Diritto processuale penale II

Diritto processuale penale II 28/02/2019

Misure cautelari, impugnazioni e esecuzione

Misure cautelari, impugnazioni e esecuzione sono momenti eventuali del processo penale. La fase esecutiva è una fase in cui si trasforma la pena.

Le misure cautelari

Durante lo svolgimento del procedimento penale possono essere applicate misure limitative della libertà personale dell’indagato o dell’imputato; esistono poi misure limitative del diritto a disporre liberamente di cose mobili o immobili di cui si abbia il possesso (misure cautelari reali) applicate nel corso del processo per esigenza di cautela, che devono essere o strettamente inerenti al processo, nel senso che servono al processo, secondo la Corte Costituzionale, perché quest’ultimo possa ottenere gli scopi a cui è preordinato (misure che servono a far funzionare il processo) e hanno anche natura extra-processuale purché si tratti di esigenze “inerenti ai fatti per cui si procede”.

Sono contenute nel libro IV di procedura penale (diviso in due titoli novità del codice: il fatto di aver dedicato un intero libro alle misure cautelari, mentre nel codice del '30 si trovavano nel libro dedicato alla fase istruttoria).

Libertà personale art. 13 Cost.; libertà di disporre in via esclusiva del proprio essere fisico: le limitazioni sono tipicamente quelle che impongono limiti alla libertà di locomozione (es: essere ristretto in carcere, essere sequestrati all’interno di una stanza, di una nave, ecc.); rientrano anche nei limiti gli atti lesivi della libertà personale quale il prelievo coattivo di campioni biologici, le perquisizioni personali.

Anche la costituzione individua i possibili atti lesivi della libertà personale: detenzione, ispezione o perquisizione personale e qualsiasi altra restrizione della libertà personale.

Il codice nel libro IV individua non soltanto violazioni della libertà personale e non tutte le violazioni della libertà personale che il soggetto può ricevere durante il processo penale si parla infatti di misure limitative della libertà della persona (es: una misura cautelare personale è la misura interdittiva della sospensione dell’attività genitoriale), esistono poi le misure coercitive, comprese quelle che incidono sulla libertà personale in maniera blanda (es: divieto di espatrio); alcune limitazioni della libertà personale possono essere disposte nel corso del processo tramite istituti non disciplinati nel libro IV (misure pre-cautelari preludono all’applicazione di una misura cautelare: arresto in flagranza e fermo; accompagnamento coattivo dell’imputato (PM con autorizzazione del giudice può disporre l’accompagnamento coattivo dell’indagato, che ha diritto comunque di non rispondere, per procedere a confronto o interrogatorio (art. 376 c.p.p.); vi è l’accompagnamento coattivo a dibattimento quando sia necessaria la presenza dell’imputato per raccogliere prove diverse (art. 490 c.p.p.); prelievo coattivo di campioni biologici per l’analisi del DNA (NON disciplinato nel libro IV); perizie che richiedono atti idonei (anch’esse NON disciplinate nel libro IV).

Le misure cautelari personali possono essere applicate per tre fondamentali ragioni, per soddisfare tre esigenze:

• Impedire che l’imputato/l’indagato, lasciato in libertà, comprometta l’acquisizione della prova cautela strumentale;
• Impedire che l’imputato fugga, sottraendosi all’esecuzione dell’eventuale condanna cautela finale;
• Impedire che l’imputato lasciato in libertà commetta (altri) reati essendoci la presunzione di non colpevolezza non si può parlare di reato già commesso dall’imputato il legislatore ha commesso un errore parlando di “altri reati”.

Nella prassi continua a registrarsi un diffuso utilizzo di queste misure cautelari personali per finalità diverse da quelle indicate dal legislatore in maniera surrettizia finalità reali delle cautele personali: ad eruenda veritatem

• Utilizzo della custodia cautelare (per costringere l’imputato a confessare o collaborare, a fornire elementi utili per le indagini (la carcerazione prima del processo si è manifestata in particolare nel processo inquisitorio corpo dell’accusato come mezzo per ottenerne una confessione) residui si trovano anche oggi;
• Anticipazione della pena nel codice Rocco, in cui non erano contemplate le esigenze cautelari, c’era solo la carcerazione preventiva (una legge del 1982 spiegò perché si poteva carcerare una persona durante il processo).

Mandato di cattura obbligatorio: per certi reati, per il solo fatto che si procedeva a carico di una persona, questa doveva essere per forza catturata carcerazione preventiva perché la logica era quella della anticipazione della pena: siccome era molto probabile che avesse commesso il reato, si iniziava a fargli scontare la pena. Si trattava di una carcerazione in corso di processo per finalità che sono proprie della pena (finalità retributive o di prevenzione generale, positiva o negativa, o di prevenzione speciale, positiva o negativa) e non per finalità cautelari!

Ancora oggi continua ad insinuarsi, nelle pieghe di questi provvedimenti cautelari, l’idea che si stia anticipando la pena, ossia l’uso della custodia cautelare come strumento per sedare l’allarme sociale il problema è sempre l’eccessiva durata del processo penale, infatti la pena arriva dopo molto tempo dai fatti di reato e quindi, l’anticipazione della pena mediante misura cautelare è una risposta dello Stato: una risposta dello Stato che arrivi ad eccessiva distanza dal reato mina la fiducia dei cittadini nella giustizia, quindi serve un metodo, la custodia cautelare nel caso di specie, per tacitare la sensazione di allarme e di insicurezza generata nella società dal reato.

Di conseguenza, si applica una misura cautelare, anche se ciò non corrisponde ad una delle sue 3 esigenze indicate dalla legge, per dimostrare che lo Stato non rimane inerme e reagisce.

La misura cautelare non solo anticipa, ma si sostituisce la pena l’imputato finisce in carcere soltanto in esecuzione di misure cautelari personali e non in espiazione di pena. Fenomeno che il legislatore tende a scongiurare con una serie di norme che sono applicazione del principio di proporzionalità si limita la libertà personale in corso di processo solo se si prevede che la libertà personale sarà limitata anche all’esito del processo. La regola è che fino ai 4 anni di reclusione la pena può essere sostituita con una pena alternativa.

“Dietro l’uso della custodia cautelare c’è questa idea di fondo, cioè Amodio: l’idea che si debba compensare con un maggior rigore ante iudicium il bisogno di punizione che non può essere soddisfatto in sede esecutiva per l’eccessiva bontà del nostro sistema legislativo.” Non è solo un’anticipazione di una pena (che poi verrà scontata), ma addirittura una misura che si sostituisce ad una pena che magari non ci sarà (es: Tangentopoli maxi inchiesta svolta a Roma durante la quale furono applicate decine di misure cautelari decine di politici finirono in carcere, ma in espiazione di pena finirono SOLO due o tre di questi condannati).

N.B. Questo utilizzo della custodia cautelare, in funzione o in surrogato della pena, non è altro che il riflesso di un fenomeno più ampio: la politica penale si fa sempre di più attraverso il processo, cioè attraverso le norme processuali penali, anziché le norme penali sostanziali. Prima la procedura penale era vista come un’appendice del diritto penale, ora è diverso: “il processo penale è diventato col tempo da servo muto a socio tiranno del diritto penale”.

Nel 2013 è stata approvata una legge che ha introdotto una previsione molto meritoria, nel senso di limitare il ricorso alla custodia cautelare in carcere.

La legge n. 78/2013 prevede che si possono applicare misure custodiali carcerarie soltanto se si procede per reati puniti con una pena non inferiore ai 5 anni. Con questa stessa legge è stata elevata a 5 anni la pena massima prevista per il reato di stalking: il legislatore l’ha previsto proprio perché così è possibile il ricorso alla custodia cautelare in carcere. Il processo condiziona le norme penali sostanziali: si configurano le norme penali sostanziali in funzione del processo! Il diritto penale si piega al diritto processuale.

Conseguenza: ampio ricorso al sistema cautelare

Sentenza Torregiani: Con riferimento alla custodia cautelare in carcere, c’è stata una denuncia importante della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel 2013, sul caso Torreggiani, che ha affrontato il problema del sovraffollamento carcerario. La Corte si disse sbalordita della percentuale di detenuti in attesa di giudizio (40%).

Art 111, comma 7: garanzia di natura processuale, che impone al legislatore di prevedere sempre il ricorso in Cassazione per tutti i provvedimenti che limitano la libertà personale.

Principi costituzionali che fanno da sfondo alle misure cautelari personali

• Art. 111, comma 7 Cost. impugnabilità con ricorso per Cassazione dei provvedimenti in materia di libertà personale;
• Art. 13 Cost. sancisce una delle tre fondamentali inviolabilità della persona (art. 13, 14, 15 Cost.); al comma 2 stabilisce che non è ammessa alcuna forma di detenzione, di ispezione o di perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge; il 3 comma prevede la possibilità di adottare provvisoriamente provvedimenti restrittivi della libertà personale in assenza di un provvedimento dell’autorità giudiziaria (misure pre-cautelari provvedimenti di polizia non autorizzati dal giudice, a patto che ci sia una comunicazione entro 48 ore al giudice, il quale dovrà convalidare il provvedimento nelle 48 ore successive). L’arresto in flagranza di reato e il fermo sono misure provvisorie per cui serve un giudizio di convalida da parte del giudice, che guarda al passato: si limita a stabilire se l’arresto o il fermo sono stati realizzati in presenza dei presupposti della legge. Dopo aver adottato il provvedimento di convalida (guarda al passato), il giudice è chiamato ad emanare un nuovo provvedimento (valente questo per il futuro) cautelare se c’è motivo di tenere in carcere la persona. Pone una doppia riserva di legge e di giurisdizione (di provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria) salvi i casi provvisori del comma 3, nessun provvedimento restrittivo della libertà personale può essere utilizzato se non nei casi previsti dalla legge e per provvedimento motivato dall’autorità giudiziaria.

Nel codice di procedura penale la riserva di legge si ritrova all’art. 272, introduttivo del libro IV: “Le libertà della persona possono essere limitate con misure cautelari soltanto a norma delle disposizioni del presente titolo”. Il legislatore ha voluto attribuire una portata esaustiva alla disciplina codicistica riserva di codice che ha avuto il merito di spazzare via le altre forme di restrizione della libertà personale che erano previste da leggi speciali.

La riserva di giurisdizione parla di provvedimento emanato dall’autorità giudiziaria (sono compresi anche il PM e i magistrati requirenti a stretto rigore l’art. 13 Cost.) autorizza la legge ordinaria a prevedere che i provvedimenti restrittivi della libertà personale possano essere adottati anche dai PM e non solo dai giudici. Dopo l’entrata in vigore della costituzione repubblicana, il fatto che questa utilizzasse (e utilizzi) la dicitura “autorità giudiziaria” ha fatto sì che non venisse dichiarata costituzionalmente illegittima la previsione del codice del ’30 che attribuiva al PM nel corso dell’istruttoria sommaria il potere di applicare le misure cautelari. Con il codice dell’88 si è attribuito, interpretando in maniera restrittiva e in senso garantista la dicitura “autorità giudiziaria” dell’art. 13 Cost., il potere di emanare provvedimenti restrittivi della libertà personale solo al giudice.

Questo principio di giurisdizionalità è tradotto nell’art. 279 del codice di procedura penale: “Sull'applicazione e sulla revoca delle misure, nonché sulle modifiche delle loro modalità esecutive, provvede il giudice che procede. Prima dell'esercizio dell'azione penale provvede il giudice per le indagini preliminari” si parla del “giudice delle indagini preliminari” non perché il GIP è un giudice che procede, ma perché ha una funzione incidentale: interviene in determinate circostanze.

Art. 291 e art. 27 c.p.p ipotesi in cui viene richiesta al giudice una misura cautelare ed il giudice si ritiene incompetente per qualsiasi cosa il comma 2 dell’art. 291 stabilisce che il giudice può applicare la misura cautelare anche contestualmente alla dichiarazione della propria incompetenza se c’è l’urgenza di soddisfare una delle misure cautelari; il giudice a cui vengono trasmessi gli atti per competenza deve confermare la misura entro 20 giorni da quando gli sono trasmessi gli atti perché altrimenti la misura perde efficacia (art. 27 c.p.p.) caso in cui la misura cautelare perde efficacia ope legis.

Al PM spetta un potere di richiesta principio della domanda cautelare: il giudice non pronuncia mai d’ufficio, ma occorre la richiesta del PM, ma il PM non ha alcun autonomo potere cautelare.

Art. 27, comma 2 Cost. presunzione di non colpevolezza, non di innocenza: formula compromissoria, che ha favorito anche qualche lettura riduttiva del principio secondo il prof le due formule coincidono considerando che l’Italia deve anche rispettare l’art. 6 della CEDU che parla di presunzione di innocenza. Questo principio ha una duplice funzione: vale come regola di giudizio e come regola di trattamento come regola di giudizio: si tratta del principio che addossa l’onere della prova all’accusa l’incertezza probatoria non può mai portare alla condanna non essendo ammesso il non liquet, in caso di incertezza probatoria si deve prosciogliere perché il fatto non sussiste (anche non essendoci la prova del fatto che il fatto non sussiste) non si ha la prova che il fatto sussista; come regola di trattamento poiché lo si presume non colpevole, l’imputato non può essere assoggettato ad un trattamento personale equiparabile a quello del condannato (altrimenti violato l’art. 27, comma 2 Cost.) ciò distingue le misure cautelari dalle sanzioni penali.

Le misure cautelari personali e le sanzioni penali andrebbero tenute distinte anche dal punto di vista strutturale e non solo della funzione le misure cautelari personali sono misure di restrizione della libertà personale che dovrebbero essere eseguite NON nelle stesse forme in cui sono eseguite le sanzioni penali: bisognerebbe limitare la libertà personale in attesa di processo in strutture, edifici, diversi da quelli in cui si scontano le sanzioni penali (nella prassi si registra invece una totale sovrapposizione: la detenzione personale è una pena, mentre l’arresto domiciliare è una misura cautelare, ma di fatto sono la stessa cosa). In sostanza la misura cautelare la si soffre esattamente come si sconta la sanzione penale: si perde quella che dovrebbe essere la fondamentale differenza tra la cautela e la pena si arriva ad un paradosso: chi è in carcere in espiazione di pena soggiace ad un percorso rieducativo (una delle funzioni della pena è la rieducazione del reo), godendo anche di benefici, quali permessi premio, semilibertà, ecc.; coloro che, invece, sono in attesa di giudizio con una misura custodiale in carcere, non dovendo essere rieducati perché ancora non si sa se siano colpevoli o meno, ricevono un trattamento penitenziario deteriore rispetto a quello del condannato l’art. 15, comma 3 della legge sull’ordinamento penitenziario dice: “Gli imputati sono ammessi, a loro richiesta, a partecipare ad attività educative, culturali e ricreative e, salvo giustificati motivi o contrarie disposizioni dell'autorità giudiziaria, a svolgere attività lavorativa o di formazione professionale, possibilmente di loro scelta e, comunque, in condizioni adeguate alla loro posizione giuridica.” è un diritto per il detenuto, mentre gli imputati in attesa di giudizio devono chiederlo.

Si parla di computo del pre-sofferto quando alla pena viene sottratto il periodo che il soggetto ha già scontato in via cautelare. In generale si può dire che tanto più si attribuisce rilevanza in un ordinamento giuridico e in un sistema penale alla presunzione di non colpevolezza, tanto più risulta difficile giustificare l’esistenza di misure cautelari personali. Nel codice Rocco le premesse ideologiche erano chiarissime: ripudio totale della presunzione di non colpevolezza gli ideologi del fascismo dicevano che la libertà individuale era una concessione dello stato all’individuo: le misure cautelari in qualche modo presupponevano la colpevolezz.