Riassunto esame Diritto, prof. Iasevoli, libro consigliato Il minore fonte di prova tra assiologia ed effettività, Iasevoli

Presentazione

Il testo tratta un tema delicato, ossia il delitto a sfondo sessuale commesso nei confronti di un minore, la cui condizione oggettiva di vulnerabilità esige una rafforzata attenzione alle prerogative di garanzia, senza però pretermettere le regole del “giusto processo”. I diritti dei minori nell’ottica della vittima, tema considerato dal legislatore. La Iasevoli esamina, quindi, sovranazione più che da quello nazionale. In particolare, si sofferma sulla protezione accordata al minore vittima di abuso o di sfruttamento sessuale, la quale si basa sostanzialmente sui principi della Direttiva 2011/92/Ue in materia di processo penale.

Capitolo 1 - Pluralismo delle fonti e tutela del minore vittima

La centralità della decisione-quadro 2001/220/GAI

I postulati sui quali si regge il processo sono posti costantemente in discussione; “la scienza del processo è per sua natura intranquilla”, dice Satta. L’esemplificazione di tale fenomeno è rappresentata dal trattamento processuale del minore vittima di delitti a sfondo sessuale. In tale ambito, è necessario preliminarmente soffermarsi sulla decisione-quadro 2001/220/GAI, relativa alla posizione della vittima nel processo penale.

Nonostante l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, tale decisione quadro rientra comunque tra gli atti su cui la Corte di Giustizia può statuire in via pregiudiziale, in quanto: a) l’art 10 del protocollo 36 sulle regole transitorie, allegato al TFUE stabilisce che “restano immutate le attribuzioni alla Corte quanto agli atti dell’Unione nel settore della cooperazione di polizia e della cooperazione giudiziale in materia penale, la cui emanazione sia antecedente all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona”; b) la competenza della Corte a pronunciarsi sulla validità e l’interpretazione di questi atti è stata specificamente accettata dall’Italia.

[Premessa: con la firma del Trattato di Maastricht (Trattato sull’Unione europea) nel 1992, si creò un sistema a 3 pilastri: il primo è rappresentato dalle 3 Comunità originarie (CEE, CECA ed EURATOM); il secondo è costituito dal sistema della cooperazione intergovernativa costituito dalla cooperazione in materia di politica estera (PESC) e il terzo dal sistema della cooperazione in materia di giustizia e affari interni (GAI). In questi ultimi due settori (ed, in particolare, nella GAI, che ora ci interessa) gli Stati membri conservavano piena sovranità nazionale dell’esercizio della funzione legislativa. Ciò comportava la negazione all’UE di una competenza diretta di normazione in materia penale e, allo stesso tempo, la possibilità per gli Stati membri (attraverso il Consiglio) di concordare iniziative di cooperazione giudiziaria ed di armonizzazione degli ordinamenti nazionali. Per questo motivo, fin dal 1999, la politica europea d’intervento comincia ad esprimersi attraverso “decisioni-quadro”, atti vincolanti per gli obiettivi da seguire ma non per la scelta dei mezzi (non hanno efficacia diretta in mancanza di atti legislativi interni di recepimento), che si differenziano dalle “direttive” non per la struttura ma per il grado di cogenza dell’obbligo comunitario: ai sensi dell’art 34, co 2, TUE esse “non hanno efficacia diretta” (al pari degli atti di diritto internazionale); inoltre, la loro mancata attuazione, (almeno fino al Trattato di Lisbona) non è giustiziabile. Queste differenze si ripercuotono nei rapporti col giudice interno: mentre l’efficacia diretta di una norma comunitaria impone la disapplicazione della disposizione nazionale con essa configgente, la mancanza di tale caratteristica impone la semplice interpretazione conforme (la norma interna va interpretata in modo aderente a quella comunitaria).]

Recentemente, sulla portata di questa decisione si è pronunciata la Corte di Giustizia (sent. 21 dicembre 2011), adita dal GIP del Tribunale di Firenze con rinvio pregiudiziale d’interpretazione. In particolare, il giudice, rilevando un potenziale contrasto con gli artt. 392, co 1/bis, 394 e 398 cpp (che disciplinano l’incidente probatorio), ha chiesto alla Corte di pronunciarsi sulla portata degli artt. 2, 3 e 8, n.4, della decisione-quadro. In pratica, secondo il GIP, l’omessa previsione, da parte del nostro legislatore, dell’obbligo per il PM, compulsato dalla persona offesa, di richiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione delle dichiarazioni testimoniali della vittima minorenne (unita alla mancanza di un rimedio che consenta alla vittima minorenne di proporre ricorso dinanzi ad un organo giurisdizionale al fine di sindacare l’eventuale rifiuto del PM), sarebbe incompatibile con l’art 3 della decisione quadro (secondo cui ciascuno Stato membro “garantisce la possibilità per tutte le vittime di essere sentite durante il procedimento e di fornire elementi di prova”) nonché con gli impegni assunti e delineati dagli artt 2 (assicurare che le vittime particolarmente vulnerabili un trattamento specifico che risponda in modo ottimale alla loro situazione) e 8 (garantire alle vittime più vulnerabili la facoltà, in base ad una decisione del giudice, di rendere testimonianza in condizioni che siano compatibili con i principi fondamentali del proprio ordinamento), n. 4, della decisione.

Sebbene la Corte di Giustizia abbia chiarito più volte (come nel caso Pupino) che questi obiettivi di tutela si raggiungono nel momento in cui il giudice interno abbia la possibilità di utilizzare un modulo procedurale speciale nelle ipotesi di peculiare vulnerabilità della persona offesa e quindi sarebbero soddisfatti, in Italia, per l’esistenza dell’incidente probatorio (il quale, grazie all’acquisizione anticipata della prova, da un lato impedisce la perdita degli elementi di prova e, dall’altro, riduce i rischi di usura della fonte di prova), il GIP sostiene che il vuoto di tutela deriverebbe dal fatto che il PM non è tenuto ad accogliere l’istanza della persona offesa, neanche nell’ipotesi di oggettiva vulnerabilità della stessa in quanto minorenne: mancando un tale obbligo, al giudice non è consentito di attivare la procedura d’incidente probatorio in caso di rifiuto del PM e di assenza di una richiesta da parte dell’indagato.

Ebbene, la Corte di Giustizia arriva alla conclusione secondo cui gli artt. 2, 3 e 8, n.4, della decisione-quadro 2001/220/GAI devono essere interpretati nel senso che non contrastano con la linea normativa prefigurata dagli artt. 392, co 1/bis, 398, co 5/bis e 394 cpp per due motivi:

• Il fatto che l’anticipazione della formazione della prova sia una scelta rimessa alla discrezionalità del PM (e dell’indagato) trova piena giustificazione nel principio di obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost) comporta che il PM debba valutare la fondatezza di ciascuna notizia di reato e compiere le indagini necessarie per decidere se occorre formulare l’imputazione ovvero chiedere l’archiviazione); in altre parole, l’incidente probatorio è una scelta di strategia investigativa del PM e di strategia difensiva per l’indagato.
• D’altra parte, se l’imputato è rinviato a giudizio, in questa sede la tutela della persona offesa minorenne è garantita attraverso una serie di disposizioni che prevedono la possibilità di procedere a porte chiuse nonché di ricorrere alle modalità cui all’art 398, co 5/bis cpp.

NB: si tratta di una pronuncia in contrasto con quanto poi affermato in ordine al caso Pupino.

Le limitazioni dei poteri dello Stato consentite dall’art 11 Cost.

Sia nell’ordinamento comunitario che in quello nazionale manca una previsione dei criteri ordinatori delle fonti interne e di quelle comunitarie. Anche l’art 11 Cost. (il quale sancisce l’apertura dell’Italia alle forme di organizzazione internazionale, autorizzando l’accettazione in via convenzionale delle necessarie cessioni di sovranità, a condizioni di parità con gli altri Stati), che normalmente viene tirato in ballo in questo frangente, in realtà non detta alcun canone di orientamento per l’ipotesi di contrasto tra diritto comunitario e diritto interno. I principi che adoperiamo oggi, sono quindi il frutto di un lungo dibattito tra la Corte di Giustizia e la nostra Corte Costituzionale:

I fase

Nella prima sentenza pronunciata in materia (sent Costa-Enel del 1964), la Corte Costituzionale:

• Ha mostrato di aderire alla concezione dualista dei rapporti fra i due ordinamenti, stabilendo che il Trattato CEE spiega l’efficacia ad esso conferita dalla legge di esecuzione, per cui “deve rimanere saldo l’impero delle leggi posteriori a quest’ultima secondo i principi di successione delle leggi nel tempo”.

In particolare, la Corte Costituzionale è partita dalla premessa secondo cui l’art 189 del Trattato istitutivo conferiva al Consiglio e alla Commissione il potere di emanare regolamenti dal contenuto prescrittivo pari delle leggi statuali e dunque forniti di efficacia obbligatoria in tutti gli elementi e direttamente applicabili, cd principio della presunzione di conformità reciproca tra legge interna e regolamento comunitario; questo principio le consente di affermare che:

• Se il regolamento segue la norma interna contrastante ciò comporta la caducazione della norma interna con efficacia retroattiva;
• Se invece il regolamento è precedente alla legge interna, la rimozione di quest’ultima può avvenire solo tramite giudizio di costituzionalità.

Inoltre, ha precisato che l’art 11 Cost., non basta a fondare l’illegittimità della legge interna successiva in contrasto con il diritto comunitario, in quanto è semplice norma “permissiva” (= consente di assumere limitazioni di sovranità, ma non è in grado di conferire alla legge ordinaria di esecuzione del Trattato un’efficacia superiore a quella propria di tale fonte del diritto).

Avverso tale pronuncia si espresse la Corte di Giustizia (nella sentenza resa in via pregiudiziale sempre relativa al caso Costa-Enel) mostrando di aderire, al contrario, ad una concezione monista, secondo cui il diritto comunitario si integra negli ordinamenti nazionali e prevale in virtù di “forza propria”. In base a tale impostazione la Corte afferma che l’obbligo posto dal Trattato, completo e giuridicamente perfetto, ha negli Stati membri valore imperativo.

II fase

Di fronte a tale perentoria presa di posizione, la Corte Costituzionale:

• Da un lato, ha cercato di allinearsi alle indicazioni della Corte di Giustizia, pur mantenendo ferma la premessa della dualità degli ordinamenti: in particolare, essa ha affermato che il diritto della Comunità e il diritto interno degli Stati membri “possono configurarsi come sistemi giuridici autonomi e distinti anche se coordinati secondo la ripartizione di competenze stabilita con la conseguenza che le norme da esso derivanti ricevono diretta applicazione nel nostro territorio in virtù dell’art 11 Cost, pur restando estranee al sistema delle fonti interne (abbandono del criterio cronologico).

In virtù di tale impostazione doveva concludersi che il regolamento non entrava a far parte del diritto interno, né era sottoposto al regime delle leggi statali o degli atti aventi forza di legge: esso esplicava la sua efficacia in quanto tale e perché tale. Tuttavia, la conclusione cui perviene la nostra Corte Costituzionale è che, in caso di contrasto di una legge interna col diritto comunitario, dato che il giudice nazionale non può né dichiarare nulla una legge interna né disapplicarla (poiché tali poteri non gli sono riconosciuti dall’ordinamento), egli può solo sollevare questione di legittimità costituzionale delle successive norme incompatibili; spetterà poi alla Corte Costituzionale dichiararle incostituzionali per violazione indiretta dell’art. 11 Cost.

Dall’altro, ha chiarito che le limitazioni di sovranità consentite dall’art 11 Cost non “possono comunque comportare per gli organi della CEE un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale o i diritti inalienabili della persona umana” (sent. Frontini 1973): cd teoria dei controlimiti.

Anche questa impostazione è stata criticata dalla Corte di Giustizia, la quale, nella sentenza Simmenthal del 1978, ha affermato che: “per il principio di preminenza del diritto comunitario, le disposizioni comunitarie direttamente applicabili impediscono la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali in contrasto con le stesse”; ne deriva che “il giudice nazionale deve disapplicare di propria iniziativa qualsiasi disposizione nazionale contrastante senza dover attendere o chiedere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale”. Ciò non significa, specifica la Corte di Giustizia, che l’intero ambito dei rapporti fra diritto comunitario e diritto interno sia del tutto sottratto alla competenza della Corte costituzionale: a questa appartiene, infatti, il sindacato sulla legge di esecuzione del Trattato sotto il profilo dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona.

III fase

Nel 1984, con la sent Granital, la Corte Costituzionale replica che l’art 11 Cost conferisce diretta applicazione alle norme comunitarie nell’ordinamento interno. Ciò significa che, il giudice italiano ha il dovere di applicare le norme comunitarie direttamente efficaci non tenendo conto dell’eventuale norma interna in contrasto mentre deve ricorrere al giudizio di costituzionalità solo in caso di conflitto della norma comunitaria con i principi fondamentali e i diritti inalienabili.

NB: la Corte Costituzionale ci tiene a sottolineare la diversa natura delle norme della Cedu, in relazione alle quali non opera l’art 11 Cost non essendo individuabile, in ordine alle stesse, alcuna limitazione della sovranità nazionale; queste ultime, pur rivestendo grande rilevanza per i diritti che tutelano, sono norme internazionali e, in quanto tali, non producono effetti diretti nell’ordinamento interno. Questa impostazione è stata recepita nella nuova formulazione (a seguito della l. cost. 3/2001) dell’art 117, co 1 Cost, il quale distingue chiaramente tra vincoli derivanti dall’“ordinamento comunitario” e vincoli riconducibili agli “obblighi internazionali”.

In sintesi, quindi, possiamo affermare che, con l’adesione ai Trattati comunitari, l’Italia è entrata a far parte di un “ordinamento” più ampio, di natura sopranazionale, cedendo parte della sua sovranità anche in riferimento al potere legislativo, nelle materie oggetto dei Trattati, con il solo limite dell’intangibilità dei principi e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione.

Il caso Pupino nella tensione dialettica tra Corte costituzionale e Corte di giustizia

Per quanto riguarda, più in particolare, l’efficacia e la vincolatività da riconoscere alle decisioni-quadro, la sentenza fondamentale è la sentenza Pupino del 2005 (sentenza 16 giugno 2005, n. C-105/03), la quale apre la strada all’efficacia diretta dei contenuti prescrittivi delle decisioni-quadro contrastanti con le norme processuali penali.

Caso Pupino: nel corso di un processo penale davanti al Tribunale di Firenze, il PM chiede al GIP di ascoltare in indicente probatorio, con le particolari modalità previste dall’art 398 co 5/bis (come l’uso di mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva o diversi dal tribunale con l’ausilio di strutture specializzate di assistenza, o, in mancanza, presso l’abitazione del minore), alcuni bambini di 5 anni che erano state vittime di maltrattamenti da parte della loro maestra elementare.

Essendo quello contestato un reato di “abuso dei mezzi di correzione” e di “lesioni personali aggravate”, il GIP dichiara inammissibile la richiesta perché l’art 392, co 1/bis cpp prevede la possibilità di procedere con incidente probatorio solo nel caso in cui si proceda per delitti di natura sessuale, limitazione che concerne l’applicazione dell’art 398, co 5/bis. Tuttavia, anche dopo aver dichiarato l’inammissibilità della richiesta, solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 392, co 1/bis e 398, co 5/bis, cpp (il GIP, infatti, non può semplicemente disapplicare la disciplina interna dell’incidente probatorio configgente coi contenuti prescrittivi della decisione-quadro, in quanto questa manca di efficacia diretta) in quanto configgenti con gli artt.:

• 2 Cost: “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”; il contraddittorio dibattimentale (che rimane l’unica strada da percorrere) non assicura né la tutela del soggetto debole né l’attendibilità del risultato probatorio se si considera che il tempo lo espone a rischi di rimozione psicologica dell’accadimento.
• 3 Cost: la disparità di trattamento introdotta dalla normativa nazionale in ordine ai reati a sfondo sessuale e tutte le...