Riassunto esame Diritto Processuale prof. Di Chiara, libro consigliato Una Introduzione al Sistema Penale per una Lettura Costituzionalmente Orientata, Fiandaca

Il tentativo

Il modello del tentativo è la forma più tradizionale di anticipazione della tutela giuridica. Esso si configura quando il soggetto non riesce a portare a compimento il reato programmato ma si limita a realizzarlo solo in parte. Bisogna capire quale sia il fondamento della punibilità del delitto tentato e a tal proposito si distinguono due concezioni: secondo la teoria soggettiva la ragione per cui il tentativo viene punito consiste nel fatto che l’autore con la sua condotta, anche se incompleta, ha manifestato la volontà di commettere un reato. Secondo la teoria soggettiva, invece, il fondamento della punibilità del tentativo va individuato nell'oggettiva idoneità dell’azione a porre in pericolo il bene protetto.

L'art. 56 c.p. stabilisce che “chi compie atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto risponde di delitto tentato se l’azione non si compie o l’evento non si verifica”. Da tale definizione legislativa si ricava che il legislatore ha circoscritto la sfera di punibilità del tentativo ai soli delitti escludendo le contravvenzioni; dalla stessa definizione si ricava inoltre, che la struttura del tentativo poggia sui due requisiti della idoneità e della univocità.

Accertamento dell'idoneità

Accertare l’idoneità equivale a verificare che l’atto compiuto aveva la probabilità di giungere alla consumazione del delitto programmato; a questo scopo il giudice deve emettere un giudizio ex ante: deve riportarsi idealmente al momento dell’inizio dell’azione tentata e chiedersi tenendo conto delle conoscenze disponibili da parte di un osservatore avveduto se era probabile la compiuta realizzazione del reato voluto dal soggetto agente. In dottrina, per etichettare questo tipo di accertamento giudiziale, si suole parlare di criterio della “prognosi postuma”.

Tale criterio secondo un orientamento dominante va effettuato dal giudice su base parziale e cioè tenendo conto delle sole circostanze concrete conoscibili da un osservatore imparziale o dall’agente al momento dell’azione. Secondo un orientamento minoritario la prognosi va invece effettuata dal giudice su base totale e cioè tenendo conto di tutte le circostanze presenti al momento ma conosciute solo successivamente.

Univocità dell'azione

L’azione penale oltre che idonea deve essere univoca e cioè diretta in modo non equivoco a realizzare uno specifico reato. Si distinguono due diversi orientamenti interpretativi: secondo un'interpretazione in chiave soggettiva accertare la direzione non equivoca degli atti equivarrebbe a provare l’intenzione criminosa dell’agente utilizzando elementi di prova diversi dall’azione in sé considerata. È facile obiettare che una simile concezione finisce con il rendere pleonastico il requisito della univocità in quanto l’esigenza di accertare la volontà criminosa dell’agente sussisterebbe in ogni caso in base ai principi generali in tema di dolo.

È quindi preferibile l’interpretazione in chiave oggettiva secondo cui l’atto per essere univoco deve, nel contesto in cui viene compiuto, essere in grado di per sé di rilevare l’intenzione criminosa dell’agente. Questa dottrina sul tentativo è stata ritenuta bisognosa dalla commissione Grosso di una revisione in quanto i due requisiti della idoneità e della univocità non sarebbero sufficientemente idonei alla tipizzazione della condotta di tentativo e di conseguenza viene lasciata ampia discrezionalità del giudice. È stato allo scopo di rimediare a questo eccesso di discrezionalità giudiziale che la Commissione Grosso auspica una nuova regolamentazione del tentativo che torni a valorizzare il criterio dell’inizio di esecuzione dell’azione tipica.

I reati di pericolo concreto ed i reati di pericolo astratto