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Diritto processuale penale - gli organi e gli accordi

Appunti per l'esame di Diritto processuale penale del professor Marafioti sui seguenti argomenti: l'efficacia del provvedimento, le relazioni tra organi, i rapporti tra organi, gli Accordi di Diritto pubblico, gli Accordi tra amministrazioni, le relazioni tra i procedimenti.

Esame di Diritto processuale penale docente Prof. L. Marafioti

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I primi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo appartengono ad una

pluralità di soggetti; dal punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione

differenziata. Essi riflettono la contraddizione di un interesse, che per essere tale dovrebbe costituire

l’aspirazione di un soggetto ad un bene, la cui nozione tuttavia prescinde dal riferimento all’aspetto

soggettivo. Deve dunque ritenersi che carattere peculiare di essi sia costituito dalla non frazionabilità

del loro oggetto.

Gli interessi collettivi viceversa sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, onde il

carattere della personalità e differenziazione, necessario per qualificarli come legittimi e per aprire la

via alla tutela davanti al giudice amministrativo, potrebbe essere rinvenuto, sostituendo, al tradizionale

soggetto atomisticamente inteso, il gruppo, soggetto al quale gli interessi sono comunque riferibili.

La l. 241/1990 consente ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati di intervenire

nel procedimento. Vero è che la legge parla di interessi diffusi; tuttavia il riferimento alla presenza di

associazioni e comitati sembra richiamare gli interessi collettivi.

Responsabilità

La responsabilità civile:

concerne l’illecito collegato all’emanazione di un provvedimento, ed è stata tradizionalmente

inquadrata nella responsabilità extracontrattuale, ossia in quella che ha come fonte un fatto illecito,

costituito dalla violazione del generale obbligo neminem laedere. Questa è la soluzione seguita dalla

sent. Della Cassazione 500/1999.

art. 28 cost: “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili,

secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la

responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.

I requisiti dunque sono innanzitutto la sola lesione di diritti, poi la condotta, il danno, l’elemento

soggettivo del dolo o della colpa, il nesso di causalità tra la condotta e il danno. Affinché l’obbligo di

risarcimento sorga in capo all’amministrazione occorre che tra questa e l’agente intercorra un rapporto

senza il quale non vi è luogo di considerare una responsabilità per fatto altrui. Si tratta di un rapporto di

servizio. Ma occorre anche che l’illecito sia stato commesso nell’esercizio delle incombenze inerenti al

posto ricoperto. Quindi il terzo danneggiato può rivolgersi direttamente contro l’agente oppure contro

l’amministrazione. E gli sarà più conveniente la seconda via sia sotto il profilo probatorio, in quanto in

questo caso basta la colpa dell’uomo medio (mentre per l’agente occorre la colpa grave), sia sotto il

profilo della solvibilità del debitore. L’amministrazione poi agirà contro il dipendente non a titolo di

regresso ma sulla base della violazione di doveri d’ufficio da lui compiuta. Muta inoltre il giudice: la

responsabilità dell’amministrazione per danni cagionati da un’attività provvedimentale è giudicata dal

giudice amministrativo, quella del dipendente spetta alla giurisdizione del giudice ordinario.

La responsabilità contrattuale:

è fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti, sorto in virtù di un

contratto, ex lege, per atto unilaterale o per un precedente fatto illecito. La violazione fa sorgere

responsabilità solo in capo all’amministrazione. Onde il terzo danneggiato non potrà rivolgersi

all’agente. Tuttavia in giurisprudenza si è ammesso il concorso della responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale. Queste possono coesistere nelle ipotesi in cui la condotta produttiva di danno sia

riconducibile all’esecuzione del contratto, ma sia pure da essa occasionata, la condotta stessa sia

estranea all’adempimento e vada sussulta per violazione di un diritto assoluto, nella fattispecie di

illecito extracontrattuale. Qui si avranno due illeciti, tra loro distinti. Così l’ente pubblico risponderà ex

contractu, il dipendente risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale.

La responsabilità amministrativa dei dipendenti:

con questa locuzione si intende solo la responsabilità in cui incorre il soggetto persona fisica avente un

rapporto di servizio con un ente pubblico, il quale, in violazione di doveri da tale rapporto derivanti,

abbia cagionato un danno alla sua o altra amministrazione. Essendovi l’obbligo al risarcimento, e

quindi sanzione civile, l’illecito che ne è alla base è da considerarsi civile e quindi civile è la natura di

siffatta responsabilità.

Rispetto al passato le novità introdotte sono: il carattere personale della responsabilità e la

trasmissibilità agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e

conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi; la responsabilità imputata solo a chi ha espresso

voto favorevole nel caso di deliberazioni di organi collegiali; la limitazione della responsabilità a fatti o

omissioni commessi con dolo o colpa grave; la prescrizione del diritto al risarcimento del danno in 5

anni.

Una speciale responsabilità amministrativa è la responsabilità contabile che riguarda solo gli agenti

che maneggiano denaro o valori pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cioè all’obbligo di

documentare i risultati della gestione effettuata, e quindi di rendere conto dei beni e dei valori di cui

abbiano disposto, dimostrando le diverse operazioni nel corso della gestione. Gli elementi della

responsabilità sono analoghi a quelli della responsabilità amministrativa (comportamento, eventi,

esercizio di pubblica funzione, nesso di causalità) cui si aggiunge la qualifica di agente contabile.

Interesse legittimo

nei confronti del potere, accordato laddove prevale l’interesse pubblico, il privato si trova in una

situazione di soggezione.

Si parla di interessi legittimi pretensivi quando un privato pretende qualcosa dall’amministrazione,

sicchè la soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo

dell’amministrazione (es. soggetto che partecipa ad un concorso per l’assunzione presso un ente

pubblico). Sono invece oppositivi gli interessi di un privato il quale si oppone all’esercizio di un potere

che potrebbe cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, onde egli vedrà soddisfatta la propria

pretesa in quanto l’amministrazione non eserciti il potere (privato espropriato). In entrambe le ipotesi il

privato non è titolare di un diritto soggettivo in quanto la sua aspirazione al bene finale della vita non è

tutelato in via assoluta dall’ordinamento, non è cioè protetta da una norma di relazione.

L’interesse legittimo è ribadito dalla nostra Costituzione all’art. 24, dove è accostato al diritto

soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale, all’art. 103, contemplato quale oggetto principale

della giurisdizione amministrativa, all’art. 113 ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro

gli atti dell’amministrazione.

situazione soggettiva di vantaggio a progressivo rafforzamento: nella prima fase esso garantisce la

mediazione dell’amministrazione in forza di poteri tipici il cui esercizio è sindacabile del giudice; nella

seconda fase rileva il profilo della legittimità dell’azione, limite di soddisfazione dell’aspirazione del

soggetto.

Poteri connessi all’interesse legittimo: potere di reazione (ricorso amministrativo e giurisdizionale per

ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo); potere di partecipazione al procedimento

amministrativo; potere di accedere ai documenti della p.a.

L’interesse legittimo sorge non tutte le volte in cui, anche in modo secondario e indiretto, un soggetto

venga in qualche modo implicato dall’esercizio di un potere, bensì quando, la soddisfazione del suo

interesse dipende dall’esercizio di un potere.

Armonizzazione diritto comunitario

Uno degli effetti dell’”armonizzazione” del diritto comunitario nei confronti degli ordinamenti degli

Stati membri, è sicuramente quello di aver trovato una sorta di “minimo comun denominatore” tra i

diritti amministrativi nazionali. In sostanza, non solo un diritto amministrativo comunitario esiste, ma

influenza direttamente i diritti amministrativi nazionali, producendo una “convergenza” di questi ultimi

verso un diritto amministrativo “comune”. Perciò “l’unificazione” all’interno degli Stati membri

interessa i regimi costituzionali, le fonti del diritto, con la lenta acquisizione della supremazia del

diritto comunitario rispetto a quello nazionale.

Principi del procedimento amministrativo comunitario

Il procedimento amministrativo comunitario è configurato soprattutto come modulo garantistico di

tutela delle situazioni giuridiche soggettive, all'interno del quale deve essere assicurato il diritto di

difesa. I principi comunitari sono in grado di produrre influenze anche sugli ordinamenti nazionali.

Importanti principi sanciti dal diritto comunitario sono quello inquisitorio, quello della tutela

dell'affidamento del cittadino e quello della proporzionalità della misura finale adottata. Tutti i principi

di origine comunitaria sono ora richiamati dall'art. 1 l. 241/1990.

il Trattati Ce prevede alcuni importanti principi in relazione alle decisioni, quali l'obbligo della

motivazione e della notificazione degli atti, nonchè altri rilevanti istituti (come il diritto d'accesso).

A rilevare però, sono in particolare quattro principi di matrice giurisprudenziale: quello di

proporzionalità, quello di responsabilità, quello di buona fede e quello di precauzione.

Proporzionalità

il principio di proporzionalità impone all'Amministrazione l'obbligo di giustificare l'utilizzo dei mezzi

utilizzati al fine di perseguire un determinato risultato. Ciò in particolare nell'ambito della concorrenza,

dove l'apposizione di limiti deve essere estremamente ridotta e circostanziata.

Responsabilità

secondo il modello della responsabilità contrattuale, grava sull'Amministrazione (e non sul ricorrente)

l'obbligo di dimostrare che l'inadempimento non è a lei direttamente imputabile.

Buona fede

Secondo l'orientamento tradizionale, essendo l'Amministrazione pubblica preposta alla tutela di un

interesse generale, non era possibile vincolarne l'operato alla buona fede ed all'affidamento dei privati.

Al contrario, questa avrebbe dovuto poter sempre ritornare sulle proprie decisioni, assumendo

l'orientamento a sé più favorevole. Secondo il nuovo orientamento interpretativo sviluppato dalla Corte

invece, il principio si estrinseca nel concetto di derivazione privatistica del legittimo affidamento.

Dunque, il cittadino che abbia riposto fiducia nell'adozione di determinati provvedimenti

amministrativi, suffragando questa fiducia con elementi di fatto, deve vedersi riconosciuto almeno un

corrispettivo a titolo di indennizzo, qualora l'Amministrazione ritenga opportuno negare le premesse e

procedere diversamente. A ben vedere, non si impedisce al potere pubblico di tutelare l'interesse

generale secondo l'orientamento ritenuto più consono a questo, ma, al tempo medesimo, si tutela anche

la posizione del cittadino in buona fede.

Precauzione

In merito, si sono alternate nel tempo due diverse prospettive, opposte, ciasuna espressione di interessi

di settore specifici. La prima, che chiameremo “versione verde”, facente capo agli ambientalisti più

intransigenti, interpreta la necessaria precauzionalità come dovere delle Amministrazioni di

interrompere qualsiasi attività che presenti un pur minimo rischio di pericolosità per l'uomo. Ciò, fino

alla completa dimostrazione della totale assenza di pericolosità del prodotto incriminato. La seconda

invece, la “versione minimalista”, è quella adottata dalle imprese, le quali ritengono necessaria la piena

certezza sulla pericolosità del prodotto per poter adottare il principio di precauzione. Tra le due versioni

estreme se ne pone una intermedia, che è quella sposata dalla Comunità Europea. L'art. 174, par. 3, del

Trattato istitutivo, stabilisce infatti che la precauzionalità debba essere adottata sulla base dei principi

scientifici e tecnici disponibili. Dunque, la valutazione precauzionale può essere compiuta alla sola

condizione che sussistano le possibilità concrete di eseguire un'adeguata istruttoria.

Principi fondamentali dell'amministrazione pubblica

1. responsabilità: è enunciato dall’art. 28 Cost: “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti

pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli

atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e

agli enti pubblici..

2. legalità: esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge. Risponde

all’immagine dell’amministrazione “esecutrice” della legge. Più concezioni del principio:

- non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge).

Questa eccezione corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che non è

impedito dalla legge (opinione superata);

- conformità formale: esigenza che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento

legislativo: il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di

quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed

entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere;

- conformità sostanziale: riguarda i provvedimenti amministrativi. È la necessità che

l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della

disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio

dell’azione e dunque penetra all’interno dell’esercizio del potere. Ovviamente la legge non può

prevedere tutto. Uno spazio di valutazione per l’amministrazione deve pur sempre esistere. La

possibilità dell’amministrazione di agire in assenza di disposizioni legislative sussiste solo

nell’ambito dell’esercizio del potere: infatti l’attribuzione del poteri che possono condizionare i

diritti dei privati è sempre effettuata dalla legge (il potere è attribuito all’amministrazione

sempre e soltanto dalla legge). Visto che il potere si concretizza nel provvedimento, il principio

di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione

può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i

provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Per quanto attiene ai rapporti tra

legge e a attività amministrativa occorre ancora richiamare il principio del giusto procedimento:

esso esprime l’esigenza che, nel caso di incisione di diritti, vi sia una distinzione tra il disporre

in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta,

mettendo i privati interessati in condizione di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio

interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico.

3. imparzialità: art. 97 Cost. si riferisce sia all’azione che all’organizzazione della p.a. Il concetto

dell’imparzialità esprime, in senso negativo, il dovere dell’amministrazione di non discriminare

la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla

sua cura. Il principio postula altresì un comportamento attivo volto alla realizzazione di un

assetto imparziale dei rapporti. Imparzialità non significa assenza di un orientamento

dell’amministrazione (che è parte), anche se esige che essa sia posta al riparo da indebite

interferenze. L’imparzialità impone innanzitutto che l’amministrazione sia strutturata in modo

da assicurare una condizione oggettiva di aparzialità (imparzialità nell’organizzazione).

Connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui

le amministrazioni si debbano attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la

rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato: cd. autolimite

(imparzialità nell’azione).

4. buon andamento (art. 97 Cost.): impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e

conveniente possibile.

5. strettamente connessi con il buon andamento sono i principi di efficacia, economicità e

efficienza; nonché principi di pubblicità e trasparenza (tutti enunciati dall’art. 1 l. 241/1990).

- efficacia; riguarda il rapporto tra gli obiettivi prestabiliti e i risultati ottenuti;

- economicità: rapporti tra i mezzi economici impiegati e le risorse (umane e materiali) da

acquisire per il soddisfacimento dell’interesse pubblico.

- efficienza: rapporto tra le risorse (umane e materiali) impiegate e risultati conseguiti;

- pubblicità e trasparenza: riferiti sia all’azione che all’organizzazione. Costituiscono

applicazione del principio di imparzialità. Ad essi possono essere ricondotti: il diritto d’accesso,

la pubblicità degli atti, l’obbligo di pubblicare direttive, programmi, istruzioni, circolari, la

motivazione, il responsabile del procedimento, le attività di informazione e comunicazione.

6. principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti

dell’amministrazione e principio di sindacabilità degli atti amministrativi: art. 24 Cost:

“tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”; art. 113:

“contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi

legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può

essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica

amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. Questa disciplina esprime

l’esigenza che ogni atto della p.a. possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che

tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità.

7. principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica gli interessi pubblici: emerge

già dall’art. 97: in buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse

pubblico; imparzialità postula l’esigenza di un soggetto parte il quale è tale in quanto persegue

finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

8. decentramento: art. 5 Cost impone il più ampio decentramento amministrativo nei servizi che

dipendono dallo Stato. Questo principio comporta il trasferimento delle funzioni

dall’amministrazione statale alle amministrazioni regionali e locali. Può assumere forme

diverse: burocratico (comporta il trasferimento di competenze da organi centrali a organi

periferici di uno stesso ente); autarchico (comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del

compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici). In questo contesto gioca un ruolo

fondamentale, soprattutto nel quadro dei rapporti regioni-enti locali, il principio di sussidiarietà

(attribuzione di funzioni a livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il

livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati). Questo può essere inteso in

senso verticale (distribuzione delle competenze tra centro e periferia); e orizzontale (rapporti tra

poteri pubblici e organizzazioni della società). Principio di sussidiarietà ora formalizzato

nell’art. 118 Cost.

9. principi costituzionali applicabili alla p.a.: eguaglianza (art. 3), solidarietà (art. 2),

democraticità (art. 1)

Autorità indipendenti della P.A.

(Banca d’Italia, Consob, Isvap, autorità per le garanzie nelle comunicazioni, autorità garante della

concorrenza e del mercato, autorità per l’energia elettrica ed il gas).

La banca d’Italia , qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, è istituto di emissione

svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. Il

suo organo di vertice è costituito dal Governatore. La banca dispone di notevole autonomia

organizzativa, finanziaria e contabile. Essa è soggetta alla vigilanza del ministero dell’economia, sicchè

sotto questo profilo, si differenzia dalle altre autorità che non fanno capo ad alcun ministero.

La disciplina offre un panorama variegato: alcune autorità non hanno personalità giuridica (autorità

garante della concorrenza e del mercato); altre operano anche con riferimento a soggetti economici

stranieri (Isvap, Consob). Ciò rende ardua l’individuazione di un modello di autorità indipendente

valido per tutte le ipotesi.

Le autorità hanno autonomia organizzativa e funzionale. Sono titolari di poteri provvedimentali, in

particolare sanzionatori e talora regolamentari. Sono soggette al controllo della Corte dei conti.

Sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni a questo e al

Parlamento sull’attività svolta. Sono neutrali (non imparziali) e hanno posizione di terzietà.

Le autorità di regolazione servono per garantire la liberalizzazione di particolari settori del mercato.

Vizi del provvedimento

Nullità del provvedimento (art. 21-septies l. 241/1990):

- mancanza degli elementi essenziali (soggetto, contenuto dispositivo, oggetto, finalità, forma).;

- violazione o elusione del giudicato;

- negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Annullabilità del provvedimento (art. 21-opties l. 241/1990):

è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di

potere o da incompetenza (relativa). Il provvedimento non è annullabile quando esso sia adottato in

violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti ma, per la natura vincolata del

provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello

in concreto adottato. Nel caso di mancanza di comunicazione dell’avvio del procedimento il

provvedimento non è annullabile se l’amministrazione dimostri che esso non poteva essere diverso da

quello in concreto adottato.

- incompetenza (relativa): violazione di norme d’azione che definisce la competenza dell’organo.

Può essere per materia, grado, valore e territorio;

- violazione di legge: violazione di qualsiasi norma generale e astratta che non attenga alla

competenza;

- eccesso di potere: violazione delle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione

che non sono ravvisabili in via preventiva e astratta. Tali regole si sostanziano nel principio di

logicità-congruità applicata al caso concreto e la loro violazione è evidenziata dal giudice

amministrativo. L’eccesso di potere è predicabile solo con riferimento agli atti discrezionali.

Classica forma è lo sviamento (l’amministrazione persegue un fine differente da quello per il

quale il potere le è stato conferito). Figure sintomatiche dell’ecco di potere: violazione della

prassi, manifesta ingiustizia, contraddittorietà tra più parti dello stesso atto o tra più atti,

disparità di trattamento tra situazioni simili, travisamento dei fatti, incompletezza e difetto

dell’istruttoria, inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento, vizi della motivazione,

violazione di circolari e norme interne.

Corte dei Conti

la Corte dei Conti esercita funzioni di controllo e dispone di funzioni giurisdizionali, principalmente

con riferimento ai disegni di legge governativi che modificano la legge sulla contabilità delloStato. ai

sensi dell'ultimo comma dell'art. 100 Cost., la legge assicura l'indipendenza della Corte dei Conti. la

Corte dei Conti opera con notevole indipendenza di giudizio nello svolgimento della propria funzione

di controllo e, sotto il profilo organizzativo, la sua indpendenza è accentuata dalla presenza di un

organo di autogoverno della Corte stessa, costituito dal Consiglio di presidenza.

quanto alle funzioni di controllo, quello esercitato dalla Corte dei conti è successivo, esterno e

costituzionalmente garantito, attraverso il meccanismo della registrazione e dell'apposizione del visto.

In sintesi, il quadr dei controlli spettanti a tale organo, dotato di ampia autonomia regolamentare,

contempla:

- un controllo preventivo sugli atti che il Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente

a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo in

relazioni a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo;

- un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e sui relativi atti

di esecuzione;

- un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario;

- un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria;

- un controllo sulla gestione degli enti locali.

Annullamento d'ufficio

La legge n. 15/2005, che ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina "generale"

dell’annullamento d’ufficio dei provvedimenti illegittimi (articolo 21-nonies legge n. 241/1990)

prevede che: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere

annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e

tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato,

ovvero da altro organo previsto dalla legge”. (Art. 21 –octies l.241/1990: E' annullabile il

provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da

incompetenza.

Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma

degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo

non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non

è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora

l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere

diverso da quello in concreto adottato.)

L’annullamento d’ufficio è pertanto un provvedimento amministrativo di secondo grado la cui

emanazione comporta la perdita di efficacia, con effetto retroattivo, di un provvedimento inficiato dalla

presenza "originaria" di uno o più vizi di legittimità. Già in passato il legislatore aveva previsto che la

presenza di uno di tali vizi potesse condurre di per sé all’annullamento dell’atto da parte dell’autorità

giudiziaria e da parte della stessa Pubblica amministrazione, anche se limitatamente ai casi in cui era

chiamata a conoscere in sede giustiziale dei ricorsi amministrativi. Nell' articolo 21-nonies della legge

n. 241/1990 trova, invece, compiuta disciplina legislativa la potestà dell’autorità amministrativa di

provvedere di propria iniziativa, nel perseguimento dell’interesse pubblico, all’annullamento di atti che

risultino inficiati da uno dei vizi di legittimità ricordati. Secondo questo articolo il provvedimento

illegittimo può essere annullato d’ufficio dallo stesso organo che lo ha emanato, o da altro organo

previsto dalla legge, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e

tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Per poter esercitare l'autotutela, quindi, l’amministrazione competente all’annullamento d’ufficio ha

l’obbligo di verificare:

- la giuridica esistenza di un provvedimento amministrativo;

- la ricorrenza di uno di vizi di legittimità del provvedimento (violazione di legge, eccesso di potere,

incompetenza);

- la sussistenza di ragioni di interesse pubblico per l’annullamento d’ufficio

Inoltre la PA nella fase di valutazione della ricorrenza di ragioni di interesse pubblico all’annullamento

dovrà tener conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. All’annullamento d’ufficio si

dovrà in ogni caso procedere entro un termine ragionevole. Elemento necessario per poter procedere

all’annullamento dell’atto illegittimo è, dunque, in primo luogo, l’interesse pubblico. Il concreto

esercizio del potere di autotutela, dunque, comporta l'onere da parte della P.A. di “valutare

comparativamente l'interesse pubblico concreto e attuale all'annullamento dell'atto con la qualificata

posizione del privato, consolidatasi nel tempo, dando prevalenza all'affidamento del privato ove non

sussistano particolari e pregnanti ragioni di interesse pubblico”. Non costituisce, pertanto, presupposto

sufficiente, per l'annullamento d'ufficio di un atto, l'illegittimità dello stesso. Occorre, infatti, in

aggiunta, una valutazione di preminenza dell'interesse pubblico che non può identificarsi nell'esigenza

di mero ripristino della legalità violata. Pertanto, ove la PA ritenga necessario l’annullamento del

provvedimento, deve espressamente dar conto dell’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto,

ad integrare il quale non è sufficiente la mera esigenza del ripristino della legalità violata, dovendosi

bilanciare detta esigenza con l’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su

di esso si sono consolidate per assenza di rituale contestazione nei ristretti termini previsti dalla legge

In sintesi l’Annullamento d’ufficio o in sede di autotutela è il provvedimento espressione di un potere

generale mediante cui si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex tunc gli effetti prodotti: - per

ragioni di interesse pubblico; - entro un termine ragionevole; - tenendo conto degli interessi dei

destinatari e controinteressati. Presupposti: illegittimità del provvedimento e interesse pubblico.

Eccessivo decorso del tempo (affidamento dei terzi) causa illegittimità dell’annullamento

(convalescenza dell’atto per decorso del tempo impedisce l’annullamento d’ufficio).

Il potere spetta all’organo emanante o altro previsto da legge.

Motivazione (giustificazione)

un'importante requisito di validità è la motivazione. Nel nostro ordinamento non era previsto un dovere

generale di motivazione degli atti amministrativi e a dottrina e giurisprudenza spettava il compito di

individuare quali atti dovessero essere motivati (in sintesi, si trattava degli atti discrezionali e di quelli

che ledessero la situazione del privato) e quali non la richiedessero. Senonchè questo dovere è stato

introdotto dall'art. 3 comma 1, l. 241/1990, secondo cui ogni provvedimento amministrativo, compresi

quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il

personale, deve essere motivato. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale. La

motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la

decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. (motivazione in senso stretto:

indicazione dei motivi; giustificazione: indicazione dei presupposti dell'agire). In ogni caso, la

motivazione dovrebbe esprimere sostanzialmente l'interesse pubblico che ha guidato l'azione

dell'amministrazione e non limitarsi ad indicare formalmente norme e fatti.

Il dovere di motivare è soddisfatto, ai sensi dell'art. 3, se il provvedimento richiama ad altro atto che

contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile (motivazione per relationem). Riguarda

agli atti non provvedimentali, nulla è innovato: continuano a dover essere motivati gli atti riguardo ai

quali dottrina e giurisprudenza avevano sostenuto la necessità di motivazione.

Influenza del diritto comunitario nel diritto amministrativo

Possiamo notare, tra i numerosissimi esempi di normaiva italiana di matrice comunitaria quella relatica

agli aiuti di Stato, quella che ha ad oggetto la materia dei pubblici appalti e quella in tema di servizi

pubblici. La disciplina europea ha introdotto un nuovo modello di potere pubblico (le autorità

indipendenti), una nuova funzione (quella regoaltiva dei mercati) e ha accentuato la rilevanza del

mercato e della tutela dei consumatori.

Un'influenza crescente con riferimento ad alcuni settori del diritto amministrativo (ambiente,

giustizia...) è destinata a produrre la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e

delle libertà fondamentali (1950). Un ulteriore passo avanti è stato compiuto con il Trattato di Nizza

(2001). A Nizza è stata pure proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, rilevante

atto che potrebbe dare ulteriore impulso al processo di integrazione comunitaria, e che sancisce in

particolare il diritto ad una buona amministrazione.

Autotutela esecutiva

Consiste nel compimento di operazioni, ad esempio: demolizione di opere abusive. Per questo si

differenzia dall'autotutela decisoria , ad esempio l'annullamento, che si esprime mediante l'adozione di

provvedimenti. Sono comunque entrambe manifestazioni dell'autotutela amministrativa, potestà

riconosciuta alle amministrazioni e agli enti pubblici: l'ordinamento attribuisce agli enti la possibilità di

risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi, ed in particolare, di sindacare la validità dei

propri atti producendo effetti incidenti su di essi a prescindere da una verifica giurisdizionale.

L'autotutela costituisce esercizio di funzione amministrativa attiva, onde essa deve obbedire alle regole

generali di siffata funzione, in base alle quali occorre sempre la dimostrazione dell'esistenza di un

interese pubblico attuale all'emanazione dell'atto, o all'assunzione delle misure di autotutela.

L'autotutela costituisce esercizio di un potere discrezionale nel corso di un procedimento che inizia

d'ufficio e non ad istanza di parte.

Il silenzio della p.a.

Silenzio: inerzia dell’amministrazione.

Silenzio-significativo:

- silenzio-diniego: deve essere previsto per legge (es. nel caso di richiesta di accesso ai

documenti amministrativi);

- silenzio-assenso costituisce la regola. Art. 20 l. 241/1990: silenzio-assenso nei

procedimenti ad istanza di parte. Per evitare il silenzio l’amministrazione può:

a. provvedere espressamente;

b. emanare un provvedimento di diniego;

c. indire una conferenza di servizi.

- Silenzio-inadempimento: è un mero fatto. Riguarda ipotesi rilevanti che attengono ad

interessi critici.

- Silenzio-rigetto: inerzia dell’amministrazione di fronte ad un ricorso amministrativo

(90 giorni dal ricorso)

- Silenzio-devolutivo: il soggetto pubblico procedente completa il procedimento in

assenza di parere obbligatorio se trascorre inutilmente il termine, oppure si rivolge

ad altra amministrazione.

Esecuzione del contratto

Successivamente alla conclusione e al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione

(da parte di chi ne ha autorità: non la stessa amministrazione che ha stipulato il contratto) e controllo, il

contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche, fatte salve

alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione dell’amministrazione, nonché

al potere di disporre l’esecuzione d’urgenza ed anche in economia dei contratti di lavoro o

somministrazione allorché penda giudizio. Importanti poteri di autotutela sono riconosciuti in capo

all’amministrazione nelle ipotesi di lavori pubblici.

Procedimenti di secondo grado

I provvedimenti di secondo grado sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di autotutela e di

avere ad oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi o fatti equipollenti. Si distinguono:

poteri di riesame, sotto il profilo della validità, di precedenti provvedimenti o fatti equipollenti (silenzio

significativo); poteri di revisione, relativi all’efficacia di precedenti atti.

Procedimenti di riesame:

- atto confermativo: allorché l’amministrazione verifichi l’insussistenza di vizi nell’atto

sottoposto a riesame;

- annullamento d’ufficio: si elimina l’atto invalido e vengono rimossi ex tunc gli effetti prodotti.

Il provvedimento amministrativo può essere annullato d’ufficio sussistendone le ragioni di

interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e

dei controinteressati. L’eccessivo decorso del tempo, rapportato all’affidamento ingenerato nei

terzi, può causare l’illegittimità dell’annullamento: convalescenza dell’atto per decorso del

tempo: impedisce l’annullamento d’ufficio di atti illegittimi allorché essi abbiano prodotto i loro

effetti per un periodo adeguatamente lungo.

- Riforma sostitutiva: se la parte annullata viene sostituita da altro contenuto; riforma aggiuntiva:

introduzione di ulteriori contenuti a quello originario.

- Convalida: ha contenuto conservativo. L’amministrazione ha la possibilità di convalida del

provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine

ragionevole. L’amministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e

pone in essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volontà di

eliminarlo, semprechè tale vizio sia suscettibile di essere rimosso. È ad esempio convalidabile

l’incompetenza, mentre non è convalidabile l’atto emanato in assenza dei presupposti che ne

avrebbero consentito la legittima adozione (ad es. presupposto d’urgenza), ovvero l’atto viziato

per eccesso di potere sotto forma di sviamento. C’è retroattività al momento dell’adozione.

- Conversione: riguarda gli atti nulli: in luogo dell’atto nullo è da considerare esistente un

differente atto purchè sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che l’agente avrebbe voluto il

secondo ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del primo. Essa opera ex

tunc in base al principio della conservazione dei valori giuridici. In alcuni casi si verifica un

fenomeno più complesso, costituito dall’annullamento dell’atto originario e dalla sostituzione

con altro atto di cui sussistono nel primo tutti i requisiti.

- Inoppugnabilità: è la condizione in cui viene a trovarsi l’atto ove siano decorsi i termini per

impugnarlo. Può comunque eventualmente essere annullato d’ufficio (diverso quindi dalla

convalida).

- Acquiescenza: accettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle

conseguenze dell’atto. Il comportamento acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e

concordanti. Non produce effetti erga omnes: osta alla proposizione del ricorso da parte del solo

soggetto che ha prestato acquiescenza.

- Ratifica: allorché sussiste una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo

provvisorio e in una situazione d’urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un

altro organo, il quale, ratificandolo, fa proprio quel provvedimento originariamente legittimo.

- Rettifica: riguarda atti irregolari e consiste nell’eliminazione dell’errore.

- Rinnovazione: emanazione di un nuovo atto aventi effetti ex nunc, con la ripetizione della

procedura a partire all’atto endoprocedimentale viziato.

Procedimenti di revisione:

- sospensione amministrativa: provvedimento con il quale, a fini cautelari, viene

temporaneamente paralizzata l’efficacia o l’eseguibilità di un provvedimento efficace (per gravi

ragioni, per il tempo strettamente necessario).

- Proroga: si protrae ad un momento successivo il termine finale dell’efficacia di un

provvedimento durevole.

- Revoca: fa venire meno la vigenza degli effetti di un atto a conclusione di un procedimento

volto a verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino

di essere conservati (per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o nel caso di mutamento

della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario). La

revoca incide sull’efficacia dell’atto e non sull’atto. La competenza a disporre la revoca, che è

atto recettizio, spetta all’organo che ha emanato l’atto o ad altro previsto dalla legge. La revoca

determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre effetti ulteriori. Vanno notate le

differenze rispetto all’annullamento d’ufficio: nella revoca l’atto revocato è originariamente

legittimo; non vi è il limite di agire entro un termine ragionevole, ma vi è la previsione di un

indennizzo ove essa comporta pregiudizi. L’indennizzo è parametrato al solo danno emergente.

- Rimozione: nella prassi si parla di revoca anche per indicare la diversa ipotesi della rimozione

in cui con un provvedimento vincolato viene fatta cessare la permanenza della vigenza di atti

legittimi ad efficacia prolungata allorché venga meno uno dei presupposti specifici sul

fondamento dei quali tali atti erano stati emanati.

Vizi del profilo soggettivo (incompetenza)

Si suole denominare incompetenza il vizio che consegue alla violazione della norma d’azione (leggi,

ma anche regolamenti e statuti) che definisce la competenza dell’organo e cioè il quantum di funzioni

spettante all’organo. Trattasi in questo caso di incompetenza relativa. Vi è poi l’incompetenza assoluta,

che dà luogo addirittura a nullità dell’atto: si ha violazione di una norma di relazione attinente

all’elemento soggettivo che dà luogo a carenza di potere. L’incompetenza può aversi per materia, per

valore, per grado o per territorio. L’incompetenza per territorio ricorre soltanto allorché un organo

eserciti la competenza di un altro organo dello stesso ente che disponga però di diversa competenza

territoriale, mentre ove si eserciti la competenza spettante ad organo di altro ente territoriale la

conseguenza sarà la nullità dell’atto. Va comunque segnalato che secondo parte della dottrina,

l’incompetenza territoriale darebbe luogo in ogni caso a nullità.

Art. 97 Costituzione

”I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon

andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità

proprie dei funzionari.

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla

legge.”

imparzialità: art. 97 Cost. si riferisce sia all’azione che all’organizzazione della p.a. Il concetto

dell’imparzialità esprime, in senso negativo, il dovere dell’amministrazione di non discriminare la

posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura.

Il principio postula altresì un comportamento attivo volto alla realizzazione di un assetto imparziale dei

rapporti. Imparzialità non significa assenza di un orientamento dell’amministrazione (che è parte),

anche se esige che essa sia posta al riparo da indebite interferenze. L’imparzialità impone innanzitutto

che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di aparzialità

(imparzialità nell’organizzazione). Connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei

criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbano attenere nelle scelte successive, il quale

consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato:

cd. autolimite (imparzialità nell’azione).

buon andamento (art. 97 Cost.): impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e

conveniente possibile.

Principio della libera prestazione dei servizi

art. 49 del trattato europeo: “Il principio della libera prestazione di servizi permette a un operatore

economico titolare di questo tipo di attività in uno Stato membro di fornire i suoi servizi in un altro

Stato membro in forma temporanea, senza doversi qui stabilire e senza patire l’applicazione di misure

discriminatorie che non sarebbero giustificate da motivi di interesse generale”.

Secondo il principio del paese d’origine un fornitore di servizi che presta la sua attività di fornitura di

un dato servizio in un paese membro, non è soggetto alla disciplina del servizio che vige nel paese dove

presta servizio, bensì solo a quella del paese dal quale proviene.

Autotutela legata

ovvero dell’obbligo di indennizzare il privato per il pregiudizio subito nel caso di legittimo

affidamento.

Vizi di legittimità

sono: l’incompetenza (relativa), la violazione di legge e l’eccesso di potere. Comportano tutte

l’annullabilità dell’atto viziato. La violazione di legge sussiste allorché si violi una qualsiasi norma

d’azione generale e astratta che non attenga alla competenza (in questo senso è un vizio residuale). Non

importa che si tratti di legge in senso formale oppure di altra fonte (Costituzione, normativa

comunitaria, regolamento, statuto e così via). Dal punto di vista contenutistico la violazione di legge

abbraccia moltissime situazioni: in particolare sono assai importanti le violazioni procedimentali, i vizi

di forma, la carenza di presupposti fissati dalla legge, la violazione delle norme sulla formazione della

volontà collegiale. Il vizio di eccesso di potere è il risvolto patologico della discrezionalità. Esso

sussiste quando la facoltà di scelta spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata.

L’eccesso di potere nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della

funzione – alla quale va rapportata la discrezionalità – che non sono ravvisabili in via preventiva e

astratta. Tali regole si sostanziano nel principio di logicità-congruità applicato al caso concreto e la loro

violazione è evidenziata dal giudice amministrativo in occasione del sindacato dell’eccesso di potere. Il

giudizio di logicità-congruità ve effettuato tenendo conto dell’interesse primario da perseguire, degli

interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto. Così, può essere illegittimo un provvedimento

allorché la misura adottata sia sproporzionata rispetto al fine da perseguire, tenendo conto degli

interessi implicati. Il principio di logicità-congruità racchiude dunque anche quello di proporzionalità.

L’eccesso di potere è praticabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali. Classica forma

dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre allorché l’amministrazione persegua un fine differente

da quello per il quale il potere le è stato conferito. La giurisprudenza ha emanato una serie di figure

sintomatiche: violazione della prassi, manifesta ingiustizia, contraddittorietà tra più parti dello stesso

atto o tra più atti, disparità di trattamento tra situazioni simili, travisamento dei fatti, incompletezza e

difetto dell’istruttoria, vizi della motivazione (purchè sia presente, altrimenti sussiste un vizio di

violazione di legge) e violazione delle circolari e delle norme interne. Ricorre eccesso di potere

allorché la motivazione sia insufficiente, incongrua, contraddittoria, dubbiosa, illogica e perplessa:

difetto di motivazione.

La carenza di potere (straripamento del potere)

La mancanza di potere in astratto è fenomeno, in cui è possibile includere sia l'incompetenza assoluta,

sia lo straripamento di potere, che si ha quando l'Amministrazione invade la sfera di attribuzioni del

potere Legislativo o Giudiziario. Vi è carenza di potere, anche qualora l'Amministrazione invada il

settore, assegnato dalla Costituzione ai privati, violando così il principio di sussidiarietà orizzontale

(art. 118 Cost.), il quale impone di lasciare all'iniziativa privata determinate attività. In quest'ipotesi, lo

straripamento riguarda la sfera di attribuzione dei privati. Il regime applicabile è quello della nullità per

violazione di una norma di relazione.

Procedimento presupposto

è la figura più importante tra i procedimenti connessi. Al fine di esercitare legittimamente un potere,

occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea

una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto anche del successivo provvedere (es.

dichiarazione di pubblica utilità rispetto al decreto di esproprio). L’illegittimità dell’atto che funge da

presupposto rispetto al successivo procedimento può inficiare anche il provvedimento finale, in quanto

incide sulla validità del legittimo esercizio del successivo e diverso potere.

Accordi di programma

Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumento per concordare lo svolgimento di

attività in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede costantemente misure di

raccordo e di semplificazione.

Gli accordi di programma sono particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da

un provvedimento amministrativo formale. Dagli accordi derivano obblighi reciprochi alle parti

interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi. La figura trova un importante

esempio di disciplina nell’art. 34 Tu enti locali. Recita la norma: “per la definizione e l’attuazione di

opere, di interventi, di programmi di intervento, che richiedono per la loro completa realizzazione

l’adozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di altri

soggetti pubblici o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o della

provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o

sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, per assicurare il

coordinamento delle azioni e per determinare tempi, modalità, finanziamento ed ogni altro

adempimento connesso”. L’art. prevede la fase obbligatoria della conferenza di servizi, convocata per

verificare la possibilità di raggiungere l’accordo, e si occupa dell’approvazione dell’accordo stesso,

degli effetti dell’accordo e della vigilanza della sua esecuzione.

Legge 241/90

è la legge sul procedimento amministrativo, che introduce trasparenza nei rapporti tra amministrazione

e privati. Fondamentali introduzioni sono: l’intervento del privato nel procedimento amministrativo,

l’obbligo della motivazione, l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, la rilevanza degli

interessi diffusi, l’individuazione e la regolamentazione del responsabile del procedimento, l’istituzione

degli accordi tra amministrazione e privati, l’istituto del silenzio-assenso, l’istituto della dichiarazione

di inizio attività, il diritto d’accesso. La legge è stata innovata dalla l. 15/2005.

Contratti della p.a.

Gli enti pubblici godono della capacità di diritto privato e dunque possono utilizzare gi strumenti di

diritto comune per svolgere la propria azione e conseguire i propri fini. In particolare,

l’amministrazione ha la capacità di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le eccezioni stabilite

dalla legge. Con riferimento ai riflessi sul bilancio dell’ente si opera la distinzione tra contratti attivi (se

mediante essi l’amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni..) e contratti passivi (attraverso i

quali l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano dunque l’erogazione di

spese).

I contratti riguardanti lavori, servizi e forniture sono soggetti ad una peculiare disciplina, oggi

contenuta nel d. lgs. 163/2006, Codice dei contratti pubblici, di recepimento delle direttive CE. Per

quanto concerne i lavori pubblici l’art. 3 specifica che essi comprendono le attività di costruzione,

demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere, mentre per opera si intende il

risultato di un insieme di lavori che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. I lavori

pubblici possono essere realizzati solo mediante contratti di appalto o di concessione. L’appalto

pubblico di lavori si distingue dal corrispondente contratto privatistici per la natura pubblica di uno dei

due contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche. Esso è il contratto a titolo

oneroso concluso in forma scritta tra un operatore economico e una stazione appaltante o un ente

aggiudicatore, avente per oggetto la sola esecuzione di lavori pubblici o congiuntamente la

progettazione esecutiva e l’esecuzione, oppure ancora l’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera

rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del

progetto preliminarmente posto a base di gara. L’amministrazione può risolvere il contratto per grave

inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo; l’amministrazione può poi recedere in qualunque

tempo dai contratti, verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali esistenti e

del decimo dell’importo dei lavori rimasti ineseguiti. Gli appalti sono affidati mediante procedura

aperta o ristretta e in casi eccezionali negoziata, con o senza pubblicazione del bando.

La concessione, utlizzabile solo quando abbia ad oggetto, oltre l’esecuzione anche la gestione delle

opere è affidata mediante procedura aperta o ristretta. Con l’influenza comunitaria, la legge ha

progressivamente e tendenzialmente equiparato la concessione all’appalto. La concessione di lavori

pubblici è un contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, avente ad oggetto l’esecuzione

ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione

esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e

direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. Il Codice dei contratti pubblici

ha disciplinato lo strumento del project financing: si tratta di una tecnica di finanziamento per

l’esecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei privati. In particolare

l’istituto trova applicazione con riferimento a quelle opere e attività in grado di produrre flussi di cassa

a compensazione delle somme ottenute per finanziare l’operazione complessiva; qui il finanziamento

attiene al progetto più che al soggetto che lo realizza, sicchè tale progetto deve essere particolarmente

appetibile per i finanziatori privati. I lavori sono realizzati con lo strumento della concessione di

costruzione e gestione. Gli appalti di forniture sono contratti a titolo oneroso aventi per oggetto

l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione di prodotti. A differenza dell’istituto privatistici, non

ha ad oggetto il compimento di un’pera ma una fornitura. Gli appalti di servizi sono gli appalti diversi

dagli appalti di lavoro e di fornitura, aventi ad oggetto la prestazione di servizi indicati in due appositi

allegati. Tradizionalmente la differenza tra un appalto di lavori e un appalto di servizi è indicata nel

fatto che soltanto nel primo caso vi è la trasformazione fisica della res oggetto del contratto. La

distinzione tra un appalto di servizi e uno di fornitura risiede nella circostanza che l’attività oggetto del

primo consiste in un facere e non in un dare.

Servizio pubblico

È la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico che organizza un’offerta pubblica di

prestazioni, rendendola doverosa, ed utenti. Tale prestazione ha ad oggetto le prestazioni di cui

l’amministrazione, predefinendone i caratteri attraverso l’individuazione del programma di servizio,

garantisce, direttamente o indirettamente, l’erogazione al fine di soddisfare in modo continuativo i

bisogni della collettività di riferimento, in capo alla quale sorge, di conseguenza, una aspettativa

giuridicamente rilevante. Il servizio è dunque pubblico in quanto reso al pubblico degli utenti per la

soddisfazione dei bisogni della collettività, nonché n ragione del fatto che un soggetto pubblico lo

assume come doveroso. Alla fase dell’assunzione, mediante legge o atto generale, segue quella

dell’erogazione e cioè la concreta attività volta a fornire prestazioni ai cittadini. L’erogazione del

servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con

riferimento alla titolarità del servizio: 1. a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di

gare con procedure a evidenza pubblica; 2. a società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il

socio privato attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; 3. a società a

capitale interamente pubblico a condizione che l’ente titolare del capitale sociale eserciti sulla società

un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Accanto all’affidamento mediante gara a

società di capitali, la legge prevede dunque l’affidamento diretto a società pubbliche, secondo il

modello dell’in house providing. Classificazioni: la Costituzione parla di servizi pubblici essenziali;

con riferimento agli enti locali, la legge si riferisce ai servizi indispensabili; vi sono i servizi sociali; vi

è il servizio universale.

I servizi sociali debbono essere erogati rispettando il criterio dell’economicità.

Mediante l’assunzione e la programmazione del servizio pubblico, l’amministrazione assume il dovere

di garantire il servizio. Assunzione e programmazione sono atti preordinati a conferire diritti a singoli

(utenti), aventi ad oggetto la prestazione che costituisce il servizio pubblico. Spesso la determinazione

degli utenti è rimessa alla scelta dell’amministrazione; in altri casi invece, l’ordinamento già prefigura i

soggetti ai quali dovrà essere attribuito il diritto di credito alla prestazione, impegnando in tale

direzione legislatore e amministrazione. Le prestazioni possono essere rese indistintamente a tutti gli

interessati (servizio radiotelevisivo) oppure a singoli utenti che ne facciano richiesta (gas, energia). In

questo secondo caso, l’erogazione dei servizi, a domanda individuale, presuppone l’instaurazione di

contratti di utenza pubblica, configurati sul modello del contratto per adesione. In capo al privato sorge

un diritto con la conseguenza che l’inadempimento dell’amministrazione origina responsabilità

contrattuale.

Principio di ragionevolezza

Riguarda gli atti discrezionali della pubblica amministrazione.

Il giudizio di logicità-congruità ve effettuato tenendo conto dell’interesse primario da perseguire, degli

interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto. Così, può essere illegittimo un provvedimento

allorché la misura adottata sia sproporzionata rispetto al fine da perseguire, tenendo conto degli

interessi implicati. Il principio di logicità-congruità racchiude dunque anche quello di proporzionalità.

Conferenze di servizi

La Conferenza di Servizi è un istituto di semplificazione amministrativa dell'attività della pubblica

amministrazione, volta ad acquisire autorizzazione, atti, licenze, permessi e nulla-osta comunque

denominati mediante convocazione di apposite riunioni collegiali, i cui termini sono espressamente

disposti dalla normativa vigente (Legge 241/90 e s.m.i.).

Le determinazioni della Conferenza di Servizi si sostituiscono alle autorizzazioni finali ed hanno lo

scopo di velocizzare la conclusione di un procedimento amministrativo. Tutto ciò non vale per le

concessioni edilizie. L’Amministrazione procedente indice di regola una Conferenza di Servizi qualora

sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento

amministrativo. Conferenza di servizi in sede istruttoria: art. 14 l. 241/1990: “qualora sia opportuno

effettuare un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo,

l’amministrazione procedente indice una conferenza di servizi”. Essa è indetta dal responsabile del

procedimento e consiste in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive

amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di vista dell’amministrazione rappresentata che

confluisce poi in una determinazione conclusiva. Quest’ultima sostituisce le manifestazioni dei vari

interessi pubblici coinvolti.

Conferenza di servizi decisoria: quando è necessario acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi di

altre p.a. e ricorrono una di queste due evenienze:

- avendo richiesto questi atti l’amministrazione non li ottiene entro 30 giorni (vi è

l’indizione obbligatoria);

- l’amministrazione ottiene l’atto richiesto ma vi è stato dissenso (l’indizione è

facoltativa).

Tende ad un accordo tra amministrazioni ma consente di giungere alla determinazione finale pure in

sua assenza.

Conferenza decisoria esterna: anche su richiesta dell’interessato può essere indotta per l’adozione del

provvedimento quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso di competenza di più

pubbliche amministrazioni.

Il provvedimento finale, se conforme alla determinazione conclusiva, sostituisce ogni autorizzazione,

concessione, nullaosta, atto di assenso di competenza delle amministrazioni partecipanti o assenti alla

conferenza.

Nella conferenza istruttoria vi è una sola autorizzazione competente a decidere (decisione

monostrutturata), che con la conferenza acquisisce l’avviso delle altre amministrazioni portatrici di

interessi coinvolti nella procedura; nella conferenza di servizi decisoria, la decisione viene definita

pluristrutturata, in quanto caratterizzata dalla necessità dell’assenso di più amministrazioni ai fini

dell’adozione del provvedimento finale.

Ordinanze

Il potere di ordinanza, esercitabile nelle situazioni di necessità ed urgenza, è caratterizzato dal fatto che

la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere può

concretarsi, oppure consente all’amministrazione stessa di esercitare un potere tipico in presenza di

situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedure differenti.. il potere di

ordinanza, il cui esercizio dà luogo all’emanazione di ordinanze di necessità ed urgenza, pare non

rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi, che, in applicazione del principio di legalità,

impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli

stessi. D’altrocanto, le ordinanze in esame sono previste proprio per far fronte a situazioni che non

possono essere risolte rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri. Le ordinanze

vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul

presupposto d’urgenza ma che tuttavia sono di contenuto predeterminato dal legislatore.

Opportunità

Se l’illegittimità è la difformità dell’atto dal paradigma normativo costituito dalle norme d’azione,

l’illegittimità per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale configge con criteri non

giuridici (altrimenti i vizi di opportunità e convenienza sarebbero compresi in quello di legittimità). Di

regola l’inopportunità del provvedimento è irrilevante, nel senso che la legge si limita a richiedere che

la legge discrezionale sia legittima alla stregua del canone di logicità-congruità, ossia non risulti viziata

per eccesso di potere. Talora tuttavia l’inopportunità assume rilevanza perché l’ordinamento prevede la

sua sindacabilità e dunque la sostituzione della valutazione di un terzo a quella compiuta

dall’amministrazione. I mezzi predisposti sono: il controllo di merito (ormai superato), l’annullamento

in via di autotutela, i ricorsi amministrativi e i ricorsi giurisdizionali di merito. Il regime dell’atto

viziato per vizi di merito è tradizionalmente considerato l’annullabilità.

Annullamento e revoca

annullamento d’ufficio: si elimina l’atto invalido e vengono rimossi ex tunc gli effetti prodotti. Il

provvedimento amministrativo può essere annullato d’ufficio sussistendone le ragioni di interesse

pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei

controinteressati. L’eccessivo decorso del tempo, rapportato all’affidamento ingenerato nei terzi, può

causare l’illegittimità dell’annullamento: convalescenza dell’atto per decorso del tempo: impedisce

l’annullamento d’ufficio di atti illegittimi allorché essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo

adeguatamente lungo.

Revoca: fa venire meno la vigenza degli effetti di un atto a conclusione di un procedimento volto a

verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere

conservati (per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o nel caso di mutamento della situazione di

fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario). La revoca incide sull’efficacia

dell’atto e non sull’atto. La competenza a disporre la revoca, che è atto recettizio, spetta all’organo che

ha emanato l’atto o ad altro previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento

revocato a produrre effetti ulteriori. Vanno notate le differenze rispetto all’annullamento d’ufficio:

nella revoca l’atto revocato è originariamente legittimo; non vi è il limite di agire entro un termine

ragionevole, ma vi è la previsione di un indennizzo ove essa comporta pregiudizi. L’indennizzo è

parametrato al solo danno emergente.

Intervento del privato nel procedimento

Ai sensi degli artt. 7 e 9 della l. 241/1990 sono legittimati all’intervento nel procedimento i soggetti nei

confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, i soggetti che per legge

debbono intervenirvi e i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purchè

individuati o facilmente individuabili. Possono inoltre intervenire nel procedimento i portatori di

interessi pubblici o privati nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazione o comitati, cui

possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Tali norme non si applicano ai procedimenti volti

all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di programmazione e pianificazione, nonché

a quelli tributari. La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi

atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti. Anche la partecipazione è strumentale alla

più congrua decisione finale in vista dell’interesse pubblico: essa ha cioè funzione collaborativa

Imputazione dell'atto nella conferenza di servizi

la conferenza di servizi non costituisce un organo amministrativo straordinario, non assurge alla dignità

di organo ad hoc, né acquista soggettività giuridica autonoma, essendo solo uno strumento

procedimentale di coordinamento di Amministrazioni che restano diverse tra loro e mantengono la

rispettiva autonomia soggettiva. Quindi, l’imputazione degli atti esoprocedimentali, adottati all’esito

della conferenza, compete alle singole amministrazioni all’uopo competenti in base alla normativa di

settore. Da queste premesse deriva il corollario secondo cui la legittimazione passiva in sede

giurisdizionale non compete alla conferenza, priva di soggettività autonoma, ma alle singole

amministrazioni che, per il tramite di detto modulo, abbiano adottato statuizioni di respiro

esoprocedimentale oggetto di aggressione processuale

Elementi essenziali atto amministrativo

Sono: il soggetto (pubblico, dotato di personalità giuridica, cui è conferito il potere); contenuto

dispositivo (contenuto necessario: vicenda giuridica tipizzata dalla legge; contenuto accidentale:

clausole accessorie e contenuto implicito: disposizioni peranti in virtù della legge, pur se non

richiamate dal provvedimento); oggetto (termine passivo della vicenda che verrà a prodursi a seguito

dell’azione amministrativa; può essere il bene, la situazione giuridica o l’attività destinati a subire gli

effetti giuridici. Deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile); finalità (interesse

pubblico); forma (di norma scritta, a pena di nullità. Ma vi sono intimazioni verbali o forme non scritte,

ad. esempio segnalazioni manuali dei vigili).

Elementi accidentali atto amministrativo

Le clausole accessorie costituiscono il contenuto eventuale dell’atto. Esse dipendono dalla

discrezionalità e sono le condizioni: è dunque possibile subordinare la produzione (condizione

sospensiva) o la cessazione di un effetto (condizione risolutiva) al verificarsi di un evento futuro e

incerto. In ordine al termine va notato che spesso la limitazione temporale all’efficacia di un atto deriva

direttamente dalla legge (es. durata dell’occupazione d’urgenza), sicchè non si può parlare di contenuto

accidentale. Infine si nega l’applicabilità del modus in quanto esso è proprio dei soli atti di liberalità.

Caratteri del provvedimento

Il provvedimento è composto da un’intestazione, nella quale è indicata l’autorità emanante, da un

preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e quelle di diritto, dalla motivazione, che indica

le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere, e dal dispositivo, che rappresenta la parte

precettiva del provvedimento e contiene la concreta statuizione posta in essere dall’amministrazione. Il

provvedimento è poi datato e sottoscritto.

Il provvedimento è un atto di disposizione in ordine all’interesse pubblico che l’amministrazione deve

perseguire, ed avrebbe come più importante manifestazione, quando la situazione incisa sia un diritto,

la sua estinzione, a prescindere dalla volontà del destinatario (in ciò l’autoritatività), accompagnata dal

sorgere di un interesse legittimo al suo riacquisto ove il provvedimento non sia conforme alla legge. Il

provvedimento è l’unico tra gli atti amministrativi dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale.

Posto che il provvedimento ripete gli stessi caratteri del potere, esso è tipico e nominato. Gli effetti del

provvedimento non sono retroattivi.

Caratteri: autoritatività; unilateralità (perseguimento unilaterale di interesse pubblico e produzione

unilaterale di vicende giuridiche sul piano dell’ordinamento). L’unilateralità presuppone che vi sia una

previa definizione del tipo di vicenda giuridica prodotta dall’esercizio del potere (tipicità).

L’amministrazione, per conseguire gli effetti tipici, può inoltre ricorrere soltanto agli schemi

individuati in generale dalla legge (nominatività). L’ordinamento generale appresta due tipi di limiti a

garanzia dei privati: da un lato la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere

prodotte dall’amministrazione (tipicità), dall’altro, la predeterminazione degli elementi del potere che

può essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominatività).

Atto libero, atto discrezionale, atto vincolato

Una fondamentale distinzione dell'azione amministrativa è quella che separa l’attività discrezionale da

quella vincolata; quest'ultima trova tutti gli elementi da acquisire e valutare, ai fini di una decisione

amministrativa, già prefigurati rigidamente dalla legge, di modo che l'autorità amministrativa è

chiamata a svolgere solo una semplice verifica tra quanto ipotizzato dalla legge e quanto presente nella

realtà, sicchè il modus procedendi è quasi meccanico ed ha un esito certo; molto spesso gli atti vincolati

implicano l’applicazione di conoscenze tecniche e in questi casi la norma attributiva del potere fa

discendere automaticamente da un accertamento tecnico una predeterminata conseguenza giuridica.

Dunque quando la pubblica Amministrazione adotta un provvedimento vincolato, essa non ha nessun

margine di apprezzamento discrezionale; al contrario, la pubblica Amministrazione ha l'obbligo di

intervenire con un atto dovuto nell' “an” e vincolato nel suo contenuto, senza che su di esso possa

essere effettuata alcuna comparazione tra interessi pubblici e interessi privati; dalla natura vincolata del

provvedimento deriva che l'obbligo di motivazione viene adempiuto mediante la semplice enunciazione

dei presupposti dell'azione amministrativa posta in essere. Diversamente, quando la legge lascia

all’autorità amministrativa un certo margine di apprezzamento in ordine a taluni aspetti della decisione

da assumere (an, quid, quomodo,quando), si parla di discrezionalità amministrativa; in pratica, in tali

casi, la legge non riesce a regolare ogni particolare ipotesi, ma si limita a prefigurare gli aspetti

essenziali della fattispecie e dell'esercizio della potestà pubblica, rimettendo poi all’autorità

amministrativa le ulteriori valutazioni correlate ai profili o agli interessi particolari del caso. La

discrezionalità, quindi, presuppone l'attribuzione di uno spazio decisionale libero all'autorità

amministrativa, la quale riempie di contenuto la fatti specie, rispettando i confini fissati dalle

disposizioni di legge e ispirandosi ai criteri di buona amministrazione; si suole dire che il potere

discrezionale si risolva in una “ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine ad un

interesse primario; gli interessi secondari da ponderare sono pubblici, collettivi e privati, mentre

l'interesse primario è sempre un interesse pubblico "; quindi la discrezionalità costituisce “il margine di

apprezzamento che la legge lascia alla determinazione dell'autorità amministrativa”,per cui può

legittimamente dirsi che la discrezionalità attiene all’agire libero dell’Amministrazione quando opera

come autorità. In definitiva, il soggetto pubblico, dopo avere acquisito e valutato attentamente i dati

necessari ed utili ( al riguardo si parla di momento cognitivo-valutativo), può scegliere tra più

comportamenti, tutti in astratto egualmente possibili e giuridicamente consentiti, quello maggiormente

conforme per opportunità, adeguatezza o convenienza alla dimensione degli eterogenei interessi

concretamente coinvolti, nell'ottica del perseguimento dell'interesse pubblico (al riguardo si parla di

momento volitivo); pertanto, il potere discrezionale attribuito all'autorità amministrativa svolge la


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nadia_87

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Marafioti Luca.

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