Diritto processuale penale - gli organi e gli accordi

Efficacia del provvedimento

L'efficacia è la produzione di effetti giuridici sul piano dell’ordinamento. L’efficacia è immediata a seguito della fase decisoria, se non si tratta di atti perfetti, ma non ancora efficaci perché necessitano di comportamenti ulteriori o dell’emanazione di altri atti. Questi sono quegli atti che necessitano di una fase integrativa dell’efficacia. Ad esempio sono considerati recettizi gli atti normativi; inoltre i provvedimenti limitativi della sfera giuridica del privato divengono efficaci con la comunicazione personale nei confronti di ciascun destinatario. Anche nel caso di controllo preventivo l’efficacia resta sospesa, in attesa dell’esito del controllo. Incontra limiti territoriali (di norma corrispondenti a quelli della competenza dell’autorità) e temporali (talvolta vi è efficacia differita o retroattiva).

Esistono poi atti ad efficacia istantanea (l’effetto si produce e si esaurisce in un dato momento) ed atti ad efficacia durevole (pluralità di comportamenti considerati come categoria unitaria). L’efficacia durevole può essere condizionata da procedimenti di revisione.

Organo

Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente. Siffatto modello è stato preferito a quello della rappresentanza. La capacità giuridica spetta comunque all’ente, che è centro di imputazione di effetti e fattispecie; mentre la capacità d’agire è riferibile solo all’organo.

L’organo è dunque lo strumento di imputazione, cioè l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività. Va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita dall’ordinamento. Ogni organo, pur senza essere titolare di poteri (spettanti solo all’ente), esercita una quota di quei poteri, detta competenza.

L’organo è dunque anche un centro di competenza. La competenza è ripartita per materia; per valore; per grado o per territorio.

Da quanto detto emerge che la personalità giuridica spetta solo all’ente; alcuni organi, tuttavia, per espressa volontà di legge, sono anche dotati di personalità giuridica (sono detti organi-enti), profilandosi come titolari di poteri e come strumenti di imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di quest’ultimo).

Relazioni tra organi

• Gerarchia: esprime la relazione sovraordinazione/subordinazione tra organi diversi. L’organo subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza e l’organo superiore ha una competenza comprensiva anche di quella del secondo. I poteri caratteristici sono: il potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza; il potere di decidere ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato; il potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato; il potere di risolvere conflitti che insorgano tra organi subordinati; poteri di avocazione e sostituzione; potere di delega solo nei casi previsti dalla legge.
• Direzione: l’organo subordinato ha comunque una sfera di autonomia. L’organo sovraordinato ha il potere di indicare gli scopi da perseguire ma deve lasciare alla struttura subordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati: potere di indirizzo; di emanare direttive; di controllare l’attività amministrativa in considerazione degli obiettivi da perseguire.
• Coordinamento: organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione sarebbe il potere spettante ad un coordinatore di impartire disposizioni idonee a tale scopo e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza. In realtà la legge definisce il coordinamento non come autonoma relazione ma come potere esercitabile all’interno della direzione.
• Controllo: è un esame, da parte di apposito organo, di atti e attività imputabili ad altro organo controllato. Il controllo, che è doveroso, si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura. Il controllo può anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente (si distingue quindi tra controllo interno e esterno). Il controllo sugli organi territoriali è riservato allo Stato in quanto espressione di un potere politico di sovranità che non può non rimanere di pertinenza dello Stato.

Rapporti tra organi

• Avocazione: un organo esercita i compiti, spettanti ad altro organo in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico, indipendentemente dall’inadempimento dell’organo istituzionalmente competente;
• Sostituzione: ha come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte dell’organo sostituto, degli atti di un altro organo.
• Delegazione: un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente, unilateralmente, mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza. In ossequio al principio di legalità, la delegazione richiede una espressa previsione legislativa; essa infatti altera l’ordine legale delle competenze.

Accordi di diritto pubblico

La l. 241/1990 consente che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. L’accordo si caratterizza per il necessario coinvolgimento di profili diversi da quelli patrimoniali, in particolare dell’esercizio di potere amministrativo.

Nel caso di accordi con privati la normativa dispone che l’accordo deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento dell’interesse pubblico e che per ragioni di interesse pubblico l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo. Gli accordi devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, salvo che la legge disponga diversamente.

Tipologie di accordi tra amministrazione e privati

• Accordi sostitutivi di provvedimento: tiene luogo del provvedimento. Sono soggetti ai controlli previsti per i provvedimenti.
• Accordi integrativi del provvedimento: non elimina la necessità del provvedimento nel quale confluisce. È infatti accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale. L’amministrazione è tenuta a emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell’accordo.

Contratti di programma

Atti mediante i quali soggetti pubblici e privati raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni.

Accordi tra amministrazioni

Sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimento di attività in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede costantemente misure di raccordo e di semplificazione. Particolari accordi tra amministrazioni sono gli accordi di programma: sono destinati ad essere approvati in un provvedimento amministrativo. Da questi derivano obblighi reciproci alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi.

Relazioni tra procedimenti

Talora il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase del procedimento principale; questi procedimenti vengono definiti subprocedimentali: non sono procedimenti autonomi, nel senso che essendo preordinati all’emanazione di un atto che costituisce uno degli elementi della serie che conduce all’emanazione di un provvedimento, non sono autonomamente lesivi e non sono capaci di produrre un effetto sul piano dell’ordinamento generale; ciò non di meno, l’invalidità che dovesse verificarsi in seno al subprocedimento si riflette sul procedimento principale e quindi sull’atto finale.

I procedimenti si dicono invece connessi allorché l’atto conclusivo di un autonomo procedimento, impugnabile in quanto tale ex se, condiziona l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento. La connessione più importante è costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare legittimamente un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto anche del successivo provvedere (es. dichiarazione di pubblica utilità rispetto al decreto di esproprio).

L’illegittimità dell’atto che funge da presupposto rispetto al successivo procedimento può inficiare anche il provvedimento finale, in quanto incide sulla validità del legittimo esercizio del successivo e diverso potere.

Va poi richiamata la consecuzione: i vari procedimenti corrono in parallelo, mentre la soddisfazione delle aspirazioni del privato è subordinata alla conclusione degli ultimi degli stessi: il privato deve ottenere distinti provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico ma di fatto tutti attinenti al medesimo bene della vita.

Il principio di legalità

Esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge. Risponde all’immagine dell’amministrazione “esecutrice” della legge. Più concezioni del principio:

• Non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge). Questa eccezione corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che non è impedito dalla legge (opinione superata);
• Conformità formale: esigenza che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo: il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere;
• Conformità sostanziale: riguarda i provvedimenti amministrativi. È la necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e dunque penetra all’interno dell’esercizio del potere. Ovviamente la legge non può prevedere tutto. Uno spazio di valutazione per l’amministrazione deve pur sempre esistere. La possibilità dell’amministrazione di agire in assenza di disposizioni legislative sussiste solo nell’ambito dell’esercizio del potere: infatti l’attribuzione dei poteri che possono condizionare i diritti dei privati è sempre effettuata dalla legge (il potere è attribuito all’amministrazione sempre e soltanto dalla legge). Visto che il potere si concretizza nel provvedimento, il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Per quanto attiene ai rapporti tra legge e attività amministrativa occorre ancora richiamare il principio del giusto procedimento: esso esprime l’esigenza che, nel caso di incisione di diritti, vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta, mettendo i privati interessati in condizione di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico.

L'ufficio

All’interno degli enti e di fianco agli organi esistono gli uffici, nuclei elementari dell’organizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi nel senso che svolgono attività non caratterizzate dal meccanismo di imputazione di fattispecie. Inoltre gli uffici non hanno competenze, ma compiti.

Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali e personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito che concorre al raggiungimento di un certo obiettivo. All’interno degli uffici, tra gli addetti, si distingue la figura del preposto, il quale è il titolare. L’ufficio il cui titolare sia temporaneamente assente è affidato al supplente mentre si ha reggenza nelle ipotesi di mancanza di titolare.

Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica dal rapporto di servizio che ha come contenuto il dovere di agire prestando una particolare attività, denominata dovere d’ufficio, al quale si contrappone una serie di diritti. I soggetti legati da rapporto di servizio sono di norma dipendenti. Ricorre in questi casi il rapporto di servizio di impiego: tali soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo professionale, in modo esclusivo e permanente.

Il rapporto di servizio lega all’ente tutti i soggetti persone fisiche che fanno parte dell’organizzazione e si distingue dal rapporto organico perché quest’ultimo corre soltanto tra titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini dell’imputazione della fattispecie. La persona fisica si identifica con l’ente in forza del rapporto organico, ma al contempo si contrappone ad esso in quanto legata dal rapporto di servizio.

I contratti ad evidenza pubblica

È volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza della pubblica amministrazione nella scelta del miglior contraente.

• Prima fase: Si apre con la determinazione di contrattare o con la predisposizione di un progetto di contratto: tali atti predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista, ed individuano altresì le modalità di scelta del contraente. La determinazione a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri. Sono considerati atti amministrativi interni, non rilevanti per i terzi, e come tali non impugnabili e non revocabili dall’amministrazione.
• Scelta del contraente: attraverso l’asta pubblica, la licitazione privata, la trattativa privata e l’appalto-concorso. L’asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare solo le ditte che in base ad una valutazione preliminare sono ritenute idonee a concludere il contratto. In entrambe l’amministrazione predefinisce compiutamente lo schema negoziale lasciando in bianco solo il nome del contraente e il prezzo, senza che il privato possa negoziare i contenuti del contratto. La struttura della gara, simile nelle tue ipotesi, è caratterizzata dalla presenza del bando di gara nell’asta pubblica e dall’invito nella licitazione privata. Tali atti debbono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per l’aggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalità da seguire per la presentazione delle offerte. Con riferimento ai contratti più rilevanti la legge ha introdotto una fase di preselezione nelle procedure ristrette: l’amministrazione non procede direttamente all’invito ma pubblica un bando indicando i requisiti di qualificazione; le imprese interessate, purché in possesso dei requisiti, possono fare richiesta di essere invitate alla licitazione; a questo punto l’amministrazione procede con l’invito. I sistemi d’asta sono il metodo delle candele vergini, quello delle offerte segrete in busta chiusa, infine il mezzo del pubblico banditore. Le operazioni di gara volte a prendere cognizione delle offerte ed a compararle sono verbalizzate dall’ufficio rogante e si concludono con l’aggiudicazione. L’aggiudicazione è atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore. I processi verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono per ogni effetto legale al contratto, di conseguenza la stipulazione ha solo valore riproduttivo del contratto. Ove disposto che l’aggiudicazione sia soggetta ad offerte in aumento o in diminuzione, essa ha carattere provvisorio e sarà seguita dalla definitiva dopo l’esperimento di miglioria. Può accadere che l’amministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo schema di contratto, richieda la collaborazione dei privati anche al fine di redigere il progetto dell’opera che intenda realizzare. Il privato non è dunque chiamato semplicemente ad offrire il prezzo ma concorre a determinare il contenuto del contratto. Questo è l’appalto-concorso, che viene utilizzato solo nei casi tassativamente indicati dalla legge. Esso consta di una gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato prescelto il progetto tecnico. Il vincolo contrattuale sorge solo con la stipulazione. La trattativa privata è impiegabile solo in caso di gara andata deserta, ipotesi di urgenza, quando sul mercato c’è un unico soggetto in grado di stipulare il contratto. L’amministrazione dispone di una maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo risulta molto più snello, vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca l’aggiudicazione. La semplicità e l’informalità della procedura comportano minori garanzie per il privato.
• Stipulazione: i contratti della pubblica amministrazione devono sempre essere conclusi per iscritto. La stipulazione non è necessaria se vi è stata aggiudicazione, che tiene luogo del contratto.
• Approvazione: l’esecuzione del contratto può essere subordinata ad approvazione da parte della competente autorità. L’amministrazione si trova in