Riassunto esame Diritto, prof. Iasevoli, libro consigliato Il minore fonte di prova tra assiologia ed effettività, Iasevoli

B)

fondamento del potere di disapplicazione spettante al giudice interno (essendo tale potere strumentale

all’ assolvimento degli obblighi sovranazionali) ma, dall’ altro, traccia anche il punto di arresto di

rispetto

tale legittimazione, qualora la disapplicazione della legge interna in contrasto col diritto comunitario si

traduca nella violazione dei principi supremi del nostro ordinamento costituzionale (teoria dei controlimiti);

in quest’ ultima ipotesi, infatti, sorge l’ obbligo per il giudice nazionale, di sollevare questione di legittimità

sulla legge di esecuzione dei trattati.

la stessa Corte di giustizia ha precisato in più occasioni che l’

In aderenza a questa impostazione

interpretazione conforme del giudice nazionale penale non deve condurre ad un risultato esegetico

contrastante “con i principi fondamentali dell’ ordinamento dello Stato membro interessato” né tantomeno

tradursi nella violazione dei diritti fondamentali della Cedu e dei “principi generali di diritto”. Ciò significa

che, l’ iniziativa del giudice-interprete non sarebbe legittima se si risolvesse in una soluzione formalmente

compatibile col contenuto della decisione-quadro sulla tutela della vittima nel procedimento penale ma nella

sostanza incompatibile col diritto all’ equo processo di cui all’ art 6 della Cedu.

In conclusione, possiamo affermare che, con il mancato accoglimento della questione di legittimità

si è persa l’ occasione di apporre un tassello

costituzionale, sollevata in via pregiudiziale dal GIP di Firenze,

di certezza del diritto in un ambito delicato come quello del processo penale (in quanto tale decisione

erga omnes sull’ art 392, co 1/bis, cpp).

avrebbe prodotto effetti

L’ auspicio è quindi che il giudice interno, in aderenza alla teoria dei contro limiti, riproponga la questione di

legittimità costituzionale dell’ art 392 cpp, nella parte in cui non ammette l’ espletamento dell’ incidente

probatorio per l’ ascolto di minori in procedimenti diversi da quelli aventi ad oggetto i reati ivi previsti.

La teoria dei contro limiti interni nell’ esegesi del giudice delle leggi.

La decisione della Corte di giustizia si risolve nell’ ampliamento degli ambiti dell’ interpretazione conforme.

L’ interpretazione conforme, a differenza della disapplicazione, non determina la sostituzione della norma

comunitaria con quella interna incompatibile: il giudice applica comunque la disposizione interna.

Tuttavia può portare a fenomeni patologici quando fuoriesce dagli ambiti dell’ esegesi possibile, risolvendosi

nell’ uso di un potere “creativo”. Da qui nasce il bisogno di chiedersi quali siano i confini dell’ obbligo di

interpretazione conforme al diritto comunitario. il divieto dell’ interpretazione contra legem;

Ebbene, già nella sentenza Pupino si rinvengono alcuni limiti: a)

b) il rispetto dei principi generali del diritto (in particolare: certezza del diritto e non retroattività).

Possiamo quindi sostenere che sono i principi fondamentali che connotano il sistema penale a fungere da

contro limite interno arginando i condizionamenti dell’ obbligo di conformazione.

In tal senso, fungono da sbarramento:

Il principio della riserva di legge, di cui all’ art 25, co 2, Cost (“nessuno può essere punito se non in

1. forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”).

2. Il principio di determinatezza (= il legislatore di individuare in maniera precisa il reato e le sanzioni

al fine di limitare la discrezionalità del potere giudiziario);

3. Il principio di irretroattività.

Sulla stessa linea si pone l’ assunto della Corte di giustizia secondo cui: “il principio che ordina di non

penale in modo estensivo a discapito dell’ imputato (che è corollario, più in generale, del

applicare la legge

principio di certezza del diritto), osta a che siano intentati procedimenti penali a seguito di un

legge”.

comportamento il cui carattere non risulti in modo evidente dalla

NB: ovviamente, questi limiti operano solo nelle ipotesi in cui l’ interpretazione conforme produca effetti in

malam partem, come è accaduto, ad esempio, nel caso Pupino, dove la Corte di giustizia ha di fatto intimato

al giudice comune la disapplicazione camuffandola da interpretazione estensiva (si parla, in casi come

questo, di truffa delle etichette).

Il vero discrimen attorno al quale ruota il sistema di risoluzione dei conflitti tra leggi interne e norme

dell’ efficacia diretta.

comunitarie è costituito dalla categoria 6

Ciò è confermato da una recente sentenza della Corte costituzionale (n. 227/2010) che, con riferimento al

mandato d’ arresto europeo, si è soffermata nuovamente sul rapporto fra ordinamento interno e ordinamento

UE. In particolare, in tale pronuncia la Corte:

art 117, co 1, Cost. “concerne

- Ha precisato che l’ solo uno degli elementi rilevanti del rapporto tra diritto

interno e diritto dell’ UE”, ossia il “limite all’ esercizio della funzione legislativa” mentre la garanzia

del diritto comunitario trova la sua matrice nell’ art 11 Cost, nell’ ambito dei confini statuiti

costituzionale

dai principi fondamentali e dai diritti inalienabili della persona sanciti dalla Costituzione.

dall’ art 11 Cost,

- Partendo quindi è pervienuta al riconoscimento del potere-dovere del giudice comune

dell’ immediata applicazione delle norme comunitarie soltanto se hanno efficacia diretta; invece, nell’ ipotesi

in cui esse siano prive di efficacia diretta, il giudice deve sollevare la questione di legittimità costituzionale

per violazione dei parametri di cui agli artt. 11 e 117, co 1, Cost.

Il contrasto tra decisione-quadro e normativa interna non può essere quindi risolto attraverso la

legge nazionale (laddove non sia possibile la ricomposizione ermeneutica attraverso l’

disapplicazione della

interpretazione conforme) data (1) la non immediata applicabilità delle decisioni-quadro.

Ma, continua la Corte, a precludere al giudice comune la disapplicazione della norma interna è anche (2) la

specificità del sistema penale, il quale non consente ad un provvedimento straniero di essere eseguito in forza

di una norma dell’ Unione, che a sua volta non corrisponda ad una valida norma interna di attuazione.

In caso di illegittimità del diritto interno per non corretta attuazione della decisione-quadro, in capo al

giudice nazionale, sorge il del potere-dovere di sollevare questione di legittimità costituzionale per

norma conferente dell’ Unione,

violazione degli artt 11 e 117, co 1 Cost, integrati dalla ma solo ove sia

impossibile escludere tale contrasto con gli ordinari strumenti ermeneutici consentiti dall’ ordinamento.

In questa pronuncia si comprende la centralità della categoria dell’ efficacia diretta, che circoscrive l’ ambito

dell’ immediata tutela giurisdizionale dei diritti di origine comunitaria, oltre il quale si incardina la

competenza della Corte costituzionale mediante la questione di legittimità costituzionale della norma interna

per violazione degli artt. 11 e 117, co 1, Cost.

In pratica quindi, la Corte fissa i criteri di orientamento nella soluzione delle situazioni conflittuali (=



interpretazione conforme se questa è impossibile, disapplicazione se si tratta di atto direttamente

efficace/questione di legittimità costituzionale, se privo di efficacia diretta), al fine di arginare le incertezze

suscitate dal caso Pupino.

Ovviamente, in caso di contrasto di una norma comunitaria con la Costituzione, resta fermo che l’ esercizio

all’ UE trova lo sbarramento esclusivamente nei principi fondamentali dell’

dei poteri normativi delegati

assetto costituzionale e nella maggior tutela dei diritti inalienabili della persona.

Da qui discendono, quali corollari: a) la superiorità delle norme comunitarie; b) estraneità delle stesse al

sistema delle fonti interne; c) teoria dei contro limiti interni.

La teoria dei contro limiti, non è manifestazione di un’ acritica convinzione conservatrice ma è presidio dell’

e del giusto processo che costituiscono l’ humus

inviolabilità della libertà personale, del diritto di difesa

caratterizzante il sistema penale nazionale.

La direttiva 2011/92/UE contro l’ abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile.

dalla direttiva 2011/92/UE in materia di “lotta contro

Non si possono ignorare i delicatissimi problemi aperti

l’ abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile”, abrogativa della decisione-quadro

2004/68/GAI ed integrativa delle disposizioni contenute nella Convenzione del Consiglio d’ Europa 2007.

Essa si snoda in tre direzioni: 1) rendere più efficace la repressione penale; 2) migliorare l’ azione di

protezione delle vittime; 3) intensificare l’ attività di prevenzione del fenomeno.

Le innovazioni che tale direttiva apporta riguardano profili sia di diritto sostanziale sia di diritto processuale:

- Sul versante sostanziale:

 Si prevedono ulteriori figure di reato, relative a condotte che si avvalgono di strumenti informatici

per realizzare gravi forme di abuso e di sfruttamento sessuale, talvolta solo presunte.

 Si persegue l’ obiettivo di assicurare livelli sanzionatori rigorosi ed uniformi, prevedendo forme

testuali di pericolosità.

- Sul versante processuale:

 Si predispongono rimedi orientati ad eliminare gli ostacoli allo svolgimento delle indagini e dei

procedimenti giudiziari nei casi transfrontalieri; 7

 Si cercano di individuare soluzioni tendenti ad agevolare l’ attività probatoria in ordine alle esigenze

di tutela del minore vittime del reato e, più in generale, a garantire alle vittime una protezione totale,

anche nella fase investigativa ed in quella procedimentale;

 Si introducono, infine, eccezioni alle regole in tema di formazione della prova in dibattimento che, a

dir il vero, inquietano e non poco.

l’ esito di uno sforzo notevole ma è facile ritenere che non poche

Indubbiamente la Direttiva rappresenta

tensioni sorgeranno nel momento della sua applicazione da parte degli Stati membri.

Per quel che riguarda, più nello specifico, il nostro ordinamento, emergono rilevanti problemi di

compatibilità: ad esempio, si pensi alla fattispecie di pedopornografia virtuale (art 600/quater, co 1, cp) o di

adescamento on line di minorenni (art 609/undecies cp), le quali danno vita ad inquietanti forme di

anticipazione della tutela (in quanto si tratta di fattispecie senza vittima e senza bene giuridico), che mettono

in discussione alcuni dei principi basilari costituzionalmente fondanti il