di fusione: Gli amministratori di tutte le società partecipanti alla fusione devono redigere un

progetto di fusione, nel quale sono fissate le condizioni e le modalità dell’operazione. In particolare, si

indicano le società partecipanti, l’atto costitutivo della nuova società ed il rapporto di cambio delle

azioni/quote dei soci (eventualmente sostituibile, nel limite del 10%, con un conguaglio in denaro). Vi è

libertà nello stabilire il rapporto di cambio (saranno i soci ad approvarlo o meno, sulla base delle

informazioni fornite dagli amministratori). Il progetto è unico per tutte le società partecipanti e deve

essere iscritto a Registro nei luoghi dove hanno sede le società, almeno 30 giorni prima dell’assemblea.

Prima dell’assemblea inoltre, gli amministratori devono predisporre altri tre documenti: una situazione

patrimoniale aggiornata della società (detto bilancio di fusione, ossia un bilancio di esercizio

infraannuale), una relazione degli amministratori (unica per tutte le società, che illustri il progetto e in

particolare i metodi di determinazione del rapporto di cambio) ed una relazione di uno o più esperti

(scelti fra i revisori dei conti, sulla congruità del rapporto di cambio e sull’adeguatezza del metodo

utilizzato; NB: non è un giudizio sulla profittabilità, ma sul rispetto dei metodi e dei valori effettivi, sarà il

singolo socio a dare giudizi valoriali; NB’: di tale giudizio si può fare a meno se vi rinunciano tutti i soci di

tutte le società all’unanimità). Tali tre documenti e il progetto di fusione vanno depositati nelle sedi delle

società almeno 30 giorni prima dell’assemblea (con gli ultimi 3 bilanci di esercizio di tutte le società).

NB: Questa complessa fase preparatoria ammette alcune semplificazioni (fusioni semplificate) quando:

una società incorpora un’altra di cui possiede almeno il 90% delle quote; alla fusione non partecipano spa

o sapa o cooperative per azioni; la fusione avviene sulla base di LBO.

Delibera di fusione: La fusione viene decisa dai soci di ciascuna società partecipante mediante

approvazione del relativo progetto. I soci possono anche apportare alcune modifiche, a patto che non

modifichino i diritti dei soci o dei terzi (es NO modifica rapporto cambio; SI cambio sede). Le maggioranze

sono come per la trasformazione: soc persone maggioranza secondo gli utili; soc capitali assemblea

straordinaria con le normali maggioranza (rafforzate se fusione eterogenea; NB: il diritto di recesso c’è

solo nella fusione eterogenea e solo per le srl nella omogenea, a meno di previsione statutaria ad hoc). 72


ACQUISTATO

4 volte

PAGINE

73

PESO

1.09 MB

AUTORE

hunter96

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale e management
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher hunter96 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Mosca Maria Chiara.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto commerciale

Riassunto di Diritto Commerciale
Appunto
Diritto commerciale progredito
Appunto
Diritto privato - Appunti
Appunto
Diritto Pubblico 2
Appunto