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Possono, quindi, usufruire del gratuito patrocinio sia l'imputato o indagato, sia le, altre parti almeno potenziali del

processo: la persona offesa dal reato, il danneggiato che intenda costituirsi P.C., il responsabile civile e il civilmente

obbligato per la pena pecuniaria.

Condizione di non abbienza

Il richiedente deve essere persona non abbiente è titolare di un reddito imponibile ai fini IRPEF, non supeiiore a

e10528,16. Ove l'interessato conviva con il coniuge o altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi

conseguiti nel mei h i mo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l'istante. In tale ¡pi iieul tuttavia, i limiti di

reddito sono elevati di euro 1.032,91 per ognuno dei familiari conviventi, anche se solo more uxorio.

Il T.U. 115/02 prevede un'estensione delle spese di difesa a carico dello Stato, indipendentemente dall'entità del reddito,

nei seguenti casi:

— difensore dell'imputato collaboratore di giustìzia (art. 115 T.U.);

— difensore di ufficio che abbia vanamente cercato di riscuotere il credito professionale dall'imputato, anche attraverso

azioni esecutive civili (art. 116);

— difensore dell'imputato irreperibile (art. 117) (31).

Negli ultimi due casi, lo Stato ha diritto di ripetere dall'imputato le somme erogate al difensori. Per i soggetti già

condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416-bis (associazione mafiosa), traffico si stupefacenti

(aggravato dall'art. 80 T.U. 309\90) ed assi» in zione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, nonché per i

reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle

associazioni previste dallo stesso articolo, ai soli fini dell'ammissione al gratuito patrocinio, il reddito si ritiene superiore ai

limiti previsti.

Procedura

La procedura è attivata su richiesta dell'interessato, che deve produrre motivata istanza, corredata di adeguata

documentazione ed autocertificazione (32) Questa deve concernere la situazione reddituale e anche patrimoniale, non

solo propria, ma anche dei propri familiari. Competente a concedere il gratuito patrocinio è il giudice che è investito o

deve essere investito della decisione sulla res judicanda, sulla pena da eseguire o sulle misure di sicurezza o

prevenzione e, quindi, a seconda dei casi il Giudice per le indagini preliminari, il giudice della cognizione nelle successive

fasi, il giudice dell'esecuzione o il Tribunali di sorveglianza.

Le attività dei soggetti processuali (cap. 18)

Naturalità del giudice comporta che il giudice è inteso come un organo astratto precostituito per legge e che abbia

giurisdizione, competenza ed attribuzione per ciascun procedimento che gli viene attribuito in base ad un sistema

tabellare. In paarticolare un giudice ha cognizione di un procedimento quando concorrono i seguenti presupposti:

1) Giurisdizione

2) Competenza per materia, territorio e connessione,

3) Attribuzione interne

4) Individuazione tabellare

Competenza e attribuzione

Competenza (Esterna) e Attribuzione (Interna)

La competenza è un rapporto esterno e concernente una pluralità di giudici – uffici, mentre l’attribuzione è un rapporto

interno tra una pluralità di organi giudicanti tutti incardinati nell’ambito del medesimo ufficio.

In materia penale la competenza è dunque la sfera esterna di giurisdizione che appartiene a ciascun ufficio giudiziario. La

attribuzione è invece una mera distribuzione interna ad un ufficio di giurisdizione (In particolare tra tribunale monocratico

e collegiale).

Sia competenza che attribuzione sono preordinate per legge, nel rispetto dei principi costituzionali sul giudice naturale.

Ai fini della distribuzione dei procedimenti per competenza e attribuzione, il codice valorizza 4 parametri:

Materia

- Territorio

- Connessione. Attiene alla pluralità di procedimenti che apparterrebbero ad uffici diversi, ma in quanto connessi

- vengono ricondotti alla sfera di un unico ufficio. Deve però esserci una condizione di convenienza alla trattazione

unitaria. La connessione può avversi anche per procedimenti si del medesimo ufficio, ma di organi interni diversi.

Funzionale. Trattassi della competenza per gradi e fasi del processo. I gradi misurano la competenza e le fasi

- l’attribuzione.

Le tabelle

All’interno del medesimo ufficio, la concreta individuazione del giudice – persona cui spetta la cognizione di un

determinato affare deve essere data dalle cd. tabelle, redatte dal magistrato capo o dal C.S.M.

Dovrebbero escludere ogni discrezionalità nell’individuazione del giudice e garantire criteri obbiettivi e sicuri.

Competenza e attribuzione per materia 37

Essa individua in una molteplicità di giudici – uffici, tutti presenti sullo stesso territorio, quello competente secondo il tipo

di reato materia.

Per il secondo grado, si utilizza il metodo funzionale per l’individuazione del giudice – ufficio competente. Per il terzo

grado è sempre competente la cassazione.

La competenza per materia è cosi articolata:

Tribunale per i minorenni. Minore di atti 18 alla commissione del reato, qualsiasi sia la gravità.

- Corte d’assise. Reati più gravi e socialmente allarmanti. Delitti punibili con l’ergastolo o con una pena non

- inferiore a 24 anni. Una elencazione normativi di delitti di sangue o di grave allarme sociale.

Tribunale collegiale. Competenza esterna rispetto ad altri uffici e attribuzione interna rispetto al tribunale

- monocratico. Delitti punibili con reclusione superiore di anni 10 minore di 24. Una elencazione normativa

comprendente i reati consumati o tentati gravi e reati di allarme sociale che richiedano una valutazione collegiale.

Tribunale monocratico. L’attribuzione a tale organo a carattere residuale. Secondo una previsione generale

- competono ad esso tutti i reati non elencati negli altri giudici – uffici o nel giudice di pace e tutte le

contravvenzioni di competenza del tribunale.

Giudice di pace. Reati di microcriminalità.

-

Competenza e attribuzione per territorio

Il criterio territoriale individua la circoscrizione, il criterio per materia il tipo di giudice nell’ambito di quella circoscrizione.

I criteri sono:

Luogo di verificazione dell’evento

- Qualora l’evento sia la morte il luogo è quello della condotta omicida

- In tema di delitto tentato, è il luogo di compimento dell’ultimo atto

- Per il reato permanente il luogo dove ha avuto inizio

- In casi in cui il momento di verificazione dell’evento è ignoto valgono criteri sussidiari (Residenza, Dimora o

- domicilio dell’imputato, Sede ufficio P.M. che per primo ha indagato…)

Nei reati commessi in parte in Italia e in parte all’estero, conta la localizzazione Italiana.

- Nei procedimenti con imputati magistrati, vi è, per ragioni di obbiettività, una spostamento di competenza

- territoriale.

Competenza e attribuzione per connessione

Esiste un procedimento principale che attrae a se una serie di procedimenti secondari connessi. Dunque per il principale

la competenza non varia.

Connessione plurisoggettiva. Pluralità di imputati collegati tra loro dallo stesso reato.

- Connessione monosoggettiva. Pluralità di reati collegati dallo stesso imputato.

- Connessione teleologica. Reati compiuti per occultare o eseguire altri reati.

-

Effetti della connessione

La connessione può incidere su:

Giurisdizione. Prevale la giurisdizione ordinaria su quella militare, quando il reato comune è più grave.

- Competenza per materia. Il procedimento per il reato di competenza del giudice inferiore è attratto presso il

- giudice con maggiorre capacità.

Competenza per territorio. Si segue la competenza territoriale del reato più grave o in caso di parità del reato

- cronologicamente anteriore.

Il parametro della gravità e cosi determinato. I delitti sono più gravi delle contravvenzioni. Delitto maggiormente punito più

grave (Criterio quantitativo).

Per i minorenni, la connessione, dispiega effetti solo a livello territoriale, ossia tra vari tribunali per minorenni.

La riunione dei processi

Esigenze di convenienza e risparmio di risorse.

La riunione compete sia la fase preprocessuale (Unica indagine) sia quella processuale (Unico giudizio).

Suoi presupposti sono:

Identità subiettiva del giudice, che procede

- Identità procedurale. Tutti i procedimenti allo stesso grado o fase.

- Identità di competenza.

- Utilità della riunione

-

La separazione

E’ obbligatoria quando è possibile definire subito taluno dei processi

E’ facoltativa quando appare utile al fine della speditezza del processo e vi è il consenso delle parti

Il giudice deve inoltre disporre la scadenza quando si tratta di processo con imputati detenuti, per i quali è prossima la

scadenza dei termini di custodia cautelare. In questo caso la separazione può anche essere proposta dal P.M.

La separazione o la riunione dei processi, non provocano mai spostamenti di competenza, non sono impugnabili e non

producono mai nullità. I procedimenti rimangono nella sfera di competenza del giudice che era già ab origine competente.

A differenza della connessione.

Giurisdizione competenza e attribuzione

Il giudice naturale

Art. 25 Cost.

Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Inteso sia come organo astratto, predeterminato per legge che abbia, in relazione ad esso, giurisdizione, competenza ed

attribuzione, sia come persona fisica che in concreto sia chiamata a svolgere funzioni in un procedimento secondo un

meccanismo di individuazione oggettivo (Sistema gabellare). 38

Le attribuzioni del P.M. sono consequenziali a quelle del giudice e l’individuazione della persona fisica avviene anche in

questo caso tramite tabelle.

Un giudice – persona ha la cognizione di un determinato procedimento quando concorrono i seguenti presupposti:

Giurisdizione. Attribuzione del procedimento all’ordine giudiziario di cui fa parte.

- Competenza. Vale ad identificare il giudice fra i medesimi uffici dello stesso ordine.

- Attribuzione. Identificazione all’interno dello stesso ufficio.

- Individuazione tabellare. Tutti i giudici di uno stesso ufficio hanno giurisdizione e competenza idonea, ma solo

- uno di essi esercita le funzioni.

L’eventuale violazione dei criteri tabellari non incide sulla validità del processo.

La carenza di cognizione

Il difetto di giurisdizione si ha quando un procedimento pende davanti ad un giudice di un ordine diverso da quello cui

spetta la cognizione. Esso produce la nullità assoluta degli atti, salvo la potenzialità si sanatoria del giudicato.

Il difetto di competenza si ha quando ha procedere è un giudice dello stesso ordine, ma diverso da quello a cui spetta.

Tale difetto può provocare una nullità assoluta, relativa o intermedia a seconda del tipo di competenza violata. Il difetto di

competenza per materia o il difetto funzionale sono i più gravi.

Il difetto di attribuzione interna si ha quando a procedere è un giudice del medesimo ordine e ufficio, ma appartenente ad

una diversa articolazione.

Il difetto di cognizione tabellare corrisponde alla violazione di un mero atto amministrativo interno e conseguentemente

non provoca nullità, ma eventualmente solo sanzioni disciplinari.

L’incompetenza

L’incompetenza per materia. Derivando da incapacità del giudice procedente è per attiene agli atti di impulso

- processuale, assimilabile alla nullità assoluta, sicché essa è rilevabile dalla parte e deducibile dal giudice in ogni

stato e grado del processo.

L’incompetenza per territorio e per connessione. In nessun caso il processo viene sottratto ad un giudice capace

- di conoscere e dunque in relazione agli atti di impulso processuale produce una nullità intermedia, deducibile

entro termini brevi.

In ogni caso qualsiasi vizio di incompetenza, cosi come previsto per la generalità degli atti processuali, viene sanato dal

giudicato .

Effetti dell’incompetenza

In sede di gravame l’incompetenza per territorio o per connessione deve essere espressamente riproposta, come motivo

di impugnazione, dalla parte che la tempestivamente già dedotta in primo grado, altrimenti resta sanata.

L’incompetenza per materia può anche essere rilevata d’ufficio.

La sentenza dichiarativa dell’incompetenza comporta sempre il regresso del processo innanzi al P.M. presso il giudice di

primo grado. Il G.I.P. si limita invece a restituire gli atti al P.M. da cui li ha ricevuti e non ha quello ritenuto da lui

competente.

Quando l’incompetenza è dichiarata dalla corte di cassazione, gli atti sono restituiti al giudice di pace o al tribunale

collegiale i monocratico competente.

La sentenza dichiarativa dell’incompetenza, annulla gli atti di impulso procedurali, ma restano validi i singoli atti probatori

quando le prove siano state acquisite innanzi ad un giudice incompetente per territorio o connessione. In caso di

incompetenza per materia la valenza probatoria e attenuata.

Conservano valenza, ancora per 20 giorni, le misure cautelari.

Effetti della carenza di attribuzione

Nella sede centrale del tribunale operano il G.U.P. e il tribunale collegiale, mentre in tutte le suindicate articolazioni vi

sono il G.I.P. e il tribunale monocratico.

La disciplina del difetto di attribuzione dice:

Difetto di attribuzione per materia. Può riguardare solo il tribunale monocratico e quello collegiale.

- Art. 33 – Capacità del giudice –

Non si considerano attinenti alla capacità del giudice… le disposizioni nell’attribuzione degli affari penali al

tribunale collegiale o monocratico

Se ne deduce chele violazioni in merito a tali materie non danno luogo a nullità assoluta, ma bensì intermedia.

Il tribunale monocratico che procede in difetto di attribuzione deve ordinare la trasmissione degli atti al P.M., in

modo che l’imputato possa giovarsi delle garanzie dell’udienza preliminare. Se l’udienza è stata celebrata, gli atti

vanno mandati al giudice dibattimentale.

In ogni caso restano validi gli atti probatori, e pianamente utilizzabili.

Nei casi in cui sia il tribunale collegiale a difettare di attribuzione, non sussistono problemi in quanto è un caso

ipercapacità.

Difetto di attribuzione per territorio. Riguarda il tribunale monocratico centrale rispetto a quelli distaccati e i vari

- G.I.P. Non sussiste nullità alcuna. Ove il difetto viene immediatamente eccepito il tribunale deve trasmettere il

procedimento al suo omologo.

Difetto di attribuzione per connessione. Nessuna nullità è configurabile.

-

I conflitti di giurisdizione, competenza e attribuzione

Conflitto di giurisdizione consiste nel contrasto tra giudici appartenenti ad ordinamenti giudiziari diversi i quali tutti

affermano o negano la propria competenza.

Conflitto di competenza consiste nel contrasto interno allo stesso ordinamento giudiziario. E’ un contrasto che nasce in

riferimento ad un concreto procedimento, dove tutti negano o affermano la competenza a procedere.

Conflitto di attribuzione, consiste in un conflitto interno allo stesso giudice – ufficio. 39

L’ipotesi atipica di conflitto, di giurisdizione, di competenza o attribuzione, concerne i cd. casi analoghi, ossia tutte quelle

situazioni di contrasto fra vari organi giurisdizionali anche in sede di esecuzione penale, le quali inducono nel

procedimento una sorta di stallo atipica.

I vari tipi di conflitto hanno in comune le seguenti modalità di risoluzione:

Risoluzione consensuale. Uno dei giudici in conflitto recede da una posizione.

- Decisione della corte di cassazione. Metodo usuale.

-

Contrasti fra P.M. – Uffici

La competenza e la giurisdizione sono istituti che appartengono al giudice e non al P.M., in quanto esso ha attribuzioni

giudiziarie e non funzioni giurisdizionali.

Tuttavia non si può escludere che nella fase delle indagini preliminari insorgano contrasti all’interno dello stesso ufficio di

procura o tra diversi uffici di P.M.

I contrasti interni sono risolti dallo stesso procuratore capo, per quelli esterni il codice detta una particolare disciplina:

Art. 54 - Contrasti negativi tra pubblici ministeri –

Il pubblico ministero, se durante le indagini preliminari ritiene che il reato appartenga alla competenza di un giudice

diverso da quello presso cui egli esercita le funzioni, trasmette immediatamente gli atti all'ufficio del pubblico ministero

presso il giudice competente.

Il pubblico ministero che ha ricevuto gli atti, se ritiene che debba procedere l'ufficio che li ha trasmessi, informa il

procuratore generale presso la corte di appello ovvero, qualora appartenga a un diverso distretto, il procuratore generale

presso la Corte di cassazione. Il procuratore generale, esaminati gli atti, determina quale ufficio del pubblico ministero

deve procedere e ne dà comunicazione agli uffici interessati.

Gli atti di indagine preliminare compiuti prima della trasmissione o della designazione indicate nei commi 1 e 2 possono

essere utilizzati nei casi e nei modi previsti dalla legge.

Art. 54 bis - Contrasti positivi tra uffici del pubblico ministero –

Quando il pubblico ministero riceve notizia che presso un altro ufficio sono in corso indagini preliminari a carico della

stessa persona e per il medesimo fatto in relazione al quale egli procede, informa senza ritardo il pubblico ministero di

questo ufficio richiedendogli la trasmissione degli atti a norma dell'articolo 54 comma 1.

Il pubblico ministero che ha ricevuto la richiesta, ove non ritenga di aderire, informa il procuratore generale presso la corte

di appello ovvero, qualora appartenga a un diverso distretto, il procuratore generale presso la Corte di cassazione. Il

procuratore generale, assunte le necessarie informazioni, determina con decreto motivato, secondo le regole sulla

competenza del giudice, quale ufficio del pubblico ministero deve procedere e ne dà comunicazione agli uffici interessati.

All'ufficio del pubblico ministero designato sono immediatamente trasmessi gli atti da parte del diverso ufficio.

Gli atti di indagine preliminare compiuti dai diversi uffici del pubblico ministero sono comunque utilizzabili nei casi e nei

modi previsti dalla legge.

L’indagato può, nell’esercizio di un potere di controllo, richiedere la trasmissione degli atti di indagine dal P.M. non

competente a quello competente.

Notitia criminis

Informativa della P.G.

L’informativa di reato consiste nella segnalazione preliminare e immediata di una notizia di reato dalla P.G. al P.M.

Art. 347 - Obbligo di riferire la notizia del reato –

Acquisita la notizia di reato, la polizia giudiziaria, senza ritardo, riferisce al pubblico ministero per iscritto, gli elementi

essenziali del fatto e gli altri elementi sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e le attività compiute, delle quali

trasmette la relativa documentazione.

Comunica, inoltre, quando è possibile, le generalità, il domicilio e quanto altro valga alla identificazione della persona nei

cui confronti vengono svolte le indagini, della persona offesa e di coloro che siano in grado di riferire su circostanze

rilevanti per la ricostruzione dei fatti.

Qualora siano stati compiuti atti per i quali è prevista l'assistenza del difensore della persona nei cui confronti vengono

svolte le indagini, la comunicazione della notizia di reato è trasmessa al più tardi entro quarantotto ore dal compimento

dell'atto, salve le disposizioni di legge che prevedono termini particolari.

Se si tratta di taluno dei delitti indicati nell'articolo 407, comma 2, lettera a), numeri da 1) a 6), e, in ogni caso, quando

sussistono ragioni di urgenza, la comunicazione della notizia di reato è data immediatamente anche in forma orale. Alla

comunicazione orale deve seguire senza ritardo quella scritta con le indicazioni e la documentazione previste dai commi

1 e 2.

Con la comunicazione, la polizia giudiziaria indica il giorno e l'ora in cui ha acquisito la notizia.

La finalità della sollecita informazione è dettata dalla necessità di consentire al P.M., il pronto esercizio delle sue funzioni

di direzione e di diretta esecuzione delle indagini. Per i reati di competenza del giudice di pace tale necessità viene a

mancare.

Va specificato che i P.U. che non hanno funzione di P.G. sporgono denuncia, mentre la P.G. riferisce la notizia di reato.

Per questi ultimi l’obbligo di riferire è assoluto ed illimitato.

Denuncia

Proviene da soggetti privi della qualifica di P.G. e deve di norma esser integrata da accertamenti di questa ultima.

La presentazione di denuncia è:

Facoltativa per i privati (Obbligatoria solo in alcuni casi come il sequestro di persona). E’ presentata senza limiti di

- tempo. Può esser fatta anche in forma orale.

Obbligatoria per i P.U. o incaricati del pubblico servizio.

- Art. 331 - Denuncia da parte di pubblici ufficiali e incaricati di un pubblico servizio – 40

Salvo quanto stabilito dall'articolo 347, i pubblici ufficiali e gli incaricati di un pubblico servizio che, nell'esercizio o

a causa delle loro funzioni o del loro servizio, hanno notizia di un reato perseguibile di ufficio, devono farne

denuncia per iscritto, anche quando non sia individuata la persona alla quale il reato è attribuito.

La denuncia è presentata o trasmessa senza ritardo al pubblico ministero o a un ufficiale di polizia giudiziaria.

Art. 332 - Contenuto della denuncia –

La denuncia contiene la esposizione degli elementi essenziali del fatto e indica il giorno dell'acquisizione della notizia

nonchè le fonti di prova già note. Contiene inoltre, quando è possibile, le generalità, il domicilio e quanto altro valga alla

identificazione della persona alla quale il fatto è attribuito, della persona offesa e di coloro che siano in grado di riferire su

circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti.

Il referto

Il referto è la denuncia obbligatoria di reati proveniente dagli esercenti una professione sanitaria.

L’obbligo del referto non sussiste ove si tratti di contravvenzioni o quando pur trattandosi di delitto il referto esporrebbe la

persona assistita a procedimento penale.

Deve essere adempiuto entro 48 ore o nei casi di pericolo immediatamente. Deve avere forma scritta.

Art. 334 - Referto –

Chi ha l'obbligo del referto deve farlo pervenire entro quarantotto ore o, se vi è pericolo nel ritardo, immediatamente al

pubblico ministero o a qualsiasi ufficiale di polizia giudiziaria del luogo in cui ha prestato la propria opera o assistenza

ovvero, in loro mancanza, all'ufficiale di polizia giudiziaria più vicino.

Il referto indica la persona alla quale è stata prestata assistenza e, se è possibile, le sue generalità, il luogo dove si trova

attualmente e quanto altro valga a identificarla nonchè il luogo, il tempo e le altre circostanze dell'intervento; dà inoltre le

notizie che servono a stabilire le circostanze del fatto, i mezzi con i quali è stato commesso e gli effetti che ha causato o

può causare.

Se più persone hanno prestato la loro assistenza nella medesima occasione, sono tutte obbligate al referto, con facoltà di

redigere e sottoscrivere un unico atto.

Notizie atipiche

Comunicazioni anonime. L’atto anonimo non può essere acquisito al processo, ne in tale sede utilizzato. Può

- essere utilizzato per lo svolgimento di attività investigativa. L’anonimo può essere utilizzato se proviene

dall’imputato o se costituisce corpo del reato.

Delazioni confidenziali. Esse costituiscono notizie di reato provenienti da persone ben note alla P.G. (Confidenti

- di polizia)

Art. 203 - Informatori della polizia giudiziaria e dei servizi di sicurezza –

Il giudice non può obbligare gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria nonchè il personale dipendente dai servizi

per le informazioni e la sicurezza militare o democratica a rivelare i nomi dei loro informatori. Se questi non sono

esaminati come testimoni, le informazioni da essi fornite non possono essere acquisite nè utilizzate.

Notizie di stampa e di mezzi audiovisivi. La P.G. acquisisce di propria iniziativa la notizia di reato.

- Atti relativi alla procedibilità dell’azione penale. Querela, istanza di procedimento, richiesta di procedimento. Sono

- notizie atipiche in quando non hanno lo scopo di portare informazione di reato alla P.G. o al P.M., ma bensi di

eliminare degli ostacoli alla procedibilità. Tali atti, nei casi in cui ci sia ignoranza della A.G., possono comunque

esporre una notizia di reato.

Le condizioni di procedibilità

Caratteri generali

L’esercizio dell’azione penale è, per sua natura obbligatorio, sia come inizio, sia come proseguimento. Tale aspetti ne

costituiscono la obbligatorietà e la irretrattabilità.

Le condizioni di procedibilità sono delle cause che eccezionalmente condizionano la obbligatorietà del promuovimento

dell’azione o l’irretrattabilità della sua prosecuzione.

Sono tassativamente previste per legge.

Querela Consiste in una manifestazione di volontà diretta ad ottenere la punizione del colpevole, anche se non ancora

identificato.

Art. 336 - Querela –

La querela è proposta mediante dichiarazione nella quale, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, si manifesta

la volontà che si proceda in ordine a un fatto previsto dalla legge come reato.

Art. 337 - Formalità della querela –

La dichiarazione di querela è proposta, con le forme previste dall'articolo 333 comma 2, alle autorità alle quali può essere

presentata denuncia ovvero a un agente consolare all'estero. Essa, con sottoscrizione autentica, può essere anche

recapitata da un incaricato o spedita per posta in piego raccomandato.

Quando la dichiarazione di querela è proposta oralmente, il verbale in cui essa è ricevuta è sottoscritto dal querelante o

dal procuratore speciale.

La dichiarazione di querela proposta dal legale rappresentante di una persona giuridica, di un ente o di una associazione

deve contenere la indicazione specifica della fonte dei poteri di rappresentanza.

L'autorità che riceve la querela provvede all'attestazione della data e del luogo della presentazione, all'identificazione

della persona che la propone e alla trasmissione degli atti all'ufficio del pubblico ministero.

La rinuncia alla querela è diversa dalla remissione, in quanto non comporta la rinuncia al risarcimento danni.

Art. 339 - Rinuncia alla querela –

La rinuncia espressa alla querela è fatta personalmente o a mezzo di procuratore speciale, con dichiarazione sottoscritta,

rilasciata all'interessato o a un suo rappresentante. La dichiarazione può anche essere fatta oralmente a un ufficiale di

41

polizia giudiziaria o a un notaio, i quali, accertata l'identità del rinunciante, redigono verbale. Questo non produce effetti

se non è sottoscritto dal dichiarante.

La rinuncia sottoposta a termini o a condizioni non produce effetti.

Con la stessa dichiarazione può essere fatta rinuncia anche all'azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del

danno.

Art. 340 - Remissione della querela –

La remissione della querela è fatta e accettata personalmente o a mezzo di procuratore speciale, con dichiarazione

ricevuta dall'autorità procedente o da un ufficiale di polizia giudiziaria che deve trasmetterla immediatamente alla predetta

autorità.

La dichiarazione di remissione e quella di accettazione sono fatte con le forme previste per la rinuncia espressa alla

querela.

Le spese del procedimento sono a carico del remittente, salvo che nell'atto di remissione sia stato convenuto che siano in

tutto o in parte a carico del querelato.

In alcuni casi la querela una volta proposta è irrevocabile.

La querela è tempestiva se proposta entro tre mesi decorrenti dal momento in cui il querelante a notizia del reato, è

tardiva e quindi inefficacie se arriva dopo tale termine.

Istanza di procedimento

L’istanza è condizione irrevocabile solo di promuovibilità dell’azione penale e non anche della proseguibilità dell’azione.

L’istanza di procedimento consiste nella domanda con la quale il privato, persona offesa, chiede che si proceda contro i

responsabili di taluni delitti commessi all’estero da stranieri o da cittadini.

L’istanza a differenza della querela è irrevocabile e si estende di diritto a tutti gli autori del reato e vale anche se proviene

solo da uno degli offesi.

L’istanza segue le forme di proposizione della querela.

Richiesta di procedimento

La richiesta è come l’istanza, condizione irrevocabile solo di promuovibilità e non anche di proseguibilità.

A differenza della istanza, che promana dalla persona offesa, la richiesta di procedimento è formulata dalla pubblica

autorità indicata dalla legge.

La richiesta di procedimento, come la querela e l’istanza, consiste anch’essa in una manifestazione di volontà punitiva, e

si estende a tutti iresponsabili.

La necessità della richiesta scaturisce dalla natura del reato ovvero da ragioni di opportunità politica.

A seconda della gravità dei delitti, l’esercizio dell’azione penale, oltre che alla richiesta di procedimento è subordinato

anche alla condizione delle presenza dell’imputato nel territorio dello stato.

Autorizzazione a procedere

Questa consiste in una condizione per espletare taluni atti di indagine o per promuovere l’azione penale ed,

eccezionalmente, per proseguirla. Una volta concessa è irrevocabile.

L’autorizzazione a procedere assume forma di atto amministrativo che, all’esito di una valutazione di legittimità e/o

opportunità, consente lo svolgimento di taluni atti pre-processuali o del processo.

Il potere di autorizzazione spetta, a seconda dell’interesse pubblico o della funzione subiettiva, al Ministro di Grazia e

giustizia, ad un ramo del parlamento o ai giudici della corte costituzionale.

Prima dell’autorizzazione non possono essere compiuti atti di indagine invasi della libertà personale. Possono però

essere compiuti gli altri atti anche se non urgenti.

L’autorizzazione all’azione penale è:

Intuitu delicti. per alcuni delitti contro la personalità dello stato

- Intuitu personae per i reati cosiddetti ministeriali commessi dai ministri, pres del consigl. Nello svolgimento delle

- loro funzioni

L’autorizzazione a procedere non è più necessaria per parlamentari o giudici costituzionali.

L’autorizzazione a compiere indagini invasive è necessaria:

Quando occorre l’autorizzazione dell’azione penale ai danni di tali indagati.

- Quando sono interessati parlamentari e giudici costituzionali, sia quali indagati, sia quali meri soggetti passivi

- dell’atto investigativo.

Carenza di procedibilità

Le condizioni di procedibilità attengono a profili procedurali, inerenti all’esercizio dell’azione e non al merito della pretesa

punitiva.

Ne consegue che i difetto di procedibilità comporta l’adozione di un provvedimento definitorio di tipo procedurale:

Decreto di archiviazione del G.I.P.

- Sentenza di non luogo a procedere del G.U.P.

- Sentenza di non doversi procedere del giudice dibattimentale

-

Le decisioni di tipo procedurale non impediscono un nuovo esercizio dell’azione penale.

In attesa delle condizioni di procedibilità è paralizzata la possibilità di esercizio dell’azione penale, ma è consentita

l’attività di indagine preliminare e l’espletamento dell’incidente probatorio, con la esclusione degli atti invasi della libertà

personale.

Le investigazioni della P.G.

Finalità delle indagini

La preliminarietà consiste nella pre – ordinazione funzionale delle indagini alle determinazioni inerenti all’esercizio

dell’azione penale. 42

L’inesistenza di una fase istruttutoria anticipata rispetto al dibattimento spiega la sola esistenza di un giudice non delle,

ma per le indagini preliminari (G.I.P.) incaricato di interventi episodici relativi ai singoli atti. La direzione delle indagini

preliminari spetta al P.M.

All’esito delle indagini e sulla base di esse viene formulata l’imputazione, che è l’atto di avvio del processo. E nel

processo si trasformeranno in prove le risultanze delle indagini preliminari.

Prima del processo non si hanno prove di rango giurisdizionale, ma elementi di prova di tipo investigativo.

Prova e fonti di prova

La prova è il tema centrale del processo, è il mezzo dimostrativo della veridicità di un fatto e fornisce la certezza della sua

esistenza o modo di essere.

Poiché il contraddittorio tra accusa e difesa si verifica solo in fase dibattimentale, prova è solo quella giurisdizionale, infatti

è l’unica formata con il contributo dell’accusa e della difesa o almeno nella prospettiva della possibilità di tale contributo e,

quindi, nel contraddittorio delle stesse.

Gli atti delle indagini preliminari sono unilateralmente raccolti o compiuti dall’ufficio di accusa (P.M. e P.G.) in una fase in

cui il dominus è il P.M., sicchè non costituiscono prove, ma mere fonti di prova che non forniscono verità certe.

Tuttavia gli atti di indagini preliminari sono interinalmente utilizzabili, nella fase investigativa.

Nel processo taluni atti irrepetibili sono direttamente utilizzabili come prova ed altri ai più limitati fini di verificare la

credibilità del dichiarante cui essi vengono contestati, ma la loro capacità di dimostrare la verità è inficiata dal comune

marchio di origine dato dalla loro formazione unilaterale.

Utilizzabilità delle indagini

La utilizzabilità delle indagini consiste nella valenza probatoria delle stesse.

Finalità delle indagini sono:

Acquisizione di fonti di prova per il dibattimento.

- Acquisizione di indizi di reità. Trattasi della raccolta diretta di frammenti di prova.

-

La utilizzabilità degli atti investigativi varia a seconda della fase procedimentale:

Utilizzabilità (capacità probatoria) nella fase extra – dibattimentale. Nella fase delle indagini è sufficiente la prova

- inquisitoria indiziaria

Tali elementi servono per far approdare il procedimento alla fase processuale o per sopportare il giudizio di

merito dei giudici speciali non dibattimentali nei processi definiti dallo stato degli atti di indagine (decreto penale di

condanna)

Utilizzabilità limitata in dibattimento. Il giudice deve basarsi su prove certe e non su indizi.

- Casi di piena utilizzabilità in dibattimento. Taluni atti investigativi, per la particolare circostanza in cui sono stati

- compiuti sono utilizzabili pienamente in dibattimento. Sono:

Atti ad irripetibilità originaria

Atti ad irripetibilità sopravvenuta

Atti assunti dal P.M., dal G.I.P. o dalla P.G. ai sensi della 356/92

Inoltre è stata prevista l’utilizzabilità di singoli atti delle indagini preliminari, se c’è accordo tra le parti.

Attività della P.G.

La P.G. è titolare di autonome funzioni investigative che esercita tramite atti tipici o anticipi. Non è parte processuale.

Essa pone in essere:

Attività di iniziativa e guidata

- Solo atti di iniziativa fino a che il P.M. non assume la effettiva direzione delle indagini

Atti sia di iniziativa, sia guidati dal P.M. quando costui impartisce mere direttive

Atti sia di iniziativa, sia delegati dal P.M. quando il magistrato delega il compimento di determinati

atti.

Attività del P.M. ed autonomia della P.G.

- In assenza di direttive dal P.M.

Vi è sempre uno spatium temporis tra il momento in cui la P.G. acquisisce la notia criminis e la

riferisce al P.M. e il momento in cui tale organo interviene. Inoltre il P.M. può non dare direttive

anche dopo la segnalazione.

In ogni caso la P.G. ricerca e assicura le cd. fonti di prova e ricerca le cd. fonti di prova personali.

In presenza di direttive e/o atti delegati dal P.M.

In questo caso, l’iniziativa della P.G. non scompare, ma è ridotta. La P.G. deve eseguire le

direttive ricevute e compiere gli atti specifici, ma può anche seguire ulteriori piste.

Anche in questo ambito la P.G. può sempre svolgere attività investigativa di propria iniziativa.

Atti tipici

- L’attività di P.G., di iniziativa o guidata, si traduce in atti tipici ed atipici.

Gli atti tipici sono:

Identificazione degli indagati e testimoni

Verbale delle loro sommarie informazioni

Perquisizione

Acquisizione di plichi e corrispondenze

Accertamento urgente sullo stato dei luoghi, su cose o su persone

Sequestro

Il panorama delle attività 43

Le attività della P.G. sono finalizzate alla fase preprocessuale. Dopo l’acquisizione della notizia criminis, la P.G. indirizza

la sua attività verso:

Persone. Indagato, imputato, persone informate dei fatti o persone con particolari capacità tecniche utili per le

- indagini.

Cose. Corpo del reato, tracce o cose inerenti al fatto.

- Luoghi. Tramite perquisizioni, accertamenti…

-

Il cd. fermo di identificazione

Atto tipico di investigazione è l’identificazione dell’indagato o del testimone.

Ove risulti necessario, la P.G., può procedere a carico dell’indagato, ma non del testimone, anche a rilievi dattiloscopici,

fotografici e antropometrici.

Il fermo di identificazione è finalizzato ad ottenere informazioni sull’identità e non può essere protratto per più di 12 ore.

Consiste nell’accompagnamento anche coattivo in caserma e nel successivo trattenimento. Ha come presupposto la

mancata identificazione o il dubbio sulla veridicità delle generalità.

La P.G. deve dare immediata informazione al P.M. dell’accompagnamento.

La P.G. o il P.M. hanno l’obbligo di rilasciare la persona entro le 12 ore se non esistevano i presupposti del fermo o la

necessità identificativa.

Le dichiarazioni dell’indagato

L’indagato non è mai obbligato a rendere dichiarazioni.

Le informazioni dell’indagato come anche quelle del potenziale teste, hanno sempre carattere sommario.

La P.G. chiede all’indagato solo sommarie informazioni, ma non procede ad interrogatorio, perché questo consiste nella

contestazione di un reato e dei relativi termini di accusa. Dunque l’interrogatorio è attività del P.M.

Le dichiarazioni dell’indagato alla P.G. possono rivestire le seguenti forme:

Informazioni assunte dalla P.G.

- L’assunzione implica la sollecitazione, mentre la ricezione indica l’atteggiamento passivo della P.G. a recepire

informazioni spontaneamente rilasciate dall’indagato.

Tutte e due le forme di dichiarazioni non costituiscono prova nei giudizi dibattimentali.

L’indagato dinnanzi la P.G. deve essere obbligatoriamente assistito da un difensore, viene redatto il verbale

utilizzabile in dibattimento per contestazioni all’indagato.

La P.G. non può sollecitare dichiarazioni all’indagato in vinculus (arrestato), ma può riceverle se liberamente

rese.

Informazioni sollecitate dalla P.G. sul luogo o nell’immediatezza del fatto reato, anche in assenza del difensore.

- Le circostanze di luogo e di tempo legittimano l’assenza del difensore. Se il difensore è presente si redige

verbale, che diventa utilizzabile in dibattimento come sopra. Senza il difensore sono solo utilizzabili ai fini di

ulteriori indagini.

Informazioni ricevute dichiarazioni spontanee

- Deve risalire all’indagato l’iniziativa dell’atto che può essere compiuto anche in assenza di difensore. Vengono

considerate un mezzo di autodifesa.

Va sempre redatto verbale utilizzabile in dibattimento per contestazioni.

Le sommarie informazioni sui fatti

Le persone cd. informate sono i testimoni potenziali, che sono le persone non inquisite, ma in grado di riferire circostanze

utili.

Tali persone rendono semplici informazioni sommarie in fase investigativa e testimonianze in sede di incidente probatorio

o di dibattimento.

In merito alla forma deve sempre essere redatto verbale, giacchè l’atto a sempre potenzialità probatoria.

Con la legge sul giusto processo è stato permesso al P.M. o alla P.G., l’escussione, come persone informate sui fatti, dei

coimputati od imputati di reati in procedimenti connessi o collegati che riferiscono fatti relativi alla responsabilità penale di

altri.

La ricerca della prova: le perquisizioni

I mezzi di ricerca della prova consistono in quelle attività investigative e processuali dirette ad acquisire cose, persone o

informazioni utili per il procedimento penale. Esse procurano prove o fonti di prova.

Le perquisizioni consistono in quelle attività con le quali la P.G., di sua iniziativa o su delega del P.M., in esecuzione di

decreto di questi, ricerca cose o tracce pertinenti al reato ovvero persone da ridurre in vinculus o da riportare in stato di

detenzione. In seguito al buon risultato della perquisizione fa seguito altro atto (di sequestro, di arresto…)

Le perquisizioni sono:

Personali. Su una persona.

- Locali. Compiute in determinati luoghi.

- Domiciliari. In privata abitazione. Possono essere compiute solo dalle 7.00 alle 20.00.

-

Titolari della potestà di perquisizione sono:

La A.G. che emette decreto di perquisizione.

- Gli ufficiali di P.G. in casi tipizzati di urgenza, presunta flagranza, ricerca di persona presente o di armi

-

Prima di ricercare la cosa va comunque sempre formulato l’invito a consegnarla.

Se il destinatario è un inquisito, esso a sempre la facoltà di farsi assistere dal difensore. Non esiste però l’obbligo di

preavviso da parte della P.G. in quanto atto a sorpresa.

Le perquisizioni effettuate dalla P.G. sono sempre soggette a convalida da parte del P.M., pena la nullità delle stesse. Il

verbale di perquisizione va spedito entro 48 ore al P.M. che nelle successive 48 decide se convalidare o no. 44

Le perquisizioni sono atti irripetibili e quindi hanno piena valenza probatoria e il relativo verbale è acquisibile nel fascicolo

dibattimentale.

L’acquisizione urgente di plichi

L’acquisizione di plichi sigillati e di oggetti di corrispondenza rappresenta un mezzo per assicurare al procedimento fonti

reali di prova.

Usualmente, nella fase investigativa, è il P.M. ad emettere il decreto di sequestro. In caso di urgenza, è l’ufficiale di P.G.

a sostituirsi al P.M. e ad adottare la misura interinalmente idonea a rendere concretamente eseguibile l’eventuale futuro

decreto di sequestro del P.M.

Plichi sigillati

La P.G. si limita a trasmetterli materialmente intatti al P.M. Se vi è pericolo di dispersione di prove nel ritardo, il P.M., può

autorizzare la stessa P.G. ad aprire il plico, il difensore a diritto a presenziare all’apertura del plico, ma non al preavviso

dell’atto di acquisizione, in quanto atto a sorpresa.

Corrispondenza

Se vi è necessità di acquisire corrispondenza, l’ufficiale di P.G. di sua iniziativa impartisce al preposto al servizio postale

l’ordine di non inoltrarla al destinatario. L’ordine ha efficacia temporanea, per una durata massima di 48 ore. Spetta al

P.M. eventualmente emettere il decreto di sequestro.

Gli accertamenti urgenti e il sequestro

In attesa dell’effettiva assunzione delle indagini da parte del P.M., la P.G. ha un triplice obbligo:

Conservazione dello status quo. Cioè la cristallizzazione dello stato dei luoghi e delle cose interessate dal reato.

- Attività urgenti. Cioè gli immediati accertamenti e rilievi, eseguiti quando sorge pericolo di alterazione.

- Sequestro di cose immobili e mobili, sempre che sussista il pericolo sopraindicato.

-

Per garantire i diritti dei terzi si limita la titolarità dei poteri del punto due e tre agli ufficiali di P.G., ma i casi di estrema

necessità e urgenza si legittimano anche i semplici agenti.

Per quanto attiene agli accertamenti urgenti, la P.G., non può, di sua iniziativa, estenderli alle ispezioni personali. La

P.G., può anche avvalersi di ausiliari tecnici.

Il difensore dell’indagato ha facoltà di presenziare agli atti di accertamento e sequestro, ma, essendo essi atti a sorpresa

non ha il diritto di preavviso.

Accertamenti urgenti

Su luoghi, cose o persone, sono esperibili dalla P.G., solo in caso di pericolo di alterazione, modificazione o dispersione.

Il carattere irripetibile di tali accertamenti garantisce la presenza anche del difensore.

Allorché la P.G. operi in delega del P.M., bisogna che vangano rispettate tutte le direttive e le forme previsti nell’atto di

delega.

Sequestro

Consiste nell’acquisizione del corpo del reato e delle cose a questo pertinenti e spesso segue il verbale di perquisizione o

di acquisizione di plico o corrispondenza.

Si distinguono:

Sequestro probatorio, che è preordinato all’individuazione di mezzi di prova.

- Sequestro preventivo, che è diretto ad impedire che una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le

- sue conseguenze ovvero agevolare la commissione di altri reati.

Sequestro conservativo. Finalità di conservazione e acquisizione del patrimonio dell’indagato o del responsabile

- civile. Ha natura civilistica.

L’atto di sequestro urgente compiuto dalla P.G. è sostanzialmente atto irripetibile in quanto effettuato a sorpresa, va

redatto verbale.

In ordine al controllo sul sequestro, il verbale va trasmesso al P.M. entro 48 ore, nelle successive 48 il P.M. decide con

decreto motivato se convalidare o no. Avverso alla convalidà si può richiedere riesame al tribunale delle libertà.

La relazione di servizio

La relazione di servizio consiste nell’atto con il quale l’ufficiale o agente di P.G., al termine del suo turno di servizio

riferisce, all’organo alla cui dipendenza funzionale ha operato, le risultanze dell’attività espletata o degli accertamenti

eseguiti, con eventuale riserva di specifica separata verbalizzazione.

Come tutti gli atti di P.G., la relazione ha piena valenza in fase di indagini preliminari. Ha però valenza indiretta in

dibattimento.

In proposito, se la relazione espone attività direttamente compiute dal suo autore o fatti da lui personalmente accertati o

constatati, la conseguente testimonianza cd. diretta può valere come prova piena. Se essa riferisce fatti de relato, la

relativa testimonianza indiretta e ammissibile, ma essa va integrata dalla testimonianza diretta della fonte informativa.

La parte che eventualmente riferisce di dichiarazione dell’indagato non può avere riviviscenza in dibattimento attraverso

la testimonianza dell’agente di P.G.

Le forme degli atti

La forma può essere scritta o non scritta.

Quella scritta:

Annotazioni sommarie

- Trattasi di un atto, redatto dall’ufficiale o agente di P.G., recante sommarie indicazioni riassuntive in ordine alla

attività di scarsa utilità investigativa o processuale. Sono appunti sommari non utilizzabili in dibattimento per

contestazione a terzi.

Verbali

- Trattasi della forma di atto più completa ed accurata. Nei verbali si descrivono le attività d’indagine e in particolare

le dichiarazioni dell’indagato e dei potenziali testimoni. 45

L’esigenza della verbalizzazione deriva dall’eventuale utilizzabilità degli atti anche in dibattimento, sia pure con

attenuata forza probatoria.

I processi verbali redatti dal P.G. sono atti pubblici.

Quando trattasi di attività dove presenzia anche il difensore, il verbale deve essere immediatamente trasmesso al

P.M. in modo che anche il difensore ne prenda atto.

Il processo verbale è obbligatorio per:

Denunce, querele e istanze

Sommarie informazioni dell’indagato

Sommarie informazioni testimoniali

Perquisizioni e sequestri

Identificazione dell’indagato o di altri

Acquisizioni di plichi e corrispondenza

Accertamenti e rilievi su luoghi o cose

Descrizione dei fatti o situazioni

Accompagnamento per identificazione

Elezione di domicilio

Apertura di plico sigillato

Sospensione dell’inoltro di corrispondenza

Garanzie difensive

Contenuto

Atti garantiti sono quelli per cui sono assicurati determinati diritti di difesa, come:

Diritto di preavviso del loro compimento, tranne che per quello cd. a sorpresa

- Diritto all’assistenza del difensore

- Diritto al deposito dell’atto, con facoltà di prenderne visione.

-

Finalità

Le garanzie difensive sono contemplate a tutela di una serie di interessi:

Salvaguardia della libertà fisica e morale

- Compiutezza delle acquisizioni probatorie, specialmente per gli atti irripetibili, avendo l’indagato il diritto

- all’acquisizione di prove a lui favorevoli.

Salvaguardia di interessi patrimoniali

- In generale, rispetto della legalità, cioè che l’attività investigativa sia compiuta nei limiti e nel rispetto della legge.

-

Diritto al difensore

In ordine ai cd. atti garantiti, anche la P.G., come la A.G., deve preoccuparsi affinché sia costituito l’ufficio di difesa.

All’uopo, il P.M., deve inviare all’indagato la cd. informazione di garanzia contenente l’espresso invito a nominare il

difensore di fiducia. Ove manchi il difensore ne verrà nominato uno d’ufficio.

Le notificazioni di P.G.

In ordine alle notificazioni la P.G. funge da:

Organo ordinario e esclusivo per i propri atti.

- Organo giudiziario alternativo con l’ufficiale giudiziario per il P.M.

- Organo secondario, sussidiario dell’ufficiale giudiziario per gli atti del giudice limitatamente ai processi con

- detenuti.

Modalità di notifica:

Consegna all’interessato di copia integrale dell’atto, la preparazione delle copie compete all’ufficio giudiziario

- Comunica per telefono, seguita da telegramma di conferma

- Utilizzazione di altri mezzi tecnici quando ciò è autorizzato dal magistrato.

-

Per il resto si applicano le normali procedure in materia di notifica.

Le indagini preliminari del P.M.

P.M. Dominus delle indagini

Dominus della fase delle indagini preliminari è il P.M., egli è obbligato a svolgere gli atti idi indagine richiesti dall’imputato.

Il G.I.P. espleta solo interventi isolati e saltuari in relazione a taluni specifici atti di indagine, egli ha un ruolo saltuario di

controllo sulla loro legalità. Il G.I.P. agisce per salvaguardare interessi istituzionali.

In tema di misure cautelari il G.I.P. adotta le misure solo su richiesta del P.M. ed entro i limiti della domanda di tale parte

pubblica. Ne consegue che l’attività investigativa fa capo al P.M., il quale può esperirla personalmente, ovvero delegarla

alla P.G., o servirsi di questa per singoli atti.

La D.D.A. e la D.N.A.

Direzione distrettuale antimafia, presente in ogni tribunale di ciascun capoluogo di distretto di corte d’appello.

Direzione nazionale antimafia, nell’ambito della procura generale presso la corte di cassazione.

Direzione investigativa antimafia (D.I.A.) è forma di P.G. specifica.

Modi e forme delle indagini

Poteri coercitivi

Potere di arresto in flagranza di reato, spetta in via esclusiva alla P.G. e non al P.M., tranne in riferimento al reato

- commesso in udienza.

Potere di emettere ordinanze cautelari personali spetta al giudice e non al P.M.

- Il P.M. può disporre il fermo di P.G. dell’indagato in caso di pericolo di fuga.

- Il P.M. può ordinare l’accompagnamento coattivo innanzi a sé, sia dei potenziali testimoni sia dell’indagato, ma

- per questo ultimo solo a fini diversi dell’interrogatorio, in quanto vige sempre il diritto a non rendere dichiarazioni.

46

Funzione delle indagini

Finalità delle indagini espletate dal P.M. sono l’accertamento del fatto e la individuazione del colpevole.

Il P.M., soggetto del procedimento e parte del processo, assegna alla sua attività una più marcata finalizzazione

processuale.

Nomenclatura degli atti

Gli atti del P.M. differiscono dagli atti del giudice, sicchè per essi il codice utilizza una nomenclatura diversa:

Interrogatorio dell’indagato, anziché esame dell’imputato

- Sommarie informazioni cd. testimoniali di persona informata, anziché testimonianza

- Individuazione di persone o cose, anziché ricognizione personale o reale

- Accertamenti tecnici o consulenza tecnica, anziché perizia

- Consulenti del P.M., anziché periti

-

La ragione di tali differenze è che nelle indagini si acquisiscono solo fonti di prova, mentre le prove sono raccolte in

dibattimento.

Immutata resta invece la terminologia per l’ispezione, perquisizione, sequestro e confronto, per i quali, trattandosi di atti a

sorpresa o irripetibili, la valenza probatoria è piena.

Forme di documentazione

Verbali, tendenzialmente integrali, per gli atti eventualmente o sicuramente utilizzabili in dibattimento

- Sommarie annotazioni, per gli atti non utilizzabili e comunque per quelli a contenuto semplice o di limitata

- rilevanza.

Valore probatorio delle indagini

Gli atti del P.M. hanno capacità probatoria prevalentemente identica a quella degli atti della P.G., in fase pre –

processuale, gli atti di indagine del P.M. e quelli della P.G. hanno tutti uguale valenza indiziaria innanzi al G.I.P. per tutte

le attività di sua competenza.

Hanno, invece, pieno valore probatorio per tutti i giudizi extradibattimentali allo stato degli atti e cioè fondati solo sulle

risultanze investigative.

Nei giudizi dibattimentali gli atti investigativi del P.M., come quelli della P.G., hanno, di norma, limitato valore probatorio e

solo eccezionalmente piena valenza (Casi di irripetibilità).

I controlli di legalità

L’autocontrollo del P.M. Il P.M. ha l’obbligo di svolgere altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona

sottoposta alle indagini. E’ un organo giudiziario, promotore di giustizia.

L’etero – controllo della difesa

Nonostante la predominanza del P.M., nella fase delle indagini, i difensori hanno facoltà di presentare memorie e

richieste scritte al P.M. in coerenza ad un principio generale dettato per ogni stato e grado del procedimento. Inoltre

possono produrre al P.M. ed al giudice gli esiti delle investigazioni difensive.

Si configura una posizione di parità dialettica tra accusa e difesa tutte le volte in cui il potere decisionale è dalla legge

rimesso al G.I.P.

A tali finalità di controllo e di difesa sono preordinati:

la cd. informazioni di garanzia

- il preavviso del compimento degli atti investigativi utilizzabili in dibattimento

- il deposito di atti nella segreteria del P.M.

- L’immediato colloquio del difensore con l’indagato ridotto in vinculis.

-

Controllo del P.M. sulla P.G.

Il P.M. esercita il suo ruolo di garante della legalità, in riferimento alla attività della P.G. A lui spetta il potere dovere di

verificarne la legittimità ed eventualmente di porre in essere i consequenziali atti riparatori.

Il controllo del P.M. può comportare:

cd. fermo di identificazione; immediato rilascio

- perquisizione; mancata convalida

- acquisizione plichi sigillati; restituzione

- sequestro; mancata convalida

- arresto e fermo; immediata remissione in libertà

-

Modalità delle indagini

Coordinamento dei P.M.

Il coordinamento delle attività di indagine può riguardare:

Una pluralità di uffici del P.M.

- Una pluralità di magistrati della stessa procura

-

Coordinamento tra P.M. e P.G.

Spetta al P.M. impartire alla P.G. le opportune direttive per il comune coordinamento.

Modus procedendi del P.M.

Quando comunque ne assume la direzione, il P.M., svolge direttamente le indagini, delega taluni atti alla P.G. o si limita

ad impartire alla P.G. generiche direttive (Atti diretti, atti delegati, direttive di indagine)

Atti diretti di indagine

Nomenclatura degli atti

La denominazione degli atti di indagine del P.M. ricalca quella degli atti della P.G., ma la loro maggiore finalizzazione

probatoria giustifica talune varianti sia sostanziali, sia nominali, correlate anche alla maggiore professionalità del

magistrato P.M.

Gli atti sono cosi denominati: 47

Consulenze tecniche

- Accertamenti tecnici irripetibili

- Individuazione di persone o cose

- Sommarie informazioni cd. testimoniali

- Interrogatorio dell’indagato

- Ispezioni

- Perquisizioni

- Sequestri

- Confronti tra più indagati o potenziali testimoni

- Intercettazioni telefoniche od ambientali e di flussi informatici

-

Assistenza al P.M.

Il P.M. può avvalersi della collaborazione di un dipendente del proprio ufficio o di ufficiali o agenti di P.G. o di terzi

all’uopo richiesti.

Quando l’assistenza ha finalità documentatrice, essa, nell’ambito della P.G., può essere prestata solo da un ufficiale di

P.G. in quanto ad esso appartiene la capacità certificatoria.

L’ufficiale di P.G. o l’ausiliario giudiziario redigono verbale integrale o in forma riassuntiva.

Atti indiretti

Il P.M. può avvalersi anche della P.G. per il compimento di indagini secondo due modalità:

Attività di P.G. cd. guidata. La P.G. ha ampi spazi di autonomia sulla base di direttive spesso generiche

- Atti specificatamente delegati. La delega analitica presuppone non solo che il P.M. ha concretamente assunto la

- direzione delle indagine, ma anche che egli personalmente le sta svolgendo, almeno in parte.

Restano non delegabili, se eseguiti negli uffici dei difensori, le ispezioni, le perquisizioni e i sequestri.

Le indagini difensive (Capitolo 24)

La nuova legge sulle indagini difensive, con l'inserimento nel libro V del indice, del titolo V bis intitolato «Investigazioni

difensive», prosegue il percorso del legislatore mirante a garantire un'effettiva parità tra accusa e difesa, soprattutto nella

fase delle Indagini preliminari, ove vi era la prevaricazione dei poteri del P.M. su quelli della Difesa.

In particolare la nuova normativa, abrogando l'art. 38 disp. att. c.p.p, ha introdotto una disciplina organica e completa che

potenzia i poteri di ricerca delle fonti di prova da parte della difesa.

Diispone l'art. 327bis che «fin dal momento dell'incarico professionale, risultante dà atto scritto, il Diffensore ha facoltà di

svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore 'del proprio assistito, nelle forme e finalità

stabilite nel titolo V bis» .

Una novità di rilievo risiede nel fatto che le investigazioni difensive possono essere compiute non solo quando è già in

corso il procedimento penale, ma anche quando è solo eventuale la sua instaurazione (art. 391novies: ed. attività

investigativa preventiva): ad esempio una persona temendo di poter essere coinvolta nelle indagini per una rapina, pur

senza essere indagato, potrebbe dare incarico al suo difensore di svolgere investigazioni preventive per documentare il

suo alibi. Inoltre, così come già era previsto per il P.M., anche il difensore può compiere attività integrativa di indagine

successivamente al rinvio a giudizio (v. nuova formulazione dell'art. 430).

Colloqui, dichiarazioni ed assunzione di informazioni

È ora stata prevista la possibilità per il difensore (sia dell'indagato/imputato, che dell'offeso dal reato' o deÌÌe altre parti

private) di avere, con persone in grado di riferire circostanze utili all'attività investigativa, un colloquio, ovvero di ricevere

dichiarazioni o di assumere informazioni. Tale facoltà è estesa ai sostituti del difensore, agli investigatori privati autorizzati

ed ai consulenti tecnici.

Per colloquio, si intende una conversazione di cui non si redige alcuna documentazione, né scritta, né fonografica; per

dichiarazione deve intendersi un atto scritto, autenticato dal difensore, contenente affermazioni di colui che la rende; per

assunzione di informazioni deve intendersi un colloquio documentato in cui il soggetto risponde alle domande del

difensore.

Prima di compiere una delle tre attività sopra indicate (a cui non può assistere l'indagato, la persona offesa o le altre parti

private), il difensore deve, rivolgendosi alla persona, qualificarsi ed informarla dello scopo del colloquio; chiedere se

intende avere solo un colloquio o sia disponibile a rilasciare una dichiarazione ovvero informazioni; chiedere se è persona

indagata o imputata nello stesso procedimento o in procedimento connesso o collegato; informarla del divieto di rivelare

le domande ricevute e le risposte rese alla P.G. od al P.M.; informarla della facoltà di non rispondere o non rendere

dichiarazioni; delle responsabilità penali connesse alle false dichiarazioni. L'omissione di tali preliminari avvertimenti

rende inutilizzabili le dichiarazioni od informazioni rilasciate.

Se la persona da ascoltare è detenuta, l'accesso al luogo di custodia deve essere autorizzato dal giudice.

Sé là persona da ascoltare è indagata o imputata nel medesimo procedimento od in procedimento connesso o collegato,

è necessaria la presenza del suo difensore di fiducia o d'ufficio, che deve essére preavvisato almeno 24 ore prima Se il

soggetto si avvale della facoltà di non rispondere, il difensore può chiedere che l’audizione sia disposta dal P.M. (2) o può

richiedere un incidente probatorio.

Se nel corso dell'assunzione delle informazioni da persona non imputata ovvero non sottoposta alle indagini quest'ultima

renda dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico, il difensore interrompe l'assunzione di informazioni

(art. 391 bis, c. 9), ciò in analogia con quanto previsto per le «dichiarazioni indizianti» di cui all'art. 63 c.p.p.

La documentazione dell'attività sopra descritta deve avvenire con le forme previste dall'art. 39Iter.

A dimostrazione del fatto che il P.M. nella fase delle indagini, in quanto portatore di un interesse pubblico preminente,

conserva maggiori poteri rispetto alla difesa, l'art. 391quinquies consente al P.M. di secretare (per non più di due mesi) le

sue fonti di prova ed in particolare di vietare, con decreto motivato, alle persone già da lui o dalla P.G. ascoltate, di

comunicare fatti e circostanze oggetto delle indagini, di cui la persona è a conoscenza. 48

Altre investigazioni

Oltre ad avere altri contatti con persone informate, il difensore, nell'esercizio dei suoi poteri investigativi, può altresì:

I ) richiedere ed estrarre copia di documentazione in possesso della pubblica amministrazione (art. 391quater);

2) accedere a luoghi e visionare cose, effettuando descrizioni, rilievi tecnici, fotografici etc. (art. 391 sexies);

3) accedere a luoghi privati o non aperti al pubblico, con l'autorizzazione di chi ne ha la disponibilità ed, in diletto, con I

autorizzazione del giudice (art. 391 septies);

4) compiere accertamenti tecnici non ripetibili, previo avviso al P.M. (pena la non utilizzabilità dibattimentale: art.

391decies, commi 3 e 4);

5) indipendentemente dalla nuova legge, i difensori e consulenti tecnici di parte possono partecipare a determinati atti di

indagine compiuti dal P.fvf.Tn particolare: agli accertamenti tecnici non ripetibili (art. 360); alla raccolta delle

sommarie informazioni (art. 350); all'interrogatorio dell'indagato (artt. 363, 364,374, 388); al confronto al quale egli

partecipi; alle ispezio- mlart. 364), alle perquisizioni e sequestri (art. 365).

Fascicolo del difensore ed utilizzabilità degli atti

gli atti costituenti attività investigativa del difensore confluiscono in quello che l'art. 391 octies chiama «fascicolo del

difensore». Il "contenuto di tale fascicolo può essere presentato:

1 ) al P.M., perché ne tenga conto ai fini delle sue determinazioni al giudice delle indagini preliminari o dell’udienza

preliminare, prima che

adotti la sua decisione per cui è previsto l'intervento della parte privata; 2) al giudice, indipendentemente dal fatto che

debba o meno prendere una decisione, ma affinché ne tenga contò (es. quando il difensore paventi il rischio per il suo

assistito dell'emissione di una misura cautelare, in ordine alla cui adozione non si determina alcun contraddittorio

preventivo tra le parti).

Del contenuto del fascicolo del difensore il P.M. può prendere visione ed estrarre i copia; alla conclusione delle indagini

esso viene. inserito nel fascicolo del P.M. (uri. 433).

Sicché nelle indagini, mentre il codice tende a realizzare una simmetria dei poteri tra accusa e difesa, si verifica però una

asimmetria dei doveri.

L'utilizzabilità delle investigazioni difensive è disciplinata dall'art. 391decies. In particolare, secondo le regole generali, le

dichiarazioni contenute nel fasci- colo del difensore, sono utilizzabili nelle indagini, nonché per la decisione dell'udienza

preliminare e decisione nei riti speciali del decreto penale, patteggiamento e rito abbreviato.

Inoltre sono utilizzabili in dibattimento, ai sensi degli artt. 500, 512 e 513 (per la cui analisi si rinvia al capitolo del

dibattimento).

Gli eventuali atti non ripetibili, compiuti dal difensore con le modalità di cui all'art. 391decies, commi 3 e 4, sono inseriti

nel fascicolò del dibattimento"(art. 431) e portati quindi direttamente à conoscenza del giudice dibattimentale.

Le misure precautelari: Arresto e fermo

La libertà personale

Il procedimento penale è la dialettica conflittuale tra il diritto di libertà dell’inquisito e la pretesa punitiva dello stato.

Il modello accusatorio astratto contempla la presunzione di non colpevolezza e dunque non permetterebbe meccanismi

limitativi o privativi della libertà personale dell’inquisito, prima della sentenza irrevocabile di condanna.

I modelli accusatori positivi, consentono la limitazione anticipata dello status libertatis per:

Esigenze di difesa sociale

- Esigenze di ordine processuale

-

I limiti costituzionali

Art. 13 Cost. - La libertà personale è inviolabile.

Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della

libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può

adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa

non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.

La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

Art. 27 Cost. - La responsabilità penale è personale.

L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del

condannato.

Non è ammessa la pena di morte, se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra.

Le misure pre – cautelari di P.G. sono subordinate alla riserva di legge, la misura va comunicata entro 48 alla A.G. e

necessita di convalida entro 48 ore dalla comunicazione. Insomma non possono mai superare le 96 ore complessive.

Il codice abilità il P.M. a disporre il fermo, ma non l’arresto di P.G., ed affida al giudice il potere di disporre una misura

cautelare personale.

Le misure de libertate

Misure pre – cautelari di tipo custodiali e di pertinenza esclusiva degli organi inquirenti: P.G. per l’arresto in

- flagranza e il fermo; P.M. solo per il fermo.

L’arresto e il fermo costituiscono istituti inquisitori di natura pre – cautelare, in quanto operativi prima di qualsiasi

valutazione giurisdizionale del giudice e giudiziaria del P.M. e, quindi, antecedenti alle misure cautelari.

Misure cautelari giurisdizionali adottabili solo da un giudice e solo su richiesta del P.M.

-

Le misure cautelari possono essere raggruppate in misure coercitive privative o limitative della libertà di locomozione, ed

in misure interdittive, che si limitano ad intaccare talune facoltà giuridiche o diritti. 49

Come quelle personali, anche le misure cautelari reali hanno natura giurisdizionale.

Caratteri delle misure

Il fermo e l’arresto hanno:

Finalità investigativa e socialpreventiva

- Durata precaria (Al massimo 96 ore)

- Carattere talvolta obbligatorio

-

Le misure pre – cautelari

La pre – cautelarità

Entrambe le misure di P.G. dell’arresto e fermo mirano a realizzare in casi eccezionali di necessità e di urgenza una

funzione anticipatrice delle corrispondenti misure cautelari.

Le funzioni cautelari sono:

Pericolo di inquinamento delle prove

- Pericolo di fuga o pericolo di esigenze sociali

-

Per il fermo di P.G. l’esigenza cautelare è espressamente proclamata, essendovi pericolo di fuga.

Le ipotesi di arresto obbligatorio sono ricollegate solo alla gravità del titolo del reato, quelle di arresto facoltativo ad altri

parametri (Gravità del fatto e pericolosità del soggetto).

Tuttavia, è da ritenere, che tali parametri siano tutti presuntivi della sussistenza di esigenze cautelari.

La differenza saliente tra arresto e fermo, è il requisito della flagranza del reato; questa occorre per l’arresto, ma non per

il fermo.

Il concetto di flagranza

Art. 382 - Stato di flagranza –

È in stato di flagranza chi viene colto nell'atto di commettere il reato ovvero chi, subito dopo il reato è inseguito dalla

polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone ovvero è sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli

abbia commesso il reato immediatamente prima.

Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.

La quasi flagranza è equivalente flagranza.

La titolarità del potere

Per le misure cautelari la titolarità è concentrata nelle mani del giudice. Per le misure pre – cautelari, in considerazione

del loro carattere urgente, la titolarità è diffusa e spetta:

Alla P.G. per l’arresto e il fermo di P.G.

- Anche al P.M. per il fermo

- Anche al privato per l’arresto, ma solo se trattasi di reati gravi perseguibili di ufficio ed in ordine ai quali per la

- P.G. l’arresto sarebbe obbligatorio. Per il privato rimane comunque una facoltà e non un obbligo.

Solo al P.M. per l’arresto, obbligatorio o facoltativo, in caso di reati commessi in sua presenza in udienza, con

- l’esclusione dei reati relativi al merito di testimonianze.

L’arresto obbligatorio

La logica dell’obbligatorietà

L’obbligatorietà per la P.G. di procedere, in determinate ipotesi, all’arresto risulta singolare in raffronto alla costante

discrezionalità del giudice nelle stesse materie.

L’apparente contraddizione è spiegata dalla normale immediatezza di intervento della P.G. rispetto al fatto reato, che

giustificherebbe in ogni caso la immediata e drastica reazione pre – cautelare e, quindi, l’automatico arresto in flagranza.

I presupposti

La natura del delitto non colposo

- La flagranza

- La gravità del fatto reato

-

La gravità del reato è desumibile da:

Qualità del delitto: per espressa e tassativa previsione, racchiusa nel codice o in altre leggi.

- Quantità della sanzione: delitti astrattamente punibili, nel minimo, con almeno anni di 5 reclusione e, nel

- massimo, con almeno anni 20 ovvero con l’ergastolo

Differimento dell’arresto

In caso di traffico illecito di stupefacenti o in caso di sequestro di persona, il P.M. può se necessario per le indagini,

autorizzare la P.G. a ritardare l’esecuzione dell’arresto. Questo per evitare che l’arresto comprometta esigenze

investigative.

L’arresto facoltativo

I presupposti

Natura di delitto, doloso o anche colposo

- Flagranza

- Gravità del delitto, inferiore a quella occorrente per l’arresto obbligatorio

- Pericolosità dell’interessato

-

La gravità è a sua volta desumibile da:

Qualità del delitto

- Quantità della sanzione: delitti non colposi punibili con oltre 3 anni, delitti colposi con almeno anni 5

-

I parametri della facoltatività

Facoltatività non significa né arbitrarietà di decisione, né discrezionalità illimitata. Bisogna in ogni caso attenersi a due

parametri:

Parametro oggettivo. Valutazione della gravità del fatto commesso.

- 50

Parametro soggettivo. Valutazione della pericolosità criminale dell’individuo.

-

L’arresto è eseguibile anche se esiste uno solo dei parametri.

Divieto di arresto

Art. 381 c. 4 bis

Non è consentito l'arresto della persona richiesta di fornire informazioni dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero

per reati concernenti il contenuto delle informazioni o il rifiuto di fornirle.

Il fermo degli indiziati di delitto

L’istituto del fermo di P.G. è, come l’arresto, una misura precautelare, privativa della libertà personale.

Il fermo, qualora ne ricorrono i presupposti, è sempre obbligatorio, non consegue automaticamente al fatto di reato, ma

alla condotta dell’indiziato integrante il pericolo di fuga.

I presupposti del fermo

Natura del delitto anche colposo

- Gravità del delitto, desumibile dalla sanzione (reclusione nel minimo pari ad anni 2 e superiore, nel massimo ad

- anni 6, ovvero ergastolo) o dal tipo di reato (delitto concernente armi da guerra o esplosivi)

Irrilevanza della flagranza, ma rilevanza del pericolo di fuga

-

Caratteri di differenziazione dall’arresto

Fermo Arresto

Può essere disposto dal P.M. Non può essere disposto del P.M.

Eseguito fuori dai casi di flagranza di reato Eseguito solo in flagranza di reato

Esigenza unica di pericolo di fuga Esigenze di: Pericolosità sociale o pericolo di fuga o

inquinamento prove

Se ne ricorrono i presupposti è sempre obbligatorio Può essere anche facoltativo

Non è mai eseguibile dai privati In taluni casi il potere di arresto è concesso ai privati

Organi legittimati

Il P.M.

- La P.G., quando non è possibile attendere l’intervento del P.M., e cioè quando:

- Il P.M. non ha ancora assunto la direzione delle indagini

L’indiziato è identificato in un secondo momento dalla P.G.

Il pericolo di fuga è successivamente sopravvenuto

Caducazione del fermo

Allorché il provvedimento di fermo venga adottato con provvedimento del P.M., se esso rimane ineseguito per la

tempestiva fuga dell’indiziato, perde automaticamente efficacia; sicchè il P.M. per la cattura dell’indagato dovrà avanzare

ordinaria richiesta di misura cautelare al giudice.

Arresto e fermo in leggi speciali

Il codice ha natura di legge ordinaria. Pertanto, le previsioni di arresto e fermo contenute in leggi speciali (extra –

vagantes) successivamente emanate prevalgono sulla disciplina codicistica e sono, quindi, l’unica fonte normativa per

esse vigente.

Pertanto:

In caso di flagranza, le precedenti previsioni speciali di fermo e arresto debbano ritenersi tutte riferite all’arresto,

- purchè per l’effettuazione di quest’ultimo sussistano gli altri presupposti codicistici.

Fuori dai casi di flagranza, l’arresto e il fermo speciali si convertono in fermo di P.G., applicando il presupposto

- del pericolo di fuga

Sono di conseguenza abrogate implicitamente per incompatibilità le residue ipotesi di fermo e arresto se

- contemplanti, per la possibile pena, una soglia inferiore ad anni tre di reclusione per il reato commesso

Le ipotesi di fermo previste in disposizione di leggi speciali successive al codice, sono disciplinate, quanto ai

- presupposti di applicazione, dalla legge in cui sono contenute.

Adempimenti in caso di arresto e fermo

Per la P.G.:

Immediata notizia dell’eseguito arresto o fermo al P.M. del luogo in cui è stato compiuto

- Immediato avviso all’arrestato o fermato della facoltà di nominare un difensore di fiducia

- Ricezione di tale nomina o in mancanza assegnazione di un difensore di ufficio

- Immediata informativa al difensore dell’avvenuto arresto o fermo

- Concessione immediata del colloquio tra difensore e assistito, salvo divieto del P.M. e poi del G.I.P.

- Conduzione dell’arrestato o fermato nella più vicina casa circondariale, a disposizione del P.M. entro le 24 ore a

- pena di perdita di efficacia della misura precautelare in questione

Trasmissione al P.M. del verbale di arresto o fermo entro le 24 ore a pena dell’inefficacia della misura

- Notizia dell’eseguito arresto o fermo ai familiari, senza ritardo, con il consenso dell’interessato.

-

Prima della traduzione in carcere l’ufficiale di P.G. procedente, se si avvede che il fermo o arresto è illegittimo, può e

deve immediatamente liberare l’interessato. In sua vece può provvedervi il P.M. anche dopo la traduzione in carcere.

La convalida dell’arresto e del fermo

La P.G. pone l’arrestato o fermato a disposizione del P.M. entro 24 ore, il P.M. chiede al giudice la convalida dell’atto

entro 48 ore dall’inizio della custodia. Il giudice provvede sulla convalida entro le 48 ore successive. Il tutto deve esaurirsi

entro 96 ore complessive. (Art. 13 Cost.)

Il P.M. esegue un preliminare controllo:

di legittimità sull’atto di arresto o fermo

- 51

di adeguatezza. Il P.M. allorché ravvisi che la persona arrestata o fermata è in precarie condizioni di salute,

- ovvero che la detenzione in carcere è sproporzionata, può disporre che essa sia custodita agli arresti domiciliari.

di merito. Il P.M., anche quando ritiene legittimo l’eseguito fermo o arresto, può sempre direttamente ed

- immediatamente rimettere in libertà la persona se non ravvisa l’attuale permanenza di esigenza cautelare.

In ordine al giudice investito di tali richieste, esso è:

Il G.I.P. che decide nella apposita udienza di convalida anche in ordine alla misura cautelare, eventualmente

- domandata dal P.M.

Il G.I.P. funzionalmente competente è quello del luogo dove l’arresto o il fermo è stato eseguito

Più raramente, il giudice del giudizio direttissimo. Trattasi di ipotesi in cui il P.M. domanda direttamente e

- contestualmente al giudice dibattimentale di convalidare l’arresto o il fermo e di procedere al giudizio col rito

direttissimo, nonché eventualmente di adottare una misura cautelare.

L’udienza di convalida innanzi al G.I.P. si svolge in camera di consiglio nel contraddittorio tra accusa e difesa, è

personalmente sentito anche l’arrestato o il fermato se questi non rifiuta di comparire.

E’ necessaria la presenza del difensore, ma non quella del P.M.

All’esito dell’udienza il G.I.P. decide con ordinanza, ricorribile solo per cassazione. Se non convalida per ragioni di

illegittimità, chi ha compiuto l’arresto può essere sottoposto a sanzione disciplinare e l’arrestato o il fermato a diritto alla

riparazione pecuniaria per illegittima detenzione.

Il G.I.P. o chi è investito del potere di convalida deve verificare tutti i presupposti dell’arresto o del fermo.

Il G.I.P. in sede di convalida può attribuire al fatto – reato la qualificazione giuridica da lui ritenuta più congrua.

L’ordinanza di convalida, in quanto tale, attiene solo al controllo giurisdizionale sull’atto privativo di libertà, ma non vale

legittimare l’ulteriore protrazione dello stato di fermo o arresto. Infatti il G.I.P., se non emette anche separata ordinanza di

applicazione delle misure coercitive, deve, in ogni caso, ordinare l’immediata liberazione dell’indagato.

Pertanto sia nel caso di mancata convalida o di convalida non seguita dalla applicazione di misura coercitiva, il fermato o

l’arrestato deve essere immediatamente liberato.

Avverso la convalida è ammesso ricorso solo per cassazione, avverso la misura cautelare è proponibile istanza di

riesame.

Le misure cautelari personali

Il genus delle misure cautelari

Le misure cautelari personali consistono in limitazioni della libertà personale o della sfera giuridica dell’individuo, disposte

da un giudice per finalità di cautela processuale anche nella fase investigativa.

Le misure si distinguono in:

Misure coercitive, che incidono sulla libertà fisica o di locomozione spaziale dell’indagato, sopprimendola,

- limitandola o semplicemente condizionandola.

Misure interdittive, che incidono sulla sfera giuridica, impedendo o limitando l’esercizio di taluni diritti o facoltà

- attinenti alla sfera personale, le quali sono appunto interdette.

In forza del principio di tassatività le misure cautelari sono quelle tipiche. Esse sono, inoltre, tassativamente irrogabili solo

da giudici penali.

I principi generali

Le misure cautelari non hanno funzione di anticipazione dell’esecuzione della pena.

In particolare, i caratteri di tali misure sono:

La cautelarità. Mirano a prevenire la lesione di esigenze processuali o di difesa sociale.

- La tassatività. Disposte solo nei casi e modi previsti dalla legge.

- La giurisdizionalità. Per la natura dell’organo chiamato ad applicarle e per le garanzie giurisdizionali del

- procedimento. Riesame in appello e giudizio di legittimità in cassazione

La discrezionalità. Sia in ordine all’an, non è mai obbligatoria, sia al tipo di essa, dovendo il giudice adeguare e

- proporzionare la sanzione.

Tipologia delle misure cautelari

Misure personali reali

Le misure personali e quelle reali hanno in comune la finalità cautelare, consistente nella tutela di valori processuali o

extraprocessuali, cioè di difesa sociale.

Nelle misure personali, oggetto è la persona indagata o imputata. Nelle misure reali, oggetto è una cosa, bene mobile o

immobile che è sottoposo a sequestro, conservativo o preventivo.

Le misure personali coercitive o interdittive

Le misure coercitive incidono sulla libertà fisica, mentre quelle interdittive limitano l’esercizio di alcuni diritti o potestà.

Condizioni di applicabilità

Normativa generale

Le misure cautelari sono applicabili solo se ricorrono determinati presupposti. Queste condizionano non solo l’iniziale

irrogazione della misura, ma anche la persistenza della stessa, dovendo essa essere revocata, se i presupposti

svaniscono, ovvero modificata o sostituita, se quelli mutano.

I presupposti:

Gravità del delitto. Non sono ammissibili misure cautelari per contravvenzioni. La gravità è determinata dall’entità

- della sua pena edittale, ergastolo o pena superiore agli anni tre

Per la più grave delle misure, la custodia in carcere, la soglia è elevata ad anni quattro. Viene presupposta inoltre

una prognosi di concreta punibilità del reato e, quindi, l’assenza di cause giustificative o estintive del reato o della

pena ed anche il futuro diniego di sospensione della pena. 52

Gravi indizi di colpevolezza. Possono consistere in risultanze delle indagini preliminari o la colpevolezza può

- essere desunta dalle prove acquisite in sede di giudizio.

Parametri di valutazione sono:

Se gli indizi derivano dalle dichiarazioni di un coimputato o da imputato in processo collegato, per

la loro attendibilità necessitano dei riscontri estrinseci.

Non sono utilizzabili le testimonianze indirette, se non viene indicata la fonte di provenienza.

Non sono utilizzabili le notizie di informatori di P.G., se non direttamente ascoltati.

Non sono utilizzabili le intercettazioni illegittimamente acquisite.

Esigenze cautelari derivanti da:

- Pericolo di inquinamento delle prove. Il pericolo deve essere attuale e concreto su circostanze di

fatto. Il giudice deve predeterminare la durata della misura, indicando specificatamente la data di

scadenza della misura. La misura deve avere termine prefissato, ove questo non sia prorogato,

perde efficacia.

Pericolo di fuga. Non è giustificata la misura se è prevedibile la irrogazione di una pena entro il

limite di due anni di reclusione.

Pericolo di reiterazione di reati.

Normativa speciale ad personam

La misura cautelare, incide sempre sulla persona dell’inquisito, sicchè il tipo e la modalità di essa debbono, ove possibile,

tenere conto dei suoi particolari interessi.

In particolare per ragioni umanitarie, la legge 231 del 1999, ha previsto che non possono essere assoggettati a custodia

cautelare in carcere le seguenti categorie di persone:

Affetti da AIDS

- Affetti da gravi malattie, tali da non potere essere curati in modo specifico in detenzione.

-

In caso di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, allo scopo di impedire che i soggetti sopraindicati godano di

particolari immunità, è possibile la loro sottoposizione coatta a arresti domiciliari o presso idoneo luogo di cura.

Criteri di scelta

Innanzitutto, l’applicazione delle misure cautelari è affidata alla prudenza del giudice ed alla sua posizione istituzionale di

terzietà.

I gravi indizi e l’esigenza cautelare sono necessari per l’applicazione di misure cautelari, ma non sono sufficienti a

determinare quale di esse debba essere scelta.

I criteri di scelta sono ancorati al procedimento (gravità dell’esigenza cautelare), sia al suo soggetto passivo (pericolosità

dell’inquisito), sia al suo oggetto (gravità del fatto – reato e della pena che si ritiene possa essere irrogata). In particolare,

tali criteri sono:

Adeguatezza (o idoneità) della misura prescelta a soddisfare la concreta esigenza cautelare e quindi,

- insufficienza della misura meno grave. La custodia cautelare si pone come extrema ratio.

La custodia cautelare carceraria è però obbligatoria in casi di gravi reati:

Associazione mafiosa

Nell’applicare misure diverse dalla custodia in carcere, il giudice deve anche valutare l’effettiva possibilità di

controllo del rispetto delle prescrizioni imposte, onde garantire effettivamente le esigenze cautelari da realizzare.

Proporzionalità della misura prescelta, rispetto alla gravità del fatto – reato.

-

Deve esserci, inoltre, una proporzione armonica con:

Il fatto – reato concreto e la relativa prevedibile sanzione. (Proporzione obbiettiva)

- La persona dell’inquisito. In questo ultimo profilo rientrano anche le suindicate previsioni in tema di limiti alla

- compatibilità tra detenzione e talune malattie. (Proporzione subiettiva)

Le misure di sicurezza personali

Le misure cautelari si distinguono dalle misure di sicurezza. Tali misure personali sono incentrate sulla pericolosità

sociale dell’inquisito, essendo regolamentate intuitu personae.

In una concezione omnicomprensiva, la pericolosità sociale includerebbe la pericolosità sociale, che è alla base delle

misure processuali cautelari, e la pericolosità non criminale che è la base delle misure di sicurezza. Le misure processuali

tutelano la società da offese criminali, quelle di sicurezza da offese all’ordine sociale.

Si hanno quindi:

Misure di sicurezza, che consistono nel ricovero provvisorio in un ospedale psichiatrico giudiziario ovvero in una

- casa di cura e di custodia. Esse sono applicabili, durante la pendenza del procedimento penale, a quegli indagati

o imputati che risultino socialmente pericolosi a causa di infermità di mente, ubriachezza abituale, uso di

sostanze stupefacenti. Dopo la definizione della sentenza, tali misure, irrogate con la sentenza, sono applicate in

sede di esecuzione penale.

Misure cautelari, che sono applicabili nel corso del procedimento e, quindi, dell’imputato. Al termine di esso, il

- condannato è soggetto all’espiazione della pena definitiva e non può essere più sottoposto a misure cautelari

che presuppongono la pendenza del procedimento penale.

Le misure cautelari coercitive

Misure custodiali e non custodiali

Le misure coercitive differiscono dalle interdittive in relazione alla natura del bene giuridico compreso. Le prime

consistono in forme di privazione o limitazione della libertà fisica personale, le interdittive in divieti giuridici temporanei ad

esercitare talune facoltà o diritti della personalità.

Misure custodiali

Custodia cautelare in carcere

- 53

Arresti domiciliari

- Custodia cautelare in luogo di cura

-

Comportano la soppressione della libertà fisica. In caso di allontanamento risponde sempre del delitto di evasione. La

vigilanza sui soggetti sottoposti a misura custodiale, che ha luogo in sede diversa dallo stabilimento carcerario, avviene in

maniera saltuaria e sporadica ad opera della P.G.

Il periodo di sottoposizione alle misure custodiali è detratto dalla eventuale pena da espiare con sentenza definitiva.

Misure non custodiali

Queste implicano la limitazione, ma non la soppressione della libertà di locomozione. Più specificatamente:

Divieto di portarsi in un determinato luogo

- Obbligo di presentarsi periodicamente in un determinato luogo

- Obbligo di permanere costantemente in una certa località

-

Le misure coercitive alla pari di quelle interdittive, sono condizionate ai presupposti generali (Gravi indizi di colpevolezza,

esigenze cautelari, …)

Divieto di espatrio

Art. 281 - Divieto di espatrio -

Con il provvedimento che dispone il divieto di espatrio, il giudice prescrive all'imputato di non uscire dal territorio

nazionale senza l'autorizzazione del giudice che procede.

Il giudice dà le disposizioni necessarie per assicurare l'esecuzione del provvedimento, anche al fine di impedire

l'utilizzazione del passaporto e degli altri documenti di identità validi per l'espatrio. Con l'ordinanza che applica una delle

altre misure coercitive previste dal presente capo, il giudice dispone in ogni caso il divieto di espatrio. L’ordinanza di

divieto è ammessa dal giudice su richiesta del P.M. La misura in esame non è computabile con la pena definitiva giacchè

essa lascia permanere lo status libertatis.

Obbligo di presentazione alla P.G.

Art. 282 - Obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria -

Con il provvedimento che dispone l'obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, il giudice prescrive all'imputato di

presentarsi a un determinato ufficio di polizia giudiziaria.

Il giudice fissa i giorni e le ore di presentazione tenendo conto dell'attività lavorativa e del luogo di abitazione

dell'imputato. Serve per assicurare il controllo sulla reperibilità dell’imputato. Non è scomputabile dalla pena definitiva.

Allontanamento dalla casa familiare

Tale misura mira a prevenire il pericolo del consumarsi di reati di violenze in seno alla famiglia.

Su richiesta del P.M. il giudice emette l’ordinanza e nei casi di maggiore gravità il giudice può prescrivere all’imputato di

non avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla famiglia. Inoltre su richiesta del P.M. il giudice può imporre al familiare imputato

di versare un assegno di mantenimento.

Divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa

Divieto di avvicinarsi a tali luoghi ed a quelli frequentati dai cari, congiunti o conviventi della persona offesa. Il giudice può

anche vietare qualsiasi altra forma di contatto / comunicazione nei confronti di questi.

Divieto di dimora

Art. 283 - Divieto e obbligo di dimora -

Con il provvedimento che dispone il divieto di dimora, il giudice prescrive all'imputato di non dimorare in un determinato

luogo e di non accedervi senza l'autorizzazione del giudice che procede.

La misura in esame è idonea a soddisfare le esigenze cautelari di impedire l’inquinamento delle fonti di prova e la

reiterazione del reato.

Obbligo di dimora

Art. 283 - Divieto e obbligo di dimora -

Con il provvedimento che dispone l'obbligo di dimora, il giudice prescrive all'imputato di non allontanarsi, senza

l'autorizzazione del giudice che procede, dal territorio del comune di dimora abituale ovvero, al fine di assicurare un più

efficace controllo o quando il comune di dimora abituale non è sede di ufficio di polizia, dal territorio di una frazione del

predetto comune o dal territorio di un comune vicino ovvero di una frazione di quest'ultimo. Se per la personalità del

soggetto o per le condizioni ambientali la permanenza in tali luoghi non garantisce adeguatamente le esigenze cautelari

previste dall'articolo 274, l'obbligo di dimora può essere disposto nel territorio di un altro comune o frazione di esso,

preferibilmente nella provincia e comunque nell'ambito della regione ove è ubicato il comune di abituale dimora.

3. Quando dispone l'obbligo di dimora, il giudice indica l'autorità di polizia alla quale l'imputato deve presentarsi senza

ritardo e dichiarare il luogo dove fisserà la propria abitazione. Il giudice può prescrivere all'imputato di dichiarare

all'autorità di polizia gli orari e i luoghi in cui sarà quotidianamente reperibile per i necessari controlli, con obbligo di

comunicare preventivamente alla stessa autorità le eventuali variazioni dei luoghi e degli orari predetti.

5. Nel determinare i limiti territoriali delle prescrizioni, il giudice considera, per quanto è possibile, le esigenze di alloggio,

di lavoro e di assistenza dell'imputato.

MISURE CUSTODIALI

Arresti domiciliari

Art. 284 - Arresti domiciliari -

Con il provvedimento che dispone gli arresti domiciliari, il giudice prescrive all'imputato di non allontanarsi dalla propria

abitazione o da altro luogo di privata dimora ovvero da un luogo pubblico di cura o di assistenza.

Quando è necessario, il giudice impone limiti o divieti alla facoltà dell'imputato di comunicare con persone diverse da

quelle che con lui coabitano o che lo assistono. 54

Se l'imputato non può altrimenti provvedere alle sue indispensabili esigenze di vita ovvero versa in situazione di assoluta

indigenza, il giudice può autorizzarlo ad assentarsi nel corso della giornata dal luogo di arresto per il tempo strettamente

necessario per provvedere alle suddette esigenze ovvero per esercitare una attività lavorativa.

Il pubblico ministero o la polizia giudiziaria, anche di propria iniziativa, possono controllare in ogni momento l'osservanza

delle prescrizioni imposte all'imputato.

L'imputato agli arresti domiciliari si considera in stato di custodia cautelare.

Sono computabili nel calcolo della pena definitiva

La nuova disciplina in materia di arresti domiciliari afferma che:

Si può effettuare controllo con strumenti elettronici od altri strumenti tecnici di cui la P.G. abbia disponibilità.

- La custodia in carcere per l’eventualità che l’imputato rifiuti l’applicazione degli strumenti di controllo.

- In caso di violazione degli arresti domiciliari il giudice deve disporre la custodia carceraria

- Vi è divieto di arresti domiciliari per chi nei cinque anni precedenti sia stato condannato per il delitto di evasione.

-

Custodia in carcere

Art. 285 - Custodia cautelare in carcere -

Con il provvedimento che dispone la custodia cautelare, il giudice ordina agli ufficiali e agli agenti di polizia giudiziaria che

l'imputato sia catturato e immediatamente condotto in un istituto di custodia per rimanervi a disposizione dell'autorità

giudiziaria.

Rappresenta la misura più grave, nel caso di delitti di mafia è la misura ordinaria.

La custodia cautelare in carcere non è ammissibile nei casi in cui ostano essenziali esigenze di indagine o salute, per

gravi motivi di sicurezza per i pentiti o per tossicodipendenti o alcoolisti.

Viene previsto il divieto assoluto nei casi di:

Nei casi di donne incinte

- Ovvero madre con prole convivente di età inferiore a tre anni

- Età superiore ai 70 anni

- Nei casi di AIDS o grave malattia

-

La custodia in carcere in quanto funge da custodia preventiva, è in ogni caso deducibile dalla carcerazione definitiva

eventualmente ancora da espiare.

Custodia in luogo di cura

Art. 286 - Custodia cautelare in luogo di cura -

Se la persona da sottoporre a custodia cautelare si trova in stato di infermità di mente che ne esclude o ne diminuisce

grandemente la capacità di intendere o di volere, il giudice, in luogo della custodia in carcere, può disporre il ricovero

provvisorio in idonea struttura del servizio psichiatrico ospedaliero, adottando i provvedimenti necessari per prevenire il

pericolo di fuga. Il ricovero non può essere mantenuto quando risulta che l'imputato non è più infermo di mente.

Le misure cautelari interdittive e di sicurezza

Le misure interdittive

Consistono nell’applicazione provvisoria (anticipata), per esigenze cautelari, di talune pene accessorie.

Le misure interdittive non incidono sulla libertà fisica di locomozione, ma sulla sfera giuridica dell’interessato, giacchè

limitano temporaneamente l’esercizio di determinate potestà, facoltà o diritti. Anche per le misure in esame valgono i

generali presupposti, relativi alla gravità del reato e via dicendo.

Tutte le misure interdittive sono sempre detraibili dalla corrispondente sanzione definitiva, e sono quindi sempre

scomputabili dalla durata della pena accessoria di contenuto equivalente definitivamente inflitta con la sentenza.

Esse possono trovare applicazione solo per quei reati in cui le qualità soggettive sospese rilevano in modo specifico,

quali particolari modalità della condotta criminosa od in funzione del bene giuridico protetto dal singolo reato.

La durata massima è di mesi due ed è, quindi, piuttosto breve se raffrontata a quelle delle misure coercitive.

Sospensione della potestà genitoriale

Art. 288 - Sospensione dall'esercizio della potestà dei genitori -

Con il provvedimento che dispone la sospensione dall'esercizio della potestà dei genitori, il giudice priva

temporaneamente l'imputato, in tutto o in parte, dei poteri a essa inerenti.

Sospensione da un pubblico ufficio o servizio

Art. 289 - Sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio -

Con il provvedimento che dispone la sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio, il giudice interdice

temporaneamente all'imputato, in tutto o in parte, le attività a essi inerenti. Nel corso delle indagini preliminari, prima di

decidere sulla richiesta del pubblico ministero di sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio, il giudice

procede all'interrogatorio dell'indagato. La misura non si applica agli uffici elettivi ricoperti per diretta investitura popolare.

Nell’ultimo caso la sospensione è dichiarata con atto amministrativo.

Divieto della professione d’impresa

Art. 290 - Divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali o imprenditoriali - Con il provvedimento che

dispone il divieto di esercitare determinate professioni, imprese o uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, il

giudice interdice temporaneamente all'imputato, in tutto o in parte, le attività a essi inerenti.

Le misure cautelari di sicurezza

In pendenza di procedimento penale possono essere provvisoriamente applicate solo misure di sicurezza personali, con

esclusione di quelle reali.

I presupposti

Pericolosità sociale

- Esigenze cautelari

-

Natura post delictum 55

Le misure di sicurezza non vanno confuse con le misure di prevenzione, infatti esse riguardano i soggetti che hanno già

compiuto fatti – reato.

Il profilo sostanziale delle misure di sicurezza appartiene al diritto penale. Esse si suddividono in misure patrimoniali

(Cauzione di buona condotta e confisca) e personali. Queste ultime sono divise in detentive (Colonia agraria, casa di

lavoro, …) e non detentive (libertà vigilata, divieto di frequentare osterie, …).

La cautelarità endoprocedimentale

Nel corso del procedimento non è innanzi tutto ipotizzabile una applicazione definitiva di misure di sicurezza, perché la

pericolosità sociale, che ne è indispensabile presupposto, è definitivamente accertata solo all’esito del processo, con la

sentenza irrevocabile.

La dinamica delle misure cautelari personali

Il principio del petitum

Il potere decisionale in materia di misure cautelari spetta unicamente al giudice.

In rapporto al momento iniziale la richiesta del P.M. si pone come:

Condizione necessaria, ma non sufficiente

- Limite al potere del giudice che non può applicare una misura più grave o con modalità più gravose rispetto a

- quella richiesta dal P.M. Può invece applicare una misura meno grave, sempre però nell’ambito della stessa

categoria. Può, infine, ravvisare nei fatti posti dal P.M. a base della richiesta esigenze cautelari diverse da quelle

ritenute dal P.M. e quindi applicare una misura diversa, purchè non più grave.

Il potere del giudice è sempre esercitatile anche d’ufficio.

In ordine agli elementi di valutazione circa i presupposti il giudice si avvale degli atti di indagine nella fase pre –

processuale e nei giudizi semplificati predibattimentali. Negli altri casi, invece, utilizza il fascicolo dibattimentale.

Deve valutare gli elementi a favore dell’indagato nel fascicolo del difensore.

L’ordinanza applicativa

Concetto

L’ordinanza cautelare consiste nel provvedimento del giudice con il quale, in parziale o totale accoglimento della richiesta

del P.M., viene disposta l’applicazione di una misura cautelare.

Il giudice competente

Legittimato ad avanzare al giudice procedente domanda di misura cautelare è il P.M. presso il medesimo giudice.

Competente (competenza funzionale) a decidere nel corso delle indagini preliminari è il G.I.P., nel corso dell’udienza

preliminare il G.U.P. e nel corso del processo il giudice innanzi al quale esso pende.

In caso di urgenza, legittimato, è anche il giudice incompetente innanzi a quale, di fatto, pende il procedimento. In tal

caso la sua ordinanza cautelare ha efficacia solo precaria e temporanea.

Contenuto dell’ordinanza

Dopo la richiesta del P.M. il giudice può:

Rigettarla

- Accoglierla

- Parzialmente accoglierla, rigettando la richiesta per taluni imputati e/o per talune imputazioni ovvero disponendo

- una misura diversa, più lieve o con modalità meno gravose.

Art. 292 - Ordinanza del giudice -

Sulla richiesta del pubblico ministero il giudice provvede con ordinanza.

L'ordinanza che dispone la misura cautelare contiene, a pena di nullità rilevabile anche d'ufficio:

le generalità dell'imputato o quanto altro valga a identificarlo

- la descrizione sommaria del fatto con l'indicazione delle norme di legge che si assumono violate – menzione del

- fatto ascritto

sua qualificazione giuridica titolo del reato

- indicazione dei gravi indizi di reità - l'esposizione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano

- in concreto la misura disposta, con l'indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali

essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato;

motivazione in ordine all’adeguatezza e proporzionalità della misura richiesta

- valutazione degli elementi a favore dell’inquisito

- specie della misura disposta con modalità di esecuzione

- la fissazione della data di scadenza della misura, in relazione alle indagini da compiere, allorché questa è

- disposta al fine di garantire l'esigenza cautelare di cui alla lettera a 9 del comma 1 dell'articolo 274

indicazione dell’organo P.G. delegato all’esecuzione

- la data e la sottoscrizione del giudice

- sottoscrizione dell’ausiliario di cancelleria e sigillo (qieste non sono indispensabili).

-

L'ordinanza contiene altresì la sottoscrizione dell'ausiliario che assiste il giudice, il sigillo dell'ufficio e, se possibile,

l'indicazione del luogo in cui probabilmente si trova l'imputato.

L'ordinanza è nulla se non contiene la valutazione degli elementi a carico e a favore dell'imputato, di cui all'articolo 358,

nonché all'articolo 38 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie.

L'incertezza circa il giudice che ha emesso il provvedimento ovvero circa la persona nei cui confronti la misura è disposta

esime gli ufficiali e gli agenti incaricati dal darvi esecuzione.

In ordine agli adempimenti esecutivi dell’ordinanza cautelare, in caso di misura custodiale, la P.G. deve dare immediata

comunicazione della sua esecuzione al difensore, di fiducia o, in mancanza di ufficio. Copia dell’ordinanza è consegnata

all’interessato o messa a sua disposizione. 56

In taluni casi, il P.M. e la P.G. possono ritardare la messa in esecuzione dell’ordinanza cautelare del giudice, quando

l’immediata esecuzione pregiudicherebbe rilevanti esigenze di acquisizione probatoria o di individuazione di altri correi.

Previsioni garantistiche

Rispondono a finalità di garanzia:

Il diritto dell’imputato e del suo difensore ad avere copia del provvedimento

- Il diritto del difensore alla libertà della comunicazioni verbali e scritte con l’assistito, anche in caso di misura

- custodiale in carcere

Il diritto all’interrogatorio di garanzia ad opera del giudice. Deve avvenire, a pena di perdita di efficacia della

- misura, entro 5 giorni, se l’indagato è ristretto in carcere, ed entro 10 giorni per le altre misure cautelari. Ha

l’obbligo di presenziare il difensore.

Il divieto per il P.M. di procedere all’interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare prima del G.I.P. o

- del giudice dibattimentale. Il P.M., ha facoltà, non obbligo, di procedere autonomamente all’interrogatorio, non per

finalità di garanzia che fanno capo al giudice, ma per i suoi scopi investigativi di parte inquirente. Peraltro, quel

divieto è temperato dal diritto del P.M. di ottenere dal giudice l’anticipazione dell’interrogatorio.

Modalità esecutive

Ordinanza contra reum

Compete sempre al P.M., che si avvale della P.G., porre in esecuzione le ordinanze cautelari contra reum. Nelle ipotesi

pro reo, di estinzione o cessazione di misure cautelari, provvede direttamente il giudice.

In particolare:

Misure cautelari di natura custodiale, comportanti quindi l’incarcerazione. Per esse la P.G. ricerca l’inquisito, gli

- consegna copia dell’ordinanza coercitiva e procede alla traduzione dell’interessato nel luogo di custodia. Redige

verbale di tutte le predette azioni e lo trasmette al giudice. La P.G. quando non riesce a rintracciare il destinatario,

redige il cd. verbale di vane ricerche, sulla base di questo il giudice dichiara il suo stato di latitanza.

Residue misure coercitive e tutte quelle interdittive. Per esse la P.G. si limita, redigendo verbale, alla mera

- consegna dell’ordinanza al suo destinatario, e procede, se del caso, alla saltuaria vigilanza sull’osservanza delle

stesse.

Differimento dell’esecuzione

Le ordinanze sono tutte immediatamente esecutive, anche se subito impugnate dall’interessato.

Tali ordinanze debbono di regola essere adottate ed eseguite non appena se ne verificano i presupposti legali. L’A.G. ne

può ritardare l’emissione ove vengano riscontrate necessità investigative.

L’evoluzione delle misure

La vita delle misure cautelari personali risente delle variazione relative:

Al presupposto di colpevolezza e cioè alla sussistenza e persistenza dei gravi indizi.

- Ai parametri cautelari e cioè alla consistenza e alla persistenza delle esigenze cautelari.

- Vicende del giudizio. In caso di proscioglimento, anche non definitivo, le misure cautelari immediatamente si

- estinguono. In caso di condanna irrevocabile, le misure ancora in vita si convertono, ope legis, nella

corrispondente pena principale o accessoria, dalla cui durata di detrae quella della misura cautelare sofferta.

La sostituzione, modifica e revoca

La sostituzione della misura consiste nella sua conversione in altra misura, di maggiore o minore gravità. Presupposto

della sostituzione è la variazione delle esigenze cautelari. Questo avviene nel rispetto del principio di adeguatezza e

proporzionalità.

La modificazione della misura consiste nella variazione delle modalità applicative della stessa misura in corso, in modo

da attenuare o aggravarne il peso. Presupposto della modificazione è che le esigenze cautelari risultino limitatamente

variate in seno di attenuazione o di aggravamento.

La revoca della misura applicata si verifica quando vengono a cessare i presupposti che ne avevano giustificato

l’adozione, ossia gravi indizi e/o le esigenze cautelari. Il potere di revoca implica l’applicazione di quelle medesime regole

di discrezionalità vincolata che presiedono alla irrogazione delle misure.

La legittimazione ad adottare la revoca, la sostituzione e la modificazione della preesistente misura appartiene al giudice.

Il giudice ha sempre potere di intervenire pro – reo essendo il primo garante dei diritti e della libertà dell’imputato. Non

può mai attivarsi d’ufficio contra reum, in quanto è prerogativa del P.M.

Il P.M. organo d’accusa, ma anche promotore di giustizia, ha il potere – dovere di provocare provvedimenti sia in pejus

sia in melius, mentre l’imputato può formulare solo richieste in melius.

Prima di decidere su variazione della misura il giudice può sempre procedere all’interrogatorio dell’interessato, ma deve

procedervi se questi lo richiede. In ogni caso il giudice deve sempre acquisire anche il parere del P.M., nel rispetto del

contraddittorio. In mancanza il giudice decide entro 5 giorni.

L’inefficacia sopravvenuta

Le misure cautelari possono estinguersi per:

Revoca

- Questa è una causa estintiva discrezionale e consegue ad una valutazione in ordine alla cessazione o rilevante

attenuazione delle esigenze cautelari o gravità degli indizi. Qui il mutamento in melius pro reo è talmente radicale

da richiedere la eliminazione della misura, anziché la sua attenuazione.

Inefficacia ope legis dell’ordinanza

- Questa opera automaticamente. Di tale consequenzialità al giudice non resta che prenderne atto ordinando con

specifico provvedimento la immediata liberazione del detenuto e la cessazione delle misure non detentive.

Gli eventi che determinano la perdita automatica dell’efficacia sono: 57

Decisioni nel merito della res judicanda (decreto ordinanza di archiviazione, sentenza di non

luogo a procedere, sentenza di condanna a pena detentiva di durata inferiore alla custodia

cautelare, …)

Scadenza dell’esigenza cautelare provvisoria. Se con termine, alla scadenza di questo le

ordinanze possono essere prorogate o perdere efficacia.

Scadenza dei termini massimi di durata legale.

Omesso interrogatorio dell’imputato in vinculis.

Tardiva consegna degli atti al tribunale del riesame o ritardata sua decisione. Vi è tardività di

consegna se tali atti non pervengono entro il quinto giorno dalla presentazione della richiesta di

riesame. Il tribunale deve pronunciarsi sulla richiesta entro il decimo giorno dalla ricezione degli

atti.

Omesso rinnovo della misura entro il 20° giorno. Caso del giudice incompetente.

-

I Termini massimi di custodia cautelare A differenza di tutte le altre misure, per quelle custodiali non esiste un termine

unico di durata massima, ma termini variabili, più o meno lunghi a seconda della gravità del delitto ed in ogni caso

rapportati alla progressione dell’iter processuale.

La loro scadenza determina la perdita automatica di efficacia. I termini sono divisi in:

Termini cd. di fase. Trattasi di termini cd. interni, che limitano la durata massima della custodia cautelare per

- ciascun segmento in cui è articolato il procedimento penale. Il decorso anche di uno solo di essi senza che

intervenga un determinato provvedimento, comporta l’immediata scarcerazione.

Termine omnicomprensivo. Correlato all’intera durata del procedimento e ha la finalità di ridurre la sommatoria

- dei singoli termini di fase.

Termini custodiali massimi

Termini di fase

Durante le indagini preliminari Pena edittale fino anni Pena edittale tra anni 6-20: Pena edittale oltre anni 20

6: mesi 3 mesi 6 o ergastolo: anni 1

Dall’ordinanza che ammette il Pena edittale fino anni Pena edittale tra anni 6-20: Pena edittale oltre anni 20

giudizio abbreviato 6: mesi 3 mesi 6 o ergastolo: mesi 9

Fino a condanna di 1° grado Pena edittale fino anni Pena edittale tra anni 6-20: Pena edittale oltre anni 20

6: mesi 6 anni 1 o ergastolo: anni 1 e mesi 6

Tra condanna di 1° grado e 2° Condanna fino ad Condanna tra anni 3-10: Condanna oltre anni 10 o

e tra condanna di 2° grado e anni 3: mesi 9 anni 1 ergastolo: anni 1 e 6 mesi

giudicato: per ciascuno dei due

gradi

Termine omnicomprensivo

Termine massimo per tutti i Condanna fino ad Condanna tra 6-20 anni: Condanna oltre anni 20 o

gradi anni 6: anni 2 anni 4 ergastolo: anni 6

I suindicati termini sono ridotti alla metà per gli imputati minori degli anni 18 e di due terzi per i minori degli anni 16.

I suindicati termini di fase, ma non quello globale, possono, infine, subire allungamenti in pejus (contra reum), per effetto

di cause che ne sospendono il decorso o ne prorogano la durata:

Sospensione del decorso dei termini

- Nella fase del giudizio, per il periodo di sospensione determinato da richiesta o impedimento

dell’imputato o del suo difensore.

Nella fase del giudizio di primo grado e del giudizio di impugnazione, per i giorni in cui si sono

tenute le udienze e per quelli impiegati per la deliberazione della sentenza

Proroga di durata dei termini

- Obbligatoria durante l’espletamento della perizia psichiatrica

Facoltativa durante l’espletamento delle indagini preliminari se sussistono gravi esigenze

cautelari

La scarcerazione per decorrenza del termine impedisce la reiterazione di misure custodiali, ma impone la applicazione

sostitutiva di misura non custodiale, salvo che non siano venute meno le esigenze cautelari. La decorrenza del termine di

fase è ostativa alla reiterazione limitatamente a quella fase, sicchè può esservi la reviviscenza della misura custodiale,

ovviamente nella successiva fase processuale. Reviviscenza può aversi anche quando l’imputato dolosamente

trasgredisce la misura cautelare sostitutiva.

Le contestazioni a catena

L’inizio delle misure cautelari personali custodiali decorre dal dì di cattura. L’inizio delle misure coercitive non custodiali e

per quelle interdittive decorre dal giorno della notizia del provvedimento.

In ordine a una pluralità di fatti – reato tra loro connessi, può aversi reiterazione sotto il profilo che la prima ordinanza

riguarda solo una parte dei fatti e la successiva la residua parte di essi. In tali casi si ha il fenomeno della cd.

contestazione a catena.

Tale procedimento può derivare da una libera scelta dell’A.G. o può essere frutto anche di inefficienza o scarsa

informazione di quest’ultima. Nell’ultimo caso, la contestazione a catena, in quanto non addebitabile all’imputato, non può

ritorcersi a danno dello stesso e non può quindi, comportare un prolungamento di fatto dei termini di durata, di fase o

globali della misura cautelare disposta con prima ordinanza. In tali casi si ha la retrodatazione della misura cautelare. 58

Si ha retrodatazione giuridica del termine iniziale di esecuzione della misura cautelare non solo quando le più ordinanze

siano emesse per un stesso fatto e benché diversamente circostanziato o qualificato, ma anche nel caso in cui esse si

riferiscono a fatti diversi.

Risultano necessari:

Un legame soggettivo

- La stessa tipologia di misura adottata

- Un legame oggettivo. Le misure devono riguardare:

- Un medesimo fatto.

Fatti diversi connessi teleologicamente

La anteriorità cronologica. Tutti i fatti devono essere stati compiuti prima dell’adozione della prima misura.

- La desumibilità degli atti. Le circostanze devono essere desumibili da atti prima del rinvio a giudizio disposto per il

- fatto con il quale sussiste la connessione. La desumibilità deve riguardare non solo la generica notizia del fatto –

reato, ma anche tutti gli altri elementi che avrebbero potuto consentire la estensione ad esso della misura

cautelare disposta.

Non è necessario, invece, che le misure siano state emanate dallo stesso giudice, ben potendo scaturire da giudici

diversi.

Se vengono rispettati i presupposti, per le misure, decorrerà un unico termine con decorrenza dalla prima delle misure e,

più precisamente, dalla data di effettiva esecuzione.

La durata di fase e globale è unitaria.

Le impugnazioni delle misure coercitive ed interdittive

I mezzi di impugnazione

Natura incidentale

In materia di misure cautelari è previsto un sistema di impugnazioni cha ha natura incidentale, in quanto esse sono

interne al procedimento penale principale. Le impugnazioni incidentali hanno vita autonoma e separata rispetto ai

gravami del giudizio principale, anche se la decisione su questi ultimi può pregiudicare la soluzione delle prime.

Viceversa, la decisione sulla impugnazione incidentale non pregiudica, però, la soluzione del giudizio principale.

In materia di misure cautelari, personali oppure reali, le impugnazioni sono articolate in un mezzo di primo grado

(Riesame o appello) e in uno di secondo grado (Ricorso per cassazione).

In ordine alle misure personali si osserva quanto segue:

L’autonomia del gravame

- Il sistema dei gravami delle misure personali, varia ed è più ricco ed articolato rispetto a quello delle misure reali,

in considerazione della maggiore valenza riconosciuta allo status libertatis.

L’autonomia dei gravami consente un controllo efficace e celere delle ordinanze in materia di misure cautelari a

tutela dell’interesse dell’inquisito e di quello del P.M.

L’autonomia del sistema di gravame giustifica la competenza funzionale esclusiva del cd. tribunale distrettuale

delle libertà che giudica in composizione collegiale.

Inoltre per le ordinanze sulla libertà personale, la diretta impugnabilità è oggetto anche di prescrizione

costituzionale (Art. 111 Cost. c. 7)

La tipologia dei mezzi

- Uno di merito ed uno di legittimità:

Riesame o appello, in alternativa tra loro. Il riesame è riservato all’ordinanza che dispone una

misura coercitiva, mentre l’appello è contemplato per tutte le ordinanze diverse dalla prima.

Ricorso per cassazione, limitato alle violazioni di legge inficianti la decisione sull’appello o il

riesame. In luogo del riesame può essere proposto ricorso diretto per cassazione.

Il riesame

Concetto

La richiesta di riesame consiste nel mezzo di impugnazione avverso le ordinanze applicative di misure coercitive

(incidenti sullo status libertatis e non già su facoltà o poteri) per doglianze anche di merito.

Competente è il tribunale distrettuale della libertà nella cui giurisdizione ha sede il giudice che ha emesso l’ordinanza.

Il riesame non necessita l’indicazione di motivi, trattandosi di misura coercitiva già in atto e, pertanto, ritenuta meritevole

di una verifica da parte del giudice, a prescindere dal contenuto dei motivi e perfino della loro stessa formulazione.

L’ordinanza da riesaminare Soggetta a riesame è solo l’ordinanza iniziale. Deve trattarsi dunque di ordinanza costitutiva

o impositiva.

Non sono soggette a riesame, ma ad appello le ordinanze in materia di misure coercitive con contenuto non impositivo,

nonché tutte le ordinanze in tema di misure interdittive.

I soggetti legittimati

Legittimata a richiedere il riesame è unicamente la difesa. Pertanto il P.M. in caso di parziale rigetto della sua domanda di

misura coercitiva non è legittimato a proporre richiesta di riesame, può solo risollecitare la misura al giudice.

Il procedimento

La richiesta di riesame deve essere presentata nella cancelleria del tribunale competente dall’imputato, a pena di

inammissibilità, entro 10 giorni dall’esecuzione o notifica dell’ordinanza.

Il presidente del tribunale richiede all’A.G. procedente l’invio degli atti del P.M. su cui viene fondata l’ordinanza e tutti

quegli atti sopravvenuti aventi contenuto pro reo. Tali atti devono pervenire al tribunale entro 5 giorni pena la perdita di

efficacia della misura.

Può esserci partecipazione facoltativa del P.M. o del difensore a cui deve essere dato preavviso almeno tre giorni prima.

La cognizione del tribunale distrettuale della libertà 59

Il tribunale riesamina tutti i profili dell’intero provvedimento cautelare nonché gli atti allegati a sostegno di esso e può

accogliere il gravame anche per motivi diversi da quelli formulati.

In quanto proposto dalla difesa, nel riesame, vige il divieto della reformatio in pejus.

La decisione sul riesame è sempre immediatamente esecutiva.

Nella sua ordinanza il tribunale può anche dare al fatto una qualificazione giuridica diversa da quella ad esso attribuita dal

P.M.

Inefficacia della misura cautelare

La misura coercitiva diventa inefficacie, sia quando gli atti non siano ricevuti dal tribunale del riesame entro il quinto

giorno, sia quando la sua decisione o almeno il dispositivo di essa è depositata in cancelleria oltre il successivo decimo

giorno.

La misura cautelare può comunque essere reiterata evitando quindi la materiale scarcerazione dell’indagato.

L’appello

Natura

L’appello consiste nel residuale gravame di merito esperibile da qualsiasi parte processuale innanzi al cd. tribunale delle

libertà in ordine a tutte le ordinanze cautelari interdittive e a quelle che non siano geneticamente impositive della misura

ma si pronuncino sullo status libertatis dell’imputato.

Il P.M. può lamentare, in negativo, la mancata applicazione della misura più grave e, quindi, il diniego della stessa,

mentre l’imputato può dolersi, in positivo, del provvedimento impositivo della misura anche se relativo a misura meno

grave di quella proposta dal P.M.

L’ordinanza appellabile

Sono appellabili tutte le ordinanze non riesaminabili:

Le ordinanze coercitive non costitutive di misure (Ordinanze di modifica, sostituzione, ripristino, …)

- Tutte le ordinanze in materia di misure interdittive.

-

Soggetti legittimati

P.M.

- Imputato e sua difesa

-

Poteri cognitivi del tribunale

Viene richiesta necessariamente la enunciazione di motivi perché oggetto diretto di gravame non è lo status libertatis, ma

l’ordinanza emessa. Nell’appello la formulazione dei motivi vale anche a delimitare la sfera cognitiva del tribunale.

I poteri possono investire vizi sia di merito, sia di legittimità.

La decisione del tribunale può avere contenuto procedurale (Inammissibilità dell’appello) o di merito (Accoglimento o

rigetto dell’appello).

Le decisioni sono immediatamente esecutive solo se pro reo, se contra reum lo diventano solo all’esito dell’ eventuale

ricorso per cassazione o della scadenza dei relativi termini per proporlo.

Per l’appello non esistono termini perentori per la decisione, anche se questa deve intervenire entro 20 giorni.

Il ricorso per cassazione

Concetto

Il ricorso per cassazione, in materia di ordinanze cautelari consiste nel mezzo di impugnazione diretto a fare valere

innanzi alla corte di cassazione loro vizi di legittimità.

Può essere proposto avverso tutte le ordinanze pronunciate dal tribunale per la libertà in sede di appello o di riesame

ovvero anche direttamente, omissio medio, avverso le ordinanze coercitive costitutive. Col ricorso non possono essere

fatti valere motivi attinenti al merito.

E’ proponibile da qualsiasi parte processuale

Procedimento

La procedura avviene in camera di consiglio, con la partecipazione facoltativa delle parti.

La decisione dovrebbe intervenire nel termine breve di 30 giorni.

Poteri cognitivi della cassazione

La cognizione della cassazione è sempre limitata ai punti della decisione investiti da motivi proposti. I motivi debbono

riguardare i soli profili di legittimità dell’ordinanza di riesame o di appello e delle sottostanti ordinanze cautelari

originariamente impugnate.

La decisione della corte può essere di inammissibilità, rigetto o accoglimento del ricorso, con eventuale rinvio al giudice di

primo grado o di secondo per la sua nuova decisione.

Il cd. giudicato cautelare

Le ordinanze inoppugnabili e quelle impugnabili, qualora non siano state impugnate o siano esauriti i diversi gradi di

impugnazione, acquistano la caratteristica dell’irrevocabilità rebus sic stantibus (cd. giudicato cautelare) che parimenti

porta seco il limite negativo della preclusione, nel senso di non consentire il bis in idem, salvo che siano cambiate le

condizioni in base alle quali fu emessa la precedente decisione.

Le misure cautelari reali

La tipologia

Comportano la indisponibilità temporanea di cose, mobili o immobili, sempre sotto il profilo giuridico e talvolta anche sotto

quello fisico – materiale.

La finalità perseguita attraverso il vincolo ha natura cautelare in quanto mira ad evitare che l’inquisito o il responsabile

civile commetta fatti lesivi di interessi sostanziali oggetto del procedimento penale.

A seconda della finalità perseguita e del consequenziale regime giuridico, si distinguono:

Sequestro conservativo. Garantire l’esecuzione dei capi civili (Risarcimento danni).

- 60

Sequestro preventivo. Fine di prevenzione penale (Impedire che una cosa protragga nella sua funzione

- criminosa).

Sequestro probatorio. Non è una misura cautelare e serve ad acquisire materiale probatorio.

-

Il sequestro conservativo

Soggetti attivi e passivi

La finalità è quella di garantire l’adempimento delle obbligazioni civili connesse al reato. Esso è preordinato ad evitare la

sottrazione o dispersione di garanzie reali e, quindi, ad assicurare il pagamento delle pene pecuniarie, delle spese di

giustizia e obbligazioni civili nascenti dal reato.

Soggetti attivi:

Il P.M. per quanto riguarda la pena pecuniaria e le spese di giustizia.

- La parte civile a garanzia delle obbligazioni civili

-

Soggetti passivi sono l’imputato e, se richiedente la parte civile, anche il responsabile civile.

Il procedimento

Il giudice ha la disponibilità del procedimento, valuta il fumus boni juris (la probabile fondatezza della pretesa penale o

civile) e il periculum in mora (Pericolo di mancato pagamento), e emette ordinanza con la quale dispone il sequestro e ne

demanda l’esecuzione all’ufficiale giudiziario.

La controparte ha la possibilità di fare poi valere le sue ragioni mediante le impugnazioni. E’ ammesso il riesame.

Le vicende del sequestro

Il sequestro conservativo si estingue se è sostituito da cauzione o viene a mancare il fumus boni juris (es.:

proscioglimento).

Nelle ipotesi, invece, che le pretese siano state riconosciute fondate dal giudicato penale, il sequestro si converte ope

legis in pignoramento ed ha inizio la procedura di esecuzione forzata sui beni pignorati.

Il sequestro preventivo

Richiesta esclusiva del P.M.

Ha finalità penalistica. Esso consiste in una misura cautelare reale, diretta ad impedire l’ulteriore consumazione dello

stesso o di altro reato o le ulteriori conseguenze illecite.

La finalità di prevenzione criminosa implica che legittimato a domandare al giudice tale tipo di sequestro è unicamente il

P.M.

Soggetti passivi del sequestro preventivo possono essere sia l’inquisito, sia i terzi, fermo restando, anche per quest’ultimi,

il collegamento della cosa con il reato per il quale si procede e la finalità del sequestro.

Poiché con il sequestro si mira a contrastare una attività criminosa in itinere o non ancora viziata, esso può essere

operato anche ai danni delle stesse vittime di reato (es.: sequestro di persona).

Il procedimento

L’atto ha forma di decreto motivato, e non di ordinanza.

Potere pre – cautelare del P.M. e della P.G.

Quando ricorre una esigenza di urgenza che non consente di attendere il decreto giurisdizionale, il decreto è emesso dal

P.M. e nei casi di estrema urgenza dalla P.G. In entrambi i casi, entro 48 ore, il decreto deve essere trasmesso al G.I.P.

per la convalida, entro 10 giorni questo deve emettere decreto di sequestro in sostituzione al sequestro..

Le vicende del sequestro

Il sequestro preventivo è assoggettabile a vicende modificative, sostitutive ed estintive, quali:

Conversione del sequestro preventivo in quello conservativo

- Conversione nel sequestro cd. probatorio

- Sostituzione con la confisca

- Revoca del sequestro

-

Le impugnazioni

Per le misure cautelari reali l’accertamento della cognizione avviene presso il cd. tribunale provinciale.

Per i sequestri cautelari e anche per quello probatorio il sistema dei gravami è analogo a quello previsto per le misure

cautelari personali:

Un grado di merito, il riesame

- Un grado di legittimità, il ricorso per cassazione

-

La disciplina dei mezzi di gravame segue il modello già esaminato. Legittimati ad impugnare sono solo il P.M. e

l’imputato, ma anche le altre parti private e perfino i terzi che siano lesi dalla misura.

I mezzi di prova

L’indizio, prova e prova indiziaria

La prova è il mezzo da solo idoneo e sufficiente a sorreggere una valutazione di certezza. La prova ha la forza di

dimostrare con certezza un fatto procedurale (es.: notifica di un atto) o sostanziale (es.: innocenza).

L’indizio è un frammento o elemento di prova, è una probativo semipiena. Esso è il mezzo idoneo a giustificare una

valutazione di semplice probabilità.

Una pluralità di indizi può fornire certezza e, quindi, costituire prova cd. indiziaria.

Più indizi formano una prova quando sono:

Gravi, se dotati di notevole capacità dimostrativa

- Precisi, se specifici ed univoci

- Concordanti, se armonici tra di loro e cospiranti tutti verso lo stesso fatto.

-

Nella pratica si parla di prova diretta per la prova e di prova indiretta per l’indizio. 61

Nel nostro sistema, prova è solo quella che si forma, nella dialettica e nel contraddittorio tra le parti, innanzi al giudice

dibattimentale. In assenza del giudice e dell’indagato, P.M. e P.G., non acquisiscono prove, ma fonti di prova o frammenti

di prova, che, peraltro, previo comune consenso, hanno il diritto di far rifluire nel fascicolo del giudice.

Prima del giudizio può aversi dunque un pregiudizio poggiante su indizi, ma non una certezza.

La valutazione degli indizi raccolti nelle indagini preliminari compete al G.U.P. Questi pronuncia sentenza di non luogo a

procedere se le fonti di prova si appalesano, con valutazione compiuta ex ante, inidonee a trasformarsi in prova di

colpevolezza nel futuro dibattimento.

Valutazione della prova e chiamata in correità

Prova ed utilizzabilità

Dal punto di vista sostanziale, la prova, consiste nella certezza circa il modo di essere di un fatto relativo al merito del

processo o ai suoi aspetti procedurali. Dal punto di vista formale, la prova consiste nell’atto o documento idonei a fornire

tale certezza. A tali fini, deve trattarsi di atto o documento utilizzabile nel processo, non potendo costituire prova ciò che

non è utilizzabile.

Peraltro, la utilizzabilità, piena o limitata, di una atto corrisponde solo alla sua astratta potenzialità, piena o limitata, a

costituire prova del fatto che ne è oggetto.

Valutazione della prova e chiamata in correità (Art. 192 c.p.p.)

Il giudice ha l’obbligo di motivazione in ordine alla valutazione delle risultanze probatorie poste a base della sua decisione

ed alla utilizzabilità delle stesse. Il relativo vizio costituisce motivo di appello.

Per regola generale, una sola dichiarazione testimoniale, se ritenuta affidabile e credibile, può essere sufficiente ad

integrare la prova.

Per regola prudenziale di esperienza, codificata a seguito della non rara dubbia affidabilità della particolare categoria di

dichiaranti, una singola chiamata in correità, proveniente da un cd. pentito, non è sufficiente a dare certezza di verità e,

quindi, ad integrare da sola la prova. Una siffatta dichiarazione deve essere valutata dal giudice unitamente agli altri

elementi di prova che ne confermano l’attendibilità.

Due tipi di verifiche:

Verifica intrinseca. Attiene alla valutazione di credibilità del dichiarante (precedenti, ambiente sociale, personalità,

- …) e della intrinseca consistenza della dichiarazione sotto i profili della coerenza, costanza, spontaneità e

precisione

Verifica estrinseca. Cd. riscontri esterni che concernono altri elementi di prova.

-

L’esito negativo della intrinseca, rende inutile la estrinseca.

Se la chiamata in correità è plurima, concernendo una pluralità di soggetti, i riscontri esterni suindicati debbono essere

individualizzati, nel senso che debbono sussistere nei confronti di ciascuno degli accusati.

Le dichiarazioni di più pentiti possono integrare una prova piena solo se sono tutte de visu o de auditu e non già se de

relato. Invero, ciascuna dichiarazione deve derivare da diretta e autonoma conoscenza da parte di colui che la ha resa.

Non occorre ovviamente che l’elemento di riscontro consista, a sua volta, in una prova piena.

Aspetti della prova

Oggetto della prova

L’oggetto è il tema o obbiettivo verso cui tende la prova.

La prova e ammissibile solo se concerne fatti rilevanti ed utili per il processo:

Il fatto – reato

- Il loro autore

- La sanzione

- L’eventuale connessa azione civile

- Fatti procedurali

-

Fonti di prova

Fonti di prova sono le cose, i documenti o le persone da cui può scaturire poi la prova.

La fonte rappresenta la scaturigine potenziale della prova, solo innanzi al giudice la fonte partorirà la prova.

Si distinguono fonti personali di prova e fonti reali di prova.

Mezzi di prova

I mezzi di prova sono gli strumenti processuali attraverso i quali si acquisisce, innanzi al giudice, la prova.

Il codice elenca i seguenti mezzi:

Testimonianza

- Esame delle parti

- Confronti

- Ricognizioni

- Esperimenti giudiziali

- Perizia e documenti

-

Sotto un particolare profilo, può dirsi che il mezzo di prova è anche la fonte immediata da cui scaturisce la prova, giacché

proprio l’attivazione del mezzo produce la prova, che quindi da esso discende e deriva.

Mezzi di ricerca della prova

Sono quegli strumenti procedurali diretti ad individuare ed assicurare al processo le fonti di prova.

I mezzi in questione si caratterizzano per la strumentalità della loro natura, tanto che è stato affermato che essi, servono

per giungere direttamente alla prova e solo indirettamente al giudizio.

I mezzi tipici di ricerca della prova sono:

Le ispezioni

- Le perquisizioni

- 62

I sequestri

- Le intercettazioni di conversazione e comunicazione

-

I mezzi atipici sono quelli cd. innominati, non contemplati dal codice. La ammissibilità di tale categoria deriva dalla

prioritaria esigenza di ricerca della verità materiale, sempre nel rispetto della libertà morale della persona.

Terminologia

In riferimento ad attività materialmente similari compiute nel processo e nella fase processuale, allo scopo soprattutto di

evidenziarne la diversa capacità probatoria (rispettivamente di indizio e di prova) il codice, come già detto, utilizza

terminologie diverse, quali: testimonianza e sommaria informazioni da persona informata dei fatti (artt. 351 e 362); esame

delle parti private e informazione; esame dell’imputato e informazioni dalla persona nei cui confronti si svolgono le

indagini, per la P.G., e interrogatorio per il G.U.P.; ricognizione e per la P.G. identificazione (art. 349), il PM.

Individuazione; perizia e periti e per il PM accertamenti tecnici e consulenti tecnici, per la P.G. atti od operazioni tecniche

e persone idonee (art. 348).

La testimonianza

Oggetto e limiti

E’ un istituto tipico della istruzione dibattimentale, salvo ipotesi eccezionali di sua acquisizione anticipata in sede di

incidente probatorio o di atto urgente. Garantisce il contraddittorio attraverso il cd. esame incrociato.

Le dichiarazioni rese durante le indagini preliminari e perfino innanzi al G.U.P. non costituiscono testimonianza, in quanto

quelle sedi non sono dal codice preordinate a formare prova. In esse, la persona informata dei fatti rende informazioni utili

solo ai fini delle investigazioni e della decisione del G.I.P. e del G.U.P., ma non ai fini del giudizio.

Oggetto di testimonianza possono essere solo fatti determinati, specifici e non apprezzamenti personali o voci correnti sui

fatti, ne giudizi sulla moralità dell’imputato.

Ai fini di valutare la credibilità del testimone e la personalità dell’offeso dal reato, l’esame può essere esteso anche

dell’oggetto indiretto del processo e cioè a fatti indirettamente collegabili a quelli oggetto dell’imputazione.

La testimonianza indiretta

Art. 195 - Testimonianza indiretta -

Quando il testimone si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice, a richiesta di parte, dispone che

queste siano chiamate a deporre.

Il giudice può disporre anche di ufficio l'esame delle persone indicate nel comma 1.

L'inosservanza della disposizione del comma 1 rende inutilizzabili le dichiarazioni relative a fatti di cui il testimone abbia

avuto conoscenza da altre persone, salvo che l'esame di queste risulti impossibile per morte, infermità o irreperibilità.

Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni.

Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche quando il testimone abbia avuto comunicazione del fatto in

forma diversa da quella orale.

Non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha

appreso la notizia dei fatti oggetto dell'esame.

La testimonianza indiretta a forza probatoria di indizio ed è inammissibile se utilizzata come mezzo per eludere il segreto

(professionale o d’ufficio) opposto dal teste diretto.

La capacità di testimoniare

Art. 196 - Capacità di testimoniare -

Ogni persona ha la capacità di testimoniare.

Determinate situazioni limitano o escludono la capacità di testimoniare:

Prerogative costituzionali

- Art. 205 - Assunzione della testimonianza del Presidente della Repubblica e di grandi ufficiali dello Stato -

La testimonianza del Presidente della Repubblica è assunta nella sede in cui egli esercita la funzione di Capo

dello Stato.

Se deve essere assunta la testimonianza di uno dei presidenti delle Camere o del Presidente del Consiglio dei

ministri o della Corte costituzionale, questi possono chiedere di essere esaminati nella sede in cui esercitano il

loro ufficio, al fine di garantire la continuità e la regolarità della funzione cui sono preposti.

Si procede nelle forme ordinarie quando il giudice ritiene indispensabile la comparizione di una delle persone

indicate nel comma 2 per eseguire un atto di ricognizione o di confronto o per altra necessità.

Incompatibilità con l’ufficio di testimone

- Art. 197 - Incompatibilità con l'ufficio di testimone -

Non possono essere assunti come testimoni:

il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria;

coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di giudice, pubblico

ministero o loro ausiliario.

Per quanto riguarda i coimputati la legge sul giusto processo a riveduto l’intera normativa stabilendo che,

possono assumere l’ufficio di testimoni anche:

Coimputati di un medesimo reato

Gli imputati in un procedimento connesso o collegato

Gli imputati in altro procedimento per cui non vi sia vincolo di connessione o collegamento

L’imputato sentito come testimone deve essere assistito dal difensore e non può essere obbligato a deporre su

fatti per i quali ha subito una condanna, se nel relativo processo aveva negato la sua responsabilità ovvero non

aveva reso dichiarazioni.

In ordine ai criteri di valutazione della prova assunta, le dichiarazione dell’imputato non possono essere utilizzate

contro di lui in un eventuale procedimento di revisione o in un giudizio civile o amministrativo. 63

Facoltà di astensione

- Art. 199 - Facoltà di astensione dei prossimi congiunti -

I prossimi congiunti dell'imputato non sono obbligati a deporre. Devono tuttavia deporre quando hanno presentato

denuncia, querela o istanza ovvero essi o un loro prossimo congiunto sono offesi dal reato.

Il giudice, a pena di nullità, avvisa le persone predette della facoltà di astenersi chiedendo loro se intendono

avvalersene.

Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche a chi è legato all'imputato da vincoli di adozione. Si applicano

inoltre, limitatamente ai fatti verificatisi o appresi dall'imputato durante la convivenza coniugale:

a chi, pur non essendo coniuge dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso;

al coniuge separato dell'imputato;

alla persona nei cui confronti sia intervenuta sentenza di annullamento, scioglimento o

cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto con l'imputato.

Questo perché le dichiarazioni di tali soggetti sono inquinate dall’interesse personale.

Opponibilità del segreto

- Art. 200 - Segreto professionale -

Non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o

professione, salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria:

i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano;

gli avvocati, i procuratori legali, i consulenti tecnici e i notai;

i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione sanitaria;

gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre

determinata dal segreto professionale.

Il giudice, se ha motivo di dubitare che la dichiarazione resa da tali persone per esimersi dal deporre sia

infondata, provvede agli accertamenti necessari. Se risulta infondata, ordina che il testimone deponga.

Le disposizioni previste dai commi 1 e 2 si applicano ai giornalisti professionisti iscritti nell'albo professionale,

relativamente ai nomi delle persone dalle quali i medesimi hanno avuto notizie di carattere fiduciario nell'esercizio

della loro professione. Tuttavia se le notizie sono indispensabili ai fini della prova del reato per cui si procede e la

loro veridicità può essere accertata solo attraverso l'identificazione della fonte della notizia, il giudice ordina al

giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni.

Art. 201 - Segreto di ufficio -

Salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria, i pubblici ufficiali, i pubblici impiegati e gli

incaricati di un pubblico servizio hanno l'obbligo di astenersi dal deporre su fatti conosciuti per ragioni del loro

ufficio che devono rimanere segreti.

Il segreto d’ufficio è opponibile al giudice in modo più ristretto, peraltro, l’interpretazione delle norma sulla

opponibilità dei vari tipi di segreto è rimessa allo stesso giudice tranne nel caso di:

Art. 202 - Segreto di Stato -

I pubblici ufficiali, i pubblici impiegati e gli incaricati di un pubblico servizio hanno l'obbligo di astenersi dal deporre

su fatti coperti dal segreto di Stato.

Se il testimone oppone un segreto di Stato, il giudice ne informa il Presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo

che ne sia data conferma.

Qualora il segreto sia confermato e la prova sia essenziale per la definizione del processo, il giudice dichiara non

doversi procedere per la esistenza di un segreto di Stato.

Qualora, entro sessanta giorni dalla notificazione della richiesta, il Presidente del Consiglio dei ministri non dia

conferma del segreto, il giudice ordina che il testimone deponga.

Art. 204 - Esclusione del segreto -

Non possono essere oggetto del segreto previsto dagli articoli 201, 202 e 203 fatti, notizie o documenti

concernenti reati diretti all'eversione dell'ordinamento costituzionale. Se viene opposto il segreto, la natura del

reato è definita dal giudice. Prima dell'esercizio dell'azione penale provvede il giudice per le indagini preliminari

su richiesta di parte.

Del provvedimento che rigetta l'eccezione di segretezza è data comunicazione al Presidente del Consiglio dei

ministri.

Le formalità dell’esame testimoniale

Avvertimenti del giudice su dire tutta la verità e consequenziale responsabilità penale.

La parte che ha introdotto il teste inizia l’esame diretto formulando domande senza il tramite del giudice, la contro – parte

effettua il controesame, la prima parte procede al riesame e infine il giudice lo conclude.

Le parti possono contestare al dichiarante le divergenze emergenti dal raffronto con le dichiarazioni informative rese nella

fase pre – processuale. L’esame del teste può essere fatto direttamente dal giudice se trattasi di minore o di persona

inferma.

Falsa testimonianza

Art. 207 - Testimoni sospettati di falsità o reticenza. Testimoni renitenti -

Se nel corso dell'esame un testimone rende dichiarazioni contraddittorie, incomplete o contrastanti con le prove già

acquisite, il presidente o il giudice glielo fa rilevare rinnovandogli, se del caso, l'avvertimento previsto dall'articolo 497

comma 2. Allo stesso avvertimento provvede se un testimone rifiuta di deporre fuori dei casi espressamente previsti dalla

legge e, se il testimone persiste nel rifiuto, dispone l'immediata trasmissione degli atti al pubblico ministero perchè

proceda a norma di legge. 64

Con la decisione che definisce la fase processuale in cui il testimone ha prestato il suo ufficio, il giudice, se ravvisa indizi

del reato previsto dall'articolo 372 del codice penale, ne informa il pubblico ministero trasmettendogli i relativi atti.

L’ esame delle parti

Art. 208 - Richiesta dell'esame -

Nel dibattimento, l'imputato, la parte civile che non debba essere esaminata come testimone, il responsabile civile e la

persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria sono esaminati se ne fanno richiesta o vi consentono.

E’ un mezzo di prova, sicché, può essere attivato solo nelle sedi idonee a formare la prova. (Dibattimento, incidente

probatorio e situazioni urgenti predibattimentali).

L’esame consiste nella dichiarazione resa da una parte processuale, che, per definizione, è soggetto portatore di

interessi personali nel processo.

Quando si procede ad esame delle parti in relazione a gravi delitti, come quelli commessi per finalità terroristiche o

eversione dell’ordine costituzionale, in riferimento ad imputati detenuti in carcere, l’esame può avvenire anche in cd.

videoconferenza. Questo per evitare pericolosi spostamenti dei detenuti.

La chiamata di correo consiste nella dichiarazione confessoria resa da coimputato del medesimo reato o da imputato di

reato connesso, mediante uno dei sopraelencati atti, con la quale egli ammette la propria responsabilità e quella di altri.

La dichiarazione in questione ha bisogno di riscontri indiziari sia intrinseci che estrinseci.

L’esame è un mezzo di prova proveniente dalle parti processuali private, il P.M., parte pubblica, non può ne rendere

esame ne testimonianza.

Art. 210 - Esame di persona imputata in un procedimento connesso -

Nel dibattimento, le persone imputate in un procedimento connesso a norma dell'articolo 12, nei confronti delle quali si

procede o si è proceduto separatamente, sono esaminate a richiesta di parte, ovvero, nel caso indicato nell'articolo 195,

anche di ufficio.

Esse hanno obbligo di presentarsi al giudice, il quale, ove occorra, ne ordina l'accompagnamento coattivo. Si osservano

le norme sulla citazione dei testimoni.

Le persone indicate nel comma 1 sono assistite da un difensore che ha diritto di partecipare all'esame. In mancanza di un

difensore di fiducia è designato un difensore di ufficio.

Prima che abbia inizio l'esame, il giudice avverte le persone indicate nel comma 1 che, salvo quanto disposto dall'articolo

66 comma 1, esse hanno facoltà di non rispondere.

All'esame si applicano le disposizioni previste dagli articoli 194, 195, 499.

Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche alle persone imputate di un reato collegato a quello per cui si

procede, nel caso previsto dall'articolo 371 comma 2 lettera

Mentre la testimonianza è obbligatoria, l’esame è sempre facoltativo, se la parte accetta l’esame, la mancata o falsa

risposta a talune domande vale come indizio negativo.

I confronti

Art. 211 - Presupposti del confronto -

Il confronto è ammesso esclusivamente fra persone già esaminate o interrogate, quando vi è disaccordo fra esse su fatti

e circostanze importanti.

Assume piena capacità probatoria solo se sperimentato in dibattimento.

Se al confronto partecipa l’imputato o l’indagato, questi gode delle usuali garanzie (Assistenza di un difensore e cd. diritto

al silenzio e a mentire). Se trattasi di teste o di persona informata, questi ha l’obbligo di dire la verità.

Nella fase delle indagini preliminari, sia se compiuto da P.M. o da P.G., l’attività mantiene la stessa denominazione.

In riferimento alle dichiarazioni discordanti, vengono definite tali quelle rese nella stessa fase.

Il confronto può essere disposto solo dopo che i dichiaranti sono già stati esaminati.

Le ricognizioni

La ricognizione può essere singola o plurima, a seconda che essa sia eseguita da uno o più soggetti (pluralità attiva)

ovvero ricada su uno o più oggetti (pluralità obbiettiva o passiva).

Si distingue inoltre tra:

Ricognizione personale

- Ricognizione reale o di cose

- Ricognizione fenomenica o generica

-

Art. 213 - Ricognizione di persone. Atti preliminari -

Quando occorre procedere a ricognizione personale, il giudice invita chi deve eseguirla a descrivere la persona indicando

tutti i particolari che ricorda; gli chiede poi se sia stato in precedenza chiamato a eseguire il riconoscimento, se, prima e

dopo il fatto per cui si procede, abbia visto, anche se riprodotta in fotografia o altrimenti, la persona da riconoscere, se la

stessa gli sia stata indicata o descritta e se vi siano altre circostanze che possano influire sull'attendibilità del

riconoscimento.

Art. 214 - Svolgimento della ricognizione -

Allontanato colui che deve eseguire la ricognizione, il giudice procura la presenza di almeno due persone il più possibile

somiglianti, anche nell'abbigliamento, a quella sottoposta a ricognizione. Invita quindi quest'ultima a scegliere il suo posto

rispetto alle altre, curando che si presenti, sin dove è possibile, nelle stesse condizioni nelle quali sarebbe stata vista

dalla persona chiamata alla ricognizione. Nuovamente introdotta quest'ultima, il giudice le chiede se riconosca taluno dei

presenti e, in caso affermativo, la invita a indicare chi abbia riconosciuto e a precisare se ne sia certa.

Se vi è fondata ragione di ritenere che la persona chiamata alla ricognizione possa subire intimidazione o altra influenza

dalla presenza di quella sottoposta a ricognizione, il giudice dispone che l'atto sia compiuto senza che quest'ultima possa

vedere la prima. 65

Nel verbale è fatta menzione, a pena di nullità, delle modalità di svolgimento della ricognizione. Il giudice può disporre

che lo svolgimento della ricognizione sia documentato anche mediante rilevazioni fotografiche o cinematografiche o

mediante altri strumenti o procedimenti.

Art. 215 - Ricognizione di cose -

Quando occorre procedere alla ricognizione del corpo del reato o di altre cose pertinenti al reato, il giudice procede

osservando le disposizioni dell'articolo 213, in quanto applicabili.

Procurati, ove possibile, almeno due oggetti simili a quello da riconoscere, il giudice chiede alla persona chiamata alla

ricognizione se riconosca taluno tra essi e, in caso affermativo, la invita a dichiarare quale abbia riconosciuto e a

precisare se ne sia certa.

Si applicano le disposizioni dell'articolo 214 comma 3.

Art. 216 - Altre ricognizioni -

Quando dispone la ricognizione di voci, suoni o di quanto altro può essere oggetto di percezione sensoriale, il giudice

procede osservando le disposizioni dell'articolo 213, in quanto applicabili.

Si applicano le disposizioni dell'articolo 214 comma 3.

Art. 217 - Pluralità di ricognizioni -

Quando più persone sono chiamate a eseguire la ricognizione della medesima persona o del medesimo oggetto, il

giudice procede con atti separati, impedendo ogni comunicazione tra chi ha compiuto la ricognizione e coloro che devono

ancora eseguirla.

Se una stessa persona deve eseguire la ricognizione di più persone o di più oggetti, il giudice provvede, per ogni atto, in

modo che la persona o l'oggetto sottoposti a ricognizione siano collocati tra persone od oggetti diversi.

Si applicano le disposizioni degli articoli precedenti.

Nella fase di indagini preliminari:

Se compiute dal P.M. prendono il nome di individuazione di cose o persone.

- Se compiute dalla P.G., identificazione di persone e assunzione di informazioni.

-

Gli esperimenti giudiziali

Art. 218 - Presupposti dell'esperimento giudiziale -

L'esperimento giudiziale è ammesso quando occorre accertare se un fatto sia o possa essere avvenuto in un determinato

modo.

L'esperimento consiste nella riproduzione, per quanto è possibile, della situazione in cui il fatto si afferma o si ritiene

essere avvenuto e nella ripetizione delle modalità di svolgimento del fatto stesso.

Art. 219 - Modalità dell'esperimento giudiziale -

L'ordinanza che dispone l'esperimento giudiziale contiene una succinta enunciazione dell'oggetto dello stesso e

l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo in cui si procederà alle operazioni. Con la stessa ordinanza o con un

provvedimento successivo il giudice può designare un esperto per l'esecuzione di determinate operazioni.

Il giudice dà gli opportuni provvedimenti per lo svolgimento delle operazioni, disponendo per le rilevazioni fotografiche o

cinematografiche o con altri strumenti o procedimenti.

Anche quando l'esperimento è eseguito fuori dell'aula di udienza, il giudice può adottare i provvedimenti previsti

dall'articolo 471 al fine di assicurare il regolare compimento dell'atto.

Nel determinare le modalità dell'esperimento, il giudice, se del caso, dà le opportune disposizioni affinchè esso si svolga

in modo da non offendere sentimenti di coscienza e da non esporre a pericolo l'incolumità delle persone o la sicurezza

pubblica.

Nella fase di indagini preliminari:

Se compiute dal P.M. prendono il nome di accertamenti tecnici.

- Se compiute dalla P.G., atti o operazioni tecniche.

-

La perizia e la consulenza tecnica

La perizia

Art. 220 - Oggetto della perizia -

La perizia è ammessa quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche

competenze tecniche, scientifiche o artistiche.

Salvo quanto previsto ai fini dell'esecuzione della pena o della misura di sicurezza, non sono ammesse perizie per

stabilire l'abitualità o la professionalità nel reato, la tendenza a delinquere, il carattere e la personalità dell'imputato e in

genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche.

Deve essere assunta in fase dibattimentale o in casi di atto urgente o in sede di incidente probatorio.

Sue modalità di espletamento

Il perito ha l’obbligo di presentarsi innanzi al giudice, nel contraddittorio delle parti, per ricevere il conferimento

dell’incarico e sentire i quesiti cui è chiamato a rispondere. Il perito procede, quindi, alle sue attività di accertamento.

Il perito può presentare dichiarazione orale o scritta, questa ultima sempre seguita da una sua deposizione in

dibattimento.

Il perito ha l’obbligo di prestare la sua opera e, nell’esercizio delle sue funzioni, è pubblico ufficiale in quanto ausiliario del

giudice.

Le valutazioni del perito non hanno carattere vincolante per il giudice.

Nella tutela del proprio interesse, le parti possono:

Ricusare il perito

- Controllare il suo operato

- Affiancargli propri tecnici

-

Nella fase di indagini preliminari: 66

Se compiute dal P.M. prendono il nome di consulenza tecnica a mezzo di persone idonee.

- Se compiute dalla P.G., atti o operazioni tecniche a mezzo di persone idonee.

-

Differenze tra esperimento e perizia

Esperimento giudiziale Perizia

Semplice valutazione tecnica di un fatto Ripetizione del fatto

E’ richiesto sempre l’intervento di un perito Non richiede sempre la presenza di tecnici

La consulenza tecnica di parte

I consulenti tecnici sono soggetti privati chiamati dalle parti a versare nel processo le loro cognizioni tecnico scientifiche

ed, in particolare, ad affiancare, se esistente, il perito d’ufficio.

Producono prove indiziarie in quanto sono nominati da parti private e dunque ne tutelano gli interessi.

E’ sempre legittimo l’utilizzo di consulenti tecnici, anche quando non è disposta la perizia.

Diverso dalla consulenza tecnica è l’accertamento tecnico non ripetibile che il P.M. dispone, quale organo promotore di

giustizia, nella fase investigativa, nel rispetto del contraddittorio con l’indagato. L’ urgenza e la non ripetibilità di tale

accertamento fanno rifluire tale atto nel fascicolo del giudice e gli conferiscono la capacità di formare prova piena e non

indiziaria.

I documenti

I documenti sono mezzi di prova reali formati in sede diversa dal processo in cui sono utilizzati. I documenti sono

rappresentativi di una realtà esterna al procedimento, verificatasi fuori e al di là di esso e che tuttavia vi penetra tramite,

appunto i documenti. Il documento extraprocessuale può anche essere costituito da atti di altri processi, purché abbiano

ab origine piena forza di prova.

Il documento, per assurgere a mezzo di prova piena, deve avere requisiti di certezza in ordine alla paternità o

provenienza.

Il documento scritto proveniente da altro processo è stato sempre formato in assenza delle attuali parti, facendo nascere

in capo a queste ultime, il diritto di ottenere l’esame delle persone le cui dichiarazioni sono oggetto di quel documento.

Art. 238 - Verbali di prove di altri procedimenti -

E' ammessa l'acquisizione di verbali di prove di altro procedimento penale se si tratta di prove assunte nell'incidente

probatorio o nel dibattimento.

E' ammessa l'acquisizione di verbali di prove assunte in un giudizio civile definito con sentenza che abbia acquistato

autorità di cosa giudicata. Nei casi previsti dal comma 1, le dichiarazioni rese dalle persone indicate nell'articolo 210 sono

utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione. E' comunque

ammessa l'acquisizione della documentazione di atti che anche per cause sopravvenute non sono ripetibili. E’

pienamente acquisibile:

Qualsiasi documento proveniente dall’imputato

- Documenti che costituiscono oggetto diretto o immediato del processo e quindi corpo del reato

-

Limiti estrinseci all’utilizzabilità di un documento sono la sua falsità materiale e la sua formazione in lingua straniera o la

sua incorporazione in un supporto (Nastro magnetico). In questi casi, si rende necessaria la traduzione in lingua italiana o

la trascrizione.

I mezzi di ricerca delle prove

I mezzi di ricerca

I mezzi di ricerca delle prove consistono in quelle attività volte all’acquisizione diretta o indiretta della prova, ossia al

reperimento del diretto mezzo di prova o, indirettamente, delle fonti di essa.

La prova è tratta da persone, cose, luoghi, i quali, pertanto, sono mezzi oppure fonti della prova e diventano oggetto di

ricerca.

Natura

I mezzi di prova, in quanto strumenti incorporanti la prova, sono destinati ad essere utilizzati in sede di giudizio, ma la loro

acquisizione può avvenire anche in sede pre – processuale o in sede antecedente al dibattimento.

La fase di ricerca della prova normalmente precede il momento del giudizio.

Il compito precipuo del giudice dibattimentale è quello di presiedere all’assunzione della prova, come un arbitro, essendo

per lui eccezionale la funzione di ricerca della stessa. Questa è funzione delle parti, essendo il nostro, appunto, un

processo di parti.

Esistono mezzi tipici e atipici di ricerca, i secondi sono innominati, ammissibili nei limiti in cui sono compatibili con la

libertà morale della persona.

La ricerca preliminare delle fonti

I mezzi di ricerca della prova posti in essere durante la fase delle indagini preliminari sono sempre pienamente utilizzabili

per due ragioni:

Individuano o assicurano al procedimento, non prove, ma fonti di prova.

- Gli atti di ricerca disciplinati dal codice consistono tutti in attività cd. a sorpresa, per le quali non è, quindi,

- ammissibile una preventiva dialettica delle parti innanzi ad un giudice. Trattasi di atti ab origine non ripetibili, che

rifluiscono direttamente nel fascicolo del giudice dibattimentale e sono quindi pienamente utilizzabili per farne

scaturire la prova piena.

I mezzi tipici in questione, proprio perché atti a sorpresa, non assumibili in sede di incidente probatorio, la cui procedura

con i suoi preventivi avvisi esclude, in radice, la sorpresa e presuppone solo la non rinviabilità.

Le ispezioni

Art. 244 - (Casi e forme delle ispezioni) –

L’ispezione delle persone, dei luoghi e delle cose è disposta con decreto motivato quando occorre accertare le tracce e

gli altri effetti materiali del reato. 67

Se il reato non ha lasciato tracce o effetti materiali, o se questi sono scomparsi o sono stati cancellati o dispersi, alterati o

rimossi, l’autorità giudiziaria descrive lo stato attuale e, in quanto possibile, verifica quello preesistente, curando anche di

individuare modo, tempo e cause delle eventuali modificazioni. L’autorità giudiziaria può disporre rilievi segnaletici,

descrittivi e fotografici e ogni altra operazione tecnica.

Si distinguono:

Ispezioni personali

- Art. 245 - (Ispezione personale) –

Prima di procedere all’ispezione personale l`interessato è avvertito della facoltà di farsi assistere da persona di

fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e idonea a norma dell’art. 120.

L’ispezione è eseguita nel rispetto della dignità e, nei limiti del possibile, del pudore di chi vi è sottoposto.

L’ispezione può essere eseguita anche per mezzo di un medico. In questo caso l’autorità giudiziaria può

astenersi dall’assistere alle operazioni.

L’atto è precluso alla P.G.

Ispezioni locali

- Art. 246 - (Ispezione di luoghi o di cose) –

All’imputato e in ogni caso a chi abbia l’attuale disponibilità del luogo in cui è eseguita l’ispezione è consegnata,

nell`atto di iniziare le operazioni e sempre che essi siano presenti, copia del decreto che dispone tale

accertamento.

Nel procedere all`ispezione dei luoghi, l’autorità giudiziaria può ordinare, enunciando nel verbale i motivi del

provvedimento, che taluno non si allontani prima che le operazioni siano concluse e può far ricondurre

coattivamente sul posto il trasgressore.

Ispezioni reali

-

Il difensore ha sempre comunque il diritto di assistere. Ha diritto di preavviso per le ispezioni ordinate dal giudice o dal

P.M., ma non per quelle comandate dalla P.G.

Il giudice e il P.M. emettono in ogni caso decreto motivato, se opera la P.G., le motivazioni sono incorporate nel verbale

di ispezione.

E’ preclusa alla P.G. ogni tipo di ispezione (Sia comandarla, che eseguirla) presso gli uffici dei difensori. Il P.M. non ha il

potere di ordinarla, potere che spetta solo al G.I.P.

Le perquisizione

Art. 247 - (Casi e forme delle perquisizioni) –

Quando vi è fondato motivo di ritenere che taluno occulti sulla persona il corpo del reato o cose pertinenti al reato, è

disposta perquisizione personale. Quando vi è fondato motivo di ritenere che tali cose si trovino in un determinato luogo

ovvero che in esso possa eseguirsi l’arresto dell’imputato o dell’evaso, è disposta perquisizione locale.

La perquisizione è disposta con decreto motivato.

L`autorità giudiziaria può procedere personalmente ovvero disporre che l’atto sia compiuto da ufficiali di polizia giudiziaria

delegati con lo stesso decreto.

Le perquisizione possono essere:

Personali

- Art. 249 - (Perquisizioni personali) –

Prima di procedere alla perquisizione personale è consegnata una copia del decreto all’interessato, con l’avviso

della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e idonea a norma

dell`art. 120.

La perquisizione è eseguita nel rispetto della dignità e, nei limiti del possibile, del pudore di chi vi è sottoposto.

Locali

- Art 250 - (Perquisizioni locali) –

Nell’atto di iniziare le operazioni, copia del decreto di perquisizione locale è consegnata all’imputato, se presente,

e a chi abbia l`attuale disponibilità del luogo, con l’avviso della facoltà di farsi rappresentare o assistere da

persona di fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e idonea a norma dell’art. 120.

Se mancano le persone indicate nel comma 1, la copia è consegnata e l’avviso è rivolto a un congiunto, un

coabitante o un collaboratore ovvero in mancanza, al portiere o a chi ne fa le veci.

L’autorità giudiziaria, nel procedere alla perquisizione locale, può disporre con decreto motivato che siano

perquisite le persone presenti o sopraggiunte, quando ritiene che le stesse possano occultare il corpo del reato o

cose pertinenti al reato. può inoltre ordinare, enunciando nel verbale i motivi del provvedimento, che taluno non si

allontani prima che le operazioni siano concluse. Il trasgressore è trattenuto o ricondotto coattivamente sul posto.

Domiciliari

- Art. 251 - (Perquisizioni nel domicilio. Limiti temporali) –

La perquisizione in un’abitazione o nei luoghi chiusi adiacenti a essa non può essere iniziata prima delle ore sette

e dopo le ore venti.

Tuttavia nei casi urgenti l’autorità giudiziaria può disporre per iscritto che la perquisizione sia eseguita fuori dei

suddetti limiti temporali.

Art. 248 - (Richiesta di consegna) –

Se attraverso la perquisizione si ricerca una cosa determinata, l’autorità giudiziaria può invitare a consegnarla. Se la cosa

è presentata, non si procede alla perquisizione, salvo che si ritenga utile procedervi per la completezza delle indagini.

Per rintracciare le cose da sottoporre a sequestro o per accertare altre circostanze utili ai fini delle indagini, l’autorità

giudiziaria o gli ufficiali di polizia giudiziaria da questa delegati possono esaminare atti, documenti e corrispondenza

presso banche. In caso di rifiuto, l’autorità giudiziaria procede a perquisizione. 68

Art. 252 - (Sequestro conseguente a perquisizione) –

Le cose rinvenute a seguito della perquisizione sono sottoposte a sequestro con l’osservanza delle prescrizioni degli artt.

259 e 260.

I sequestri

Il sequestro qui in esame è quello probatorio.

Il sequestro costituisce un mezzo di ricerca della prova avente come immediato suo oggetto l’acquisizione del corpo del

reato e delle cose pertinenti al reato. Si differenzia dalla perquisizione perché quest’ultima può risultare infruttuosa,

mentre il sequestro è sempre fruttuoso.

Il sequestro può essere consequenziale alla perquisizione, ma in ogni caso mantiene sempre carattere autonomo. Se la

perquisizione è invalida, il sequestro manterrà sempre validità.

Legittimati a disporlo sono il giudice procedente, il P.M. e nei casi di urgenza la P.G.

C’è la facoltà del difensore di assistervi, ma non quella del preavviso, trattandosi di atto a sorpresa.

Per le lettere e gli altri oggetti di corrispondenza presso gli uffici postali o telegrafici non è consentito alla P.G. di

procedere, di propria iniziativa, come anche per gli atti o documenti bancari.

Per le carte ed i documenti presso gli uffici dei difensori, alla P.G. è sottratto ogni potere di sequestro.

Per gli atti e i documenti coperti da segreto d’ufficio, professionale o di stato, vige il divieto di sequestro, tranne che per

reati eversivi.

Vicende del sequestro

Le cose sequestrate vengono materialmente acquisite ed affidate in custodia alla segreteria del P.M. o alla cancelleria del

giudice. Se la natura delle cose non lo consente, esse sono affidate ad un custode giudiziario esterno.

Se trattasi di atti o documenti, questi possono essere acquisiti anche in copia, se il documento originale da sequestrare è

incluso in un volume o in un registro, questo viene acquisito per intero.

Il vincolo giuridico del sequestro, viene rappresentato da i cd. sigilli giudiziari, apposti sulla cosa sequestrata, o da cartelli

o altri mezzi idonei ad evidenziare il vincolo.

La tutela dei diritti di difesa e degli interessi dei terzi è assicurata sia dai mezzi di impugnazione, sia da richieste di

dissequestro formulate allo stesso giudice procedente.

Nel corso del processo sono subito vendute le cose deteriorabili e al termine del processo le cose appartenenti ad ignoti

o confiscate. La confisca riguarda solo le cose costituenti corpo di reato e non anche cose pertinenti a reato, che sono

restituite al proprietario.

Il sequestro probatorio ha durata necessaria limitata nel tempo.

Il P.M., il G.I.P., o il giudice dibattimentale, a seconda delle fasi, dispongono la restituzione delle cose sequestrate

all’avente diritto, se non sorga controversia, nel qual caso la risoluzione va rimessa al giudice civile.

Le intercettazioni

Art. 266 - (Limiti di ammissibilità) –

L’intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione è consentita nei

procedimenti relativi ai seguenti reati:

delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque

- anni determinata a norma dell’art. 4;

delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo

- a cinque anni determinata a norma dell'art. 4;

delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope;

- delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive;

- delitti di contrabbando;

- reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazione del

- mercato, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono.

Negli stessi casi è consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti. Tuttavia, qualora queste avvengano nei

luoghi indicati dall'art. 614 c.p., l’intercettazione è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia

svolgendo l’attività criminosa.

Art. 266 bis - (Intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche) –

Nei procedimenti relativi ai reati indicati nell’art. 266, nonché a quelli commessi mediante l’impiego di tecnologie

informatiche o telematiche, è consentita l’intercettazione del flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o

telematici ovvero intercorrente tra più sistemi.

Art. 267 - (Presupposti e forme del provvedimento) –

Il pubblico ministero richiede al giudice per le indagini preliminari l’autorizzazione a disporre le operazioni previste dall'art.

266. L’autorizzazione è data con decreto motivato quando vi sono gravi indizi di reato e l’intercettazione è assolutamente

indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini.

Nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini, il

pubblico ministero dispone l’intercettazione con decreto motivato, che va comunicato immediatamente e comunque non

oltre le ventiquattro ore al giudice indicato nel comma 1. Il giudice, entro quarantotto ore dal provvedimento, decide sulla

convalida con decreto motivato. Se il decreto del pubblico ministero non viene convalidato nel termine stabilito,

l’intercettazione non può essere proseguita e i risultati di essa non possono essere utilizzati.

Il decreto del pubblico ministero che dispone l’intercettazione indica le modalità e la durata delle operazioni. Tale durata

non può superare i quindici giorni, ma può essere prorogata dal giudice con decreto motivato per periodi successivi di

quindici giorni, qualora permangano i presupposti indicati nel comma 1.

Il pubblico ministero procede alle operazioni personalmente ovvero avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria. In

apposito registro riservato tenuto nell’ufficio del pubblico ministero sono annotati, secondo un ordine cronologico, i decreti

69

che dispongono, autorizzano, convalidano o prorogano le intercettazioni e, per ciascuna intercettazione, l’inizio e il

termine delle operazioni.

Art. 268 - (Esecuzione delle operazioni) –

Le comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni è redatto verbale.

Nel verbale è trascritto, anche sommariamente, il contenuto delle comunicazioni intercettate.

Le operazioni possono essere compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della Repubblica.

Tuttavia, quando tali impianti risultano insufficienti o inidonei ed esistono eccezionali ragioni di urgenza, il pubblico

ministero può disporre, con provvedimento motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio

o in dotazione alla polizia giudiziaria.

Quando si procede a intercettazione di comunicazioni informatiche o telematiche, il pubblico ministero può disporre che le

operazioni siano compiute anche mediante impianti appartenenti a privati .

I verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al pubblico ministero. Entro cinque giorni dalla conclusione

delle operazioni, essi sono depositati in segreteria insieme ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o

prorogato l’intercettazione, rimanendovi per il tempo fissato dal pubblico ministero, salvo che il giudice non riconosca

necessaria una proroga.

Se dal deposito può derivare un grave pregiudizio per le indagini, il giudice autorizza il pubblico ministero a ritardarlo non

oltre la chiusura delle indagini preliminari.

Ai difensori delle parti è immediatamente dato avviso che, entro il termine fissato a norma dei commi 4 e 5, hanno facoltà

di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o

telematiche. Scaduto il termine, il giudice dispone l’acquisizione delle conversazioni o dei flussi di comunicazioni

informatiche o telematiche, indicate dalle parti, che non appaiano manifestamente irrilevanti, procedendo anche di ufficio

allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione. Il pubblico ministero e i difensori hanno diritto di

partecipare allo stralcio e sono avvisati almeno ventiquattro ore prima .

Il giudice dispone la trascrizione integrale delle registrazioni ovvero la stampa in forma intellegibile delle informazioni

contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da acquisire, osservando le forme, i modi e le garanzie

previsti per l’espletamento delle perizie. Le trascrizioni o le stampe sono inserite nel fascicolo per il dibattimento.

I difensori possono estrarre copia delle trascrizioni e fare eseguire la trasposizione della registrazione su nastro

magnetico. In caso di intercettazione di flussi di comunicazioni informatiche o telematiche i difensori possono richiedere

copia su idoneo supporto dei flussi intercettati, ovvero copia della stampa prevista dal comma 7

Art. 269. - (Conservazione della documentazione) –

I verbali e le registrazioni sono conservati integralmente presso il pubblico ministero che ha disposto l’intercettazione.

Salvo quanto previsto dall’art. 271 comma 3, le registrazioni sono conservate fino alla sentenza non più soggetta a

impugnazione. Tuttavia gli interessati, quando la documentazione non è necessaria per il procedimento, possono

chiederne la distruzione, a tutela della riservatezza, al giudice che ha autorizzato o convalidato l’intercettazione. Il giudice

decide in camera di consiglio a norma dell’art. 127.

La distruzione, nei casi in cui è prevista, viene eseguita sotto controllo del giudice. Dell’operazione è redatto verbale.

Art. 270. - (Utilizzazione in altri procedimenti). –

I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti,

salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza.

Ai fini della utilizzazione prevista dal comma 1, i verbali e le registrazioni delle intercettazioni sono depositati presso

l’autorità competente per il diverso procedimento. Si applicano le disposizioni dell’art. 268 commi 6, 7 e 8.

Il pubblico ministero e i difensori delle parti hanno altresì facoltà di esaminare i verbali e le registrazioni in precedenza

depositati nel procedimento in cui le intercettazioni furono autorizzate.

Art. 271. - (Divieti di utilizzazione). –

I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati qualora le stesse siano state eseguite fuori dei casi consentiti

dalla legge o qualora non siano state osservate le disposizioni previste dagli artt. 267 e 268 commi 1 e 3.

Non possono essere utilizzate le intercettazioni relative a conversazioni o comunicazioni delle persone indicate nell’art.

200 comma 1, quando hanno a oggetto fatti conosciuti per ragione del loro ministero, ufficio o professione, salvo che le

stesse persone abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiano in altro modo divulgati.

In ogni stato e grado del processo il giudice dispone che la documentazione delle intercettazioni previste dai commi 1 e 2

sia distrutta, salvo che costituisca corpo del reato.

L’assunzione anticipata delle prove

L’assunzione anticipata

L’urgenza nell’assunzione

Nel sistema accusatorio la sede naturale di formazione della prova è il dibattimento, ma non sempre la fonte di prova può

essere conservata fino ad allora. Si crea dunque l’esigenza di anticipare la formazione della prova ad un momento che

precede il dibattimento, senza però sacrificarne la dialettica tra accusa e difesa.

Gli strumenti sono due:

L’incidente probatorio

- La corte costituzionale ne ha sancito l’utilizzabilità anche nella fase processuale dell’udienza preliminare.

L’assunzione urgente della prova

-

Le due forma di assunzione anticipata sono ontologicamente diverse dal meccanismo di utilizzabilità di atti investigativi in

dibattimento. L’utilizzabilità è momento sostitutivo dell’assunzione giurisdizionale della prova e permette la valorizzazione

come prova di taluni atti di indagine unilateralmente formati dall’ufficio di accusa.

La rinnovazione dibattimentale 70

L’incidente probatorio presuppone atti ancora da compiere, l’irripetibilità presuppone, invece, che gli atti siano già stati

compiuti. L’irripetibilità guarda al passato, la non rinviabilità al futuro.

L’assunzione anticipata presuppone una prova da assumere e la possibilità della sua assunzione (o reiterazione),

l’utilizzabilità concerne, invece, atti già assunti e l’impossibilità di riprodurli.

In linea generale, l’utilizzabilità implica una constatazione di attuale non ripetibilità dell’atto, l’assunzione anticipata della

prova implica un giudizio prognostico di non ripetibilità futura della stessa o di pericolo per la sua genuinità.

Comunque, il diritto alla prova, che, per l’imputato, rientra tra i diritti di difesa, legittima tutte le parti ad ottenere la

rinnovazione di qualsiasi atto già in precedenza acquisito in sede di incidente probatorio o di assunzione urgente, se

sussiste quella necessità, che perfino in sede di giudizio di appello consente la rinnovazione istruttoria. Questo perché in

sede di dibattimento, l’imputato avendo una maggiore conoscenza di tutti gli elementi di prova, può avere più ampie

possibilità di contestazione.

L’incidente probatorio Si svolge innanzi al G.I.P. o al G.U.P. e consiste in una fase di natura giurisdizionale

incidentalmente inserita nella fase investigativa o dell’udienza preliminare ai fini dell’assunzione di prove non rinviabili al

dibattimento. Ne consegue il compimento di un atto probatorio giurisdizionale pienamente utilizzabile dal giudice della

cognizione.

Le esigenze alla base dell’incidente probatorio sono:

Il pericolo di estinzione o impossibilità sopravvenuta di fonti o mezzi di prova al momento del dibattimento

- Il pericolo di alterazione della ingenuità della testimonianza. Qui il periculum in mora è costituito dal fondato

- rischio di alterazione o inquinamento della genuinità.

Il pericolo di paralisi dibattimentale in caso di perizia complessa.

- Ragioni di opportunità ratione personae, presunte ope legis, per l’esame di indagato, che abbia tale veste nel

- medesimo o in altro procedimento. Qui l’opportunità di anticiparne eventualmente l’esame deriva dalla sottesa

presunzione normativa della esposizione al teste di minacce o rischi.

Ragioni di opportunità ratione personae et delicti. Consente di ricorrere all’incidente probatorio allorché si

- necessiti di assumere la testimonianza di persona minore di anni 16, questo perché in questa sede è meglio

tutelata la riservatezza e in quanto le dichiarazioni provenienti da persona non completamente formata hanno

bisogno di maggior tempo per trovare riscontri.

La sussistenza di una delle suindicate esigenze rende la fonte o il mezzo di prova da assumere con l’incidente probatorio:

Atto non rinviabile per necessità

- Atto non rinviabile per opportunità

-

La casistica deve reputarsi di carattere tassativo, giacchè l’incidente probatorio si risolve in una previsione eccezionale di

precostituzione di prove, in difformità rispetto al modello tipico accusatorio che contempla invece, l’assunzione della prove

oralmente e direttamente innanzi al giudice della cognizione. L’anticipata acquisizione della prova avviene ad opera di un

giudice, che si pone come un delegato del giudice collegiale all’interno della fase preprocessuale delle indagini

preliminari.

Il procedimento preparatorio

L’incidente probatorio può avere luogo in sede di:

In daini preliminari. Vi provvede il G.I.P. e l’indagato ha veste di persona non ancora indagata.

- Udienza preliminare. Vi procede il G.U.P. e l’indagato è già imputato.

-

Sono delimitati nell’ambito di un determinato incidente probatorio, sia i limiti oggettivi di efficacia della prova (Perché non

possono assumersi prove in relazione a fatti diversi), sia i limiti soggettivi (In relazione a persone diverse). L’incidente

probatorio può essere ampliato in direzione oggettiva o soggettiva, previa richiesta di sua estensione a prove ulteriori o

ad altri indagati, nei confronti dei quali, però, occorre integrare il contraddittorio con gli apportati avvisi. In ogni caso

l’interessato deve fare notificare la sua richiesta di incidente probatorio al controinteressato, il quale entro termini

brevissimi può opporsi alla procedura, contestandone l’ammissibilità formale o la sussistenza dei necessari suoi

presupposti.

Soggetti legittimati a richiedere l’incidente probatorio sono entrambe le parti essenziali.Il G.I.P. o il G.U.P. non possono

mai disporlo d’ufficio.

L’incidente probatorio, mirando alla immediata formazione della prova, comporta la cd. discovery anticipata delle

risultanze investigative, che potrebbe essere pregiudizievole alle indagini in corso. In tal caso , il P.M., può ottenere il

differimento dell’incidente probatorio per il tempo strettamente necessario. Va precisato che nel contrasto tra l’interesse

investigativo del P.M. e l’interesse all’assunzione anticipata dell’indagato, prevale sempre quest’ultimo.

L’assunzione incidentale della prova

All’assunzione della prova è preposto il G.I.P. o il G.U.P. che, verificata la ammissibilità della prova e la sussistenza degli

altri presupposti, dispone procedersi all’incidente probatorio, delineandone oggetto e soggetti interessati.

Il provvedimento con cui l’incidente è dichiarato inammissibile, oppure con il quale viene disposta l’assunzione della

prova, non è impugnabile, neanche con ricorso per cassazione.

L’ordinanza del G.I.P. è notificata all’indagato o imputato nonché comunicata al P.M.

L’assunzione della prova deve avvenire, con le forme del dibattimento, con la partecipazione necessaria del difensore e

del P.M.

L’udienza si svolge in camera di consiglio e quindi senza pubblico.

Il giudice regola l’assunzione della prova, vigila affinché essa non travalichi limiti assegnati e non si estenda a fatti diversi

da quelli oggetto della prova, ne coinvolga posizioni di persone estranee al contraddittorio costituito. Invero, nei confronti

degli estranei sono sempre inutilizzabili le prove raccolte in loro danno e senza il loro contraddittorio. 71

Le prove assunte sono pienamente utilizzabili in dibattimento, il verbale le cose e gli atti acquisiti rifluiranno nel fascicolo

dibattimentale. Potrebbe comunque in ogni caso mancare il dibattimento, in quanto si potrebbe comunque risolvere prima

o con una sentenza di archiviazione o con una sentenza di non luogo a procedere.

L’assunzione urgente pre – dibattimentale

L’incidente probatorio è esperibile solo nell’ambito delle indagini preliminari e nel corso dell’udienza preliminare.

In caso di urgenza, usualmente si dispone l’anticipazione del dibattimento e, quindi, la prova è ordinariamente assunta

direttamente nel suo normale corso.

L’assunzione urgente della prova consiste in un meccanismo procedurale di assunzione della prova non rinviabile

durante la fase processuale pre – dibattimentale del giudice collegiale. Cioè tra l’udienza preliminare e l’inizio dell’udienza

dibattimentale.

Il meccanismo dell’assunzione urgente è esperibile solo nei giudizi collegiali, ove risulta difficile anticipare il dibattimento.

I presupposti sono quelli tipici dell’incidente probatorio, stessa casistica e non rinviabilità della prova.

In ordine al modus procedendi, come nell’incidente probatorio, l’iniziativa è sottratta al giudice ed è rimessa solo alle parti.

Legittimati non sono solo il P.M. e l’imputato, ma anche tutte le altre parti delle azioni accessorie.

La prova è ammessa non dall’intero collegio giudicante, ma isolatamente dal presidente.

La sua decisione di ammissione o diniego della prova, è inoppugnabile.

Il tutto si svolge in udienza pubblica con la partecipazione necessaria del P.M. e dei difensori dell’indagato e delle altre

parti.

Un’ipotesi particolare di applicazione dell’istituto è quella dell’assunzione delle prove in periodo feriale.

La chiusura della fase delle indagini

L’avviso di concluse indagini

All’approssimarsi della scadenza del termine per le indagini, originario o prorogato, il P.M. può limitarsi a:

Richiedere l’archiviazione

- Proporre l’azione penale

-

In caso di archiviazione, dopo tale atto non sussistono più adempimenti, mentre nel caso di esperimento dell’azione

penale il P.M. deve consegnare all’indagato, l’avviso di concluse indagini.

L’atto è finalizzato a garantire all’indagato un contraddittorio anticipato alla fine di evitargli incriminazioni infondate o non

adeguatamente ponderate.

Pertanto, l’avviso deve contenere l’enunciazione del fatto – reato addebitatogli e deve essere accompagnato dal deposito

dell’intero fascicolo del P.M.

L’indagato ha facoltà di presentare elementi a sua difesa e di rendere dichiarazioni spontanee o sottoporsi a

interrogatorio. Può inoltre chiedere al P.M., un supplemento di indagini.

Le determinazioni conclusive del P.M.

La fase delle indagini preliminari ha termini prefissati di durata massima, alla cui scadenza le indagini non possono più

proseguire e, se compiute, sono comunque inutilizzabili.

Il P.M., a conclusione delle indagini preliminari, può, in alternativa, formulare al giudice (G.I.P. o G.U.P.) richiesta di:

Archiviazione. Questa pone fine al procedimento.

- Esercizio dell’azione penale. Qui la richiesta del P.M. ha ad oggetto la celebrazione di uno dei tipi di giudizio, ivi

- compresa l’emissione del decreto penale di condanna.

Il momento iniziale dell’esercizio dell’azione penale coincide con la formulazione dell’imputazione e non con quello della

sua conseguente comunicazione, che di norma avviene mediante notifica. La cognizione è, quindi, sempre successiva al

momento in cui si assume la qualità di imputato e cioè al momento della formazione dell’atto di vocativo in jus.

La proroga della indagini

Il dies a quo di decorrenza del termine è quello della registrazione della notizia di reato o della successiva individuazione

dell’autore.

Art. 335 - Registro delle notizie di reato –

Il pubblico ministero iscrive immediatamente, nell'apposito registro custodito presso l'ufficio, ogni notizia di reato che gli

perviene o che ha acquisito di propria iniziativa nonchè, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della

persona alla quale il reato stesso è attribuito.

Tuttavia per i reati la cui punibilità è subordinata ad una condizione di procedibilità, il dies a quo del termine di

svolgimento delle indagini inizia a decorrere dal verificarsi di essa.

Il termine massimo di durata delle indagini si compone di termine ordinario ed eventuali termini di proroga:

Termine ordinario mesi 6 (1 anno per reati di criminalità organizzata)

- Prorogabile fino a 18 o 24 mesi.

-

Il controllo giurisdizionale sui tempi della fase investigativa è affidato al G.I.P. A questi il P.M. deve domandare la proroga,

i difensori hanno la possibilità di interloquire e il G.I.P. può subito autorizzare de plano la proroga oppure, ma solo a

seguito di contraddittorio in camera di consiglio, respingere la relativa richiesta.

Eccezionalmente anche l’indagato a la possibilità di chiedere la proroga.

Il G.I.P. non può autorizzare la proroga richiesta dopo la scadenza del termine.

In caso di diniego della proroga, il P.M., non può proseguire le indagini, ma dovrebbe subito (10 giorni) adottare le sue

determinazioni di merito.

In caso di proroga delle indagini, secondo il criterio di gradualità progressiva rapportato alle cause che ne determinano il

prosieguo, per la prima basta una giusta causa, ma le proroghe successive richiedono una particolare complessità delle

indagini ovvero oggettive difficoltà a concluderle.

Se una volta scaduto il termine il P.M. non assume nessuna determinazione in merito, scatta il potere di avocazione del

procedimento da parte del procuratore generale. 72

Anche nei procedimenti a carico di ignoti, sono ammissibili la proroga delle indagini nei suindicati termini di durata

massima delle indagini e la riapertura delle indagini dopo l’archiviazione.

L’archiviazione nei vari riti

Presupposti

Al termine delle indagini, si ha l’archiviazione della notia criminis se manca l’incriminazione dell’eventuale indagato o se

manca del tutto un indagato individuato.

L’archiviazione va richiesta nei seguenti casi:

Infondatezza della notia criminis

- Sussistenza di cause di improcedibilità dell’azione o di estinzione del reato, ovvero, per analogia in bonam

- partem, di una causa subiettiva di non punibilità o di non imputabilità.

Mancata individuazione dei colpevoli, che restano ignoti.

-

La funzione di archiviazione e di incriminazione è assoggettata al controllo del giudice, anche se il relativo potere di

iniziativa spetta al P.M.

In particolare, il G.I.P. ha sempre poteri sindacatori della determinazione del P.M., quale che sia, tra le tre ipotesi

sopraelencate, la ragione della richiesta di archiviazione.

Il G.I.P. può anche non recepire temporaneamente una richiesta di archiviazione.

Nel caso in cui riceve la richiesta, il G.I.P. emette plano decreto di archiviazione motivandolo. Ale decreto è

inoppugnabile, ma il G.I.P. può comunque ove se ne renda necessario, ordinare la riapertura delle indagini.

Dissensi sull’archiviazione

La richiesta di archiviazione del P.M. può essere oggetto di:

Opposizione della persona offesa

- Differente valutazione del G.I.P.

-

La stessa persona offesa, può formulare opposizione al decreto di archiviazione con atto motivato, indicando, a pena di

nullità, le investigazioni suppletive da compiersi.

Il G.I.P. dispone un’apposita udienza camerale per la disamina della fattispecie, con la partecipazione facoltativa di tutte

le parti in causa.

In esito dell’udienza camerale il G.I.P. può:

Emettere ordinanza di archiviazione

- Richiedere al P.M. di effettuare ulteriori indagini

- Disporre che il P.M. formuli subito l’imputazione cd. coatta, obbligando il P.M. ad intraprendere l’azione penale.

-

Tutti i provvedimenti del G.I.P. sono inoppugnabili. L’archiviazione è oppugnabile per cassazione solo se viola il diritto di

informativa e di intervento della persona offesa.

Il decreto di archiviazione è inoppugnabile in tutti i riti, ma può sempre essere emesso altro decreto motivato di riapertura

indagini

I RITI DEL TRIBUNALE (cap. 36)

L'udienza preliminare nel rito ordinario

Le modifiche dei riti con il giudice unico

Queste sono state operate con la legge 16-12-1999, n. 479, la quale ha previsto, tra l'altro, I’Udienza preliminare, oltre

che per i reati destinati alla cognizione del Tribunale collegiale e della Corte di assise, anche per una parte dei

procedimenti attribuiti al Tribunale monocratico. l'udienza preliminare è la caratteristica tipica del giudizio ordinario. Essa

può avere luogo solo dopo che il processo e già iniziato e, quindi, dopo che è stata promossa l’azione penale e l'indagato

ha acquisito la qualità di imputato.

L'udienza preliminare in senso tecnico è solo quella interna all'iter del giudizio ordinario, nel cui solo ambito è previsto il

vaglio preliminare dell'accusa prima di giungere all'eventuale giudizio dibattimentale (ordinario). Non sono, invece,

udienze preliminari quelle in cui si svolgono i giudizi abbreviato e di applicazione della pena (patteggiamento), in quanto

essi definiscono la res judicanda e non sono affatto préliminari ad altro giudizio.

La funzione dell'udienza preliminare

L'udienza preliminare consiste nell'udienza destinata alla verifica preliminare, a fini esclusivamente procedurali, della

fondatezza dell'accusa. Innanzi al giudice di pace (sempre monocratico) l'udienza preliminare non esiste in quanto la

semplificazione dei relativi riti e la loro snellezza sono apparse al legislatore incompatibili con la complicazione

procedurale di un'apposita udienza dedicata al vaglio preventivo dell'incolpazione.

Non così, invece, per i reati destinati al Tribunale monocratico, la cui cognizione comprende anche delitti punibili con la

reclusione fino ad anni 10 (art. 33ter); pertanto, per detti reati si hanno procedimenti sia con udienza preliminare, sia

senza di essa, con afflusso, in questo caso, del processo direttamente al giudice dibattimentale tramite citazione, diretta a

giudizio disposta dallo stesso P.M.

Il giudice dell'udienza preliminare (G.U.P.) deve vagliare l'intero fascicolo delle indagini ed ha, quindi, una funzione

diversa dal giudice preposto al controllo di singoli atti di indagine (G.I.P.). Il G.U.P. interviene al termine della fase

investigativa per decidere, sulla base dell'intero fascicolo, se accogliere la richiesta del P.M. di rinvio a giudizio. Il G.I.P.

interviene, invece, nel corso delle indagini e solo per taluni tipi di atti.

Udienza preliminare in senso proprio è solo quella decisionale sulla richiesta di rinvio a giudizio, che serve a delibare la

fondatezza dell'imputazione, per evitare un inutile afflusso di processi al dibattimento.

L'udienza preliminare attua una ulteriore full discpyery'„(piena esibizione) delle fonti di prova raccolte dalla P.G. e dal

e poste a fondamento della richiesta di rinvio a giudizio, discovery giù verificatasi ai sensi dell'art. 4 L'ibis c.p. La

P.M[

f

piena conoscenza consente alla difesa di compiere le sue valutazioni e scel- te in ordine alla strategia da seguire ed

all'eventuale convenienza a richiedere riti alternativi (giudizio abbreviato, patteggiamento della pena, giudizio immediato),

contribuendo così alla deflazione del dibattimento o alla sua accelerazione. 73

La finalità preliminare

L’udienza preliminare non ha finalità di acquisizione probatoria, non essendo essa un surrogato dell'antica istruzione

formale del giudice istruttore, di cui al ^codice Rocco. Solo eccezionalmente avviene l'acquisizione di prove con

l'incidente probatorio, ma essa è, in realtà, preordinata al giudizio dibattimentale. L’udienza preliminare costituisce un

«filtro» tra le indagini preliminari ed il ilibattimento, per evitare che in giudizio giungano processi non assistiti da sufficienti

fonti di prova a carico dell'imputato. In origine scopo dell'udienza era la mera verifica della fondatezza dell'esercìzio

dell'azione penale. Oggi dopo il potenziamento dei poteri cognitivi del GUP (v. artt. 421 bì~se~4T2) e dei poteri

decisionali (V ari l'V< S), l'udienza preliminare è luogo ove viene valutato il merito dell’accusa. Poiché il G.U.P. ha

cognizione, non limitata a singoli atti, bensì estesa all'intera pretesa punitiva sottoposta al suo preliminare vaglio, egli ha

poteri anche in materia de liberiate. Il G.U.P., su richiesta di parte, può disporre e modificare misure cautelari (coercitive o

interdittive), e anche di ufficio può sostituirle in fmodo da garantirne sempre la gradualità e proporzionalità. La natura

meramente procedurale dell’udienza del G.U.P. spiega l’assenza di pubblicità e, quindi, il suo svolgimento solo in camera

di consiglio (art. 418).

Fase introduttiva

L'attività introduttiva consiste, innanzitutto, nella presentazione al giudice del libellum litis e delle fonti di prova indiziarie

che sorreggono l'accusa. Il P.M. dominus dell'attività investigativa, deposita all'uopo la richiesta di rinvio a giudizio e

l'intero fascicolo delle indagini. La richiesta costituisce sia atto formale di inizio dell'azione penale (incriminazione), diretto

a provocare il primo contatto triangolare tra giudice, accusa e difesa; sia consequenziale domanda di rinvio a giudizio. La

richiesta deve contenere, quindi, l’indi cazione dei soggetti (imputato e persona offesa), del fatto umano incriminato,

descritto «in forma chiara e precisa» e la sua qualificazione giuridica ed elencare le fonti di prova acquisite, destinate a

sorreggere l'accusa formulate. L'obbligo per il P.M. di depositare l'intero fascicolo investigativo, ivi compresi il corpo e le

cose pertinenti a reato, risponde ad un principio di civiltà giuridica, per il quale non vi può essere esteriorizzazione dell

accusa e occultamento delle fonti di essa ( come evidenziato dall'inutilizzabilità degli scritti e delle delazioni anonime o

confidenziali).

Il deposito degli atti fa cessare, nell'ambito interno al processo, la segretezza degli atti di indagine (già verificatasi ai sensi

dell'art. 415bis), avendo il difensore diritto di prenderne visione ed estrarne o ottenerne copia nella loro globalità e non più

limitatamente ai ed. atti garantiti (artt. 419, c. 2, e 366). Ricevuta la richiesta di rinvio a giudizio, spetta al G.U.P.

provocare la formazione del contraddittorio innanzi a lui. A tale scopo egli fissa l'udienza con decreto. Sono previsti

termini brevi, ordinatori, disapplicati nella prassi: cinque giorni per l'emanazione del decrcto e 30 per la celebrazione

dell'udienza (art. 418). L'esigenza del contraddittorio comporta la vocatio in jus non solo dell' imputato, parte essenziale,

ma anche delle potenziali parti: persona offesa dal reato (interessata, come tale, alla pretesa punitiva) e danneggiati dal

reato. L'imputato deve essere avvertito che non comparendo verrà giudicato in contumacia. L'omessa notificazione

dell'avviso di udienza preliminare all'imputato è causa di nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del processo.

All'udienza è anche possibile chiamare in giudizio le parti private accessorie: il responsabile civile e il civilmente obbligato

per la pena pecuniaria.

Una volta ricevuta la richiesta di rinvio a giudizio ci si chiede se può il giudice dell'udienza preliminare, senza fissare e

celebrare l'udienza, «de plano», disporre il proscioglimento dell'imputato.

È da premettere che l'art 129 stabilisce che in ogni stato e grado del processo il giudice che riconosca l'esistenza di una

causa di non punibilità (es. il fatto non sussiste, non costituisce reato, è estinto etc.) deve immediatamente dichiararlo con

sentenza.

L'esistenza di una causa di non punibilità il G.U.P potrebbe valutarla sussistente dopo aver analizzato gli atti del fascicolo

del P.M., ritenendo così di dover emettere immediata sentenza di proscioglimento. Sulla sussistenza di tale potere in

capo al G.U.P. la giurisprudenza ha manifestato una certa ostilità. Si è osservato, infatti, che richiesto il rinvio a giudizio, il

G.U.P non può decidere il proscioglimento «de plano» ed «omisso medio» senza udienza, ma deve seguire il rito attivato

con la richiesta del P.M.; peraltro tale limitazione non sarebbe incompatibile con le lettere dell'art. 129, ove è detto che la

causa di non punibili deve essere pronunciata «immediatamente», in quanto per l'udienza preliminare starebbe solo a

significare che il giudice è tenuto alla pronuncia di proscioglimento nei corso dell'udienza, senza procrastinarla adottando

altri provvedimenti, quali ad esempio l'integrazione probatoria di cui all'art. 422 (12). Il contrasto interpretativo è stato

risolto dalle Sezioni Unite della Cassazione, le quali hanno stabilito che una volta rinvenuta la richiesta di rinvio a giudizio,

il G.U.P. deve celebrare l'udienza, non potendo emettere alcuna sentenza anche se sussiste una causa di non punibilità

(17).

Tipi di giudizi ed udienza preliminare

La figura dell'udienza preliminare è esclusiva del rito ordinario; ma un'udienza in camera di consiglio (senza pubblico),

con modalità similari, è prevista per il giudizio abbreviato e il patteggiamento. Innanzitutto, nonostante la intervenuta

richiesta di rinvio a giudizio, questa può non essere seguita dall'udienza preliminare. La sua mancanza può dipendere

dalla volontà dell'imputato, allorché costui rinuncia all'udienza e richiede il giudizio immediato (art. 110. c. 5) con atto

notificato tempestivamente ai suoi naturali contraddittori (P.M. e persona offesa), saltando, così, l'udienza preliminare. A

tal proposito, ma in senso opposto, il giudizio abbreviato evita il dibattimento ed ha luogo proprio in un'udienza innanzi al

G.I.P, da non confondere con quella preliminare.

Si ha pure mancanza di udienza preliminare nell'ipotesi di giudizio direttissimo, nel quale il processo si incardina

direttamente innanzi al giudice dibattimentale, cui è direttamente presentata la pretesa punitiva.

Nel procedimento per decreto penale di condanna, se non vi e opposizione, viene evitata non solo l'udienza preliminare

in senso improprio, ma anche quella dibattimentale, mentre, in caso di opposizione può essetre domandata, la definizione

nell udienza preliminare in senso improprio, mediante giudizio abbreviato o applicazione di pena patteggiata (art. 461, c.

3), oppure il giudizio immediato dibattimentale. 74

Lo stesso procedimento di applicazione di pena patteggiata può innestarsi nel corso dell'udienza preliminare in senso

proprio, alterandone il suo usuale svolgimento, o anche precederne l'evenienza, se il patteggiamento ha luogo in sede di

indagini preliminari (artt. 447 e 448).

L'udienza preliminare, in senso proprio e improprio, manca, infine, allorché il G.I.R.provyede alla immediata declaratoria

di una causa di non punibilità (ad es. per abolitio criminis), ai sensi dell'art. 129, applicabile in ogni stato e grado del

processo.

La riforma del giudice unico ed in particolare la legge 16-12-1999, n. 479 hanno accresciuta la rilevanza dell'udienza

preliminare affidandole un più in- cisivo compito di vaglio effettivo della esigenza del futuro giudizio ed attribuendo

maggiori poteri alle parti ed, ancor più, all'imputato e al suo difensore, anche in riferimento all'integrazione delle indagini.

Ne è derivato, innanzi tutto, il diritto di ciascuna parte di ottenere dal G.U.P. la riproduzione fonografica o audiovisiva o

almeno la redazione del verbale con la stenotipia, in luogo del verbale in forma riassuntiva, che non sempre è idoneo, fra

l'altro, alla esatta riproduzione delle dichiarazioni assunte o rese

La comparizione delle parti

All'ndienza preliminare si applicano ora le previsioni garantistiche un tempo riservate solo all'udienza dibattimentale. Per

prima cosa il giudice deve verificare l'instaurazione del contraddittorio e, quindi, la regolare costituzione delle parti con la

necessaria (effettiva) partecipazione dell'accusa (P.M.) e della difesa (almeno il difensore), in deroga al modello generale

dell'udienza camerale che ne prevederebbe la presenza facoltativa. A tal fine, ove necessario, designa, in sostituzione

del difensore di fiducia o di ufficio assente, un difensore di ufficio

in modo che questi possa subito comunque interloquire.

L'imputato può essere presente, assente o contumace; il suo difensore presente o assente la contumacia è solo per

l’imputato.

Più analiticamente:

A) Imputato presente

L'imputato è presente, quando fisicamente compare all'udienza: è considerato come presente quando, dopo essere

comparso in udienza e dopo la verifica della regolare costituzione delle parti, se ne allontana volontariamente L'al-

lontanamento è, pertanto, proceduralmente irrilevante perché rappresentato dal difensore.

B) Imputato contumace

la contumacia dell'imputato consiste nella sua consapevole, volontaria e, ingiustificata mancata comparizione all'inizio

dell'udienza, essa è consapevole quando il giudicabile ha avuto effettiva conoscenza della sua convocazione; è

volontaria quando non sussiste una sua assoluta impossibilità a comparire; è ingiustificata quando, pur sussistendo una

tale impossibilità, egli non l'ha dedotta. Contumace è, ad es., l'imputato seriamente ammalato, ma non quello in vinculis di

cui sia stata indebitamente omessa la traduzione nell'aula di udienza. La contumacia non blocca il processo, perché

l'imputato è ad ogni effetto rappresentato, in forza di legge (art. 420quater, c. 2), dal suo difensore, anche se designato di

ufficio. Tale rappresentanza legale non vale per gli atti successivi all'udienza. La contumacia, però, non priva il difensore

dei suoi usuali autonomi poteri di impugnazione, non necessitando di alcuna procura speciale. Si ha revoca della

contumacia se e quando, nel prosieguo dell' udienza, l'impulato compare o quando, dopo la pronuncia dell'ordinanza

dichiarativa della contumacia, perviene la prova della originaria impossibilità a comparire o delI’originaria mancata

conoscenza dell'udienza. Se l'imputato ingiustificatamente non compare, si procede in sua contumacia, anche perché ha

diritto a non comparire e, comunque, di non rendere dichiarazioni ne di sottoporsi ad interrogatone.

C) Imputato assente

L'assenza dell'imputato consiste nella sua volontaria mancata comparizione iniziale (come la contumacia),

accompagnata, però, dalla espressa richiesta (o consenso) alla celebrazione dell'udienza. In tal caso l'imputalo assente,

a differenza di quello contumace, è parificato ali 'imputalo presente, salvo cheai fini di nuove contestazioni di reati

concorrenti o di circostanze aggravanti o di modifica dell'originaria imputazione.

D) Imputato impedito a comparire

Peraltro, la riforma del giudice unico esige anche per l'udienza preliminare, oltre che per quella dibattimentale, l’effettività

della difesa dell'imputato. Pertanto, quando l'imputato non è presente, l'udienza preliminare deve essere rinviata, a pena

di nullità assoluta (artt. 178 e 179), se quella mancala comparizione appare ovvero risulta essere inconsapevole o

involontaria.

L'inconsapevolezza si ha quando «èprovato o appare probabile che l'imputato non abbia effettiva conoscenza del decreto

di fissazione dell'udienza preliminare e, cioè, quando di ciò si abbia certezza (prova positiva) o almeno il prognosi

probabilistica. La mancata conoscenza può derivare da:

- della citazione a giudizip ivocatio in jus);

- invalidità della sua notifica (conoscenza legale);

- mancanza di effettiva conoscenza dell'atto, benché ritualmente notificato e, quindi, astrattamente conoscibile.

L'effettiva conoscenza, peraltro, non si richiede per le notifiche effettuate presso le ed. domiciliazioni legali le quali, per

loro natura, assicurano solo la legale potenziale conoscibilità rifinii atti notifiqflti (art. 420bis).

L'involontarietà della mancata comparizione si ha in ipotesi di assoluta impossibilità a presenziare all’udienza per

malattia, caso fortuito (sisma),forza maggiore (es. sciopero aereo) o altro legittimo impedimento (24) (es., mancata tradu-

zione all'udienza). Peraltro, in tali casi, l'imputato ha facoltà di consentire ugualmente la celebrazione del processo in sua

assenza. In mancanza, il processo deve essere rinviato ad altra udienza, a pena di nullità assoluta. Occorre procedere a

nuova notifica dell'atto di vocatio in jus, recante la data della nuova udienza (art. 420bis), non essendo l'imputato

legalmente presente all'eventuale annuncio. verbale fatto in udienza dal giudice»

E) Mancata comparizione del difensore dell'imputato

il difensore dell'imputato può essere presente o assente. Egli per l'imputato è elemento essenziale (art. 24 Cost.) della

difesa sua tecnica, anche nella deduzione e formazione della prova, sicché egli deve ricevere tempestivo e regolare

75

avviso dell’udienza. Se il difensore, di fiducia o di ufficio, dell'imputato (ma non quello di altre parti private) è

semplicemente assente, il G.U.P. provvede alla sua sostituzione con altro difensore di ufficio, il quale, però, non ha diritto

al rinvio, né a chiedere i ed. termini a difesa. Se la sua mancata comparizione deriva da una delle suindicate cause di

assoluta impossibilità a comparire vi è, a pena di nullità assoluta, il rinvio dell'udienza, ma qui la causa deve essere

«prontamente comunicata» al giudice che procede (art. 420ter, comma 5) (25). Per il difensore tale impossibilità a

comparire può, inoltre, derivare dalla contestualità di altri suoi impegni professionali valutati dal giudice come preminenti

rispetto al processo interessato (26). Tali impedimenti, però, non determinano il rinvio, dell'udienza», quando il difensore

impedito abbia designato come suo sostituto altro suo colle- ga (art. 102) e comunque quando vi è un secondo

difensore di fiducia.

F) Mancata comparizione delle altre parti

La mancata comparizione delle parti (o soggetti) processuali non essenziali (parte civile, responsabile civile, civilmente

obbligato per la pena pecuniaria, ente esponenziale di interessi diffusi) e dei rispettivi difensori, di per se stessa, non

determina il rinvio del processo, né comporta una nuova fissazione dell'udienza preliminare, ancFie quando

risufirrimpediniento del difensore o della parte-persona.

Svolgimento dell'udienza

L'assenza dell'imputato non impedisce la regolare costituzione del contraddittorio e nemmeno la rettifica e la modifica

dell'imputazione. In particolare, so nel corso dell'udienza, il fatto-reato risulta diverso (es. rapina aggravata invece

semplice) da quello descritto nella richiesta notificata, il P.M. può ugualmente subito modificare l'imputazione e limitarsi a

comunicarla all' imputato presente o al difensore dell'imputato assente (art. 423, c. 1) (29).

Se invece, emerge non la diversità, ma la novità del fatto-reato, con l'autorizzazione del giudice ed il consenso

dell'imputato presente, questo gli è contestato immediatamente. In difetto di consenso occorre rinviare l'udienza,e.,

trattandosi di vicenda nuova rispetto al paradigma originario dell'accusa, procedere alla notifica dell'atto nuovo

direttamente alla personadelì' imputato (art. 423, c. 2). Successivamente rassegnano le loro conclusioni i difensori

dell'imputato e prima ancora, se costituiti, i difensori della parte civile, del responsabile civile e del civilmente obbligato

per la pena pecuniaria.

Nel corso dell'udienza preliminare può rendersi necessaria un'integrazione di conoscenze sul fatto-reato.

I ,a funzione di garante della legalità impone al G.U.P. il superamento del ruolo di muto spettatore e lo legittima alla

indicazione alle parti di temi nuovi o incompleti (32) sui quali si rende necessario acquisire ulteriori informazioni ai fini

della sua decisione. Di fronte a lacune ed inerzie delle parti il G.U.P., obbligato a decidere, può limitarsi ad indicare il non

liquet, responsabilizzando le parti in ordine alla introduzione di nuove fonti di prova ovvero direttamente individuandole e

disponendone comunque l'assunzione sempre che ne risulti evidente la decisività ai tini della sentenza di non luogo a

procedere. Può così procedere attraverso attività di integrazione probatoria all'acquisizione di fonti di prova di qualsiasi

genere, all'audizione di testimoni, periti e dì consulenti tecnici di parte, ovvero all'interrogatorio di coimputati in

procedimenti connessi (artt. 422).

Il G.U.P. può, in alternativa, disporre la riapertura della fase investigativa, indicando al P.M. le ulteriori indagini integrative

necessarie e legittimando il procuratore generale all'avocazione di tali indagini lacunosamente espletate dal PM

sottordinato (art. 421bis). Il G.U.P. deve fissare un termine per le indagini, indicando anche la data della nuova udienza

preliminare.

La decisione del G.U.P.

Nel corso della discussione le parti possono sollevare questioni di competenza/ attribuzione o formulare richiesta di rinvio

a giudizio o di non luogo a procedere.

A) Questione di competenza/attribuzione

Posto che l'udienza preliminare non è prevista per i reati di competenza del giudice di pace e per una parte di quelli

attribuiti alla cognizione del Tribunali monocratico, ne deriva che l'erronea attivazione dell'udienza preliminare per tali reati

va eliminata. Il G.U.P. deve, quindi, disporre, con ordinanza, la trasmissione degli atti al P.M. in modo che questi possa

correttamente emettere il suo decreto di citazione diretta a giudizio. All'inverso, qualora in dibattimento ci si accorga che

sia stata omessa l'udienza preliminare nei casi in cui essa è prevista, il procedimento deve regredire presso il P.M., in

modo che questi possa attivare, con la richiesta di rinvio a giudizio, il G.U.P. Lo stesso effetto di regressione al P.M. si ha

anche quando la mancanza dell'udienza preliminare emerge dalla modifica dell'originaria imputazione o dalla

contestazione di un reato concorrente o di una circostanza aggravante, quando ciò comporti, innanzi al Tribunale

collegiale o, talvolta, monocratico, la sopravvenuta esigenza dell'udienza camerale.

B) I parametri decisionali nel «merito»

Il G.U.P, nel decidere nel mento dell'azione penale esercitata, emette decreto che dispone il giudizio dibattimentale o

sentenza di non luogo a procedere (N.L.P.) (36). In entrambi i casi, la decisione ha funzione procedurale, giacché mira

essenzialmente a stabilire se l'iter processuale deve arrestarsi o proseguire verso il giudizio dibattimentale, anche se la

declaratoria di N.L.P. può esprimere valutazioni di merito (innocenza), le quali, peraltro, non hanno mai la forza della res

judicata sostanziale di cui agli artt. 648 e 649, infatti la sentenza di N.L.P. può essere revocata (artt. 434 e ss.), jI decreto,

pur non implicando alcuna provvisoria decisione di reità, indica la probabilità che ad essa si pervenga nella fase

dibattimentale, mentre la sentenza di N.L.P. presuppone la prognosi di probabile inutilità del dibatti: mento (37). Tale

prognosi prò reo può concernere l'innocenza dell'imputato, hi sua non punibilità o l'improcedibilità dell'azione penale ed in

particolare la previsione del fatto come reato, la sussistènzà dello stesso, la sua commissione da parte dell'imputato, la

sussistenza dell'elemento psicologico, là non l'unibilità del giudicabile (art. 425). La prognosi può essere fondata su risul-

tanze positive prò reo o anche sulla mera insufficienza delle risultanze in suo I n ino (in dubio prò reo). In particolare, la

prova indiziaria può essere insuf- Iicìente, contraddittoria o comunque inidonea a sostenere l'accusa in sede

dibattimentale, per carenza di adeguati indizi di reità, presenza di indizi di innocenza, bilanciamento tra indizi di reità e di

76

innocenza. Inoltre è stato previsto che il G.U.P. possa, ai fini della pronuncia di N.L.P., tener conto delle circostanze

attenuanti.

Non può essere pronunciata sentenza di N.L.P. se da essa deriva l'applicazione di una misura di sicurezza (diversa dalla

confisca).

In ordine al decreto di rinvio a giudizio, il parametro decisionale del G.U.P. è quello per esclusione: il giudizio va disposto

quando non è adottata sentenza di non luogo a procedere.

C) Aspetti formali

La sentenza di N.L.P. contiene l’esposizione sommaria dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione si fonda; il decreto

di rinvio a giudizio non enuncia alcuna motivazione di reità, ma elenca solo le fonti di prova ed i fatti cui esse si

riferiscono. Il decreto, così come la sentenza, sono notificati all'imputato contumace o assente nonché alla persona offesa

non presente alla lettura del decreto, o assente, in modo da facilitarne l'esercizio dei conseguenti diritti. Il G.U.P. ha il

potere di modificare la qualificazione giuridica attribuita dal P.M.al fatto, sostituendola anche ex officio con quella che egli

ritiene più coretta (es. estorsione, in luogo di rapina), ma non può immutare il fatto materiale originariamente incriminato

dal P.M. o da questi modificato nel corso dell'udienza. Il regime dell'impugnabilità è correlata alla natura del

provvedimento definitorio dell'udienza ed al reato che ne è oggetto.

Il decreto che dispone il giudizio è inoppugnabile.

D) Indagini integrative

Dopo l'emissione del decreto di rinvio a giudizio, il P.M. e il difensore sono legittimati al compimento di indagini integrative

di quelle della fase preliminare (artt. 430 e 430his) finalizzate al celebrando dibattimento. Ad evitare subordinazioni o

interferenze preventive, è vietato a tutte le parti, compresa la P.G., di assumere informazioni dall'imputato da soggetti

indicati come testi dalla controparte ai fini dell'udienza preliminare o dibattimentale o dell'incidente probatoriojo individuati

direttamente dal giudice dibattimentale.

E) Fascicolo dibattimentale

Il fascicolo dibattimentale va formato immediatamente dopo l'emissione del decreto che dispone il giudizio. Esso è

destinato a contenere atti utilizzabili dal giudice dibattimentale ai fini sia della procedibilità dell'azione penale e civile, sia

della prova sul merito dell'accusa; da qui l'interesse delle parti alla sua formazione in contraddittorio ad opera del G.U.P.,

eventualmente anche in apposita ulteriore udienza, quando lo esigela moIe o complessità degli atti. Nel fascicolo devono

confluire solamente gli atti utili ed utilizzabili nel dibattimento e, quindi, principalmente gli atti irripetibili compiuti dal P.M. o

dalla P.G., gli atti assunti nell'incidente probatorio, documenti (atti genericamente extra-processuali), rogatorie eseguite

air estero nel rispetto dei diritti della difesa. certificato dei precedenti penali e, su accordo delle parti, atti investigativi del

PM o dei difensori.Atti irripetibili sono quelli caratterizzati dall'esistenza di un risultato ulteriore rispetto alla mera attività

investigativa e dall'acquisizione di informazioni ulteriori derivate da quest'attività, nelle ipotesi in cui tale ulteriore risultato

non sia più riproducibile in dibattimento, se non a discapito della sua genuinità ed affidabilità, per la necessità di non

disperdere l'informazione probatoria.

Il decreto che dispone il giudizio ha una duplice funzione: ordina il rinvio a giudizio e fìssa la data della relativa udienza

dibattimentale. Al fascicolo dibattiemtnatale non è allegato il fascicolo del P.M., in quanto gli atti ivi contenuti (es.

assunzione di informazioni testimoniali; consulenze tecniche) non sono utilizzabili nel dibattimento: pertanto, se conosciuti

dal giudice preventivamente potrebbero determinare in lui un pre-giudizio circa la fondatezza dell'accusa. Il rito

accusatorio, invece, vuole che il giudice formi il suo convincimento nel corso della dialettica dibattimentale, ove si

assumono le prove. Nel fascicolo delP.M. restano anche tutti gli atti dell'udienza preliminare ed in particolare i verbali di

udienza, i documenti ivi presentati dalle parti e di informazione (audizioni di testimoni, consulenti tecnici o interrogatori di

persone imputate in procedimenti connessi)

Revocabilità della sentenza di N.L.P.

La sentenza di N.L.P., quando non sia stata annullata dalla Cassazione preclude al P.M, di regola, sia la riproposizione di

nuova richiesta di rinvio a giudizio (ne bis in idem), sia lo svolgimento di ulteriori indagini. Tali preclusioni possono essere,

in determinate ipotesi, entrambe rimosse (art. 434) giacché quella sentenza non forma mai cosa giudicala sostanziale,

ma ha contenuto procedurale ed e fondata sulla mera delibazione di indizi. In particolare, il P.M. formula al G.I.P. richiesta

di revoca della sentenza di N.L.P. quando sopravvengono o sono scoperte nuove fonti di ¡trova. Queste debbono

consistere in indizi con autonoma capacità probatoria ovvero integrativi di quelli gia in precedenza negativamente valutati

dal G.I.P. In entrambi i casi, il quadro probatorio deve apparire idoneo a giustificare il rinvio a giudizio. Alla richiesta di

revoca è aggiunta la richiesta di rinvio a giudizio quando le «prove» sono state già acquisite; sarà presentata solo la

richiesta di riapertura delle indagini, se le «prove» debbono ancora essere acquisite (art. 435, c. 2). Solo al termine di tali

indagini, il P.M. deciderà se domandare l'archiviazione

0 richiedere il rinvio a giudizio (art. 436, c. 4).

In ogni caso, la decisione del G.I.P. è suddivisa in due fasi:

a ) judicium rescindens. Ricevuta la richiesta di revoca, il G.I.P. sente in camera di consiglio tutte le parti interessate ed,

al suo esito, la rigetta o l'accoglie con revoca della sentenza di N.L.P.; b) judicium rescissorium. Quando vi sia stata

revoca della sentenza N.L.P., il ( ì.U.P. fissa anche l'udienza preliminare per la decisione sulla richiesta eli rinvio a

giudizio, se già domandata contestualmente dal P.M. (artr4J6,"c. 2). Se, invece, il P.M. ha domandato di svolgere

ulteriori indagini! il G.I.P. le autorizza e al termine di queste, il P.M. potrà richiederne 1 archiviazione oppure

promuovere nuovamente l'azione penale presentando richiesta di rinvio a giudizio. Anche quest'ultima sarà delibata

in apposita udiènza. Ma il giudice della fase rescissoria dovrà esere pérsona diversa da quello della fase rescindente,

data l'evidente incompatibilità.

Presso il tribunale per i minorenni. la differenza strutturale fra G.I.P. (monocretico) e GUP (collegiale togato-laico)

comporta l’attribuzuione al GUP della decisione di rinvio a giudizio e di revoca della sentenza di N.L.P., e al G.I.P. della

decisione sulla richiesta di archiviazione. 77

Contro l'ordinanza di rigetto della richiesta di revoca della sentenza di non luogo a procedere, è possibile proporre ricorso

per cassazione, ma nelle sole ipotesi previste dall'ari. 606, lett. b), d), e).

Capitolo 37 Il dibattimento nel rito ordinario

Le fasi del giudizio ordinario

Il giudizio ordinario innanzi al Tribunale collegiale, quasi integralmente identico a quello omologo innanzi al Tribunale

monocratico (art. 550) (1), è caratterizza- to da una fase predibattimentale e da una dibattimentale, che si articola

attraverso un'attività di istruzione probatoria e si conclude con la sentenza del giudice.

A) Le fasi

Le fasi predibattimentale (o degli atti preliminari al dibattimento) e dibattimentale esistono in tutti i processi per i quali é

previsto un giudizio in sede dibattimentale, qualsiasi sia il modo della sua attivazione (ordinario, immediato e direttissimo).

Tali fasi esistono, quindi, sia nei procedimenti di competenza del tribunale collegiale, sia in quelli dei giudici monocratici

(tribunale mo- nocratico e giudice di pace).

La fase predibattimentale è quella intercorrente tra il provvedimento che di- spone il giudizio (vocatio in jus) e il momento

della celebrazione della prima udienza, che coincide con quello della effettiva o potenziale comparizione in- nanzi al

giudice del merito della res judicanda (artt. 465-469). I ,a fase dibattimentali' c quella intercorrente tra la prima udienza di

trattazione dejLpm$maxdiLmomento della discussione finale (artt. 470- 524), cui segue la fase decisionale ad opera del

giudice (artt.

B) La fase predibattimentale

Questa è caratterizzata dalle attività delle parti e del giudice preordinate alla celebrazione del dibattimento ed e

preparatoria dell'udienza dibattimentale.

C) La fase dibattimentale

La fase dibattimentale include lo stadio preparatorio degli atti preliminari all'udienza dibattimentale, nonché quelli che

hanno luogo in tale udienza e cioè: gli atti introduttivi, V istruzione dibattimentale, la discussione finale e la deci- sione del

giudice. A limitare l'afflusso dei processi sono preordinati i riti speciali predibattimentali (patteggiamento, rito abbreviato e

decreto penale).

Gli atti preliminari

Nei giudizi da celebrarsi innanzi al Tribunale collegiale ed, in genere, innanzi a qualsiasi giudice collegiale (Corte di

assise, Tribunale per i minorenni, Tribunali militari, ed. Tribunale per i ministri), la fase (predibattimentale) degli atti

preliminari (artt. 465-469) ha inizio immediatamente dopo il decreto che dispone il giudizio e termina, con l'inizio della

prima udienza di trattazione innanzi al giudice collegiale e, quindi, con il momento degli alti intriiaiìttivijìl dibattimento. La

fase preliminare cessa quando inizianho le formalità di apertura del dibattimento, ancor prima che queste vengano

esaurite ed il dibattimento sia dichiaralo aperto.

Per i reati di competenza del Tribunale collegiale e, quindi, nei relativi riti il decreto di vocatio in jus é emesso dal G.U.P

(all'esito dell'udienza preliminare nel giudizio ordinario), dal G.I.P. nel giudizio immediato e dal RM, nel giudizio

direttissimo (3), ovvero dalla corte di appello in ipotesi di gravame avverso la sentenza di non luogo a procedere del

G.l.P.

In particolare, gli adempimenti preliminari sono i seguenti:

a) notifica all'imputato, se contumace, del decreto di rinvio a giudizio. Il decreto non solo disponeil rinvio a giudizio, ma

fissa anche la data dell’udienza;

b) deposito, presso la cancelleria del giudice, del fascicolo per il dibattimento, con diritto del P.M. e dei difensori delle

parti, e di queste ultime come persona, di prenderne visione ed estrarne copia (art. 466); le parti private hanno anche

analogo diritto in relazione al fascicolo del P.M., che resta, però, presso la segreteria di questi non valendo come

prova dibattimentale (art. 433, c. 2);

c) eventuale modificazione della data dell'udienza dibattimentale, anticipandola o posticipandola. in considerazione di

«giustificati motivi» organizzativi dell'Ufficio (art. 465) o di altri interessi o esigenze rappresentate dalle parti

processuali (es. interesse dell'imputato, che confida nell'assoluzione, ad una sollecita trattazione del processo);

d) eventuale assunzione urgente di prova (art. 467) (cfr. Cap. 34), allorché l'atto non sia rinviabile al dibattimento.

Questa procedura sopperisce all'incidente probatorio, azionabile solo innanzi al G.I.P. e al G.U.P. (art, 392). La non

rinviabilità è risolta con la pronta assunzione della singola prova da parte di un giudice delegato ovvero con

l’anticipazione del dibattimento;

e) deposito in cancelleria della lista dei testi, dei periti e dei consulenti, delle persone di cui all'art. 210 c.p.p. di cui le

parti intendono chiedere l'esame, con la indicazione delle circostanze su cui deve vertere l'esame stesso entro un

termine perentorio (art. 468). La lista deve contenere l'indicazione, sia pure generica, dei capitoli di prova.

f) talvolta, l'immediato proscioglimento predibattimentale (art. 469).Esso è disposto dal giudice in presenza di alcune

condizioni: la ricorrenza di una causa di estinzione del reato o di improcedibilità dell' azione per il cui accertamento

none necessario addivenire al dibattimento; mancata opposizione del PM.

La fase dibattimentale

La fase dibattimentale del processo si caratterizza per i seguenti aspetti

A) Natura

Occorre distinguere tra udienza e dibattimento. L’udienza indica lo spazio temporale processi. I processi più complessi

durano, in genere, numerose

Udienze. Il dibattimento è invece l’attività dialettica riferita ad un processo e svolta dalle parti davanti al giudice che ha la

cognizione del processo. Il dibattimento consiste, quindi, nella trattazione di un processo in una udienza, che può essere

pubblica (pubblico dibattimento) o segreta (dibattimento camerale) con la partecipazione solo delle parti.

La disciplina del dibattimento, dettata per il rito ordinario innanzi al Tribunale collegiale, costituisce lo schema-tipo sia per

gli altri riti speciali dibattimentali (giudizi immediato e direttissimo), sia per tutti i riti dibattimentali (ordinario e direttissimo)

78

dei giudici monocratici (Tribunale monocratico e giudice di pace), salve talune semplificazioni ed adattamenti dovuti al

loro carattere monocratico. Il dibattimento comprende le seguenti fasi:

— atti introduttivi;

— istruzione dibattimentale;

— discussione finale.

Resta fuori del dibattimento la fase della deliberazione della sentenza, giacché questa si verifica dopo la chiusura del

dibattimento.

B) Oralità

Questo consiste nel già illustrato metodo orale di formazione della prova, innanzi ad un giudice terzo, nella dialettica delle

parti.

C) Pubblicità

In udienza, i poteri di disciplina spettano al presidente del Collegio giudicante (art. 470). Egli può avvalersi non solo della

polizia giudiziaria, ma della forza pubblicali genere. Pure al presidente spetta la funzione di direzione del dibattimento, in

tale funzione egli più che attore, è I’arbitro imparziale, avendo scarsi poteri per incidere sulla acquisizione della prova

(artt. 506 e 507). Egli esercita il controlio sulla correttezza e lealtà delle parti e vigila sul rispetto delle regole processuali.

La pubblicità dell'udienza (art. 471) costituisce regola generale e comporta che la giustizia deve essere amministrata

coran populo a pena di nullità, salvo le eccezioni: la prima limita e la seconda esclude la pubblicità. Naturalmente

possono assistere al dibattimento le parti ma non gli estranei.

D) Concentrazione

La concentrazione della trattazione dibattimentale di un determinato processo consiste nello svolgimento

cronologicamente ristretto di tutte le sue attività, pertanto:

- La tendenza è il suo esaurimento in un 'unica udienza; qualora ciò non sia possibile, in udienze

cronologicamente ravvicinale;

- la immediata deliberazione della decisione, con motivazione contestuale, scritta dopo la sentenza e che viene

letta pubblicamente in udienza.

4. GIi atti introduttivi

Mentre la fase predibattimentale precede (anche di settimane o mesi) l'udienza dibattimentale, il momento degli atti

introduttivi inerisce alla sua iniziale effettiva celebrazione. Questa comincia con la verifica della regolarità del

contraddittorio e con la soluzione delle questioni preliminari e termina con la dichiarazione di apertura del dibattimento e

l’esposizione dei programmi di accusa e di difesa (artt. 484-495).

Nell'udienza dibattimentale il contraddittorio si intende validamente costituito quando vi sono un valido provvedimento di

vocatio in jus (emesso dal giudice o dal P.M.) ed una sua regolare notifica e manca un legittimo impedimento alla

effettiva comparizione in udienza dell'imputato e del suo difensore. È irri- levante l'impedimento relativo alle parti

accessorie (o non essenziali) del processo, sicché esso non comporta la necessità del rinvio della trattazione, anche se

nella prassi giudiziaria e per ragioni di opportunità meramente discrezionale, il rinvio è spesso ugualmente disposto.

Per prima cosa il presidente (o giudice monocratico) verifica, ove necessario, la regolare costituzione dell'ufficio di

difesa (citazione dell'imputato ed avviso al suo difensore), designando, in sostituzione del difensore di fiducia o d’ufficio

assente, un difensore di ufficio (art. 97, comma 4), in modo che questi possa subito comunque interloquire, anche

quando non sia possibile dichiarare aperto il dibattimento, perché il processo deve essere rinviato o deve proseguire in

altra udienza.

In particolare, l'imputato è presente se effettivamente compare all'udienza ed è considerato presente se si allontana

dopo essere compareo; è assente, se non compare, ma chiede o consente che il processo sia celebrato in sua

mancanza; è contumace se volontariamente non compare. In caso di nullità della sua citazione a giudizio o di effettiva

mancata conoscenza della stessa o di suo assoluto impedimento a comparire, il processo deve essere rinviato ad altra

udienza e di questa gli va data notificazione.

Per il difensore dell'imputato, questi può essere presente o assente. In caso di sua assenza, il processo deve essere

rinviato a nuova udienza, se l'avviso al difensore è viziato da nullità non sanata o se egli versa in situazione di «assoluta

impossibilità di comparire per legittimo impedimento, purché prontamente comunicato». L'assoluta impossibilità di

comparire può consistere anche in altro concomitante impegno professionale avente carattere preminente, salvo,

peraltro, i casi in cui il difensore abbia designato come sostituto un suo difensore o comunque quando vi è un secondò

difensóre dì fiducia.

Questioni preliminari, pregiudiziali e incidentali

Durante la fase di apertura del dibattimento e dello stesso, comunque

prima della decisione finale, possono insorgere questioni:

a) preliminari;

b) pregiudiziali;

c) incidentali.

Tali questioni, benché inerenti solo a taluni aspetti processuali, di rito o dì merito, possono ripercuotersi sul corso

dell'intero processo.

A) Questioni preliminari

Queste consistono in contestazioni di ordine procedurale sollevate dalle parti in limine litis, prima della formale

dichiarazione di apertura del dibattimento e quindi,preliminarmente a questa. Esse vanno decise immediatamente. La

natura processuale di siffatte questioni rende la loro risoluzione logicamente e giuridicamente preliminare a quella sul

merito della pretesa punitiva azionata. Le questioni processuali, tutte concernenti presunte violazioni procedurali,

possono essere:

a) necessariamente preliminari. 79

Trattasi di vizi non radicali da eccepire, a pena di preclusione, necessariamente in limine judicii, sicché l'atto di tardiva

proposizione sarebbe inammissibile. Tali questioni preliminari hanno per oggetto la regolarità del pregresso o attuale

sviluppo del rapporto processuale o di singoli suoi momenti o atti. In particolare esse concernono:

— l’intero processo (riunione o separazione di giudizi; incompetenza per territorio e per connessione);

— singoli atti (nullità relative, inserimento di atti nel fascicolo, atti di citazione, costituzione o intervento delle parti

accessorie nel processo).

b) facoltativamente preliminari.

Possono essere tempestivamente sollevate anche dopo l'apertura del dibattimento le questioni concernenti le violazioni

processuali radicali ed, in particolare, le nullità assolute (art. 179) e V incompetenza per materia (art. Ti, c. 1), nonché le

nullità intermedie (art. 180).

B) Questioni pregiudiziali

I e questioni «pregiudiziali» sono quelle attinenti a profili sostanziali, di merito, che costituiscono l’oggetto indiretto del

processo penale. La pregiudizialità consiste nella antecedenza logico-giuridica di una controversia rispetto a a

direttamente oggetto della pretesa punitiva penale. La pregiudizialita attiene rapporto tra giurisdizioni. Tali questioni

possono preesistere all'udienza dibattimentale o insorgere nel corso della stessa. Trattasi, comunque, sempre di

questioni logicamente prioritarie rispetto a quella principale dell'azione penale, le quali debbono essere preventivamente

risolte per potere definire il merito dell'imputazione. La pregiudizialità indica la anteriorità della loro definizione rispetto alla

decisione principale del processo penale. Tali questioni, a seconda del loro oggetto, possono avere natura civile,

amministrativa o penale (ad es., rispettivamente, la inesistenza di precedente matri- Imonio nel giudizio per il reato di

bigamia, la qualità di p.u. nel giudizio per [peculato o la configurabilità del reato presupposto nel giudizio per calunnia).

C) Questioni incidentali

Queste sono questioni procedurali attinenti ad irritualità interne alla fase dibattimentale. Esse hanno ad oggetto singole

attività, sicché le questioni si pongono quali incidenti (o parentesi) all'interno del dibattimento. Trattasi invero, di

(presunte) violazioni che non preesistono al diballimento, ma si verificano dopo la sua apertura. Esse riguardano il

compimento di qualsiasi attività processuale in itinere (ad esempio: assunzione di prove, lettura di atti, contestazioni a

parti e testimoni). Anche per esse è prevista la forma dialettica della discussione. Esse debbono essere immediatamente

decise, prima della sentenza, dal giudice, con ordinanza, in quanto concernono un momento procedurale che si

esaurisce e conclude in se stesso (art. 478).

6. L'apertura del dibattimento

In conseguenza della trattazione delle questioni preliminari, eventualmente sollevate, e della verifica, sempre necessaria,

in ordine alla regolare costituzione delle parti, può aversi:

a) rinvio del dibattimento. Questo presuppone che il dibattimento non sia stato ancora dichiarato aperto, sicché rinviata è

anche la fase degli atti introduttivi al dibattimento. Da qui la necessità di nuova notifica del provvedimento di vocatio

in jus e degli avvisi ai difensori;

b) sospensione del dibattimento. Questa si ha quando il dibattimento è dichiarato aperto e poi ne e sospeso il corso,

mediante rinvio in prosieguo.

Superate le eventuali questioni preliminari e prima ancora di affrontare le eventuali questioni incidentali e pregiudiziali, il

dibattimento viene finalmente dichiarato aperto (art. 492). Il primo atto è la lettura dell'imputazione. Il P.M. ed i difensori

delle parti private indicano i fatti che si propongono di provare ed i mezzi di prova (art. 493). Sin da quel momento,

l'imputato-persona può esercitare la sua autodifesa, potendo sempre rendere dichiarazioni spontanee (art. 494). Queste

si differenziano.dall'esame, in cui l'imputato è soggetto passivo, destinatario di domande e di contestazioni con

interrogatorio incrociato. Le spontanee dichiarazioni devono però attenere all'oggetto dell'imputazione e non possono

essere rese interrompendo la fase della discussione finale (salvo il diritto dell'imputato ad avere la parola per ultimo).

L'ammissibilità delle prove indicate dalle parti è condizionata al preventivo deposito della lista testimoniale (entro il

termine dilatorio di 7 giorni innnazi il Tribunale, collegiale o monocratico, prima dell'udienza). Tuttavia, le prove sono

ammissibili anche successivamente se trattasi di controprova o di prova nuova necessitata dall'evoluzione del

dibattimento. L’ammissibilità è sempre decisa con ordinanza dal giudice dibattimentale. In ogni caso ciascuna parte può

rinunciare con il consenso dell'altra, all'assunzione delle prove ammesse a sua richiesta. Finita la fase introduttiva inizia

poi la fase della istruzione dibattimentale, al cui esito, dopo la discussione finale, si ha la deliberazione della sentenza.

Capitolo 38

L'istruzione dibattimentale nel rito ordinario

La formazione della prova

A) L'acquisizione della prova

L’acquisizione della prova in dibattimento nel contraddittorio delle parti con i criteri dell'oralità e dell'immediatezza, è la

caratteristica saliente del sistema accusatorio e costituisce il discrimine con il sistema inquisitorio.

Il vigente modello processuale è, invece, tendenzialmente accusatorio. L’accusa (il P.M.), ha l'onere della prova di reità;

l'imputato non ha l’onere di provare la sua innocenza. Il principio costituzionale di presunta non colpevolezza deve

ritenersi ora rafforzato in presunzione di innocenza, al sensi dell'art. 6, n. 2), della Convenzione europea per i diritti

dell'uomo del

4-11-1950, ratificata dall'Italia. Oggetto della prova ai sensi dell' art. 187 c.p.p. sono i fatti che si riferiscono

all'imputazione, e quindi non solo i fatti costituenti la condotta tipica della norma incriminatricc ma gliche.,quelli..peiti-

nenti e utili per la verifica dibattimentale delle ipotesi ricostruttive formulate dalle parti (Cass. 26-1-2004, n. 2622). La

prova consiste nella dimostrazione della verità o del modo di essere di un fatio o di una~sua circostanza. I mezzi per

conseguire tale dimostrazione sono, in via principale, la testimonianza, l'esame delle parti, i confronti, le ricognizioni, gli

esperimenti giudiziali, le perizie, le documentazioni. In via secondaria, concorrono alla formazione del- la prova,

80

attraverso la loro utilizzazione in sede processuale, gli atti delle indagini preliminari, soprattutto quelli irripetibili ab initio o

tali successivamente divenuti.

B) L'iniziativa probatoria

Modesta è l'ingerenza del giudice nella formazione della prova, essendo marginale il suo ruolo di stimolo o impulso.

Compete al P.M. e ai difensori rivolgere domande alle parti e procedere con l’esame incrociato dei teste. Il giudice

interviene solo per vietare domande e controllare la lealtà delI’esame. La stessa regola vale per la contestazione di ratti e

circostanze ai testimoni e alle parti stesse.

Spetta al giudice ammettere i mezzi di prova ed escludere quelli superflui o irrilevanti . II giudice, in parziale deroga al

principio della sua estraneità nella formazione della prova, ha limitati poteri di integrazione probatoria.

In particolare il giudice:

— può direttamente rivolgere domande chiarificatone ai testi, alle parti, ai

periti, ai consulenti;

—-può, se (assolutamente) necessario, disporre l'assunzione di nuovi mezzi di prova (ad es., esame di nuovi testi o

perizie), ovvero autorizzare le parti ad introdurli nel processo.

2. Prova ed utilizzabilità

La forza probatoria, piena o semipiena, di un atto presuppone la condizione positiva della «utilizzabilità» di esso é la

condizione negativa dell'assenza di nullità o di altra invalidità. In ordine alla condizione negativa, nei rapporti tra

«inutilizzabilità» e «nullità», l'atto nullo è certamente un atto inutilizzabile: la nullità non è produttiva di effetti e quindi

nemmeno di effetti probatori, sicché dalla nullità scaturisce sempre l'inutilizzabilità. L’utilizzabilità è piena per le prove

raccolte in dibattimento, ma è relativa (o limitata) per gli atti preprocessuali salvo gli atti irripetibili.

L'utilizzabilità relativa può avere una sfera di applicazione:

a) funzionalmente limitata a taluni atti, fasi processuali o procedimenti speciali; in particolare, il decreto del G.U.P.

che dispone il giudizio, pur rifluendo nel fascicolo del dibattimento, produce l'effetto procedurale del passaggio

del processo alla fase degli atti preliminari al dibattimento, ma non fa rifluire nel fascicolo del giudice

dibattimentale gli atti sui quali esso decreto si fonda, che sono, quindi, utili solo ai fini dell'impulso procedurale. In

sede di riti predibattimentali (giudizio abbreviato, patteggiamento e decreto penale) sono utilizzabili tutti gli atti

investigativi perché in tali giudizi il processo viene definito allo stato degli atti (artt. 440, 444, c. 2, e 460). Anche ai

fini dell'ordinanza che dispone misure cautelari, il G.I.P. si basa sugli elementi di prova raccolti dal P.M. o dalla

P.G. (art. 291). Gli atti integrativi di indagine del P.M. compiuti dopo il rinvio a giudizio sono utilizzabili solo per

presentare richieste al giudice dibattimentale (artt. 430, c. l.e 433, c. 3);

b) soggettivamente limitata a talune posizioni personali. Sono suscettibili di uso net confronti del solo soggetto

testimone o parte privata escussa in dibattimento le precedenti dichiarazioni da essa rese alla P.G., al P.M. o al

G.I.P. o G.U.P.

c) probatoriamente limitata. In ordine ai rapporti tra utilizzabilità e capacità probatoria, la liceità dell'uso di un atto

non implica necessariamente ta sua piena capacità probatoria. Invero, l'utilizzabilità può essere limitata a fini

indiziari.

3. La prova scritta precostituita

Un astratto sistema accusatorio richiederebbe che tutte le prove siano formate innanzi al giudice dibattimentale, ma le

fonti di prova sono esposte, nei tempo, ad alterazione e dispersione. Da ciò l'esistenza della prova precostituita. Da un

lato si è anticipata l'acquisizione della prova alla fase delle indagini preliminari e del predibattimento, rispettivamente

attraverso il meccanismo dell' incidente probatorio, limitatamente alle prove non rinviabili a pena di compromissione della

loro genuinità o possibilità (art. 392), e attraverso la procedura dell' assunzione urgente della prova ad opera dello stesso

presidente del collegio giudicante (art. 467). Dall' altro lato, eccezionalmente può avvenire la cd. trasmigrazione di atti dal

fascicolo del P.M. a quello del giudice. Le risultanze acquisite dalla P.G. e dal P.M., in fase di indagini preliminari, quando

abbiano il carattere dell’irripetibilità e, quindi, non siano più rinnovabili, hanno capacità di formare prova piena e non mero

indizio. Unico caso in cui si può formare una prova in assenza del giudice e della controparte.

La piena forza probatoria sussiste, inoltre, per gli atti che siano stati formati dal G.I.P. o dal giudice delegato proprio per

finalità probatoria e con garanzia del contraddittorio e cioè in sede di incidente probatorio o assunzione urgente di prova.

Tutti gli atti utilizzabili come prova debbono necessariamente affluire nel fascicolo dibattimentale.

La prova scritta precostituita, soprattutto se in fase di indagini preliminari, esige un'attenta verifica precauzionale, allorché

l'atto o documento non è stato formato con metodo dialettico, nel contraddittorio delle parti.

Nei restanti casi, l'utilizzazione di atti irripetibili, formati in assenza dell'imputato, non è dotata della stessa forza

probatoria connaturata agli atti formati nella dialettica dibattimentale, muniti di maggiore forza di convincimento. Il

fascicolo del giudice dibattimentale (nei riti sia collegiali, sia monocratici) è composto da:

a) atti inseriti prima del dibattimento:

- atti ad irripetibilità originaria compiuti dal P.M. e dalla P.G. (art. 431, lett. b) e c), o anche dal G.I.P. e dal G.U.P.

(7);

- assunti in sede di incidente probatorio (art. 431, lett. e);

- atti di assunzione urgente della prova, in sede pre-dibattimentale;

- atti relativi alla procedibilità dell'azione penale e all'esercizio dell'azione civile, quali querele, istanze e richieste

(art. 431, lett. a), ma limitatamente al profilo dell' impulso procedurale e non già per il loro contenuto probatorio;

- certificato penale ed altri documenti (art. 431, lett. g) relativi alla personalità dell'imputato e della persona offesa

(cfr. anche art.' 236);

- documenti acquisiti all' estero con rogatoria internazionale (art. 431, lett.

- corpo del reato (ad es. dichiarazione calunniosa nel relativo processo per calunniale cose pertinenti al reato (art.

431, lett. h); cfr. anche art. 235); 81

- documenti (atti formati in sede e per finalità extra-processuali) provenienti dall'imputato (art. 237);

- atti di indagine per il cui inserimento concordano le parti (art. 431, c. 2);

b) atti formati nell 'udienza dibattimentale, documentati dal relativo verbale (515):

— dichiarazioni spontanee dell imputato (art. 494);

— esami delle parti (art. 503);

— testimonianze (artt. 497-499);

— confronti, ricognizione, esperimenti giudiziali (artt. 211-219);

— esami dei penti e consulenti tecnici (art. 501);

— ispezioni, perquisizioni, sequestri (artt. 244-265);

c) atti preformati, utilizzabili previa sola lettura o lettura-contestazione:

- atti ad irripetibilità sopravvenuta e cioè di cui sia divenuta impossibile la ripetizione-rinnovazione, per fatti o

circostanze sopravvenute ed imprevedibili (ad es., morte, irreperibilità), assunti dalla P.G., dal P.M., dal difensore,

dal G.I.P. o dal G.U.P. (artt. 512, 513, e. 2, e 515);

- verbali relativi all'acquisizione ed alle operazioni di distruzione dei dati inerenti a conversazioni o comunicazioni

illegalmente intercettate (art. 512, e. Ibis) (10);

- dichiarazioni rese dal cittadino e dallo straniero residenti all'estero anche a seguito di rogatoria internazionale,

che non siano comunque com- parsi, anche se eventualmente citati come testi e solo nel caso in cui non ne sia

assolutamente possibile l'esame dibattimentale

- verbali di precedenti dichiarazioni (con contenuto negatorio o anche con- fessono della propria personale reità)

rese dallo stesso imputato al G.I.P., al P.M. o al}a PG. su delega del P.M.,"intaso ai contumacia, assenza o rifiuto

dell'esame dibattimentale (art. 513, c. 1); tali dichiarazioni, così raccolte, non possono essere utilizzate nei

confronti di altri se non con i I loro consenso (12);

- dichiarazioni rese dapersone informate sui fatti al P.M. o alla P.G., dopo le contestazioni.

In realtà le dichiarazioni utilizzate per le contestazioni non sono, di regola, utilizzabili probatoriamente, ma solo per

valutare la credibilità del teste (art. 500, c. 2) (13). Tale regola, di natura squisitamente accusatoria (perché non consente

agli atti delle indagini di divenire prova nel dibattimento), soffre però talune eccezioni (di natura inquisitoria):

a) le dichiarazioni rese dal teste nelle indagini possono essere acquisite al fascicolo del dibattimento quando risulta, in

base ad elementi concreti, che il teste è stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di danaro, al fine di

non deporre o di deporre il falso;

b) su richiesta di parte, le dichiarazioni rese all’udienza preliminare ai sensi dell art. 422 c.p.p. sono valutate ai fini della

prova nei confronti degli imputati che hanno partecipato alla loro ;

c) le dichiarazioni rese nelle indagini possono sempre essere acquisite al fascicolo del dibattimento, per fini probatori, con

il consenso delle parti.

d) dichiarazioni di imputato in procedimento connesso, collegato od autonomo:

- precedenti dichiarazioni rese dall’imputato quando questi è contumace, assente o rifiuti di rispondere all'esame. In tal

caso, su richiesta di parte, si può dare lettura delle dichiarazioni rese in interrogatorio nelle indagini preliminari o all'

udienza preliminare. In tal caso le dichiarazioni lette possono essere Utilizzate nei confronti di altri solo con il loro

consenso a meno che emerga che l'imputato è stato sottoposto a violenza, minaccia od offerta di danaro.

4. Atti probatori garantiti

Gli atti cd. garantiti della fase investigativa sono quelli compiuti con l'assistenza, effettiva o potenziale, del difensore

dell'indagato. Il regime probatorio di tali alti non differisce da quclirnon 'gafahtlti, in quanto l'assistenza del di- fensore al

loro compimento non è preordinata alla formazione della prova, trattandosi di attività che ha luogo in una fase destinata

all'investigazione e non alla prova.

Gli atti garantiti di P.G., tutti di carattere urgente, sono le perquisizioni (art. 352), gli accertamenti e rilievi urgenti su

luoghi, cose o persone (art. 354), il sequestrp del corpo di reato e delle cose a questo pertinenti (art. 354, c. 2) e

l'immediata apertura di plichi sigillati autorizzata dal P.M. (art. 353, c. 2). Per essi l'assistenza del difensore è facoltativa e

non è preceduta dall'invito a parteciparvi (preavviso). Pèr tali atti, il regime della capacità probatoria, piena o semipiena,

dipende, non dall'effettiva presenza del difensore, ma dall'irripetibilità dell'atto. Se quest'ultima ricorre, l'atto può costituire

in dibattimento anche piova piena (art. 431 ). Gli atti garantiti del P.M. di solito non urgenti, comprendono l’ispezione (art.

364) e l'accertamento tecnico non ripetibile (art. 360) (assistenza facoltativa del difensore ma con preavviso), nonché la

perquisizione, il sequestro e l’ispezione assolutamente urgente (art. 364) Anche per essi la piena capacità di prova

dipende dalla loro irripetibilità. L'assistenza difensiva risponde più propriamente ad esigenze di tutela della libertà morale,

della dignità e del patrimonio dell'indagato e non già di precostituzione di prove.

In conclusione, il principio accusatorio dell'oralità della prova e quindi della sua formazione innanzi al giudice

dibattimentale esclude solo tendenzialmente quello inquisitorio della prova scritta precostituita, sicché il nostro è un si-

stema solo prevalentemente accusatorio.

La fase decisionale nel dibattimento ordinario

La fase decisionale all'esito del dibattimento, disciplinata per il rito ordinario del Tribunale collegiale, non presenta

particolarità negli altri suoi riti dibattimentali e in quelli del Tribunale monocratico e del giudice di pace. Al termine

dell'istruzione dibattimentale, esaurita l'assunzione delle prove, in tutti i giudizi dibattimentali (ordinario e speciali) innanzi

al giudice collegiale o monocratico, si svolge la discussione finale, in cui le parti formulano ed illustrano, in punto di fatto e

di diritto, le rispettive conclusioni. Parlano., nell'ordine, il P.M., i difensori della parte civile, del responsabile civile, della

persona civilmente obligata per la pena pecuniaria ed in ultimo, il difensore dell'imputato. E anche ammessa la replica,

ma una sola volta e sempre nello stesso ordine.

L'imputato-persona e il suo difensore hanno in ogni caso diritto ad avere per ultimi la parola, a pena di nullità (art. 523).

La discussione può essere interrotta solamente allorché il giudice ritenga necessaria l’assunzione di nuove prove. 82

Al termine della discussione, il giudice dichiara chiuso il dibattimento e si ritira nella camera di consiglio dove in segreto

delibera la decisione stilando il cd. dispositivo della sentenza, che è contestualmente o successivamente integrato con la

motivazione.Il giudice può utilizzare per la decisione solo le prove legittimamente acquisite in dibattimento.

I principi di concentrazione ed immediatezza comportano che la decisione deve essere deliberata, subito dopo la

chiusura del dibattimento, ad opera degli stessi giudici che vi hanno partecipato, riuniti in camera di consiglio; e ciò anche

quando il processo sia particolarmente complesso e non possa essere, quindi, redatta nell'immediatezza anche la

motivazione a supporto della decisione adottata.

Peraltro, il giudice, monocratico o collegiale, pur dopo essersi ritirato in camera di consiglio, può omettere di decidere e

riaprire il dibattimento, pronunciando ordinanza. Ciò avviene nei casi di necessità, soprattutto quando occorre procedere

all'acquisizione di nuove prove che, nella valutazione del giudice, appaiono essenziali.

A) Tipologia delle sentenze

a) Sentenze procedurali, dichiarative di difetto di giurisdizione o di competenza (o di attribuzione nei rapporti tra Tribunale

collegiale e Tribunale monocratico);

b) sentenze di proscioglimento, dichiarative di non doversi procedere o re- canti assoluzione nel merito della res

judicanda;

c) sentenze di condanna, con dichiarazione di colpevolezza e con irrogazione di pena.

B) Correlazione col fatto contestato Il fondamentale principio della correlazione tra l'imputazione contestata e la

sentenza consiste nella corrispondenza del fatto contestato, nei suoi elementi materiali e psicologici, al fatto ritenuto in

sentenza (art. 521). Il principio non impedisce al giudice di attribuire al fatto-reato contestato all’imputato una diversa

configurazione giuridica (art. 521, c. 1). La necessità della conrelazione salvaguarda sia l'iniziativa del P.M. nell'esercizio

dell'azione penale, sia il diritto di difesa ed il diritto alla prova dell'imputato. La sua violazione concretizza la nullità

assoluta ed insanabile della sentenza pronunciata (artt. 179 e 522). Tuttavia, l'istruzione dibattimentale può evidenziare

l'inadeguatezza del fatto in origine contestato rispetto a quello emergente in dibattimento

In particolare può risultare:

a) un fatto parzialmente diverso: il fatto nel corso del dibattimento può assumere una consistenza parzialmente

diversa da quella originariamente indicata nella contestazione, anche se inerente alla stesso accadimento

materiale. Il P.M., organo dell'accusa, deve procedere alla modifica dell'imputazione ed alla sua contestazione

all’imputato, immediatamente, se l'imputato è presente o mediante notifica del verbale di dibattimento, se è

contumace o assente (art. 520);

b) un reato connesso o una circostanza aggravante. Qui rispetto al fatto originariamente contestato e la nuova

risultanza sussiste un rapporto di connessione (reato connesso) o circostanziale (circostanza aggravante). Ne

deriva che anche qui può essere utilizzato il procedimento già in corso, integrandolo con la modifica

dell'imputazione e la sua contestazione.

c) un fatto integralmente nuovo. Qui si tratta, invece, di un accadimento ulteriore, assolutamente difforme da quello

originario, ad esso non ricollegabile né come sua aggravante, né come reato connesso, ma tuttavia emergente

dagli atti, eventualmente a seguito dell'istruttoria dibattimentale (ad es., l'imputato si confessa autore di altro

autonomo reato). Trattandosi di fatto nuovo ed estraneo al processo, il P.M. deve esercitare un'autonoma azione

penale. In separata sede dovrà operare una separata contestazione, attivando un nuovo procedimento. Peraltro,

poiché si verte in materia di rito, come tale disponibile dalle parti, il giudicabile può dare il suo consen so ad

inserire la nuova imputazione nel procedimento già in corso, se il P.M. intende procedere immediatamente e se il

giudice ritiene compatibile «CQnJa sua speditezza la sua estensione al nuovo reato (art. 518).

A seguito delle nuove contestazioni si producono le seguenti conseguenze:

— l'imputato può chiedere un termine per preparare la difesa, nonché può chieclere l’ammissione di nuove prove (art.

519);

— se. a seguito della nuova contestazione o della diversa qualificazione del fatto, ,ristiila.C.be era necessario celebrare

l'udienza preliminare e questa non è stata tenuta, il giudice deve disporre la restituzione degli atti al P.M. (art. 52ibis);

qualora, invcce, a seguito della modifica dell'imputazione, il processo debba trasmigrare dal tribunale monocratico a

quello collegiale, ma l'udienza preliminare si sia già tenuta, sebbene rispetto ad una diversa imputazione da quella

modificata in dibattimento, il processo non regredisce ma viene rimesso direttamente al giudice collegiale;

— l'inosservanza delle norme sulle modalità delle nuove contestazioni comporta la nullità assoluta della sentenza

eventualmente emessa.

C) Contestualità della motivazione

Al termine della deliberazione collegiale, il dispositivo della decisione è immediatamente redatto e sottoscritto dal

presidente; esso è subito letto in udienza. Il dispositivo contiene la decisione, ma questa abbisogna della motivazione, in

modo che se ne possano comprendere le ragioni e possa, se del caso, essere proposta argomentata impugnazione. La

motivazione dovrebbe, di regola, essere immediatamente stilata in camera di consiglio, insieme al dispositivo. Ciò è

possibile per molte delle sentenze più semplici, tipiche dei giudici monocratici. In tal caso, nell' aula di udienza il giudice

dà contestua- le lettura sia del dispositivo, sia delle ragioni della decisione adottata.

Tuttavia è possibile rinviare la stesura della motivazione. La motivazione non contestuale deve essere comunque redatta

entro 15 gg., salvo che non si tratti di motivazione particolarmente complessa. In tal caso il termine per il deposito può

essere esteso fino a 90 gg.

2. La sentenza di proscioglimento

La sentenza di proscioglimento racchiude le «species» delle sentenze di <<non doversi a procedere>> e di

«assoluzione», a seconda della ragione giustificatrice. La prima quando il processo viene definito senza scendere al ed.

merito della causa; in particolare, quando difetta una delle condizioni di procedibilità propriamente dette

(querela….istanza….) ovvero ricorre una causa estintiva del reato (ad es.: amnistìa, morte dell'imputato: ait. 69) o altra

83

situazione atipica (es.: errore di persona: art. 68). Il giudice, invece, adotta la formula «assolve l'imputato dal reato a lui

ascritto» quando difetta la reità nel merito (fatto non sussiste o non commesso o non costituente reato o non previsto

dalla legge come reato) o l'imputabilità o punibilità del prevenuto (art. 530).

La sentenza di proscioglimento (per improcedibilità o per assoluzione) è sempre con formula piena. Inoltre, si ha

proscioglimento sia quando vi è la prova positiva di innocenza o di inesistenza della condizione di procedibilità, sia

quando manca del tutto o è dubbia la prova di colpevolezza o di procedibilità (art. 530, c. 2) (13).

3. La sentenza di condanna

Questa corrisponde alla formula: «dichiara l'imputato colpevole del reato a lui ascritto e lo condanna alla pena di .. .*». La

sentenza reca, quindi una affermazione di colpevolezza e di condanna alla pena detentiva o pecuniaria ovvero anche

sostitutiva, alternativa, prescrittiva o di altro tipo, secondo la ricchezza di previsioni di legge.La condanna va pronunciata

in presenza di prova piena positiva di reità, sicché il dubbio sulla colpevolezza si traduce in assoluzione.

La condanna implica sempre la irrogazione della pena (pecuniaria o detentiva), che deve essere determinata per

ciascuno dei reati ascritti, anche al fine di consentirne il controllo in sede di gravame.

Sul piano delle conseguenze patrimoniali, alla condanna segue l'obbligazione del pagamento delle spese processuali

(art. 535, come modificato dalla L. 18- j| 6-2009, n. 69) e di eventuale custodia in carcere, secondo un rapporto di

causalità e soccombenza, avendo il prevenuto, con la commissione del reato, provocato il procedimento ed essendo

rimasto soccombente nell'azione penale. La condanna comporta, ove necessario, anche l'applicazione di pene accesso-

rie e di misure di sicurezza nonché la declatoria della falsità degli atti o documenti, che siano stati oggetto dirette

dell'imputazióne penale.

Per accelerare i tempi del processo per gravi reati, nei confronti di impu- lali detenuti in custodia preventiva e per i quali vi

è rischio della decorrenza dei termini, il D.L. 24-11-2000, n. 341 (conv. in L. 4/2001), modificando gli artt. 533 e 544, ha

previsto che il giudice possa disporre con la sentenza di condanna la separazione del procedimento a carico degli

imputati detenuti, in modo tale che sdoppiando il processo originario quello a carico degli imputati in vinculis abbia un

corso più celere.

I procedimenti speciali

1. Tipologie di giudici e di riti

A) Giudici e riti

In sede di gravame, il giudice è sempre collegiale, sicché la distinzione tra, collegiale e monocratico attiene al giudice

della cognizione in primo grado. In riferimento ai riti di primo grado, implicanti la piena cognitio sulla res judicanda e,

quindi, il potere di prosciogliere o di condannare, giudici monocratici sono in particolare il giudice di pace, il tribunale

ordinario in composizione monocratica, il giudice per le indagini preliminari investito con richiesta di decreto penale o di

uno dei giudizi premiali che si celebrano nella cd. udienza preliminare. Il G.U.P., invece, è investito di cognizione limitata

alla decisione procedurale sulla richiesta di rinvio a giudizio, che non implica affermazione di colpevolezza. Giudici

collegiali, sempre in primo grado, sono tutti gli altri ed in particolare il Tribunale ordinario in composizione collegiale, la

Corte di assise,il cd. tribunale dei ministri, il tribunale per i minorenni e il G.I.P. collegiale minorile investito dei giudizi pre-

dibattimentali (oltre che dell' udienza preliminare).

La tipologia dei modelli processuali nel sistema accusatorio contempla un procedimento ordinario tipico e una serie di sue

varianti, denominate procedi- menti speciali (o alternativi o semplificati o differenziali). In riferimento al patteggiamento, al

giudizio abbreviato e al decreto penale di condanna si parla anche e più specificamente di giudizi premiali, in

considerazione della riduzione di pena e degli altri vantaggi per essi previsti. Tali procedimenti, ordinario e speciali, sono

direttamente disciplinati per ii giudice collegiale tipico, che è il Tribunale ordinai n> in composizione collegiale (Tribunale

collegiale). Ne deriva che il procedimento ordinario del Tribunale collegiale costituisce il modello fondamentale posto a

base sia dei procediinenli speciali dello stesso tribunale sia di tutti glia altri procedimenti, ordinari o speciali, che si

svolgono innanzi agli altri giudici collegiali (Corte di assise, Tribunale per i minorenni, Tribunale militare) ed a tutti i giudici

monocratici. In sostanza, il giudice collegiale e quello monocratico tipici sono rispettivamente il Tribunale collegiale ed il

Tribunale monocratico. Per ciascuno di essi,il modello processuale fondamentale è il giudizio ordinario, che il Tribunale

monocratico trae, a sua volta, dal Tribunale collegiale. In particolare, l'art. 17 della legge delega del novembre 1999, sulla

competenza penale del giudice di pace, ha previsto che per tale giudice i riti processuali debbono presentare un'ulteriore

«massima semplificazione» rispetto ai corrispondenti modelli del Tribunale monocratico, cui essi debbono ispirarsi.

B) La sequela delle fasi e gradi

Fondamentale è il procedimento ordinario collegiale, di cui tutti gli altri modelli, collegiali o monocratici, costituiscono

adattamenti e semplificazioni. Il procedimento ordinario collegiale presenta questa sequenza usuale: indagini preliminari,

udienza preliminare, dibattimento, (eventuale) appello e ricorso per cassazione.

Taluni di questi mancano nei procedimenti speciali, collegiali e monocratici, in particolare innanzi al tribunale monocratico

manca, per una parte dei procedimenti di sua attribuzione, l'udienza preliminare (arti. 549 e 550).

Quale che sia il giudice, monocratico o collegiale, in tutti riti che pervengono al dibattimento vi è sempre la formazione

della prova nel contraddittorio delle parti. Nei procedimenti speciali extradibattimentali, monocratici o collegiali, invece,

sono utilizzati come prova gli atti delle indagini preliminari (cartolarità del processo). Tutti i riti, quello ordinario e quelli

speciali, costituiscono forme di attuazione giurisdizionale dell'azione penale, giacché la decisione sulla pretesa punitiva

compete sempre ad un giudice.

I riti speciali presuppongono tutti un atto di imputazione (salvo il patteggia- mento che può esser chiesto nel corso delle

indagini, prima ancora dell'esercizio dell'azione penale e, quindi, di una formale ineriminazione); il procedimento ordinario,

invece, può anche anticipatamente arrestarsi con l’archiviazione, quindi terminare senza che sia,esercitata l'azione.

C) La deflazione processuale

La ratio giustificatrice dei riti speciali è l'economia processuale, consentendo essi di risparmiare energie processuali e di

deflazionine il carico processuale dibattimentale. La rapidità è assicurata dalla soppressione di talune fasi o gradi del

84

giudizio ed, in particolare, a seconda dei casi, delle indagini preliminari, dell'udienza preliminare, del dibattimento o,

infine, dell'appello, mai, però, del ricorso per cassazione, diritto costituzionalmente protetto (art. Ili, comma 7, Costi).

Talvolta, in luogo della soppressione, vi e mera limitazione: cosi nel patteggiamento (art. 448, c. 2), e nel giudizio

abbreviato l’appello e fortemente limitato. II ricorso a taluni riti speciali è agevolato e stimolato dal legislatore con misure

premiali per l'imputato che lo richiede (o accetta), con riduzioni di pena in misura fissa (giudizio abbreviato) o elastica,

entro un limite prefissato (decreto penale e patteggiamento), nonché altri benefici. In altri casi (giudizio immediato e

direttissimo), la semplificazione ed accele¡razione del rito (diretto giudizio dibattimentale, senza udienza preliminare)

prescinde da misure premiali e fa leva su interessi particolari del P.M. e/o delI'imputato.

D) L'interrogatorio di garanzia

Il rito ordinario (dibattimentale), caratterizzato dalla previsione dell'udienza preliminare, può essere attivato solo se

l'imputato abbia ricevuto l'avviso della conclusione delle indagini preliminari, con l'invito a rendere eventualmente

interrogatorio (artt. 415bis e 416). In mancanza, la richiesta del suo rinvio a r imhzioTvizIata da nullità assoluta,

intaccando il diritto a difendersi (art. 416, comma 1). Il predetto avviso, come condizione di validità dell'atto, è previsto,

nrima della vocatio in ius, anche per il rito monocratico. anche se qui, per i reati meno gravi, manca l'udienza preliminare

(artt. 415bis, 416, comma 2, e 550, comma 1. L'eventuale interrogatorio reso dopo l'avviso di cui all'art. 415bis, in quanto

baialo sulla contestazione degli elementi di accusa, ha natura inquisitoria poichè condotto dal P.M., ma anche finalità di

obbligare il P.M. a verificare la londalezza (o sostenibilità) del suo teorema accusatorio a fronte delle dichiarazioni

difensive.

Tale interrogatorio preventivo è comune anche ai riti dibattimentali speciali (giudizi immediato e direttissimo), ma non ai

riti della ed. udienza preliminare (patteggiamento e giudizio abbreviato) ed a quello extra-udienza del decreto penale di

condanna. Questi ultimi, infatti, sono ispirati a criteri di maggiore snellezza e semplificazione.

2. Limiti di elasticità dei riti

In ordine ai reati attribuiti al Tribunale collegiale, i riti speciali sono definiti da giudici monocratici (G.I.P.) quelli celebrati

nella ed. udienza preliminare in senso improprio (giudizio abbreviato e patteggiamento) o decisi senza udienza (decreto

penale di condanna), mentre sono definiti da giudici collegiali (Tribunale collegiale) quelli che affluiscono all'udienza

dibattimentale (giudizi immediato e direttissimo). Qui è il momento decisionale (preliminare-monocratico e dibattimentale-

collegiale) che determina la composizione, mono o pluri-personale, dell'organo giudicante.

Per i reati di competenza dei giudici monocratici (giudice di pace e Tribunale monocratico) la composizione dell'organo è,

invece, ovviamente sempre monopersonale, in tutti i riti speciali, oltre che in quello ordinario.

A) Attenuazione di principi codicistici

Per i procedimenti speciali di natura premiale (patteggiamento, giudizio abbreviato e decreto penale), la loro esperibilità è

possibile fino a quando è realizzabile la loro funzione (immediata definizione del processo, eliminando la fase

dibattimentale e tendenzialmente il grado di appello). 11 corrispettivo di tale contrazione processuale è, appunto, in

primis, la concessione della riduzione premiale di pena.

B) Limiti costituzionali

La Corte costituzionale è ripetutamente intervenuta, dichiarando l'illegittimità di quelle previsioni dei riti speciali nella parte

in cui queste sottraevano del tutto al giudice talune potestà di valutazione, riservandole alla volontà insindacabile delle

parti (imputato e P.M.) ovvero della sola parte pubblica. La corte costituzionale ha affermato il potere del giudice di

valutare la «congruità» della pena concordata tra le parti.

3. L'adattamento dei principi

Nei procedimenti speciali collegiali, i principi-cardine del sistema accusatorio sono stati così adattati:

1) Principio della dialettica probatoria nella formazione della prova innanzi al giudice dibattimentale. II principio è

sostanzialme rispettato nei procedimenti accelerati di tipo dibattimentale (rito direttissimo, giudizio immediato). Ed è

notevolmente attenuato per i riti speciali predibattimentali. In questi esiste la dialettica formale tra le parti, ma non vi è

formazione della prova. Valgono, infatti, come prova gli atti inquisitori unilateralmente formati o acquisiti dal P.M.

L'udienza in camera di consiglio, prevista per il patteggiamento e il rito abbreviato, non è destinata al vaglio preventivo

dell’accusa ma al giudizio di merito. Nel giudizio per decreto penale procede in assenza di contraddittorio il GIP., senza

nemmeno quell'udienza camerali. Per tali motivo questi giudizi extra-dìbattimentali costituiscono i cd riti di tipo inquisitorio.

2) Principi dell'oralità e della pubblicità

Coralità è intesa come formazione orale della prova e, quindi, come svolgimento del processo sotto gli occhi del giudice

(immediatezza) in un breve contesto temporale (concentrazione). La pubblicità consiste nella celebrazione del processo,

coram populi, nella virtuale presenza della collettività, nel cui nome iì giudice amministra la giustizia (art. 101, e. 1, Cost.).

L'oralità e la pubblicità sono salvaguardate solo nei suindicati riti speciali dibattimentali (giudizio direttissimo e immediato),

perché quelli extra-dibattimentali presuppongono l'utilizzazione di prove scritte e si svolgono in camera di consiglio non

pubblica (e, per il decreto penale, senza nemmeno questa). Il nuovo art. 441, riformulato dalla L. 479/99, consente però

la celebrazione del giudizio abbreviato in presenza di pubblico, se ne fanno richiesta tutti gli imputati (art. 441, c. 3).

4.1 poteri dispositivi delle parti A) Potere di scelta dei riti

I riti speciali collegiali (come quelli monocratici) sono alternativi tra loro e con il rito ordinario. La scelta tra essi è talvolta

condizionata da determinati presupposti oggettivi ed, in ogni caso, dalla conforme volontà delle parti (im- putato e P.M.) o

di almeno una di esse (del P.M., ma talvolta anche del soloimputato). Per converso, nessun rito speciale è esperibile per

mera volontà del giudice, ex officio. Nello stesso rito ordinario occorre la preventiva richiesta del P.M. di rinvio a giudizio

(art. 416), anche se questa qui può non implicare alcuna preventiva scelta di convenienza o opportunità e, quindi, può

costituire un mero atto di ordinario impulso processuale.

In ordine ai riti speciali, il potere di sceIla: 85

— è usualmente bilaterale nel palleggiamento visto che è un accordo tra le parti;

— è unilaterale nei giudizi abbreviato, direttissimo, per decreto penale e immedia- to, rimessi alla volontà unilaterale dell

imputato nel giudizio abbreviato (6), del P.M. negli altri nti e, nel giudizio immediato, del solo P.M. o imputato .

B) Potere di disporre del rito

Le parti, più precisamente, hanno un potere di disporre «nel processo», ma non «del processo». In particolare, non

possono disporre dello strumento processuale:

— il P.M., perché l'azione penale è costituzionalmente obbligatoria;

— l’imputato, perchè, pur quando voglia confessarsi colpevole e accettare la pena, il giudice può sempre dichiararne

l'innocenza e ritenere la non congruità della pena almeno entro i parametri esterni della sua funzione ricducativa;

— il giudice, perché, una volta investito dell'azione penale, deve sempre celebrare il processo, sia pure secondo rito

ordinario o alternativo da lui riconosciuto legittimo.

Gli ampi poteri dispositivi spettanti alle parti nell'ambito del processo comprendono:

— la cd. disponibilità delle fonti di prova. La ricerca delle persone e delle cose fonti di prova è rimessa quasi

esclusivamente alle parti (salvo i poteri suppletivi o integrativi del giudice dell'udienza preliminare o del dibattimento:

arti 422, 506 e 507);

— la cd. disponibilità dei mezzi dì prova. Spetta quasi esclusivamente alle parti l’introduzione delle prove nel processo,

sia pure sotto il controllò del giudice (arti. 468, 493, 495, 507, 567, c. 2, 603);

— la cd. ammissione virtuale di colpevolezza. Nel cd. patteggiamento vi è un implicito accordo sul merito, che si traduce

in una richiesta consensuale di applicazione della pena con rinuncia, da parte dell'imputato, a contestare la sua

colpevolezza (art. 444); accordo solo limitatamente sindacabile dal giudice.

C) La scelta inquisitoria o accusatoria

In dottrina è stato rilevato che il potere dispositivo in ordine alla formazione della prova consente di suddividere i modelli

processuali in due gruppi:

— l'alternativa inquisitoria (patteggiamento, decreto penale, giudizio abbreviato), nella quale il giudice utilizza

pienamente tutti gli atti (inquisitori) delle indagini preliminari;

— alternativa accusatoria (giudizio ordinario, per direttissima e immediato), nella quale la formazione della prova avviene

direttamente nel contraddittorio delle parti, innanzi al giudice del dibattimento, secondo la formula accusatoria

classica.

5 La cd. udienza preliminare impropria

L'udienza preliminare (in senso proprio) nella rigorosa terminologia codicistica è solo quella tenuta dal GUP che ha

oggetto di rinvio a giudizio e che, quindi, termina o con il decreto di rinvio a giudizio o con la sentenza di non luogo a

procedere (decisione procedurale). Udienza camerale, talvolta impropriamente chiamata anch 'essa preliminare, è quella

tenuta dal GIP succesivamente alla chiusura delle indagini preliminari, ai fini della celebrazione dei riti speciali

extradibattinientali e cioè del cd. patteggiamento e del giudizio abbreviato, che si concludono con una decisione di merito

(condanna o proscioglimento).

Infine, il procedimento per decreto penale, tipico del rito monocratico, può esaurirsi senza alcuna udienza, né pubblica,

né camerale (riservata alle sole parti). Se il decreto è opposto dal condannato, il processo prosegue secondo uno degli

altri riti speciali, predibattimentali o dibattimentali, scelto dall'opponente.

I residui due procedimenti speciali, i giudizi immediato e direttissimo, non contemplano alcuna udienza preliminare

innanzi al GIP ma direttamente quella dibattimentale. Nel giudizio immediato il G.I.P. emette il decreto che lo dispone,

sulla scorta di un isolato esame cartolare del fascicolo del P.M. a seguito di una richiesta unilaterale di costui o

dell’imputato. Nel giudizio direttissimo il procedimento passa direttamente dalla investigativa all’udienza dibattimentale

per decisione unilaterale del PM.

6. Caratteri dei riti speciali

I riti speciali presentano i seguenti caratteri:

A) Carattere volontaristico, la volontà consensuale di entrambe le parti (accordo) è presupposto di esperibilità dell'

applicazione di pena concordata (patteggiamento) e anche del giudizio direttissimo, nell'ipotesi eccezionale di sua

celebrazione nonostante la mancata convalida dell'arresto (art. 449, c. 2). Per il giudizio abbreviato è sufficiente la

richiesta dell'imputato (art. 438). Nel giudizio abbreviato e nel patteggiamento, la scelta di tali riti implica necessariamente

il consenso alla utilizzazione come prova degli atti investigativi, che altrimenti avrebbero solo valenza di fonti di prova. La

volontà delle parti o, talora, di una sola di esse, comporta, in tutti i riti speciali, la rinuncia a segmenti, fasi o gradi usuali

del procedimento. Al giudice spetta sempre la verifica della legalità di tali scelte, ma il potere di scegliere uno dei riti

speciali non spetta mai al giudice. Questi è chiamato a regolare i conflitti tra le parti, ma non a sostituirsi ad esse nella

scelta del rito speciale da attivare.

B) Convertibilità nei riti speciali I procedimenti speciali sono alternativi tra loro e rispetto al rito ordinario e sono

favoriti dal legislatore per la loro maggiore semplicità e celerità. Il rito ordinario, più complesso e farraginoso, può, a

talune condizioni, essere convertito in taluno dei riti speciali. Per converso, un rito speciale, se validamente attivato, non

può essere trasformato in rito ordinario. Pertanto, il giudizio ordinario, il giudizio direttissimo e quello immediato possono

trasformarsi in giudizio abbreviato o in patteggiamento, ma non viceversa. Il giudizio per decreto penale, che è ubicato

prima anche dell'udienza preliminare, può essere convertito in uno qualsiasi degli altri riti speciali, sia predibattimentali sia

dibattimentali, ma non in giudizio ordinario. Il giudizio ab- | breviato e il patteggiamento sono alternativi tra loro, sicché la

scelta di uno di I; essi preclude l'altro (electa una via non datur recursus ad alteram) (8). Peraltro, in ipotesi di scelta

unilaterale del rito, ordinario o speciale, ad opera del solo P.M., l'imputato ha diritto alla sua conversione in un rito

premiale (giudizio abbreviato o patteggiamento), non potendo essere privato dei connessi benefici o, almeno, al recupero

del solo beneficio (riduzione di pena connessa al rito abbreviato o applicazione della pena diminuita proposta per il

patteggiamento che sia stato erroneamente rifiutato). 86

C) Non reiterabilità della conversione Il limite alla convertibilità interna ai riti speciali è costituito dalla non reiterata- lita,

per la stessa parte, dell esercizio del relativo diritto (ne bis in idem). La scelta di un determinato rito speciale consuma,

per il suo autore, il diritto di. sceglierne altro (electa una via, non datur recursus ad alteram).W diritto si considera, però,

consumato solo se il giudice ha ritenuto ammissibile la scelte— e. quindi, si verifica solo quando risulti concretamente

attivato il i ito prescelto (ad es., una richiesta di patteggiamento disattesa, non impedisceana*sTessa parte la successiva

richiesta di giudizio abbreviato).

Pertanto, in particolare, quando l'attivazione di un rito speciale (dibattimentale) non premiale (giudizio direttissimo e

giudizio immediato) risale alla unilaterale iniziativa del P.M., spetta sempre all'imputato scegliere un rito premiale non

potendo l'accusa privarlo di benefici cui non abbia implicitamente già rinunciato. Ma l’imputato che abbia già prescelto un

rito (ad es., il giudizio immediato) non può poi adire un rito speciale, anche se questo, a differenza del primo, ha carattere.

Una similare preclusione sussiste per l'imputato che in sede di opposizione al decreto penale abbia già operato una

scelta sul rito.

7. Il giudizio abbreviato

A) Natura

Il giudizio abbreviato, nella sua configurazione tipica, è un giudizio oredibatti- meniaìe. esteso al merito, che ha luogo in

una udienza camerale innanzi al G.I.P. Esso si caratterizza per la decisione allo stato degli atti delle indagini prelimì nari,

che hanno qui piena valenza probatoria. Il giudizio abbreviato è di tipo volontario, presupponendo la richiesta del

giudicabile, ed ha natura premiale. La sua premialita consiste nel fatto che, se l’imputato non viene assolto ma

condannato, si opera una riduzione della pena nella misura cd. Secca (fissa) di un terzo ovvero la pena irrogala è pari a

due terzi rispetto a quella che sarebbe altrimenti applicata. In caso di assoluzione, ovviamente non è applicata alcuna

pena, sicché non si opera alcuna sua riduzione. Il rito è ammissibile anche per i delitti ioteticamente punibili con

l'ergastolo: in tal caso, alla pena dell' ergastolo, è sostituita quella di 30 anni di reclusione; all'ergastolo con isolamento

diurno è sostituito l'ergastolo senza isolamento.

B) Presupposti

I presupposti per l'esperibilità del rito abbreviato sono tre:

a) Richiesta dell'imputato

L'iniziativa di questo rito spetta solo all'imputato, dovendo egli implicitamente rinunciare alla garanzia del vaglio

preventivo dell'accusa nell'udienza preliminare e dovendo consentire l'utilizzazione come prova degli atti investigativi. II

termine iniziale per richiedere il rito è quello della formulazione dell'imputazione con l'esercizio dell'azione penale

b) Ordinanza di ammissione

Altro presupposto del rito speciale in esame è l 'ordinanza di ammissione del G.I.P. Invero, la finalità di economia

processuale che caratterizza tale rito comporta che il G.I.P. deve preliminarmente valutare se la richiesta sia ammissibile

(ad. es. non è ammissibile se richiesta dal PM).

c) L'integrazione probatoria (cd. rito abbreviato condizionato)

Il rito abbreviato tendenzialmente sopprime l'istruzione dibattimentale, sicché le ragioni della difesa ne potrebbero

risultare compromesse. Invero, gli atti di indagine sono compiuti o almeno diretti dall'ufficio di accusa (P.M.) che potrebbe

avere trascurato di acquisire elementi a discarico, con la conseguenza che un'immediata decisione su tali fonti

incomplete e unilaterali potrebbe ritorcersi a danno del giudicabile, se il giudice dovesse limitarsi a decidere unicamente

allo stato degli atti. D'altra parte non sarebbe giusto privare l'imputato dell'opportunità di avvalersi del giudizio abbreviato

giacché egli così perderebbe il beneficio della riduzione premiale della pena. Pertanto, egli «può subordinare la richiesta

ad un'integrazione probatoria necessaria ai fini della decisione» (art. 438, comma 5). L'integrazione, peraltro, deve essere

contenibile nei limiti compatibili con le finalità di «economia processuale» proprie del procedimento, che deve restare

essenzialmente «allo stato degli atti»; ove il G.I.P non ritenga sussistenti entrambi i requisiti potrà rigettare la richiesta di

giudizio abbreviato.

In caso di rigetto, la richiesta può essere riproposta. Il termine entro cui effettuare tale riproposizione (in origine fissato al

momento della formulazione delle conclusioni ex art. 421 e 422 c.p.p.) è stato spostato al momento della dichiarazione di

apertura del dibattimento di primo grado, per effetto della censura di parziale incostituzionalità dell'art. 438, comma 6,

operata dalla Corte costituzionale con sent. 23-5-2003, n. 169.

Qualora l'imputato, nel termine anzidetto, non proceda a riproporre la citata richiesta, si ritiene in giurisprudenza che, in

assenza di un corrispondente obbligo del giudice del dibattimento di primo grado di attivarsi d'ufficio, sia preclusa la

formulazione, per la prima volta, nel giudizio d'appello, di tale richiesta, sia perché è da considerarsi dissolta la funzione

deflattiva del rito speciale per causa imputabile all'acquiescenza dell'interessato, sia in quanto l'assunto contrario

rimetterebbe all'insindacabile opzione dell'imputato il momento di attivazione del meccanismo di controllo giurisdizionale

(così Cass. 3-2-2004, n. 4054).

Il P.M. ha altresì facoltà di esprimere il proprio parere sulla sussistenza dei presupposti per l'integrazione probatoria. Per

evitare uno sbilanciamento ai i danni dell'ufficio di accusa, il P.M. può inoltre introdurre fonti di «prova con- I traria» a

quelle richieste dal giudicabile. In ogni caso, in presenza di una situazione di non liquet, il G.I.P. può assumere, anche ex

officio, gli elementi probatori necessari ai fini del decidere (art. 441, comma 5). Le forme dell'integrazione probatoria sono

quelle tipiche dell'udienza preliminare (art. 422), sicché ! l'audizione di testi, periti e consulenti tecnici e l'interrogatorio di

imputati in procedimenti connessi sono condotti direttamente dal giudice, con una cross examination solo indiretta,

attraverso lo stesso G.I.P

d) I termini di custodia cautelare

Secondo la vecchia formulazione dell'art. 303, comma 1, tali termini erano quelli della fase delle indagini preliminari quindi

di probabile imminente scadenza. Il D.L. 7-4-2000, n. 82 (conv. in L. 144/2000) è intervenuto proprio a modificare il primo

comma dell'art. 303, prevedendo che l'ordinanza del giudice che ammette il rito abbreviato fa iniziare una nuova fase

processuale, con decorso di nuovi termini (previsti dalla lettera b-bis): tre mesi, sei mesi o nove mesi, a seconda della

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gravità del reato) entro cui deve intervenire la sentenza di condanna, pena la perdita di efficacia della misura.Inoltre la

riforma è intervenuta sull'ari. 304, commi 1, 2 e 5, estendendo al giudizio abbreviato le cause di sospensione del decorso

dei termini di custodia cautelare, in precedenza previsti solo per l'udienza preliminare e per il dibattimento.

e) Revoca della richiesta di giudizio abbreviato

L'acquisizione di nuove prove, in caso di emergenze di modalità del fatto diverse, potrebbe indurre il P.M. a modificare

l'imputazione o ad effetluafe contestazioni suppletive ai sensi dell'«;-/. 423, comma I, c.p.p. Proprio in previsione di una

simile eventualità l'art. 44 Ibis prevede che l'imputato, ove sia modificata l'imputazione o gli vengano contestate

circostanze-.... aggravanti o reati connessi, può revocare la richiesta di giudizio abbreviato, chiedendo procedersi con le

forme ordinarie (celebrazione dell'udienza preliminare o dei dibattimento, a seconda dei casi. La ratio di tale nuova

disposizione è quella di consentire all'imputato di non rinunciare alle garanzie del dibattimento in presenza di un'accusa

diversa da quella contestatagli allorché aveva richiesto il rito speciale

In sintesi:

a) se la revoca interviene nell'udienza preliminare, il giudice dispone che essa sia fissta o proseguita (art. 441bis,

comma 4);

b) se interviene nel giudizio direttissimo, il giudice revocata l'ordinanza ammissiva dell'abbreviato, fissa il giudizio

direttissimo (art. 452, comma 2);

c) se interviene allorché era stato disposto il giudizio immediato, il giudice fissa nuovamente l'immediato (art. 458,

comma 2);

d) se interviene dopo opposizione a decreto penale, il giudice fissa il giudizio dibattimentale conseguente

all'opposizione.

Dette disposizioni sono osservate anche nel giudizio abbreviato svolto in sede di rito monocra- tico (art. 556, comma 2).

C) Sentenza ed impugnazione

Il G.I.P. procede alla decisione di merito, adottando i parametri di valutazione usuali per il giudice dibattimentale in ordine

all' onere probatorio che grava sull'ufficio di accusa. La sentenza di proscioglimento o condanna, è sempre assoggettabile

a ricorso per cassazione (artt. 606 c.p.p. e 111, comma 7, Cost.), anche se, come contropartita per i benefici premiali (per

l'imputato) e per l'economia processuale (per il P.M.), non sempre è assoggettabile all'appello (art. 443). A norma del

primo comma dell'art. 443, come modificato per effetto della legge 20-2-2006, n. 46 (c.d. legge Pecorella), l'imputato e il

P.M. non potevano proporre appello avverso le sentenze di proscioglimento.

D) I giudizi abbreviati atipici

Tali sono i giudizi abbreviati derivanti da conversione di altri giudizi; possono essere convertiti in rito abbreviato solo quei

giudizi che siano stati attivati senza il consenso o l'iniziativa dell'imputato. Tali sono quelli speciali dibattimentali e cioè il

giudizio direttissimo (art. 452) e quello immediato (art. 458) e quello conseguente all' opposizione a decreto penale di

condanna tutti esperiti in forma di giudizio abbreviato su richiesta dell’imputato.

8. Il cd. patteggia mento

A) Nozione

L’applicazione della pena su richiesta delle parti (cd. patteggiamento) consiste in un procedimento speciale pre-

dibattimentale di tipo premiale. A differenza del rito abbreviato, riservato alla volontà unilaterale dell'imputato, il

patteggiamento presuppone un accordo transattivo tra le parti non solo sul rito, ma anche sulla pena da irrogare, anche

se l'eventuale dissenso del P.M. resta poi assoggettabile a controllo da parte del giudice dibattimentale. Il patteggiamento

implica la rinuncia a far valere la propria innocenza. Tale rinuncia, secondo taluni, equivarrebbe ad una implicita

ammissione di colpevolezza. In ogni caso, la sentenza applicativa di pena non reca alcuna affermazione di colpevolezza.

Il giudice deve verificare se sono esatte la qualificazione giuridica, la configurazione delle circostanze e la loro

comparazione e se è congrua la pena proposta, senza necessità di un espresso accertamento della responsabilità del

giudicabile, ma con l'obbligo di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità (art. 129).

Tale rito è ammissibile solo negli stadi che precedono il dibattimento. La pena concordata è applicata, a seconda dello

stadio in cui la richiesta è formulata, dal GIP o dal giudice dibattimentale.

B) Caratteri

a) diesa quo. La richiesta di applicazione della pena può intervenire anche prima dell'azione penale, potendo essere

anticipata alla fase delle indagini preliminari (art. 447, e. 1) ed in tal caso la stessa richiesta funge da modalità di

incriminazione e dà inizio al processo in senso proprio

b) dies ad quem. Posto che nei riti del Tribunale collegiale è sempre prevista I’udienza preIiminare, la richiesta del

patteggiamento, come quella del giudizio abbreviato deve intervenire prima della chiusura di tale udienza;

c) limiti di pena. Oggetto ammissibile (ai fini del rito in esame) della richiesta transattiva può essere una sanzione

sostitutiva o una pena pecuniaria, diminuita fino ad un terzo,"ovvero una pena detentiva quando questa, tenuto conto

delle circostanze e diminuita fino a un terzo, non supera cinque soli o congiunti a pena pecuniaria.

d) volontà delle parti. La sua esperibilità esige necessariamente l 'accordo di entrambe le parti. Il dissenso del P.M. non

impedisce l'applicazione della riduzione di pena, se il giudice del dibattimento ritiene ingiustificato tale dissenso e

congrua la pena proposta dall'imputato. La proposta unilaterale o l'accordo tra P.M. e imputato diventano irrevocabili

una volta prodotti al giudice, giacché nessuna parte può espropriare il giudice della sua cognizione, una volta che

questa sia stata radicata ;

e) il risparmio processuale. il patteggiamento, intervenendo nella fase delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare

(salvo le ipotesi di conversioni di riti), comporta rinuncia al dibattimento e, quindi, deflazione del carico processuale.

In ogni caso, si evita un grado di impugnazione, giacché la sentenza ed. consensuale, emessa su accordo di

entrambe le parti, è sempre inappellabile (art. 448, c. 2), tranne da parte del P.M che abbia opposto il suo dissenso,

anche se questo è stato ritenuto ingiustificato. Sarà solo ricorribile in Cassazione per motivi di legittimità. La

variabilità dell'economia processuale e della consistenza «probatoria» nei singoli procedimenti spiega come la

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meritorietà del giudicabile sia compensabile, non in misura fissa, come nel caso del giudizio abbreviato, ma in

misura differenziata: diminuzione fino al limite di un terzo;

f) l'inefficacia civile. Il patteggiamento, pur non contenendo un'espressa ammissione di colpevolezza, tuttavia la

presuppone. L'imputato non avrebbe mai interesse alla scelta di questo rito, se la parte civile potesse avvalersi di

tale ammissione implicita di colpevolezza. Per legge, quindi, è stata esclusa la efficacia civile della sentenza penale

in questione (art. 444, c. 2) e l'azione civile deve autonomamente proseguire nella sua naturale sede (art. 444, c. 2).

Tuttuvia il giudice penale può condannare I'imputato alla rifusione delle spese processuali di costituzione della P.C.,

non potendo l'estromissione ex lege della P.C. dal processo per patteggiamento ritorcersi per essa in ingiusto danno.

C) Premialità

il codice predispone taluni rilevanti incentivi, quali la riduzione premiale fino ad un terzo della pena e la possibilità di

subordinarne la richiesta alla concessione della sospensione condizionale. Inoltre, a tenore dell'art. 445 c.p.p., anch'esso

parzialmente «riscritto» dalla L. 134/2003, la sentenza di applicazione della pena «patteggiata», conseguente al rito in

esame, quando la pena irrogata non superi i due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria, non comporta

la condanna al pagamento delle spese del procedimento (33), né l'applicazione di pene accessorie e di misure di

sicurezza, fatta eccezione della confisca nei casi previsti dall'articolo 240 del codice penale. Tale sentenza, anche

quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi, salvo nei

giudizi di responsabilità disciplinale davanti alle pubbliche autorità, di cui all'art. 653 c.p.p., nei limiti di tale disposizione. Il

rito produce, inoltre, l'estinzione del reato (salvo il caso di sottrazione volontaria all'esecuzione della pena, ex art. 136

disp att. c.p.p.) (34), nel caso in cui, ove sia stata irrogata una pena detentiva non superiore a due anni soli o congiunti a

pena pecuniaria, nel termine di cinque anni, (in caso di sentenza concernente un delitto), ovvero di due anni (ove la

sentenza concerna una contravvenzione), l'imputato non commetta un delitto ovvero una contravvenzione della stessa

indole. In tale ipotesi, si estingue ogni effetto penale, e se è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione

sostitutiva, l'applicazione non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della

pena. Fra gli aspetti premiali del rito va annoverata la non menzione nei certificati del casellario giudiziale dei

provvedimenti previsti dall' art. 445 c.p.p. (artt. 24, 25 e 27 D.P.R. 14-11-2002, n. 313).

D) Poteri del giudice

In ordine alla natura giuridica della sentenza di patteggiamento, il tradizionale e consolidato orientamento ne ha escluso

l'ascrìvibilità al novero delle sentenze di condanna, in quanto, pur disponendo l'applicazione di una pena, non contiene,

tuttavia, una esplicita affermazione di responsabilità dell'imputato relativamente al fatto di reato contestatogli. La più

recente giurisprudenza, sulla scorta anche di talune novità normative (37) che l'hanno indotta in tal senso, ha operato una

inversione di tendenza rispetto al descritto orientamento, ritenendo che la sentenza di patteggiamento sia equiparata ad

una sentenza di condanna. In ossequio al principio di legalità, sia per le previsioni di reato, sia per la misura e specie

della pena (art. 25 Cost.), spetta al giudice, in caso di evidenza, dichiarare, anche ex officio, la non punibilità del-

l'imputato, anche se questi ha accettata o richiesta la pena patteggiata (art. 129). Il giudice verifica, altresì, se il

patteggiamento è frutto di coartazione o induzione e, quindi, la libertà del consenso manifestato dall'imputato. Nel merito

del patteggiamento, il giudice (fura novit curia) verifica la esattezza della qualificazione giuridica del fatto-reato operata

dalle parti e la correttezza della applicazione e comparazione delle circostanze prospettate dalle parti. Il giudice, ove sia

di diverso avviso, rigetta la richiesta delle parti e il procedimento prosegue secondo il rito ordinario o altro rito speciale.

Spetta pure al giudice non solo la verifica, ma il giudizio sulla concedibilità della sospensione condizionale della pena

(inesistenza di ostacoli giuridici ed esattezza nel merito della prognosi di futura astensione da reiterazioni criminose).

E) Patteggiamenti da conversione

In considerazione della natura premiale del rito e della sua esperibilità solo con il consenso dell'imputato, ipotesi atipiche

di celebrazione del rito sono ravvisabili in relazione ai riti dibattimentali, che sono disposti senza preventivo consenso

dell'inquisito: giudizi ordinario, direttissimo ed immediato. In relazione al primo, la richiesta di patteggiamento deve

intervenire entro l'udienza preliminare; per il direttissimo, entro la dichiarazione di apertura del dibattimento e per

l'immediato entro il termine e con le forme stabilite dall'art. 458, comma 1, c.p.p. (art. 446, comma 1).

9. Il decreto penale

A) Natura

il giudizio abbrevialo e il patteggiamento occupano nell'iter processuale uno spazio parallelo all’udienza preliminare e,

quindi, alternativo a quest’ultima. Invece, il pi'" criiiiu un > per decreto penale, sta, rispetto all'udienza preliminare in uno

spazio ed in un momento precedente e preclusivo della stessa, rispetto al giudizio abbreviato e al patteggiamento si pone

come potenzialmente precedente e prodromico agli stessi, potendo quei due giudizi essere richiesti in sede di

opposizione al decreto penale emesso. Il procedimento per decreto penale è, quindi, precedente sia al dibattimento, sia

all'udienza preliminare. Esso consiste in un giudizio speciale, extra-dibattimentale, di tipo premiale, attivato innanzi al

G.I.P. per iniziativa unilaterale ed esclusiva del P.M., talvolta sollecitata dallo stesso imputato. Tale rito si prefigge di

evitare qualsiasi udienza, sia di tipo preliminare, sia dibattimentale, giacché il decréto viene emesso de plano dal G. I. P.

sulla base di un isolato esame cartolare degli atti di indagine, su unilaterale richiesta del P.M., senza alcun preventivo

contraddittorio con 1 imputato. La particolarità sta nel fatto che qui il rito non solo è iniziato, ma è anche concluso senza

l'intervento dell'imputato. Infatti, il decreto contiene l'imputazione e la condanna inaudita altera parte e si caratterizza per

la sommarietà della cognizione nella speranza di una deflazione del carico processuale. L'imputato può fare

acquiescenza al decreto, ovvero presentare opposizione. Questa ha una automatica potestà rescin- per il giudice

l'obbligo di revoca del decreto penale.

B) Presupposti

— Pena pecuniaria (art. 459). La pena in concreto irrogata con il decreto penale (in sigla, D.P.) deve essere solo

pecuniaria (multa o ammenda), anche se inflitta in sostituzione di una pena detentiva breve (art. 53, comma 1, L. 24-11-

1981, n. 689) e, quindi, operando il ragguaglio di euro 38 per ogni giorno di detenzione, nel limite massimo di mesi sei,

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all'esito della concessione di attenuanti e della loro comparazione con aggravanti (art. 69 c.p.) (44). Può essere, quindi,

emesso decreto penale, oltre che per i reati di competenza del giudice di pace, ajacbe per quelli del tribunale, anche se

per i reati attribuiti al Tribunale collegiale raramente è possibile contenere la pena detentiva nel limite di mesi tre, utile ai

fini.della sostituzione con pena pecuniaria nel decreto penale .

— Limite di sei mesi per la richiesta del PM. La richiesta deve essere formulata dal P.M. entro il termine originario, pari a

mesi 6, previsto per il completamento delle indagini (arti. 405, comma 2, e 459, comma 1 ), sicché l'eventuale proroga

delle indagini (art. 406) non vale a rimettere in termini il P.M.

— Mancata opposizione del querelante. Il D.P. può essere emesso sia per i reati perseguibili di ufficio, sia per quelli

procedibili a querela, ma in quest'ultimo caso, il querelante non deve avere espresso volontà di opposizione alla

definizione per D.P. Peraltro, tale opposizione non può essere frutto di un successivo ripensamento, ma deve essere

racchiusa ab origine nello stesso atto di querela. Il querelante può verificare il rispetto della sua opposizione alla

definizione per decreto e eventuahnente interporre ricorso per cassazione, a seguito della comunicazione del decreto

penale che deve essergli data (art. 459, comma 4).

— Sommarietà del procedimento. Questa, da un lato, comporta la sommarietà della motivazione a sostegno del D.P. e la

sua inidoneità ad esplicare efficacia extra-penale e, dall' altro, impedisce l’applicazione di tale rito quando risulta la

necessità di applicare una misura di sicurezza personale (art. 459, comma 5).

C) La premialità

La definizione del processo mediante il decreto penale, se non opposto, corrisponde agli interessi del sistema giudiziario

e dell'imputato, giacché, per il primo, real izza il niassimo r/^^mvmo di energie processuali e, per il secondo, il

Il rito è attivabile unilateralmente solo dal P.M. La premialità del rito comprende:

— diminuzione della pena sino alla metà del minimo edittale;

— esonero dal pagamento delle spese processuali;

— inapplicabilità di pene accessorie;

— inapplicabilità della confisca facoltativa ex art. 240, comma 1, c.p. Va irrogata, invece, quella obbligatoria;

— estinzione del reato e di ogni effetto penale

— inefficacia extrapenale del D.P. Il sintetico accertamento di reità insito nel 1 D.P. (art. 460, lett c), nonostante la

sua irrevocabilità (art. 648, comma 3), non dispiega effetti in altri giudizi, civili o amministrativi, sicché la manca- I

ta opposizione non è di pregiudizio in tali sedi (art. 460, c. 5);

— possibilità di sospensione condizionale della pena inflitta con il D.P. ex art. 1 63 C.p.;

— reiterabilità della sospensione condizionale della pena ex art. 164, comma 2, c.p. La condanna con D.P, essendo

relativa a pena pecuniaria, non comporta di per se stessa la revoca di una precedente sospensione della pena

(art. 168 c.p.), né preclude una seconda sua successiva concessione.

D) Il procedimento

In ordine ai soggetti legittimati a richiederlo, il procedimento per decreto può essere richiesto al G.I.P. solo dal P.M., prima

che siano attivati il rito

ordinario o uno degli altri riti alternativi. Il procedimento per decreto rappresenta una delle forme di esercizio dell'azione

penale (art. 405), come tale rimessa al P.M. (artt. 112 Cost. e 60 e 405 c.p.p.). La emissione del decreto penale da parte

del G.I.P. non preclude all'imputato, a seguito dell'opposi/!«»., ne, la scelta degli altri riti speciali.

I diritti di difesa dell'imputato risultano salvaguardati sotto vari profili. Innanzitutto, il decreto penale. Contenendo una

descrizione succinta del fatto e in diritto, lo pone in condizioni di effettuare scelte consapevoli sulla acquiescen za o sulla

opposizione. Nello stesso decreto sono specificati, anche mediante mero rinvio alle relative esposizioni codicistiche, i

benefici spettanti per legge e quelli in concreto applicati dal G.I.P.

Inoltre, nel decreto sono spiegati sia il termine (di 15 gg. per proporre opposizione, sia i riti alternativi richiedibili. Il

procedimento per decreto non è ammissibile in caso di irreperibilità dell'imputato che, in quanto tale, non ne potrebbe

avere effettiva conoscenza. Se l'imputato risulta"irreperibile all'atto della notifica, il D.P. già emesso va revocato di ufficio

dal G.I.P fart. 460, c. 4). La revoca va disposta anche nel caso in cui la notifica del decreto non può essere effettuata al

domicilio dichiarato od eletto dall'imputato; sicché il decreto non può essere notificato ai sensi dell'art. 161, e. 4. (51).

E) I riti speciali conseguenti all'opposizione

A seguito dell' opposizione a decreto penale, il procedimento penale prosegue, a seconda delle scelte dell'opponente,

secondo le forme dei giudizi immediato, abbreviato o per patteggiamento, oppure è definito per oblazione (55).

Per effetto della censura di parziale incostituzionalità dell'art. 464, primo comma, c.p.p. (sent. 23-5-2003, n. 169) nel caso

in cui l'opponente abbia chiesto il giudizio abbreviato subordinato ad integrazione probatoria e tale richiesta sia stata

rigettata, questi può rinnovare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, con

conseguente facoltà del giudice di disporre il rito abbreviato.

Una volta effettuata la scelta di uno di tali riti, l'imputato esaurisce e consuma la..sua.faQ.ol.tà.di.scelta, sicché non può

chiederne una seconda ulteriore convgfa. stone (art. 464, c. 3) (56).

La definizione per oblazione, in guanto causa estintiva del reato (come l'amni- stia. la prescrizione, la morte del reo etc.:

cfr. artt. 162 eT^SETs ¿"p^Te" maggiormente favorevole per l'imputato, rispetto al D.P., che è pur sempre una pronuncia

di condanna. In tal caso, il G.I.P. deve emettere (art. 46Ì7c7T)4en- tenza di non luogo a procedere, senza dare inizio ad

alcun nuovo rito procedi- mentale, trattandosi di una causa di non punibilità che va immediatamente dichiarata (art. 129).

I procedimenti speciali dibattimentali presso il Tribunale

1. Caratteri comuni

I due giudizi speciali dibattimentali, alternativi al rito ordinario (che è sempre dibattimentale), sono il giudizio direttissimo e

quello immediato. Il modello fondamentale per entrambi è quello del rito ordinario ed essi, a loro volta, rappresentano lo

schema seguito, con vari adattamenti, innanzi al Tribunale monocratico e al Tribunale per i minorenni. Presso il Tribunale

collegiale i due riti speciali in esame presentano le seguenti caratteristiche comuni: 90

• entrambi prevedono una fase delle indagini preliminari, più contenuta rispetto al rito ordinano;

• entrambi sono celebrati in udienza dibattimentale pubblica;

• entrambi saltano l'udienza preliminare;

• entrambi, in conformità del paradigma del rito ordinario, presentano il dibattimento articolato in fase degli atti

preliminari (peraltro, quasi del tutto inesistente nel rito direttissimo), sua apertura, istruzione dibattimentale,

discussione finale e decisione;

• entrambi sono decisi dal giudice dibattimentale utilizzando taluni elementi di prova qualificati acquisiti nella fase

investigativa (ad es. atti irripetibili) e le prove formate e raccolte direttamente in dibattimento, con i criteri

dell’oralità e del contraddittorio;

• entrambi sono riti non premiali, non essendo prevista alcuna riduzione di pena;

• entrambi sono ittivabili su iniziativa unilaterale di una singola parte, il PM nel giudizio direttissimo ed in quasi tutte

le ipotesi del rito immediato, e l’imputato nel caso sia stato citato per l’udienza preliminare;

• nessuno dei due riti è convertibile in altro giudizio dibattimentale (ordina- no o speciale), giacche tale conversione

non realizzerebbe alcuna economia processuale;

• entrambi sono convertibili nei riti premiali pre-dibattimentali: giudizio abbreviato o palleggiamento,"su richiesta del

soggetto legittimato, che non sia stato l'artefice della scelta del rito speciale già attivato;

• in entrambi 1 riti, vi e la preclusione di ulteriore scelta. La parte che ha effettuato ia scelta di uno dei due riti

speciali dibattimentali non può ottenerne la conversione nell'altro, avendo consumata la sua facoltà di opzione.

2. Il giudizio direttissimo

A) Definizione

Il giudizio direttissimo è un rito speciale dibattimentale, di tipo non premiale, azionabile unilateralmente e unicamente dal

P.M. Unica eccezione è costituita dall'ipotesi in cui il procedimento possa pregiudicare gravemente le indagini. Salta

l'udienza preliminare ed affluisce direttamente innanzi al giudice dibattimentale.

La scelta di tale rito compete esclusivamente al P.M. ed è condizionata da particolari presupposti di evidenza della prova.

B) Presupposti

Il giudizio direttissimo presuppone l'evidenza della prova, ma esige una sua maggiore intensità e rapidità di celebrazione.

Tale evidenza, peraltro, non occorreperireaticoncernenti le armi e gli espjjj sivi, per i quali si è ritenuta sempre essenziale

la celerità del processo, pei motivi di esemplarità della funzione repressiva.

Orbene, il giudizio direttissimo ha due presupposti;

a) presunta evidenza della prova (arresto o confessione). L'evidenza si presume dall' avvenuto arresto in flagranza del

prevenuto (artt. 380 e 381). Lo stato di flagranza. L'evidenza della prova si presume, altresì, in caso di avvenuta

confessione resa dall'indagato al P.M. o al G.I.P. anche se a piede libero;

b) termine di 30 gg. per l'esperibilità del rito (art. 449). Più precisamente il giudizio direttissimo può èssere instaurato

entro 30 giorni dall'arresto, ovvero, in caso di confessione, entro lo stesso termine decorrente, però, dal momento

dell'iscrizione nel registro delle notizie di reato. Qualora, invece,si provveda contemporaneamente al giudìzio

direttissimo e alla convalida dell'arresto, è necessario procedere entro le 48 ore dall'arresto.

A ben vedere, il termine temporale dei 30 giorni si pone come un limite alla valorizzazione della evidenza della prova ai

fini della celebrazione del giudizio direttissimo. L'evidènza che emerge oltre i 30 giorni ed entro i 90 è utilizzabile solo per

instaurare il giudizio immediato e quella ancora più tardiva, oltre il 90"

giorno, abilita solo ai riti consensuali (abbreviato e patteggiamento) ed a quel-

| ______________________________ ................

La mancata adozione del giudizio direttissimo, non comporta alcuna sanzione processuale. In sua vece, il P.M. può

attivare entro 90 gg. il giudizio immediato (anch'esso rimesso alla unilaterale volontà del P.M.) e poi quello ordinario o

altro rito speciale.

C) Procedimento

Il meccanismo del giudizio direttissimo è modellato secondo la situazione soggettiva dell ' imputato :

a) imputato arrestato in flagranza (anche se rimesso in libertà prima del giudizio). Possono, innanzitutto, aversi convalida

e contestuale giudizio. Qui il P.M. può scegliere di avvalersi della udienza di' convalida per ottenere contestuale

giudizio di merito sull'imputazione; in tal caso, le due attività sono concentrate innanzi al giudice del dibattimento. lì

P.M. deve rispettare il termine di 48 ore dall'arresto per la presentazione dell'imputato al giudice e questi ha altre 48

ore per la convalida e per iniziare il giudizio direttissimo. Possono, altresì, aversi convalida e successivo giudizio. Qui

il P.M. può, altresì, scegliere di tenere separate le due attività di convalida e di giudizio, rivolgendosi per la prima al

G.I.P. nelle 48 ore e per il secondò al giudice dibattimentale nei 30 giorni dell'arresto.

b) imputato reo confesso. Qui alla preventiva confessione segue separatamente . il giudizio e non hanno alcuna

rilevanza le vicende del 1 'eventuale arresto e convalida, giacché qualsiasi tipo di imputato può talvolta confessare il

suo reato. L'inquisito può essere libero o è in stato di fermo disposto dalla P.G. o dal P.M. ovvero di custodia

cautelare giurisdizionale, disposta dal G.I.P. L'unico presupposto è la confessione; rimane, però, per l'esperibilità del

giudizio il solo termine dei 30 giorni, qui decorrenti dall'assunzione della qualità di indagato e cioè l'iscrizione nel

registro notizie di reato.

Il modo della vocatio in jus dell'imputato è calibrato sul suo status libertatis. Per l'imputato libero, il P.M. (e non il G.I.P. o

G.U.P.) emette direttamente il decreto di citazione a giudìzio, senza alcun preventivo vaglo del G.I.P. Trattasi dell'unica

ipotesi in cui, nei riti collegiali, è il P.M. (e non il giudice) ad emettere il decreto. Se l'imputato è in vinculis, il PM emette

decreto di rinvio a giudizio con contestuale ordine di traduzione, ma anche qui l'imputato può rinunciare a comparire in

udienza. La celerità del rito autorizza P.M., imputato e persona offesa, costituitasi parte civile, apresentare direttamente i

91

testi in udienza, senza la preventiva autorizzazione del giudice. Le prove vanno tutte formate in dibattimento; nel fascicolo

del giudice non possono trasmigrare gli atti del fascicolo del P.M., tranne quelli irripetibili.

D) Poteri negoziali delle parti

Il giudice dibattimentale, quale garante della legalità del rito, se ravvisa l'inesistenza dei presupposti per il giudizio

direttissimo, ne impedisce la celebrazione, disponendo la restituzione degli atti a. P.M.

La decisione del giudice, nel giudizio direttissimo, si conclude con una formula di proscioglimento o di condanna, in

conformità degli ordinari schemi dibattimentali. La sentenza è ordinariamente appellabile, mancando il carattere della

premialità e, quindi, le connesse limitazioni di gravame. Quando, invece, vi è stata conversione in giudizio abbreviato o

patteggiamento, vaIgono le relative norme, anche quelle compressive dell'appello. In presenza di giudizio direttissimo,

privo di benefici premiali ed unilateralmente disposto dal P.M., l'imputato ha facoltà di optare per uno dei riti premiali:

patteggiamento e giudizio abbreviato. La conversione m uno di tali riti e, in qualche modo, sollecitata dal giudice che

all’inizio del dibattimento, dà avviso all'imputato della sua facoltà.

3. Il giudizio immediato

A) Caratteri

Il giudizio immediato consiste in un procedimento speciale dibattimentale, di tipo non premiale, attivabile unilateralmente

dal P.M. o dall'imputato, che, sailtando I’udienza preliminare, perviene direttamente al giudizio, previa verifica di

ammissibilità effettuata dal G.Í.P., che emette il decreto di citazione a giudizio. Esso è disposto dal G.I.P. con suo decreto

di citazione a giudizio, a seguito della richiesta di una delle due parti e di un isolato e segreto esame cartolare, senza

alcun preventivo contraddittorio nel merito dell'accusa. Si caratterizza quindi per il salto dell'udienza preliminare e,

dunque, per il passaggio «immediato» dalla fase delle indagini preliminari al giudizio dibattimentale. Il giudizio immediato

è contemplato anche nel procedimento innanzi al Tribunale monocratico. Innanzi al giudice di pace manca sempre

l'udienza preliminare sicché ivi il processo perviene sempre «immediatamente» al giudizio. Il giudizio immediato differisce

da quello direttissimo, perché questo è attivabile in termini temporali più ridotti, prevede solo due casistiche (arresto e

con- fessione) di ammissibilità ed è azionabile solo dal P.M. e con atto emesso direttamente da costui e non già dal G.I.P.

(che una funzione di verifica solo procedurale ed è abilitato a controllare la prova di reità, ma non per dichiarare la

colpevolezza o l'innocenza. Il G.I.P. è investito unicamente del potere di accogliere o rigettare la richiesta di giudizio

immediato, sicché, anche quando rileva la sussistenza di una causa di non punibilità, non può prosciogliere ex, ma deve

limitarsi a respingere la richiesta di giudizio immediato).

B) Presupposti

I presupposti di tale richiesta variano a seconda che essa provenga dall'accusa o dalla difesa. In caso di iniziativa del

P.M., i presupposti sono:

a) la previa contestazione del fatto-reato all'indagato, con eventuale interrogatorio. In virtù della previsionegeneraledi cui

ajTartT415bis, l'invito a comparire per rendere l'interrogatorio deve contenere anche l'avviso di conclusione delle

indagini preliminari e di deposito dei relativi atti. Non si richiede la confessione dell'imputato, né che egli effettiva-

mente renda dichiarazione, essendo sua facoltà quella di non comparire;

b) evidenza della prova;

c) formulazione della richiesta di giudizio entro i 90 giorni dalla ricezione della notitia criminis, anche quando questa sia

a carico cu ignoti, e non già dal momento in cui l'interessato ha assunto la qualità di indagato.

Il caso di iniziativa dell'imputato è quello della sua richiesta di conversione dal rito ordinario in giudizio immediato. Invero,

quando si procede con il rito ordinario e gli sia stata notificata la richiesta di rinvio a giudizio, sicché dovrebbe essere

celebrata l'udienza preliminare,Timputato, almeno tre giorni prima di tale udienza, può chiedere di ripunciare ad essa e

provocare l'afflusso diretto del processo all'udienza dibattimentale. Ai fini della conversione in rito immediato, non

occorrano i presupposti previsti per il PM, giacché qui l'anticipazione del dibattimento, che costituisce l'essenza del giu-

dizio immediato, è frutto dell'interesse dell'imputato e, quindi, non è per lui in concreto pregiudizievole. Però, qui la

richiesta dell'imputato è legata al momento dell'udienza preliminare.

C) Giudizio immediato per l'imputato in custodia cautelare

Il decreto sicurezza ha introdotto una nuova ipotesi in cui attivare il giudizio immediato. Il P.M. «richiede» il giudizio

immediatoato per i reati per cui l’indagato si trovi in regime di custodia cautelare. La richiesta deve intervenire entro 180

giorni dal dì di esecuzione della misura. Il fatto che il dies a quo faccia riferimento alla «esecuzione» della misura,

conferma l'esclusione di tale rito per i latitanti. Cause ostative all'attivazione della nuova ipotesi di giudizio immediato

sono costituite:

a) dall'eventuale pregiudizio alle indagini, che potrebbe essere determinato da un celere accesso al giudizìo;

b) dalla sopravvenuta revoca o annullamento della misura custodiale per insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.

In tal caso, infatti, viene meno l'evidenza della prova, che pur sempre è condizione immanente al giudizio immediato.

Se nelle more è stata avanzata richiesta del rito, il GIP deve rigettarla (art. 455, comma Ibis); non sarà, ovviamente,

praticabile neanche il giudizio immediato ordinario (art. 453, co. 1), difettando il requisito della evidenza della prova.

D) Procedimento

Il giudizio immediato non ha connotati di premialità (nériduzioni di pena, né altri benefici), nemmeno quando è richiesto

dall'imputato, giacché non comporta, nella fase del dibattlmento alcuna economia processuale. Segue lo schema del rito

ordinario anche per quanto attiene alla limitata appellabilità e all’illimitata ricorribilità.

E) Convertibilità in patteggiamento ed abbreviato

Il decreto del G.I.P. che dispone il giudizio immediato (da notificare almeno 30 gg. prima dell'udienza tlibattimentaie) deve

confenere l’avviso che l'imputato può chiedere, in sua alternativa, i due riti premiali predibattimentali (giudizio abbreviato o

patteggiamento), tranne quando questo è stato richiesto dallo stesso imputato.

I riti del Tribunale monocratico

Caratteri generali 92

A) Profili generali

I procedimenti innanzi al Tribunale monocratico seguono lo schema dei nll innanzi al Tribunale collegiale, con talune

modifiche ispirate a criteri di semplificazione conseguenziali alla sua composizione mono-personale.

Vi è quasi integrale corrispondenza tra i riti extradibattimentali (decreto penale, patteggiamento e giudizio abbreviato) e

dibattimentali (ordinario e direttissimo) del Tribunale monocratico ed i corrispondenti riti del Tribunale collegiale

B) Gamma dei riti

Per i reati attribuiti alla cognizione del Tribunale monocratico sono attivabili innanzi al GIP i riti premiali predibattimentali

(patteggiamento, abbreviato e decreto penale) e dinnanzi al Tribunale monocratico i riti dibattimentali ( rito ordinario e

direttissimo). Per i reati appartenenti al Tribunale collegiale o a quello monocratico, in tutti i suindicati riti predibattimentali

il GIP (giudice per le indagini preliminari) ed il G.U.P. (giudice dell'udienza preliminare) hanno sempre composizione

monopersonale.

C) Mancanza del giudizio immediato

Per i reati del Tribunale monocratico, quando non deve essere celebrata l'udienza preliminare, non è previsto il giudizio

immediato. Per i reati attribuiti alla cognizione del Tribunale monocratico, quando non è prevista l'udienza preliminare, il

PM, con la citazione diretta fa saltare il processo dalle indagini immediatamente al giudizio così il giudizio monocratico è

immediato e non vi si può configurare altra forma di rito immediato.

D) Semplificazione

La massima semplificazione si ha nei casi in cui, mancando la fase dell'udienza preliminare, è lo stesso P.M. ad emettere

il decreto di citazione diretta a giudizio

E) Funzioni di P.M.

Innanzi al Tribunale in composizione monocratica, le funzioni di P.M. possono essere esercitate sia da magistrati di

carriera appartenenti alla Procura presso lo stesso Tribunale ordinano, sia dai delegati del procuratore. Quest'ultimo,

infatti, può delegare io svolgimento delle sue funzioni nell’udienza dibattimentale a uditori giudiziari, a vice procuratori

onorari addetti all'ufficio, a personale in quiescenza da non più di due anni,che nei cinque precedenti abbia svolto le

funzioni di ufficiale di polizia giudiziaria, o a laureati in giurisprudenza che frequentano il secondo anno della scuola

biennale di specializzazione per le professioni legali.

F) Tentativo di conciliazione

Nelle ipotesi di reato perseguibile solo a querela di parte, è istituzionalizzato il compito del giudice dibattimentale di

interporre i suoi buoni uffici per il tentativo di remissione della stessa convocando querelato e querelante.

G) G.I.P., G.U.P. e Tribunale monocratico

Per i reati attribuiti alla cognizione del Tribunale monocratico, quando spetta al P.M. il potere di emettere direttamente il

decreto di citazione a giudizio, viene a mancare l'udienza preliminare e, quindi, il vaglio preventivo di un giudice

sull'eventuale non luogo a procedere.Sussiste invece sempre l’udienza preliminare in senso improprio, e cioè quel

la in cui il G.I.P. celebra i riti speciali predibattimentali (Patt. Abbrev.). Per i procedimenti del Tribunale monocratico

svolgono funzioni, a seconda della fase e del tipo di giudizio, il G.I.P, il G. U.P. e lo stesso Tribunale monocratico. Al

G.I.P. competono tutte le funzioni pre-dibattimentali ovvero extra-dibattimentali ed in particolare quelle in tema di:

- incidente probatorio (art. 392);

- autorizzazione alla proroga delle indagini preliminari;

- archiviazione;

- misure cautelari;

- assunzione urgente di prove;

- giudizio abbreviato;

- applicazione di pena patteggiata;

- decreto penale di condanna.

Al G.U.P., previsto in sede di giudizio ordinario solo per i reati più gravi attribuiti al Tribunale monocratico, spettano:

- celebrazione dell'udienza preliminare;

- i relativi poteri integrativi di indagine.

Al Tribunale monocratico dibattimentale spettano:

- giudizio ordinario;

- giudizio direttissimo

- giudizio abbrevialo e patteggiamento quando celebrati in dibattimento in conversione dal giudizio direttissimo o di

quello ordinario;

- assunzione urgente di prove quando il fascicolo sia già pervenuto ad esso ai fini della futura celebrazione del

giudizio; altrimenti competente è il GIP.

3. Varianti semplificative

Esigenze di semplificazione dei procedimenti innanzi al Tribunale monocratico comportano:

a) limitazioni di fatto alla esperibilità dell'incidente probatorio.

b) Quando non è prevista udienza preliminare attività sollecitatoria del PM. ai fini dei riti speciali.

c) semplificazione della verbalizzazione d'udienza;

d) eventuale esame diretto ad opera del Tribunale

e) legittimazione dei praticanti avvocati, abilitati al patrocinio, a difendere nei procedimenti di competenza del

Tribunale monocratico.

4. Aspetti comuni al Tribunale collegiale

A) Aspetti procedimentali

- l'indagato può sindacare la «competenza» del P.M. e richiederne la verifica al procuratore generale; 93


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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Bronzo Pasquale.

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