Diritto processuale civile - Seminari

2) Esercizio ius Il secondo gruppo di poteri rappresenta l’esercizio del c.d. ius

poenitendi poenitendi ossia la possibilità nei limiti consentiti di precisare e

4 comma art.183 modificare le domande, l’eccezioni, le conclusioni già proposte a

prescindere dall’iniziativa della controparte. I limiti consentiti sono i

limiti dell’emendatio libelli, ossia nei limiti dellemendatio libelli è

possibile precisare o modificare, le domande, le eccezioni e le

conclusioni già proposte non in replica alla controparte né per trattare le

questioni rilevate d’ufficio dal giudice. È il 4 comma dell’art. 183 che

ci indica questi due gruppi di poteri. Il 4 comma si può dividere in due

parti, la prima parte che individua il primo gruppo di poteri dice: “nella

stessa udienza l’attore può proporre le domande e le eccezioni che

sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni

proposte dal convenuto. Può altresì chiedere di essere autorizzato a

chiamare un terzo ai sensi degli art. 106 e 269, terzo comma, se

l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto.”

Per il principio del contraddittorio se il convenuto a proposto la

domanda riconvenzionale all’attore deve essere data la possibilità di

La reconventio produrre la c.d. reconventio reconvetionis, ossia deve avere la

reconventionis possibilità di presentare una domanda riconvenzionale di risposta, ad es.

l’attore ha chiesto l’adempimento della prestazione, il convenuto in via

riconvenzionale chiede la nullità e la risoluzione dell’adempimento,

l’attore può chiedere che se viene riconosciuta la nullità gli venga

restituita la prestazione da lui posta in essere. Quindi si può dire che per

reconventio reconventionis si intende la possibilità dell’attore di

rispondere con un ulteriore controdomanda alla controdomanda proposta

dal convenuto. Il convenuto potrà anche proporre delle eccezioni in

risposta alla domanda riconvenzionale del convenuto ad es. eccependo la

prescrizione. Es. il convenuto ha proposto nella domanda

riconvenzionale un credito in compensazione superiore a quello

dell’attore e quindi richiede la restituzione della parte eccedente, ma

l’attore eccepisce la prescrizione di quel diritto di credito.

L’attore può anche chiamare in causa un terzo, es. in un incidente

automobilistico l’attore conviene Caio, Caio afferma di non essere lui il

guidatore, allora l’attore chiama in causa la persona indicata come

autista.

L’art. 183 fa riferimento soltanto all’attore, ma è chiaro che il convenuto

a sua volta ha la possibilità di introdurre nuovi fatti, cioè se alla

domanda riconvenzionale l’attore ha eccepito la prescrizione il

convenuto potrà allegare un fatto interruttivo della prescrizione.

In altre parole è consentito in replica tutto ciò che sarebbe

consentito già d’iniziativa autonoma al convenuto per il seconda

parte dell’articolo stesso. 47

“Precisazione” La seconda parte dell’articolo 183 infatti stabilisce quelli che seno

e il secondo gruppo di poteri: “Entrambe le parti possono precisare e

“Modificazione” modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate”.

È importante chiarire che col termine “precisare” la norma intende

introdurre dei fatti secondari che servono a descrivere, a dedurre tutta

la fattispecie storica nel processo, perché il processo rileva solamente

quello che è stato dedotto quindi si vanno a precisare tutti i fatgti nei

singoli dettagli, per es. i dettagli e le singole circostanze del sinistro

stradale, oppure la dinamica dell’incidente, oppure se è stata proposta la

domanda di annullamento del contratto per dolo, tutte le singole

circostanze dell’artificio o del raggiro.

Limiti Mentre per “modifica” si intende l’introduzione di fatti principali, di

Emendatio libelli titoli costitutivi nei limiti della emendatio libelli. Ad es. se è stata

proposta una domanda di tutela di un diritto di proprietà che è un diritto

auto-determinato perché non è individuato dal singolo titolo costitutivo

Ancora su diritti

Auto-determinati che lo fonda, ma individuato in se. Il diritto di proprietà è tale sia che sia

e derivato da contratto di compravendita, sia che sia derivato

Etero-determinati dall’usucapione, sia che si derivato da successione mortis causa, ecc. se

la parte ha chiesto la tutela di quel diritto sulla base di un titolo

costitutivo ad es. contratto di compravendita, e successivamente nel

corso del processo, all’udienza 183 introduco un altro titolo costitutivo

ad es. l’usucapione, questa è una semplice modifica della domanda che

rientra nei limiti dell’emendatio libelli ed è consentita perché

semplicemente non introduce una nuova domanda perché si chiede la

tutela sempre del medesimo diritto di proprietà

Nel caso di un diritto etero-determinato se introduciamo un nuovo titolo

costitutivo nel corso del processo, questo rappresenta una mutatio libelli,

ossia non una modifica della domanda ma una nuova domanda che non è

consentita. Ad es. se io chiedo la tutela per l’articolo diffamatorio

pubblicato oggi nei confronti della testata giornalistica e chiedo 100

milioni poi non posso introdurre nel corso dello stesso processo un’altra

domanda relativa ad un altro articolo, anche se la chiedo nei confronti

della stessa testata e chiedo lo stesso importo, perché il titolo costitutivo

individua un altro diritto, questi sono i diritti etero-determinati cioè che

vengono proprio individuati dal titolo costitutivo che li fonda. Quindi il

risarcimento dei danni per l’articolo pubblicato oggi è un'altra cosa

rispetto al risarcimento dei danni per l’articolo che verrà pubblicato

domani per quest’ultimo potrò chiedere la tutela con un altro processo.

Questa attività di precisazione e di modificazione nei limiti

dell’emendatio libelli è consentita nella stessa udienza di trattazione

oppure nel doppio termine che viene concesso dal giudice per lo scambi

di memorie scritte, cioè invece di stare a scrive a verbale la precisazione

e la modifica che potrebbe essere cosa lunga quando la causa è

complessa, le parti possono richiedere un doppio termine per modificare

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e precisare le domande, le eccezioni e le conclusioni già prodotte e lo

3° preclusione fanno per iscritto in delle memorie che depositano in cancelleria entro un

30 gg.Termine per primo termine non superiore ai 30gg.

modificare o Per il principio del contraddittori è poi ammesso il diritto di replica per il

precisare le

domande, le quale è previsto un ulteriore termine anch’esso non superiore ai 30

eccezioni o le gg. (Ultimo comma art. 138)

conclusioni già

prodotte Ricapitolando l’attività di modifica o precisazione ex art.183

ulteriori 30 gg. per può essere fatta nell’udienza di trattazione direttamente scrivendo a

replica verbale, oppure tale attività viene fatta tramite lo scambio di

Ultimo comma art memorie scritte. Una prima memoria, entro un termine perentorio

183. non superiore a 30 gg. e la successiva di replica, entro un ulteriore

termine perentorio non superiore a 30 gg. che viene autorizzata dal

Eccezione alla terza giudice su richiesta delle parte (3° PRECLUSIONE).

preclusione: A questo punto il tema decidendum è definitivamente individuato,

Fatto successivo e solo eccezionalmente è giustificabile l’introduzione successiva di una

Ragioni economia

processuale nuova allegazione a questa barriera preclusiva che fissa il tema

decidendum. La nuova allegazione è possibile nel caso di un fatto

successivo e per ragioni di economia processuale, perché se Tizio

chiede la condanna di Caio al pagamento e si chiudono i termini art. 183,

ma Caio paga dopo 3 giorni dal termini e chiaro che è consentito per

ragioni di economia processuale allegare questo fatto.

n.b. Le conclusioni non vengono definitivamente precisate in questa fase

ma dopo che si svolta la trattazione.

L’UDIENZA ISTRUTTORIA

L’udienza istruttoria

Art 184 Terminata l’udienza di trattazione c’è il rinvio all’udienza art. 184 che

serve a richiedere le prove. Nell’udienza 184 le parti possono produrre

documenti e formulare richieste istruttorie. Deve essere chiaro che

l’indicazione dei mezzi di prova non è un motivo di nullità della

citazione e questo perché essi possono essere introdotti nell’udienza 184

Produzione di

documenti di prova o gli eventuali termini concessi per lo scambio di memorie scritte per la

e richieste istruttorie produzione dei documenti e formulazione di richieste istruttorie.

Quindi nell’udienza 184 le parti producono documenti, formulano le

Richiesta di scambio

di memorie richieste istruttorie oppure possono chiedere un termine, che il giudice

può concedere, per lo scambio di memorie scritte di cui la prima

Termine stabilito dal

giudice indicherà gli elementi che si intendono depositare e le richieste che si

intendono formulare e la replica dovrà solamente indicare quei mezzi di

4° Peclusione prova che la parte ritenga necessarie in replica a quelli richiesti dalla

controparte.

Terminata l’udienza 184 o i termini concessi per lo scambio di

memoria non possono essere più prodotti documenti e formulate

richieste istruttorie (4° PRECLUSIONE). 49

1 Aprile 2005

LE PROVE

Le prove In via di prima approssimazione le prove sono gli strumenti posti a

disposizione delle parti, e nei casi previsti dalla legge, a disposizione del

giudice per accertare quei fatti che siano stati allegati dalle parti che

risultino controversi.

Per i fatti vale il principio fondamentale dell’allegazione. Secondo

Principio di

allegazione il principio dell’allegazione le parti devono allegare i fatti, l’ attore deve

allegare i fatti costitutivi mentre il convenuto deve allegare gli eventuali

fatti impeditivi, modificativi ed estintivi. Per il principio dell’allegazione

il giudice non può allegare di sua iniziativa dei fatti che riguardino la

fattispecie storica di cui per ipotesi sia a conoscenza, ad es. se il giudice

si trovava a passare nei pressi del sinistro stradale e quindi consce la

dinamica del fatto oggetto del processo , non può introdurre i fatti da lui

visti all’interno del processo, perché vige il principio dell’allegazione,

ossia sono le parti che allegano i fatti.

Per le norme di diritto vale, invece, il principio “iura novit curia”,

Norme di diritto e

principio “iura ossia poiché i giudici devono conoscere le norme di diritto queste non

novit curia” devono essere oggetto di prova, la mancata indicazione delle norme di

diritto di regola non produce nemmeno particolari conseguenze rispetto

all’atto introduttivo a meno che, ad es. nell’atto di citazione, la mancata

indicazione delle norme di diritto comporti l’assoluta incertezza in

Onere della prova relazione alla domanda.

e Per le prova valgono ulteriori principi: il principio dell’onere

Principio della prova, e il principio dispositivo.

dispositivo Premettiamo che il codice italiano ha adottatola stessa tecnica del

legislatore francese e quindi riguardo alle prove troveremo delle norme

che sono disciplinate dal codice civile in relazione ai principi e la

disciplina dei singoli mezzi di prova e, invece, la disciplina delle norme

di rito sono contenute nel codice di procedura civile.

Art 2697 c.c.

Onere della prova Il principio dell’onere della prova è in parte disciplinato dal codice

civile all’articolo 2697 c.c. “Chi vuol far valere un diritto in giudizio

“Onus probandi deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

incubit aequi

dicit” Chi eccepisce l’efficacia di tali fatti, ovvero eccepisce che il diritto sia

modificato o estinto,deve provare i fatti di cui l’eccezione si ponga.”

In base al primo comma del 2697 l’attore deve provare i fatti costitutivi,

fatti che sono fondamento della domanda. Invece in base al secondo

Principio comma il convenuto deve provare i fatti estintivi, modificativi o

dispositivo

Art. 115 c.p.c. impeditivi. In altri termini l’onus probandi incubit aequi dicit.

La proiezione del l’onere della prova nel codice di rito è

contenuta nell’art. 115 c.p.c. “disponibilità delle prove” che sancisce

l’altro principio fondamentale delle prove, ossia il principio dispositivo.

50

Il principio dispositivi stabilisce che le prove, di regola, sono strumenti

a disposizione delle parti salvo i casi previsti dalla legge in cui è il

giudice a poter disporre dei mezzi di prova.

Principio Si dice che Il principio dispositivo è una proiezione dell’onere

dispositivo come della prova perché il giudice deve porre a fondamento della decisione le

proiezione prove introdotte dalle parti o dal p.m. (art. 115 c.p.c.) ma le prove

dell’onere della

prova introdotte dalle parti sono le prove dei fatti costitutivi, da un lato, e le

prove dei fatti impeditivi, estintivi o modificativi dall’altro lato (art.

2697 c.c.).

Mezzi di prova Esistono però mezzi di prova che sono disponibili d’ufficio come

disponibili per es. l’ispezione di cose, la consulenza tecnica d’ufficio, la richiesta

d’ufficio di informazione alla p.a., la testimonianza de relato, il potere

istruttorio del tribunale collegiale di rinnovazione di mezzi di prova, il

potere istruttorio del tribunale monocratico stabilito dall’art 281 ter che

permette al giudice di disporre d’ufficio la prova testimoniale

formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si

sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verità.

Un altro principio fondamentale delle prove è il principio della

Principio della

tipicità dei mezzi tipicità dei mezzi di prova.

di prova Tradizionalmente si riteneva che potessero ritenersi mezzi di prova solo

quelli previsti espressamente dal legislatore.

Dottrina e prove

atipiche Nel tempo questo principio è stato ripensato dalla dottrina (RUFFO) e la

giurisprudenza ha accolto questa inversione di tendenza ritenendo che

debbono valutarsi come prove anche le prove atipiche che

andrebbero valutate però come indizi alla stregua della disciplina

delle c.d. presunzioni semplici. Es. di prove atipiche sono il

comportamento extraprocessuale delle parti, le prove raccolte nel corso

del processo penale, oppure i verbali di polizia giudiziaria, ecc.

Oggetto di prova: Esaminiamo ora l’oggetto di prova. Devono essere oggetto di

Fatti controversi prova solamente quei fatti che risultino controversi, ossia non

possono essere oggetto di prova quei fatti che non siano stati contestati

Il fatto notorio oppure siano esplicitamente ammessi dalla parte.

Art. 115 c.p.c. Non è oggetto di prova anche il c.d. fatto notorio art. 115 2°

comma “il giudice può tuttavia porre a fondamento della decisione le

nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza”.

Il fatto notorio è innanzi tutto un fatto, e questo lo differenzia dalla

massima d’esperienza che non è un fatto ma una regola di giudizio,

particolarmente noto perché tutta la collettività ne è a conoscenza (es. la

La massima di 2° guerra mondiale).

esperienza La massima d’esperienza è, invece, una regola di giudizio, di

buon senso, una regola che si dice basata “su ciò che per lo più accade”.

Una regola che si desume dall’esperienza di una collettività in un dato

momento storico. Un es. di regola d’esperienza è ad es. nel caso del

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sinistro stradale il fatto che ci sia una traccia di frenata estremamente

lunga che secondo il buon senso fa desumere l’alta velocità del veicolo.

Un es. classico della dottrina che chiarisce l’applicazione delle massime

d’esperienza e il loro basarsi sull’esperienza della collettività in un

momento storico è quello in cui 100 anni fa una causa di divorzio per

colpa della donna che tutti i giorni si recava in un medesimo immobile,

sempre nelle medesime ore, e il giudice presume l’esistenza di una

relazione extraconiugale. Questa presunzione 100 anni fa poteva

considerarsi plausibile perché la maggior parte delle donne non lavorava,

oggi uno stesso comportamento farebbe desumere plausibilmente che la

donna si rechi nel luogo di lavoro

Facciamo delle distinzioni tra tipi di prove. Esistono delle prove

che si dicono precostituite e altre che sono dette costituenti.

Prova La prova precostituita è la prova che esiste già prima e al di fuori del

precostituita processo, ad es. l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata.

La prova costituenda è la prova che viene formata nel corso del

La prova processo come ad es. la testimonianza, il giuramento, la confessione.

costituenda Un'altra classificazione delle prove riguarda le prove dirette e le

prove indirette.

La prova diretta è quella dalla quale il giudice percepisce

Prova diretta immediatamente il fatto da provare ad es. con l’ispezione se c’è una

causa relativa all’apertura di una luce tra immobili confinati ed è

controverso il fatto della reale apertura o meno della finestra il giudice

con un ispezione de visu conosce immediatamente il fatto.

La prova è indiretta quando il giudice percepisce il fatto

Prova indiretta attraverso una rappresentazione che può essere una rappresentazione

documentale, o un fatto rappresentato da un testimone.

Un'altra tipologia di prove è costituita dalle c.d. prove indiziarie

Prove indiziarie o

presuntive (o prove presuntive).

Chiariamo il concetto di presunzioni semplici.

Le presunzioni

semplici Le presunzioni semplici sono le conseguenze che il giudice trae

dal il fatto noto per risalire ad un fatto che è ignoto. Se ad es.

abbiamo un fatto noto secondario (n.b. I fatti primari sono quelli che

Gravi, precise e integrano direttamente la fattispecie su cui poi applicare la norma

concordanti giuridica, i fatti secondari sono dettagli.) e bisogna risalire ad un fatto

primario che è ignoto, il giudice risalirà al fatto primario ignoto

attraverso un ragionamento utilizzando quelle massime d’esperienza di

cui abbiamo detto. La presunzione dell’esistenza del fatto primario,

ricavata da un processo logico innescato da un fatto noto secondario,

deve essere grave, precisa e concordante.

Il giudice deve fare la presunzione con estremo rigore le presunzioni

devono essere gravi precise e concordanti. 52

Le c.d. prove Parliamo ora delle c.d. prove minori:

minori: L’argomento di prova:

l’argomento di prova non va confuso con l’argomentazione del giudice

l’argomento di

prova che si trova nella motivazione relativa alla valutazione delle prove. Esso

si colloca nella stessa categoria delle prova ma non ha la stessa forza

della prova piena perché da solo non potrebbe fondare la decisione.

L’argomento di prova serve perciò a valutare l’attendibilità di una

prova piuttosto di un'altra qualora che siano tra loro discordanti, si

pensi ad es. nel caso del sinistro stradale

Oppure l’argomento di prova può servire ad integrare una prova

che non è piena.

Desunzione

argomenti di Gli argomenti di prova si possono desumere ad es. dalle risposte date

prova dalle parti nell’interrogatorio libero, o dal contegno processuale delle

parti, oppure dal rifiuto ingiustificato a subire l’ispezione ordinata dal

giudice, da questi comportamenti delle parti il giudice può desumere gli

argomenti di prova che però da soli non possono fondare la decisione ma

possono integrare una prova non piena. Se ad es. nella controversia si

deve provare la malafede del contraente e la testimonianza non ha

portato a raggiungere con pienezza la prova della malafede però alcuni

comportamenti della parte possono essere argomenti di prova che

integrano insieme alla testimonianza la prova della malafede.

Introduzione delle prove in giudizio

Introduzione delle Nell’introduzione delle prove in giudizio rileva la distinzione tra le

prove in giudizio

(art 202 e seg) prove precostituite e costituende.

Mentre per le prove precostituite basta la semplice produzione

Prove precostituite ad es. la loro indicazione nell’atto di citazione o nella memoria 184 e il

deposito in cancelleria.

Prove costituende Per le prove costituende è necessaria una richiesta istruttoria, un

Filtro di provvedimento di ammissione del giudice (prove non contrarie alla

ammissibilità legge e non superflue), e infine l’assunzione della prova stessa.

La necessità del filtro sull’ammissibilità della prova esiste solo per le

prove costituende e non nelle prove precostituite perché l’ammissibilità

La valutazione di queste ultime può essere valutata, senza dispersione di economia

delle prove processuale, al momento della decisione di merito.

La valutazione delle prove

Per quanto concerne la valutazione delle prove bisogna distinguere tra

Prove legali prove c.d legali e prove liberamente apprezzabili.

La prova legale non va confusa con la prova tipica che è quella prevista

espressamente dal legislatore. Quando parliamo di prova legale facciamo

riferimento al concetto di efficacia probatoria. La prova legale è la

prova la cui efficacia probatoria è stabilita espressamente dal

legislatore. Una esempio di prova legale è l’atto pubblico che fa piena

prova fino a querela di falso di alcune circostanze in esso contenuto. 53

La prova liberamente apprezzabile è, invece, quella prova la cui

La prova

liberamente valutazione dell’efficacia è lasciata al libero apprezzamento del

apprezzabile giudice (es. è la testimonianza).

Nel caso della testimonianza che è una prova tipica e liberamente

apprezzabile il giudice potrà compiere una valutazione sull’attendibilità

del testimone si pensi ad es. al caso del sinistro stradale e alla

testimonianze di due soggetti il primo giovane, e nei pressi del sinistro e

in secondo anziano e a 100 m dal luogo del sinistro, nel caso di

discordanza delle due testimonianza il giudice sulla base delle regole del

buon senso valuterà attendibile la testimonianza del testimone giovane

rispetto a quella del testimone anziano.

Motivazione Nella motivazione della sentenza viene poi esplicitato l’applicazione da

sentenza parte del giudice delle regole d’esperienza; la ricostruzione dell’iter

argomentativo, del ragionamento del giudice deve essere esplicitato

nella motivazione. Se le parti dovessero lamentare una scorretta

utilizzazione delle massime d’esperienza esistono degli strumenti di

reazione: i mezzi di impugnazione che permettono di censurare il

ragionamento del giudice in relazione valutazione delle prove

liberamente apprezzabili.

L’atto pubblico

L’atto pubblico L’atto pubblico è una prova documentale, precostituita, indiretta in

quanto rappresentativa di un fatto.

Art. 2007 c.c. L’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, ma solo su quelle

circostanze (c.d. circostanze estrinseche) esclusivamente previste

Circostanze

Estrinseche dall’art. 2700 c.c.: “l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di

e falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha

Circostanze

Intrinseche formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il

pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti”.

Se ad es. due soggetti si recano dinanzi ad un notaio per simulare una

compravendita (circostanza estrinseca) e invece tra loro sono d’accordo

per una donazione (circostanza intrinseca), il notaio che è all’oscuro

dell’accordo attesta nell’atto pubblico le circostanze estrinseche ossia

che i due soggetti si sono presentati in quel giorno, che hanno stipulato il

contratto di compravendita, ecc.

Per provare la parte intrinseca ossia l’esistenza dell’accordo di

donazione, non è necessaria la querela di falso dell’atto pubblico (perché

questo accerta solo le circostanze estrinseche, non quelle intrinseche),

ma è sufficiente un qualsiasi mezzo di prova.

Quindi la querela di falso serve solo per smontare le circostanze

estrinseche dell’atto pubblico, ma la veridicità delle circostanze

intrinseche può essere smontato con qualsiasi mezzo di prova. 54

15 aprile 2005

PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI DI CONDANNA

(Art. 186, bis, ter e quater)

Il primo aspetto comune che porta a classificare tutti e tre questi

provvedimenti come provvedimenti anticipatori di condanna è la funzione

anticipatoria, ossia sono provvedimenti che consentono, in presenza di determinati

presupposti, la soddisfazione, anche parziale, del diritto in via provvisoria, cioè senza

dover attendere la pronuncia di merito.

Questi strumenti sono stati introdotti dal legislatore soprattutto per esigenze pratiche,

per rimediare alla eccessiva durata dei processi e per decongestionare la trattazione

dei processi.

Questi procedimenti anticipatori di condanna possono essere distinti da un lato quelli

di cui all’art. 186 bis e ter, e dall’atro lato quelli di cui all’art.186 quater, perché tutti

e tre sono anticipatori, ma il 186 quater, l’ordinanza post istruttoria, è anche

potenzialmente sostitutivo della sentenza.

L’art. 186 bis

ORDINANZA PER IL PAGAMENTO DI SOMME NON CONTESTATE

L’art. 186 bis

“SU ISTANZA DI PARTE IL GIUDICE ISTRUTTORE PUÒ DISPORRE,

FINO AL MOMENTO DELLA PRECISAZIONE DELLE CONCLUSIONI, IL

PAGAMENTO DELLE SOMME NON CONTESTATE DALLE PARTI

COSTITUITE.

L’ORDINANZA COSTITUISCE TITOLO ESECUTIVO E CONSERVA LA

SUA EFFICACIA IN CASO DI ESTINZIONE DEL PROCESSO.

L’ORDINANZA È SOGGETTA ALLA DISCIPLINA DELLE ORDINANZE

REVOCABILI DI CUI AGLI ARTICOLI 177, PRIMO E SECONDO COMMA, E

178, PRIMO COMMA.”

Questo tipo di ordinanza non è un istituto nuovo, ma ricalca quanto già previsto

nell’istituto di cui all’art. 423 1comma del rito del lavoro, in sostanza estende, con

alcune modifiche, l’istituto proprio del rito del lavoro al rito ordinario.

È stato introdotto con la novella del ’90, insieme all’ordinanza 186 ter.

L’oggetto dell’ordinanza è limitato al pagamento di somme di denaro, quindi è

escluso l’adempimento di ogni altra obbligazione.

Le condizioni sono che le parti siano costituite , che vi sia un istanza di parte

che chiede l’ordinanza, che l’istanza intervenga prima della precisazione delle

55

conclusioni, che la parte debitrice non contesti le somme. Quindi se, mentre è in

corso una causa che riguarda il pagamento di una somma di denaro di 100€, se io

debitore non contesto il mio debito per 40€, ma lo contesto per 60€, per la parte non

contestata può essere chiesta e pronunciata dal giudice un ordinanza ex art186 bis, al

fine di dare al meno parzialmente soddisfazione immediata al diritto di credito.

È chiaro che le parti devono essere costituite per emettere l’ordinanza 186 bis, perché

se si parla di non contestazione è chiaro che ci deve essere la possibilità di contestare

e questa sussiste soltanto se si costituisce anche il debitore.

La non contestazione delle somme, inoltre, deve essere incondizionata e non

subordinata.

Ad es. se l’attore dice che il convenuto gli deve 100€, e il convenuto non contesta il

pagamento di 40€, ma contesta il debito di 60€, in questo caso, siamo di fronte ad una

non contestazione non condizionata, ossia il convenuto non mette in discussione il

diritto di credito dell’attore, ma ne mette in discussione l’importo.

Diverso è il caso in cui il convenuto affermi che il diritto di credito dell’attore non

esiste perché pagando 40 € ha estinto il credito che contesta non essere pari a 100€

ma a 40€. In questo caso il convenuto non libera una somma non contestandola ma

mette in discussione il diritto di credito della controparte, non si verifica, perciò, una

contestazione incondizionata, ma bensì subordinata.

La non contestazione deve essere intesa come rinuncia consapevole a non

contestare.

La non contestazione può anche essere implicita se ad es. la parte anziché

chiedere il rigetto totale chiede il rigetto solo parziale della domanda, ossia solo per

una parte del credito.

L’ordinanza 186 bis è assoggettata al regime degli articoli 177 e 178 cioè è

revocabile e modificabile dal giudice che l’ha pronunciata. Questo non vuol dire

che la somma che diviene oggetto dell’ordinanza non viene stralciata dal processo

come fosse una sorta di conciliazione parziale della controversia, ma viene

riesaminata comunque in esame dal giudice al momento della decisione, quindi la

sentenza in ogni caso sarà sull’intero oggetto della controversia, sui 100€ e non solo

sui 60 € residui, eventualmente modificando l’effetto dell’ordinanza se la parte pur

non avendo contestato la somma riesce a dimostrare nel processo di non esserne

debitore.

Questo tipo di ordinanza ha un ambito di applicazione limitato al processo di

primo grado.

L’ordinanza 186 bis costituisce titolo esecutivo, e ciò evidenzia la sua funzione

anticipatoria, perché se l’ordinanza non fosse titolo esecutivo il creditore non avrebbe

la possibilità di agire esecutivamente.

L’ordinanza conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. In

questo caso si presuppone che le parti siano appagate dall’ordinanza ottenuta e non

abbia interesse a proseguire il giudizio.

La sopravvivenza dell’ordinanza all’estinzione del processo è una deroga all’art. 310

secondo comma che dice che l’estinzione del processo rende inefficaci gli atti

compiuti ad eccezione delle sentenza di merito. 56

Art. 186 ter

ORDINANZA INGIUNTIVA

Art.186 ter

“FINO AL MOMENTO DELLA PRECISAZIONE DELLE CONCLUSIONI,

QUANDO RICORRANO I PRESUPPOSTI DI CUI ALL’ARTICOLO 633, PRIMO

COMMA, NUMERO 1), E SECONDO COMMA, E DI CUI ALL’ARTICOLO 634,

LA PARTE PUÒ CHIEDERE AL GIUDICE ISTRUTTORE, IN OGNI STATO

DEL PROCESSO, DI PRONUNCIARE CON ORDINANZA INGIUNZIONE DI

PAGAMENTO O DI CONSEGNA.

L’ORDINANZA È SOGGETTA ALLA DISCIPLINA DELLE

ORDINANZE REVOCABILI DI CUI AGLI ARTICOLI 177 E 178, PRIMO

COMMA.

SE IL PROCESSO SI ESTINGUE L’ORDINANZA CHE NON NE SIA GIÀ

MUNITA ACQUISTA EFFICACIA ESECUTIVA AI SENSI DELL’ARTICOLO

653, PRIMO COMMA.

L’ORDINANZA DICHIARATA ESECUTIVA COSTITUISCE

TITOLO PER L’ISCRIZIONE DELL’IPOTECA GIUDIZIALE.”

Siamo di fronte ad un caso in cui nel processo ordinario vengono a determinarsi i

presupposti per l’accesso al procedimento ingiuntivo, in altre parole è in tutto e per

tutto un procedimento ingiuntivo che però avviene nel momento in cui si è già

istaurato un provvedimento ordinario, tanto è vero che il disegno di legge originario

prevedeva in questo caso la conversione del provvedimento da ordinario ad

ingiuntivo.

La stesura finale dell’articolo 186 ter ha semplicemente consentito che al giudice

possa essere chiesto e che il giudice possa pronunciare un ordinanza ingiuntiva.

Anche in questo caso l’applicazione dell’ordinanza è possibile solo nel

processo ordinario di primo grado e cioè esclusa la pronuncia di questo tipo di

ordinanza nelle fasi di impugnazione.

Il debitore di una somma di denaro può chiedere ed ottenere un provvedimento

avente forma di ordinanza, ma omologo come contenuto ed efficacia ad un decreto

ingiuntivo, a condizione che fornisca la prova scritta. Praticamente è come se si

inserisse un sub procedimento, quello ingiuntivo, nell’ambito del procedimento

ordinario.

Condizioni per l’applicazione dell’art 186 ter sono:

1. che via istanza di parte,

2. che questa avvenga prima delle precisazioni delle conclusioni di parte

3. che ricorranno le condizioni previste dall’art. 633 che riguarda il

procedimento di ingiunzione. 57

“Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una

determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa

mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di

consegna:

L’ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una

controprestazione o da una condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far

presumere l’adempimento della controprestazione o l’avveramento della

condizione”.

7. che ricorrano i presupposti dell’art 644, ossia la prova scritta.

L’ordinanza è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti

1

di cui all’art. 642 per cui a differenza dell’ordinanza 186 bis e quater, la 186 ter non

ha efficacia esecutiva ope legis ma può essere dichiarata esecutiva dal giudice,

quando, costituitasi o meno la parte intimata, ricorrono i presupposti dell’art. 642 cioè

il credito è certo, fondato su una prova forte, ad es. su una cambiale, su un assegno

circolare, atto di notaio, ecc.

Nel caso in cui la parte intimata si sia costituita allora l’ordinanza può essere

2

dichiarata esecutiva anche ove ricorrano i presupposti dell’art. 648 e cioè la

contestazione del credito non è fondata su prova scritta oppure se vi è offerta di

cauzione ad opera del richiedente la provvisoria esecutività.

Non può mai esserci provvisoria esecutività dell’ordinanza se la controparte

disconosce la scrittura privata o propone querela di parte contro l’atto pubblico.

In caso di contumacia dell’intimato l’ordinanza va notificata ai sensi dell’art.

3

644 . L’ordinanza ingiuntiva è sottoposta alle norme 177 e 178, per cui tale

ordinanza è revocabile e modificabile da parte dello stesso giudice che l’ha emessa,

fino a che non pronuncia la sentenza che è destinata ad assorbire l’ordinanza.

1 642. Esecuzione provvisoria. — Se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare,

certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, il giudice, su

istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza

l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti dell’opposizione.

L’esecuzione provvisoria può essere concessa anche se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ma il

giudice può imporre al ricorrente una cauzione.

In tali casi il giudice può anche autorizzare l’esecuzione senza l’osservanza del termine di cui all’articolo 482 .

2 648. Esecuzione provvisoria in pendenza di opposizione. — Il giudice istruttore, se l’opposizione non è

fondata su prova scritta o di pronta soluzione, può concedere, con ordinanza non impugnabile, l’esecuzione provvisoria

del decreto, qualora non sia già stata concessa a norma dell’articolo 642. Il giudice concede l'esecuzione provvisoria

parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate, salvo che l'opposizione sia proposta

per vizi procedurali.

Deve in ogni caso concederla, se la parte che l’ha chiesta offre cauzione per l’ammontare delle eventuali

restituzioni, spese e danni .

3 644. Mancata notificazione del decreto. — Il decreto d’ingiunzione diventa inefficace qualora la notificazione

non sia eseguita nel termine di sessanta giorni dalla pronuncia, se deve avvenire nel territorio della Repubblica e di

novanta giorni negli altri casi; ma la domanda può essere riproposta. 58

La sentenza che definisce il giudizio sostituisce in ogni caso l’ordinanza ingiuntiva,

sia che accolga che rigetti la domanda di ordinanza di ingiunzione. E qui vediamo la

finalità del tutto anticipatoria del 186 ter.

È importante sottolineare come nel caso delle ordinanze art 186 bis e ter siamo di

fronte ad una funzione anticipatoria, ma tale funzione è del tutto provvisoria in

quanto l’intera controversia è comunque destinata ad essere disciplinata dalla

sentenza.

La differenza tra ordinanza è decreto ingiuntivo è data fondamentalmente dal

fatto che l’ordinanza è pronunciata previa instaurazione di un contraddittorio,

circostanza che giustifica la mancanza di una fase di opposizione tipica del decreto

ingiuntivo che è invece emanato inaudita altera parte e perciò deve essere data la

possibilità alla controparte di opporsi.

Ci si chiede perché chi può chiedere un decreto ingiuntivo invece richieda

l’ordinanza art 186 bis? È chiaro che l’utilizzo dell’ordinanza 186 bis sarà limitato ai

casi in cui i presupposti per l’accesso al procedimento ingiuntivo si verificano

soltanto nel momento in cuoi si è entrati nel processo, pensiamo ad es. ad un debito

fondato su una prova scritta che però il creditore non ha, se le persa e quindi non può

chiedere un decreto ingiuntivo, deve istaurare un procedimento ordinario,

supponiamo che la prova scritta emerga nel processo perché portata da un litis

consorte. Art 186 quater

ORDINANZA SUCCESSIVA ALLA CHIUSURA DELL’ISTRUZIONE

Art.186quater.

“ESAURITA L’ISTRUZIONE, IL GIUDICE ISTRUTTORE, SU ISTANZA

DELLA PARTE CHE HA PROPOSTO DOMANDA DI CONDANNA AL

PAGAMENTO DI SOMME OVVERO ALLA CONSEGNA O AL RILASCIO DI

BENI, PUÒ DISPORRE CON ORDINANZA IL PAGAMENTO OVVERO LA

CONSEGNA O IL RILASCIO, NEI LIMITI PER CUI RITIENE GIÀ RAGGIUNTA

LA PROVA. CON L’ORDINANZA IL GIUDICE PROVVEDE SULLE SPESE

PROCESSUALI.

L’ORDINANZA È TITOLO ESECUTIVO. ESSA È REVOCABILE CON LA

SENTENZA CHE DEFINISCE IL GIUDIZIO.

SE, DOPO LA PRONUNCIA DELL’ORDINANZA, IL PROCESSO SI ESTINGUE,

L’ORDINANZA ACQUISTA L’EFFICACIA DELLA SENTENZA

IMPUGNABILE SULL’OGGETTO DELL’ISTANZA.

LA PARTE INTIMATA PUÒ DICHIARARE DI RINUNCIARE ALLA

PRONUNCIA DELLA SENTENZA, CON ATTO NOTIFICATO ALL’ALTRA

PARTE E DEPOSITATO IN CANCELLERIA. DALLA DATA DEL DEPOSITO

DELL’ATTO NOTIFICATO, L’ORDINANZA ACQUISTA L’EFFICACIA DELLA

SENTENZA IMPUGNABILE SULL’OGGETTO DELL’ISTANZA.” 59

Il legislatore con l’ordinanza post istruzione si proponeva di offrire una soluzione alla

lentezza processuale determinato da quello che è il c.d. collo della bottiglia, cioè la

pronuncia della sentenza. Il meccanismi è quello di pronunciare una condanna ante

sententiam ma post iudicium. Per Ante sententiam si intende di pronunciare una

condanna prima che intervenga la sentenza. Per Post iudicium dobbiamo intendere

che il momento in cui può essere pronunciata questo tipo di procedimento è esaurita

l’istruzione non prima, questo vuol dire che esaurita l’istruzione siamo di fronte a un

materiale probatorio già definitivo che è lo stesso su cui si fonderà la decisione, ma si

abbrevia la fase successiva, che è quella dell’arrivo a sentenza, in quanto si consente

al giudice di pronunciare con ordinanza un provvedimento che, verificatesi

determinati presupposti, potrà diventare una vera e propria sentenza.

Siamo di fronte a un provvedimento complesso perché la cognizione non è

sommaria ma è piena, la decisione però è sommaria perché non c’è più

contraddittorio da quel momento, manca la compiuta illustrazione delle difese delle

parti che noi avremo con la precisazione delle conclusioni.

L’oggetto dell’ordinanza 186 quater, come per le precedenti, è riservato alle

domande di condanna e restano escluse le pronuncie costitutive e dichiarative, ma a

differenza delle altre due questa ordinanza non è limitata al pagamento di somme o

alla consegna di cose mobili, ma si estende anche al rilascio di immobili.

Anche questa ordinanza costituisce titolo esecutivo ope legis.

Non sono applicabili gli art. 177 e 178 nel senso che una volta pronunciata dal

giudice non può più essere ne modificata né revocata dal giudice che l’ha pronunciata

e questo è connesso con la funzione potenzialmente anticipatoria della sentenza che

ha questa ordinanza. Se siamo di fronte ad un provvedimento suscettibile di

trasformarsi in sentenza è chiaro che deve godere di una maggiore stabilità di una

qualsiasi altra ordinanza.

L’ordinanza si trasforma in sentenza, impugnabile sull’oggetto dell’istanza, a seguito

di estinzione del processo, oppure a seguito di rinuncia alla sentenza da parte della

parte intimata.

Quando l’ordinanza si trasforma in sentenza si hanno dei rischi sia per il creditore che

per il debitore. Immaginiamo che il creditore di 100€, esaurita l’istruzione chiede

l’ordinanza, chiede l’ordinanza, il giudice ritiene già raggiunta la prova soltanto per

50 € e quindi c’è un accoglimento parziale, a questo punto il creditore si troverà in

mano n provvedimento esecutivo suscettibile di trasformansi in sentenza, ma la fase

di trasformazione in sentenza non dipende più da lui e quindi ne risulterà

danneggiato, perché il debitore sarà ben contento di rinunciare alla sentenza e di

pagare la metà del dovuto e il creditore per poter veder riconosciuta la parte restante

del suo credito dovrà impugnare con l’appello l’ordinanza trasformatasi nel frattempo

in sentenza. In dottrina si obbietta che il rischio è consapevole perché basta che il

creditore non chieda l’ordinanza e non corre il rischio.

Anche il debitore incorre in un rischio perché se posto di fronte ad un ordinanza che

riconosce integralmente il credito del creditore, il creditore eseguirà subito l’azione

esecutiva, e non avendo il debitore altro strumento per contrastare l’azione esecutiva,

dovrà rapidamente rinunciare alla sentenza, consentire che l’ordinanza si trasformi in

60

sentenza per poter impugnare con l’appello l’ordinanza trasformatasi in sentenza e

poter chiedere al giudice d’appello la sospensione dell’esecuzione. 61

22 aprile 2005

SENTENZA DEFINITIVA E NON DEFINITIVA

E CLASSIFICAZIONE DEI MEZZI DI IMPUGNAZIONE

La sentenza è definitiva se chiude il processo innanzi al giudice che l’ha

pronunciata.

Il concetto di definitività della sentenza non dipende dal passaggio in giudicato

perché la sentenza passata in giudicato è quella sentenza rispetto alla quale sono

decorsi tutti i termini per le impugnazioni ordinarie, oppure sono stati esercitati tutti i

mezzi di impugnazione ordinari. Il concetto di giudicato non ha nulla a che vedere

con il concetto di sentenza definitiva, sono due cose diverse. Per sentenza definitiva

si intende, come detto, la sentenza che chiude il processo dinanzi al giudice che la

pronuncia. La sentenza definitiva può avere diversi contenuti e perciò il concetto di

definitività non può dipendere dal contenuto stesso. Il contenuto della sentenza non

determina la sua definitività. Prendiamo in considerazione una questione di

giurisdizione: viene eccepito dal convenuto il difetto di giurisdizione, la sentenza

sulla questione di giurisdizione sarà definitiva se il giudice chiude il processo dinanzi

a se, non definitiva se il processo prosegue; si vede come dinanzi alla stessa questione

la sentenza può essere definitiva o non definitiva e che il contenuto della sentenza

non determina la definitività o meno di questa. Ritornando all’esempio, viene

eccepito il difetto di giurisdizione, se il giudice accoglie l’eccezione vuol dire che il

giudice si spoglia del potere di decidere nel caso concreto, quindi con sentenza

pronuncia il difetto di giurisdizione e il processo si chiude, la sentenza è definitiva

perché chiude il processo dinanzi al giudice che emana la sentenza. Se il giudice non

riconosce il difetto di giurisdizione e quindi si dichiara titolare della giurisdizione nel

caso concreto, pronuncerà una sentenza non definitiva, perché con quella sentenza

risolve l’eccezione sollevata e dispone la prosecuzione del processo.

Questo discorso può essere riproposto rispetto a tutte le questioni che il giudice è

chiamato a risolvere con sentenza. Ad esempio rispetto ad una eccezione di

incompetenza, anche in questo caso se il giudice riconosce la propria incompetenza

pronuncerà una sentenza definitiva, mentre se riconosce la propria competenza la

sentenza sarà non definitiva; oppure rispetto alle questioni preliminari di merito,

come ad es. la prescrizione: se il giudice riconosce che il diritto è prescritto la

sentenza sarà definitiva, se invece non riconosce la prescrizione il giudice pronuncerà

una sentenza non definitiva.

Quanto fin ora detto è espresso dall’art. 279, 2 comma c.p.c.

Art. 279 Forma dei provvedimenti del collegio.

“Il collegio pronuncia sentenza:

1) quando definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione o di competenza;

2) quando definisce il giudizio, decidendo questioni pregiudiziali attinenti al

processo o questioni preliminari di merito;

3) quando definisce il giudizio, decidendo totalmente il merito; 62

4) quando, decidendo alcune delle questioni di cui ai numeri 1, 2 e 3, non definisce il

giudizio e impartisce distinti provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa;

5) quando, valendosi della facoltà di cui agli articoli 103, secondo comma, e 104,

secondo comma, decide solo alcune delle cause fino a quel momento riunite, e con

distinti provvedimenti dispone la separazione delle altre cause e l’ulteriore

istruzione riguardo alle medesime, ovvero la rimessione al giudice inferiore delle

cause di sua competenza.”

I primi 3 numeri del secondo comma dell’art 279 si riferiscono all’ipotesi di

sentenze definitive.

Sottolineiamo come al punto 3 si comprenda che la decisione totale nel merito è solo

una ipotesi di sentenza definitiva. Bisogna chiarire che la sentenza definitiva non è

quella che si pronuncia alla fine del processo di primo grado, perché questa è una sola

delle ipotesi di sentenza definitiva.

Su quelle stesse questioni indicate nei primi 3 punti dell’art 279 è possibile

avere anche sentenze non definitive perché il nr. 4 richiama i primi 3 numeri e ci dice

che su quelle stesse questioni – questioni di giurisdizione, questioni di competenza,

questioni preliminari di merito – è possibile avere anche una sentenza non definitiva e

impartisce distinti provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa.

Ci si chiede allora se si può avere una sentenza non definitiva su una questione

di merito non preliminare? Tale quesito nasce dal fatto che il nr. 4 richiama il punto

nr. 2 dove si fa riferimento alle questioni preliminari di merito e ci dice che si può

avere una sentenza non definitiva su una questione preliminare di merito, ad es. sulla

prescrizione. Ma il nr. 4 richiama anche il nr. 3 dove si fa riferimento alla definizione

del giudizio decidendo totalmente il merito, quindi in questo caso non siamo di fronte

a una questione preliminare.

Un es. di sentenza non definitiva su una questione di merito non preliminare è la

condanna generica che è prevista nell’art. 278 il quale dice:

4

“Quando è già accertata la sussistenza (an debeatur) di un diritto, ma è ancora

5

controversa la quantità della prestazione dovuta (quantum debeatur) , il collegio, su

istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla

prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la

liquidazione”.

Questa è sicuramente una sentenza non definitiva di una questione di merito che non

è preliminare, perché e di merito pieno.

Quello che interessa è che anche in questo caso, come rispetto a tutte le altre ipotesi

già viste, sull’an debeatur si può avere o una sentenza non definitiva (es. condanna

generica) o una sentenza definitiva (es. quando le parti sin dall’inizio chiedono solo

l’accertamento della responsabilità riservandosi la richiesta della quantificazione del

danno in un separato processo).

Perché questa distinzione tra sentenze definitive e non definitive? Perché questa

distinzione rileva anche dal punto di vista del regime impugnatorio della sentenza. La

4 “an debeatur”, ossia il “se della responsabilità”

5 “quantum debeatur”, ossia la quantificazione del danno 63

sentenza definitiva diciamo che deve essere impugnata immediatamente nei termini

previsti per l’impugnazione. La sentenza non definitiva può essere impugnata

immediatamente oppure essere oggetto di riserva di impugnazione. Se la sentenza è

oggetto di riserva di impugnazione vuol dire che la parte si riserva di impugnare

quella sentenza al momento dell’emanazione della sentenza definitiva.

La ratio di questo istituto si può comprendere con un caso concreto: il convenuto si

difende in vari modi, può proporre delle eccezioni relative al rito (difetto di

giurisdizione, il difetto di competenza…), oppure può proporre eccezioni relative al

merito, (preliminari come la prescrizione o di merito pieno dicendo ad es. che non è

responsabile per la fattispecie dedotta in giudizio). Ammettiamo che il convenuto

proponga eccezione di competenza del giudice, il giudice pronuncia con sentenza e

respinge l’eccezione di incompetenza, e si afferma competente (sentenza non

definitiva su una questione pregiudiziale di rito). Il convenuto potrebbe impugnare

immediatamente la sentenza oppure potrebbe aspettare l’esito del giudizio e valutare

se gli conviene impugnare, oppure no la sentenza non definitiva perché potrebbe ad

es. addirittura non avere i presupposti per impugnare perché non è parte

soccombente. Quindi il giudice emette la sentenza non definitiva che rigetta

l’eccezione del convenuto sulla competenza, poi nella sentenza definitiva rigetta la

domanda dell’attore e riconosce che nel merito non c’è la responsabilità del

convenuto, ossia il convenuto è vincitore nel merito sebbene sia stato soccombente

alla specifica eccezione di incompetenza da lui proposta. Il regime della riserva di

impugnazione serve a permettere a chi subisce l’effetto della sentenza non

definitiva di valutare il proprio interesse ad impugnare al momento della

pronuncia della sentenza definitiva.

Un altro concetto fondamentale è quello di “parte di sentenza” che è

fondamentale per comprendere l’applicazione di due istituti che fanno riferimento al

concetto di parte di sentenza. Il primo istituto è quello della acquiescenza parziale

(art. 329, 2° comma), il secondo è quello che riguarda il c.d. effetto espansivo

interno della pronuncia in sede di appello e di cassazione.

L’art 329, 2° comma dice che “L’impugnazione parziale importa acquiescenza

alle parti della sentenza non impugnate.”, ossia se io impugno parte della sentenza

alle altre parti presto consensualmente acquiescenza, cioè le accetto.

Esistono due dottrine distinte sul concetto di parte di sentenza:

Per la prima teoria dottrinaria, che sintetizza la parte di sentenza nella

decisione di domanda, se vengono proposte due domande per es. la risoluzione del

contratto e il risarcimento dei danni si avrebbe parte di sentenza in relazione alla

decisione di ciascuna domanda, quindi ci sarebbero due parti di sentenza, se invece

ci fosse stata una solo domanda la sentenza non sarebbe potuta essere frazionata.

Per la seconda teoria dottrinaria (accolta anche dalla giurisprudenza), che fa

corrispondere la parte di sentenza con la soluzione di questioni, anche in relazione

ad un'unica domanda sarebbero riconoscibili più parti di sentenza, ad es. viene

proposta un'unica domanda, il risarcimento dei danni, la sentenza che decide sulla

domanda sarebbe frazionabile in più parti quanti sono state le questioni affrontate dal

giudice per decidere quella domanda. Nel es. suddetto potremmo individuare intanto

64

due questioni principali, ossia l’an debeatur e il quantum debeatur, la questione della

sussistenza della responsabilità e poi la quantificazione del danno, allora rispetto alla

decisione su un'unica domanda sarebbero riconoscibili quanto meno due parti di

sentenza, ossia l’an debeatur e il quantum debeatur.

Esiste poi una terza dottrina che si è spinta oltre e ha ritenuto di poter

frazionare maggiormente queste questioni individuando altre sotto questioni rispetto

alle quali si avrebbero altrettante parti di sentenza, se ad es. ipotizziamo una domanda

relativa ad un debito di valore, rispetto al quale esiste il diritto alla rivalutazione

monetaria e agli interessi, per questa terza dottrina sarebbe una questione quella

relativa agli interessi, così come quella relativa alla rivalutazione monetaria, ecc.

In altre parole questa parte della dottrina ritiene che qualsiasi punto di fatto o di

diritto controverso costituisca parte di sentenza e in alcuna sentenze di cassazione si è

arrivati a questa soluzione estrema, cioè di parti di sentenza sulla micro questione

risolta. Le impugnazioni in generale e loro classificazione

Le impugnazioni sono gli strumenti messi a disposizione delle parti, perché

solo le parti, ad eccezione del regolamento necessario di competenza possono

impugnare le sentenze, per rimediare agli errori, ai vizi o all’ingiustizia delle

sentenza.

Solitamente si e soliti distinguere gli errori o i vizi di cui può essere affetta la

sentenza in errores in procedendo e di errores in iudicando.

Gli errores in procedendo sono i vizi relativi alla violazione di regole processuale

oppure quelle nullità formali non sanate che in forza del principio dell’estensione

delle nullità agli atti dipendenti si riverberano immediatamente sulla sentenza, oppure

sono dei vizi che possono riguardare direttamente la sentenza.

Gli errores in iudicando sono errori relativi al giudizio di fatto o al giudizio di diritto,

ad es la erronea applicazione di una norma di diritto,oppure una violazione rispetto a

regole sostanziali che riguardano il giudizio di parte.

Ma c’è chi contrappone a questa distinzione tra errores in procedendo e in

iudicando, la semplice ingiustizia della sentenza che si avrebbe quando il giudice

non avrebbe compiuto nessun errore o violazione, ma ad es. nell’ambito del potere

discrezionale di valutazione delle prove la parte potrebbe lamentare un ingiustizia

proprio nella valutazione delle prove.

SATTA (non distingue gli errores ma dice che l’unico vizio che si lamenta

nell’impugnazione è semplicemente l’ingiustizia della sentenza perché il

processo e il giudizio che chiude il processo devono rispettare le norme

processuali e sostanziali che presiedono la formazione del processo e del giudizio

e quindi questa relazione determina immediatamente l’ingiustizia della sentenza.

Ma qual è il fondamento razionale dell’impugnazione? Da un lato dobbiamo

riconoscere che la sentenza ha una tendenza a divenire inretrattabile quindi è

necessario che l’ordinamento garantisca che la sentenza sia il più possibile conforme

al diritto ecco perché predispone degli strumenti di controllo sull’attività del giudice.

65

Dal punto di vista delle parti le impugnazioni hanno ragion d’essere perché l’attività

del giudice è fallibile e quindi è necessario garantire alle parti degli strumenti per

poter reagire a questi errori.

È pur vero che l’impugnazione può non garantire un risultato migliore rispetto alla

pronuncia del giudice però il giudice dell’impugnazione si trova in una posizione di

vantaggio data dal fatto che quella questione è stata già affrontata dal giudice di

primo grado, in altre parole il giudice dell’impugnazione si trova ad esaminare una

situazione già valutata da altri e quindi si trova in una in una situazione di vantaggio

rispetto a colui che l’ha valutata per primo. Inoltre bisogna aggiungere altri due

elementi il primo è che andare a controllare l’attività di giudizio attuata dal giudice

garantisce, almeno tendenzialmente, un raggiungimento migliore della verità, il

secondo è che in molti casi l’impugnazione si propone al giudice superiore e quindi a

giudici che hanno una qualificazione professionale maggiore.

Che cos’è impugnabile?

I mezzi di impugnazione sono mezzi di reazione contro gli errori e l’ingiustizia della

sentenza e solo contro di esse perché gli altri provvedimenti del giudice, es. le

ordinanze, hanno il loro strumenti di controllo (es. reclamo al collegio).

Potrebbe accadere che il giudice sbagli nell’emanazione del provvedimento, ossia che

decida per es. con ordinanza una questione che doveva decidere con sentenza e

viceversa. In questo caso in cui il giudice sbaglia sull’applicazione del tipo formale

alla decisione in che modo la parte può reagire contro il provvedimento? In altre

parole se il giudice decide con ordinanza una questione preliminare di merito la parte

soccombente avrà come strumento il reclamo al collegio o i mezzi di impugnazione?

In dottrina si è affermato ed è stato accolto dalla giurisprudenza il principio della

prevalenza della sostanza sulla forma, per cui si devono utilizzare i mezzi di

impugnazione previsti contro il tipo formale che il giudice avrebbe dovuto adottare,

ma non ha adottato, quindi se il giudice decide con ordinanza una questione che

doveva decidere con sentenza le parti soccombenti avranno a disposizione i mezzi di

impugnazione (teoria sostanziale).

Alla teoria sostanziale parte della dottrina ha però opposto una teoria formale che

ritiene che anche se il contenuto è decisorio, ossia di sentenza, se viene adottata

l’ordinanza si deve proporre il mezzo previsto per l’ordinanza, questo perché non si

può chiedere alle parti una conoscenza del diritto maggiore di quella del giudice, cioè

se il giudice ha sbagliato nella scelta del tipo formale del provvedimento perché le

parti dovrebbero essere in grado di conoscere l’errore e di adottare i mezzi di

impugnazione. A questa teoria si contesta che se è vero che ilo mezzo di

impugnazione è un mezzo per reagire all’errore del giudice allora non può essere

proprio l’errore del giudice ad impedire la possibilità di esperire il mezzo di

impugnazione.

I mezzi di impugnazione, oltre al regolamento di competenza, sono l’appello, il

ricorso per Cassazione, la Revocazione e l’opposizione di terzo.

Esistono una serie di classificazioni astratte che vengono fatte sui mezzi di

impugnazione: 66

La prima classificazione distingue tra mezzi di gravame e impugnazioni in

senso stretto.

Il mezzo di gravame: è il mezzo con il quale si chiede un nuovo esame della

controversia a prescindere da qualsiasi tipo di errore, non si afferma che ilo giudice di

primo grado ha sbagliato, ma si chiede solo un nuovo esame della sentenza.

L’impugnazione in senso stretto: è il mezzo con il quale si attacca non tanto la

decisione, ma gli errori del giudice.

La seconda classificazione distingue tra mezzi ordinari e mezzi straordinari.

Mezzo ordinario: è il mezzo che può essere proposto fino a quando la sentenza non

è passata in giudicato e che anzi serve proprio ad impedire ilo passaggio in giudicato

della sentenza.

Mezzi straordinari: è il mezzo che prescinde dal passaggio in giudicato, per cui

possono essere proposti anche contro la sentenza passata in giudicato.

La terza classificazione distingue i mezzi a critica vincolata e mezzi a critica

libera.

Mezzi a critica libera: il legislatore non impone specifici motivi per i quali la

sentenza può essere impugnata, questa può essere liberamente criticata. Questa

classificazione si riconduce alla prima classificazione perché il mezzo di gravame tra

le sue caratteristiche generali ha anche il requisito della critica libera cioè a

prescindere da specifici motivi predeterminati dal legislatore.

Mezzi a critica vincolata: il legislatore predetermina i motivi di impugnazione,

ossia si possono far valere, a pena di inammissibilità, solo e soltanto quei motivi di

impugnazione esplicitamente previsti dal legislatore.

La quarta classificazione distingue tra mezzi sostitutivi e mezzi rescindenti

Mezzo sostitutivo: quando la pronuncia emessa dal giudice dell’impugnazione si

sostituisce immediatamente a quella impugnata, sia che la confermi sia che la riformi.

Mezzo rescindente: mira a verificare in una prima fase la sussitenza dei vizi della

sentenza reclamati dal soccombente e quindi annulla la sentenza, poi in una seconda

fase,la fase rescissoria, c’è la sostituzione della sentenza con la nuova pronuncia.

La quinta classificazione distingue tra mezzi devolutivi e mezzi non

devolutivi.

Mezzi devolutivi: è il mezzo con il quale la controversia viene devoluta

immediatamente al giudice superiore o diverso, con la proposizione

dell’impugnazione tutta la controversia deve essere immediatamente riesaminata dal

giudice dell’impugnazione

Mezzo non devolutivo: è il mezzo che devolve al giudice la

cognizione del singolo vizio che è stato lamentato, non viene devoluta

la cognizione di tutta la controversia, ma solamente la cognizione

della parte di sentenza di cui si lamenta l’ingiustizia o l’errore. 67

Le Impugnazioni

Le condizioni dell’impugnazione

Nell’ambito delle impugnazioni operano delle condizioni così come per l’azione,ma nelle

impugnazioni il rapporto d’importanza fra legittimazione ad agire ed interesse ad agire è

rovesciato rispetto a quello dell’azione:qui la più importante è l’interesse ad agire,cioè

interesse ad impugnare. Condizione a sua volta dell’interesse ad agire e’ quella della

soccombenza,condizione necessaria all’impugnazione.

Definiamo la soccombenza.

Ci sono varie concezioni in merito alla soccombenza;la prima e sicuramente quella della

soccombenza formale,la quale è data dallo scarto fra il chiesto ed il pronunciato (si chiede

100,si ottiene 70 c’è uno scarto formale di 30).In dottrina si è però definita anche la

soccombenza materiale,la quale e’ data dalla prospettiva di vantaggio che colui che

impugna si attende dall’impugnazione stessa.(Se per esempio vi è una sentenza di

estinzione del processo in primo grado,formalmente non vi è un soccombente perché

l’estinzione non pregiudica l’azione e quindi anche l’attore formalmente non è

soccombente potendo egli riproporre l’azione in un diverso giudizio. Egli però potrà anche

impugnare quella sentenza per ottenere una pronuncia di merito in secondo grado essendo

soccombente materialmente,cioè avendo una prospettiva di vantaggio dall’impugnazione)

Distinguiamo poi fra soccombenza totale e soccombenza parziale,la quale a sua volta si

divide in soccombenza reciproca e soccombenza ripartita.

La soccombenza totale si ha quando le ragioni dell’altra parte vengono accolte in pieno: se

l’attore chiede 100 ed ottiene 100,il convenuto sarà soccombente totale. Vi è invece

soccombenza parziale quando l’attore chiede 100 ma ottiene 70: in questo caso l’attore è

soccombente per i 30 che non gli sono stati riconosciuti,il convenuto per i 70 che deve

pagare. La soccombenza parziale è poi reciproca quando è relativa ad una sola domanda

proposta,come nell’esempio appena fatto;è invece ripartita quando è relativa a più

domande proposte,come nel caso in cui l’attore proponga domanda di risoluzione del

contratto e di risarcimento dei danni e sia vittorioso solo nella prima mentre sia

soccombente nelle seconda (ed il convenuto viceversa):in questo caso la soccombenza

parziale è ripartita.

Definiamo ora la c.d. soccombenza virtuale: si ha quando il convenuto si veda respingere

tutte le eccezioni proposte (competenza,giurisdizione,prescrizione ecc..) ma sia

successivamente vittorioso nel merito. E’ soccombenza virtuale perché condizione

necessaria all’impugnazione è la soccombenza nel merito ed in questo caso si ha solo

soccombenza relativa alle eccezioni pregiudiziali o preliminari di merito;dunque non vi è

la possibilità di impugnare la sentenza per il convenuto soccombente virtuale. Qualora

l’attore impugni la sentenza il convenuto potrà riproporre le eccezioni pregiudiziali o

preliminari di merito respinte in primo grado essendo risorto l’interesse ad agire.

Le altre due condizioni nell’impugnazione hanno dignità minore:ci riferiamo alla

legittimazione ad impugnare ed alla possibilità giuridica .Legittimati ad impugnare sono le

parti presenti in primo grado per l’appello,le parti dell’appello per l’impugnazione in

68

Cassazione. Eccezionalmente legittimati sono i terzi con l’opposizione di terzo,che è un

mezzo di impugnazione straordinario. Riguardo alla possibilità giuridica,si tratta di una

condizione assolutamente marginale che si sostanzia nell’esistenza di una sentenza da

impugnare e nell’esistenza di un strumento valido per impugnare quella sentenza.

L’impugnazione incidentale

Se presupposto dell’impugnazione è la soccombenza,presupposto dell’impugnazione

incidentale è la soccombenza parziale. In caso di soccombenza parziale come abbiamo

visto entrambe le parti hanno interesse ad impugnare;la parte che si attiva per prima

propone l’impugnazione principale,la parta che si attiva per seconda l’impugnazione

incidentale. Questa distinzione non ha nessun riferimento alla dignità dell’impugnazione

ma solo ad un criterio di priorità temporale. L’impugnazione incidentale è così definita

perché incide nello stesso processo,cioè non divide il processo che ab origine è sorto unico

ma garantisce che vi sia il simultaneus processus nonostante la doppia impugnazione.

L’acquiescenza

L’acquiescenza è definita dall’art 329 cpc ed è in sostanza l’accettazione della

sentenza;può essere espressa o tacita,totale o parziale ma deve sempre consistere in una

dichiarazione o in un atteggiamento proveniente dalla parta personalmente,quindi non dal

suo difensore. E’ possibile solo dopo che la sentenza sia stata pubblicata;l’acquiescenza

preclude la possibilità di proporre impugnazione,a parte in casi eccezionali come

nell’impugnazione incidentale tardiva (da vedere sul testo).

L’accettazione tacita è data dal compimento di atti incompatibili con la volontà di

impugnare;il comportamento deve essere spontaneo e non dovuto. Ciò significa che se il

convenuto condannato in primo grado al pagamento di 70,causa l’esecutività della sentenza

di primo grado,paga,non può essere accusato di aver compiuto un atto incompatibile con la

volontà di impugnare stante la doverosità del suo atteggiamento. Si potrebbe al limite

ipotizzare un comportamento spontaneo qualora il convenuto condannato al pagamento di

70 paghi invece per 100;in questo caso,ma si dovrebbe verificare,si potrebbe ipotizzare

un’acquiescenza tacita.

L’acquiescenza è parziale qualora si impugni solo una parte della sentenza:in questo caso

le altre parti della sentenza passano nel cosiddetto giudicato interno e subiscono

un’acquiescenza tacita.

Qualora si intenda parte di sentenza come decisione di domanda,la norma dell’art 329

ultimo comma (impugnazione parziale) non potrebbe trovare applicazione nei casi in cui

sia proposta una sola domanda visto che non è possibile trovare un’altra parte di sentenza

da passare in giudicato interno. Abbiamo però visto come sempre più si intende parte di

sentenza come soluzione di questione e grazie a ciò è possibile trovare due macroquestioni

anche in una sola domanda,come per esempio quelle relative all’an debeatur ed al quantum

debeatur. Se il soccombente impugna solo la parte relativa al quantum debeatur,la parte

relativa all’an debeatur passa in giudicato interno;non può essere vero il contrario,visto che

69

il quantum debeatur dipende pregiudizialmente dal se della responsabilità,cioè dall’an

debeatur. (Questi sono solo schemi la realtà è molto più complessa)

L’appello ed il ricorso per cassazione

Analizzeremo prima i tratti caratteristici di entrambi i mezzi d’impugnazione per poi

andare a cogliere gli aspetti che li avvicinano più di quanto generalmente si creda.

Dell’appello tradizionalmente si dice che è un mezzo di gravame,al contrario del ricorso

per cassazione che è un mezzo di impugnazione in senso stretto;per mezzo di gravame si

intende un mezzo attraverso il quale si può lamentare semplicemente l’ingiustizia della

sentenza senza individuare specifici motivi di impugnazione ma chiedendo il riesame di

tutta la controversia al giudice di secondo grado per mera ingiustizia della sentenza.

Dell’appello si dice poi che è un mezzo di impugnazione a critica libera,perché il

legislatore non predetermina dei motivi in base ai quali si può ricorrere in appello,a

differenza del ricorso per cassazione esperibile soltanto nei casi tassativamente determinati

dall’art 360 cpc. Tradizionalmente si dice poi che l’appello avrebbe un effetto devolutivo

automatico,perché con l’appello tutte le questioni analizzate dal giudice di primo grado

sarebbero automaticamente devolute al giudice di secondo grado che dovrebbe riesaminare

daccapo tutta la questione;ciò a differenza del ricorso per cassazione nel quale viene

devoluto alla cassazione quel tanto che basta in basa al motivo che ha determinato il

ricorso stesso. Tradizionalmente si dice anche l’appello ha natura sostitutiva,perché si

sostituisce alla sentenza di primo grado sia che la confermi sia che la riformi;il ricorso per

cassazione ha invece prima di tutto funzione rescindente volta ad eliminare la sentenza a

quo ed una eventuale funzione rescissoria volta a sostituire la sentenza cassata

Appello. Effetto devolutivo e critiche.

L’appello è un mezzo ordinario d’impugnazione che serve ad impedire il passaggio in

giudicato della sentenza. Se è vero l’effetto devolutivo automatico dell’appello,l’oggetto

del giudizio d’appello deve necessariamente essere lo stesso del giudizio di primo

grado;andiamo a verificare prima di tutto se ciò è vero e successivamente si verificherà se è

possibile introdurre qualcosa di nuovo nel giudizio di appello.

1)La prima verifica sembra non andare a buon fine a causa di alcune norme che sembrano

collidere con l’effetto devolutivo automatico dell’appello,come l’art 329 secondo

comma,l’art 342 e l’art 346 cpc.

Riguardo all’art 329 secondo comma,accettando la concezione di parte di sentenza come

soluzione di questione,si afferma che l’impugnazione esclusiva del quantum debeatur fa

passare in giudicato interno l’an debeatur;ciò e vero perché l’art 329 è norma generale sulle

impugnazioni e quindi applicabile anche all’appello. Già dunque questa norma contrasta

con l’effetto devolutivo automatico dell’appello,perché in caso di acquiescenza parziale si

devolverà al giudice d’appello solo la parte relativa al quantum debeatur,cioè quella parte

impugnata,e non l’intera causa.

Anche l’art 342 sembra deporre in senso contrario all’effetto devolutivo automatico

dell’appello,il quale prevede che l’atto d’appello debba prevedere specifici motivi di

70

censura;cioè la parte deve individuare i motivi d’impugnazione a pena di nullità o

d’inammissibilità i quali non sono predeterminati ma comunque devono essere specifici ed

è difficile trovare dei motivi specifici diversi da quelli che sostanziano il ricorso per

cassazione. Inoltre se fosse indiscusso l’effetto devolutivo automatico dell’appello non si

vedrebbe la necessità di individuare tali motivi specifici essendo sufficiente lamentare la

mera ingiustizia della sentenza per devolverla interamente al giudice dell’appello.

Terza norma che mina la solidità dell’effetto devolutivo automatico dell’appello è l’art 346

il quale prevede che le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo

grado,che non sono espressamente riproposte,si intendono rinunciate. Anche qui è chiaro

come non operi l’effetto devolutivo automatico. In queste tre norme sembra più che altro

operare il principio del “tantum devolutum quantum appellatum”,cioè l’ambito del giudizio

d’appello sarà individuato dal soccombente che propone l’appello o quantomeno egli

concorrerà a formare l’oggetto di tale atto.

Ius novorum

2)La seconda verifica che ci si era riproposti riguardava la possibilità di introdurre

qualcosa di nuovo nel giudizio di appello,cioè il cosiddetto ius novorum. Attualmente

l’appello si configura come una revisione dell’appello di primo grado e non come un

nuovo giudizio. Ciò perché di regola non può essere introdotto nulla di nuovo rispetto al

giudizio di primo grado:non sono ammissibili nuove eccezioni,nuove domande,nuove

prove. Ci sono tuttavia alcune eccezioni alla regola dell’inammissibilità di nova in

appello;sono infatti proponibili le domande relative ai frutti,agli interessi,agli accessori e al

risarcimento dei danni maturati dopo la sentenza di primo grado. Questa non è però una

vera e propria eccezione perché frutti,interessi,accessori e danni rappresentano un

corollario della domanda proposta in primo grado;vera e propria eccezione è quella che

riguarda le eccezioni,le quali sono ammissibili a patto che siano rilevabili anche d’ufficio

(nullità del contratto). Riguardo alle prove,vale la regola generale a patto che il collegio

non le reputi indispensabili per la soluzione della controversia (consulenza tecnica

d’ufficio) o a patto che le parti non le abbiano prodotte in primo grado per cause a loro non

imputabili. Il giuramento decisorio è poi sempre deferibile,anche nel giudizio di rinvio.

La trattazione in appello è sempre collegiale. (Vedere sul testo i vari tipi di pronunce

possibili in appello artt 352 ss.)

Il ricorso per cassazione

Il ricorso in cassazione è un mezzo d’impugnazione in senso stretto (per distinguerlo dal

gravame) a critica vincolata,cioè sono predeterminati dall’art 360 cpc i motivi per i quali si

può ricorrere in cassazione. Tali motivi devono essere indicati a pena di inammissibilità nel

ricorso. Il ricorso per cassazione ha un primo effetto rescindente,volto ad accertare i vizi

della sentenza ed a cassarla ed un secondo effetto rescissorio grazie al quale si pronuncia la

regola che sostituisce quella cassata;pronuncia che spetta di norma al giudice di rinvio ed

in via eccezionale alla stessa corte di cassazione. 71

Si dice inoltre che il giudizio in cassazione è un giudizio di legittimità,perché la cassazione

deve accertare la violazione di norme di diritto sostanziale o processuale senza giudicare

nel merito,anche perché non esiste un ufficio istruttorio in cassazione.

L’art 360 prevede come detto i motivi per cui si può ricorrere in cassazione;il n 1,2,4

hanno riguardo ai cosiddetti errores in procedendo;il numero 3 è sicuramente un error in

iudicando (violazione o falsa applicazione di norme di diritto);il numero 5 è controverso

perché alcuni lo intendono error in procedendo,valorizzando il fatto che la motivazione

attiene alla regola processuale. Altri lo intendono come error in iudicando,sottolineando il

fatto che la motivazione sia il primo momento in cui è possibile valutare l’utilizzo delle

massime d’esperienza da parte del giudice;ecco come dunque il punto 5 atterrebbe al

giudizio.

Analizziamo gli atti introduttivi del giudizio di cassazione.

Il primo è il ricorso,cioè l’impugnazione principale nella quale si devono indicare i motivi

predeterminati dal 360 cpc a pena d’inammissibilità;il ricorso è proposto dalla parte

soccombente (almeno parziale). Diverso il controricorso, proposto dalla parte vittoriosa

successivamente al ricorso per difendere la sentenza ed ad attaccare il ricorso avversario.

Particolarmente importante è il controricorso incidentale condizionato,il quale richiama il

concetto di soccombenza virtuale,cioè quella soccombenza che si ha quando si è totalmente

vittoriosi nel merito ma soccombenti rispetto a questioni pregiudiziali o preliminari di

merito. La parte soccombente virtuale non può ovviamente proporre impugnazione,ma se

l’altra parte propone ricorso allora il soccombente virtuale ha tutto l’interesse a riproporre

le questioni pregiudiziali o preliminari di merito rigettate. Tale interesse sorge solo nel

caso in cui il ricorso avversario sia fondato,dunque condizionato dalla fondatezza del

ricorso dell’altra parte; nonostante ciò tali questioni sono logicamente precedenti alla

decisione del merito del ricorso.

Fino al ’91 questo problema relativo alla precedenza logica ma al condizionamento

formale veniva risolto valutando il ricorso principale e delibandone esclusivamente la

fondatezza,non il merito;in caso di fondatezza si passava a valutare le questioni

pregiudiziali e preliminari di merito,logicamente precedenti, e se queste erano fondate

cassava direttamente su queste. Se queste erano rigettate passava a valutare il merito del

ricorso principale.

Questo procedimento è saltato dal ’91 perché da quell’anno si esaminano prima le

questioni pregiudiziali e preliminari merito,cioè il ricorso incidentale condizionato,e poi il

ricorso principale.

Concludendo andiamo ad analizzare quelle norme che ci permettono di considerare

l’appello ed il ricorso per cassazione più vicini di quello che generalmente si creda.

La prima è l’art 329 cpc secondo comma,grazie al quale è possibile che l’oggetto del

giudizio di appello sia lo stesso del giudizio di cassazione;la seconda norma è l’art 342

cpc,il quale prevede per l’appello non motivi predeterminati ma comunque specifici ed è

difficile ipotizzare per il ricorso in appello motivi differenti da quelli per il ricorso in

cassazione. L’ultima norma che avvicina appello e cassazione è l’art 384,il quale dispone

che quando la corte di cassazione accoglie il ricorso per violazione o falsa applicazione

delle norme di diritto,può direttamente applicare la norma di diritto del caso in questione

solo nel caso però in cui non sia necessaria alcuna ulteriore istruzione probatoria,di norma

72

impossibile in cassazione. In questa specifica ipotesi introdotta nel ’90 anche la cassazione

è giudice di merito oltre che di cassazione,rafforzando la tesi secondo cui appello e

cassazione sono più vicini di quanto sembri. 73

La cosa giudicata

La cosa giudicata si ha ogni qual volta la sentenza diviene irretrattabile perché non più

soggetta agli ordinari mezzi di impugnazione,cioè appello,ricorso per cassazione e revocazione

ordinaria. Quando il giudice emette la decisione,egli emette la regola del caso concreto

partendo dalla fattispecie astratta:partendo da ciò,Andrioli ci da una definizione di cosa

giudicata come ciò che tronca il nesso che collega la norma con la fattispecie concreta

sostituendosi a quella (la norma) nella disciplina di questa.

La cosa giudicata si può distinguere in cosa giudicata formale e sostanziale;la prima è la cosa

giudicata valutata all’interno del processo come fenomeno processuale dell’irretrattabilità della

statuizione,con riferimento all’art 324 (giudicato formale) e all’impossibilità di esperire i mezzi

di impugnazione ordinaria verso la sentenza passata in giudicato. La cosa giudicata sostanziale

si riferisce invece all’efficacia che la sentenza passata in giudicato esplicita all’esterno del

processo,cioè all’irretrattabilità della statuizione come intervenuta sul diritto;non è un

fenomeno processuale ma la regola del caso concreto. La maggioranza della dottrina ritiene

che le sentenza che possono passare in giudicato sostanziale sono solo quelle che hanno deciso

sul merito,quindi in linea di principio le sentenze di rito non potrebbero passare in giudicato

sostanziale,perché non si ha con questo tipo di sentenze una statuizione concreta sul diritto

che diviene irretrattabile. Una dottrina minoritaria,in particolare Liedman,ritiene invece che

alcuni tipi di sentenze di rito possano avere una efficacia anche esterna,cioè sostanziale oltre

che interna:si tratterebbe di quelle sentenze che hanno statuito su domande in relazione al

processo. Per esempio una sentenza di rito che abbia statuito sulle condizioni dell’azione in

realtà ha deciso sull’esistenza del diritto a proporre l’azione e quindi su un diritto:ecco come

non possa essere considerata come mera sentenza di rito che non statuisce sul diritto e non è

dunque suscettibile di passare in giudicato sostanziale.

Altra distinzione si pone fra giudicato esplicito e giudicato implicito. Il primo è quello formatosi

sul dispositivo,quindi è la regola,la statuizione data dal giudice senza considerare la

motivazione;il secondo è quello relativo alle motivazioni,cioè relativo alle questioni che il

giudice ha affrontato per arrivare alla soluzione finale.

Distinguiamo poi fra giudicato esterno ed interno. Il primo è quello che può esplicare efficacia

all’esterno del processo,il secondo è quello che estrinseca la sua efficacia solo all’interno del

processo,come il giudicato che si forma per acquiescenza parziale. Il giudicato interno ha un

contenuto più ampio rispetto a quello del giudicato esterno perché si può formare anche sui

meri fatti;in generale hanno efficacia di giudicato interno tutte le statuizioni del giudice sulle

quali non si propone impugnazione e che dunque hanno efficacia all’interno del processo.

Limiti oggettivi,soggettivi e temporali della cosa giudicata

Partiamo dal confronto fra oggetto della domanda e oggetto della sentenza.

Di regola la sentenza ha come oggetto il bene della vita che si chiede con la domanda;ciò però

tendenzialmente perché per ragioni fisiologiche o patologiche questo può non accadere. Le

ragioni fisiologiche possono essere le domande cumulate:si possono infatti proporre in giudizio

varie domande in via subordinata,condizionata,o alternativa. La prima ipotesi si ha quando

l’attore propone due domande chiedendo la soddisfazione della prima o,se non sarà

possibile,della seconda. La seconda ipotesi si verifica quando l’attore condiziona la proposizione

di una domanda secondaria dall’accoglimento di una principale;la terza quando l’attore chiede

alternativamente due beni della vita,o questo o quello. Fisiologicamente in questi casi la

sentenza può avere un oggetto differente da quello della domanda.

In altre ipotesi le ragioni sono patologiche,cioè per dei vizi relativi alla sentenza come

nell’omessa pronuncia dove il giudice non decide su quello che avete chiesto o nell’extra

petizione dove il giudice concede qualcosa di diverso da quello che si è chiesto o ancora

nell’ultra petizione dove il giudice condanna a qualcosa di più di quello che si è chiesto.

Dopo questa necessaria premessa passiamo al vero e proprio studio dei limiti oggettivi

soggettivi e temporali della cosa giudicata,chiedendoci a cosa ci serve questa indagine. Il

problema si pone principalmente in relazione al ne bis in idem,il quale deriva dall’esigenza che

chi ha ottenuto una sentenza che statuisce nei propri confronti vuole che sia definitiva cioè che

non sia più possibile che se ne discuta in un nuovo processo;vedremo come l’individuazione di

questi limiti che circoscrivono l’efficacia della sentenza non sia così agevole. 74

Limiti oggettivi (su cosa cade la cosa giudicata). Prendiamo le mosse dall’impostazione di

Chiovenda il quale sostiene che l’accertamento in grado di passare in giudicato è solo quello

relativo al diritto controverso,cioè solo quello relativo alla singola coppia pretesa-obbligo. Per

comprendere ciò dobbiamo considerare che nella domanda l’attore oltre alla mera pretesa

inserisce tutti i fatti costitutivi e di diritto che sostanziano la sua richiesta,come nel caso

dell’incidente automobilistico le circostanze del sinistro ed il fatto che questo è in proprietà

dell’attore;Chiovenda ci dice che,nonostante il giudice per decidere deve necessariamente

prendere posizione su questi elementi di fatto e di diritto,l’unica statuizione che è suscettibile

di passare in giudicato è quella sull’esistenza o meno del diritto al risarcimento,nel caso

dell’incidente. Dunque secondo tale impostazione il giudicato non si forma sugli antecedenti

logici necessari,cioè sui fatti costitutivi e sugli elementi di diritto,sia quelli proposti dall’attore

che dal convenuto. Questa teoria ha subito importanti temperamenti da parte di dottrina e

giurisprudenza,la cui analisi ci porta alla definizione dei limiti oggettivi alla cosa giudicata.

I temperamenti possono essere divisi in due filoni;

1)principio del dedotto e del deducibile con tale principio la dottrina che ha

mosso le critiche alla tesi del Chiovenda ha sostenuto che in realtà il giudicato

copre il dedotto ed il deducibile dalle parti nel processo,e quindi tutto,non

soltanto la singola coppia pretesa obbligo ma anche i fatti costitutivi estintivi o

modificativi e gli elementi di diritto allegati dalle parti. Valutiamo questa tesi

dalla parte dell’attore e da quella del convenuto,iniziando da quella

dell’attore;per l’attore ci si chiede se sia possibile frazionare il diritto dello

stesso,per esempio se egli vanta un credito di 100 verso l’altra parte ci si chiede

se egli possa proporre 100 azioni da uno o se il passaggio in giudicato in

relazione ad un singolo diritto fa passare in giudicato tutto quello che egli poteva

dedurre inizialmente. La risposta passa attraverso il contemperamento di due

diverse esigenze,da una parte il principio dispositivo dell’attore; all’altro però, a

questa esigenza sicuramente valida, si contrappongono esigenze altrettanto

importanti; anzitutto esigenze legate all’economia processuale: è chiaro che

agire cento volte per uno stesso credito lede l’economia processuale da un lato

e, di converso, crea il problema della controparte (non si può vessare il

convenuto). Come si fa quindi a mediare tra queste diverse esigenze?

La giurisprudenza ha trovato una soluzione di compromesso: dice cioè che in

linea di massima l’attore non potrebbe proporre nell’ambito dei diritti di

credito,più domande per uno stesso diritto, e quindi frazionare lo stesso diritto.

Però ciò non toglie che lo possa fare se fa riserva nel corso di causa e quindi

nell’ambito della proposizione della domanda, di far valere altrove i propri diritti,

appunto per venire incontro all’esigenza del principio dispositivo a tutela della

controparte.

Ciò non toglie però che la controparte (il convenuto), possa chiedere lui

l’accertamento incidentale dell’intero diritto nel corso del processo.

Es. Se una parte ha un diritto a cento, potrà benissimo proporre azione per

venti, e riservarsi in corso di giudizio di far valere il suo restante diritto per

ottanta. Ciò non toglie però, e questo ce lo dice la giurisprudenza, che il

convenuto possa chiedere lui l’accertamento negativo per il restante ottanta e

quindi introdurre all’interno del processo il diritto all’accertamento dell’intero

credito. E’ quindi con questa soluzione che si ottiene un compromesso tra le due

opposte esigenze. Quindi questo ci fa capire che se l’attore propone una

domanda per un credito di uno, senza fare riserva, otterrà una sentenza che

passerà in giudicato per l’intero credito. Quindi se l’attore proporrà

successivamente azione per il restante credito, il convenuto potrà

immediatamente eccepirgli il ne bis in idem a meno che l’attore abbia fatto

riserva nel corso del primo giudizio.

Un analogo problema si pone sia per le azione risarcitorie che per le impugnative

negoziali. Ad esempio ci si chiede: se io propongo azione di nullità del contratto,

posso poi in un altro processo (una volta passata in giudicato la sentenza che ha

accolto o rigettato la domanda di nullità), proporre un’altra azione per la

rescissione dello stesso? La risposta qui sarà diversa a seconda del tipo di

sentenza che ho ottenuto. Se il giudice ha accolto l’impugnativa negoziale,

75

chiaramente il contratto è venuto meno e quindi non ci sarà ragione, non ci sarà

interesse a proporre una nuova domanda per far valere un’altra causa di

invalidità. Quindi a fronte delle sentenze di accoglimento delle impugnative

negoziali non esiste ragione perché il giudicato non cada su tutte le possibili

impugnative negoziali anche se la statuizione è intervenuta per una soltanto.

Il discorso è molto più complesso (tanto è vero che non c’è una soluzione

univoca) nel caso in cui la domanda venga rigettata. Quindi per esempio: io

chiedo la nullità del contratto perché contrario a norme imperative, il giudice mi

rigetta la domanda, e quindi ripropongo un’altra azione di nullità del contratto

questa volta per illiceità della causa. Lo posso fare? Oppure il giudicato ha

coperto tutte le possibili cause di nullità?

Questo è un problema molto grave e molto dibattuto che nella prassi quotidiana

si riscontra costantemente. Ci sono diverse teorie sia in giurisprudenza che in

dottrina. La soluzione dipende da quello che è l’oggetto della statuizione. Alcuni

sostengono che l’oggetto della statuizione coincida con il diritto potestativo, nel

senso che l’oggetto della statuizione (secondo alcuni), coincide con quello che è

il singolo vizio fatto valere. Quindi nel caso di specie, la nullità per contrarietà a

norme imperative si ritiene che costituisca un diritto a sé che non preclude

l’azione sugli altri diritti.

Per altri ancora invece, l’oggetto del giudizio è relativo alla singola specie di

invalidità,e cioè: se io faccio valere un motivo di nullità non posso far valere gli

altri motivi di nullità ma posso far valere i motivi di rescissione del contratto o i

motivi di annullamento, ampliando così l’oggetto della domanda. Quindi fatta

valere una causa di nullità, tutte le altre cause di nullità restano precluse dal

giudicato se non fatte valere e quindi sono coperte dal dedotto e dal deducibile,

mentre le altre rimarranno ancora in piedi.

E poi da ultimo c’è una tesi che peraltro è sostenuta da uno degli autori più

autorevoli tra quelli che hanno affrontato il tema della cosa giudicata e cioè il

Menchini, il quale invece sostiene che bisognerebbe concentrare l’oggetto della

domanda sul diritto di credito in generale. Nel senso che: fatta valere una causa

di invalidità, tutte le altre cause di invalidità restano coperte dalla cosa giudicata

a meno che non si riesca ad individuare una fattispecie negoziale tale, da avere

una sua autonomia specifica (cosa estremamente difficile). Quindi secondo

Menchini, fatta valere una causa di invalidità vengono coperte dalla cosa

giudicata se non dedotte all’interno dello stesso processo, negando dunque la

frazionabilità della domanda.

Dal punto di vista del convenuto invece, questo principio del dedotto e del

deducibile, va considerato con riferimento a quelle che sono le eccezioni che il

convenuto avrebbe dovuto proporre all’interno del processo. Cioè ci si chiede: se

il convenuto non ha proposto l’eccezione x all’interno del processo, potrà poi

rimettere in discussione la sentenza passata in giudicato facendo valere un’altra

eccezione? Naturalmente la risposta è no. Anche qui però dipende dai casi. Nel

senso che anche qui bisogna vedere che cosa il convenuto fa valere. Sulla base

del principio del dedotto e del deducibile tutte le eccezioni che il convenuto

avrebbe potuto far valere nel corso di quel processo e che non ha fatto valere,

non può più farle valere nei successivi processi. Quindi se non ha fatto valere

una causa di estinzione o di prescrizione, chiaramente non potrà poi, una volta

che la sentenza è passata in giudicato, rimettere in discussione quella sentenza

facendo valere un’eccezione che avrebbe dovuto far valere in quel processo.

Però anche qui bisogna vedere che tipo di diritto fa valere il convenuto. Se il

diritto che il convenuto fa valere in un altro processo si pone in antitesi diretta

col diritto fatto valere dall’attore nel primo processo, chiaramente gli è precluso.

Per meglio dire, se nel primo processo si era dibattuto sulla proprietà di un bene

e il nuovo processo ha sempre ad oggetto la proprietà dello stesso bene.

Quindi l’oggetto diretto del giudizio è la proprietà del bene. Chiaramente in

questo caso il convenuto non può proporre una nuova causa un nuovo giudizio

che abbia ad oggetto esattamente la stessa cosa, in quanto questo prefigura una

violazione diretta del giudicato. 76

Il problema è molto più complesso se invece c’è una violazione indiretta rispetto

a quello che era il diritto fatto valere dall’attore nel precedente processo; nel

senso che, e qui si introduce il problema delle questioni pregiudiziali alle quali è

meglio fare un breve accenno rimandando l’approfondimento del tema.

Le questioni pregiudiziali sono quelle questioni di cui il giudice deve tener conto,

nell’arco logico che conduce alla decisione. Cioè sono tutte quelle questioni su

diritti che il giudice deve affrontare per arrivare alla decisione finale. Per ora ci

basta sapere questo poi in seguito capiremo quella che è la differenza tra

questioni pregiudiziali in senso logico e questioni pregiudiziali in senso tecnico.

Se il diritto che il convenuto fa valere nel nuovo processo è un diritto che si pone

in maniera indiretta in controversia rispetto al diritto fatto valere dall’attore nel

primo processo, non sempre gli è precluso. In maniera indiretta nel senso che il

diritto che il convenuto fa valere si pone in contrasto con il diritto pregiudiziale

che si è accertato nel primo giudizio. Ad es. Se il primo processo aveva ad

oggetto il risarcimento del danno per la lesione di un determinato bene,

l’accertamento della proprietà del bene è un accertamento pregiudiziale e cioè è

una questione che il giudice deve affrontare prima di arrivare alla decisione

finale. Però l’oggetto vero del giudizio è l’accertamento del diritto al risarcimento

del danno derivante dalla lesione del bene (stiamo parlando del primo giudizio).

Se il secondo giudizio ha ad oggetto l’accertamento della proprietà del bene, ci si

chiede se la sentenza passata in giudicato del primo processo abbia un’efficacia

preclusiva anche sulla questione relativa alla proprietà oppure no, e quindi se il

convenuto possa rimettere in discussione quella questione oppure no. E qui

appunto il problema dipende a seconda che si tratti di una questione

pregiudiziale in senso tecnico oppure di una questione pregiudiziale in senso

logico. Se il diritto che il convenuto fa valere è relativo a una questione

pregiudiziale in senso tecnico, questi potrà far valere il diritto se la questione

pregiudiziale in senso tecnico non è passata in giudicato perché non c’era istanza

di parte o volontà di legge. Se invece il diritto che il convenuto fa valere è

relativo ad una questione pregiudiziale in senso logico tendenzialmente il

convenuto non potrà far valere il proprio diritto perché cozzerà con la sentenza

passata in giudicato.

Questi concetti sulle questioni pregiudiziali in senso logico ed in senso tecnico

sono questioni che attengono al secondo temperamento di cui parlavamo in

precedenza, cioè quello relativo al giudicato sugli antecedenti logici necessari.

I rapporti che possono sussistere tra la precedente pronuncia e il nuovo

procedimento possono essere di tre tipi:

8. Rapporti di identità

9. Rapporti di pregiudizialità

10. Rapporti di dipendenza

Con riferimento al rapporto di identità, il nuovo procedimento che viene aperto

potrebbe avere lo stesso oggetto di quello che si è chiuso con sentenza passata

in giudicato. Quindi qui ci si chiede se il secondo giudizio possa essere instaurato

validamente, se io posso eccepire o meno il ne bis in idem oppure no.

Certamente si, nel senso che se io accerto che il secondo giudizio è esattamente

lo stesso del precedente eccepirò la cosa giudicata. Quindi se si tratta di una

domanda con lo stesso petitum e con la stessa causa petendi e tra gli stessi

soggetti, chiaramente potrò eccepire il ne bis in idem. In concreto però nasce il

problema di vedere se ci troviamo di fronte alla stessa domanda oppure no.

Come facciamo a vedere che ci troviamo di fronte alla stessa domanda rispetto

ai fatti costitutivi? Andremo a verificare se siamo di fronte ad un diritto auto-

determinato o etero-determinato. Questa distinzione ha rilevanza non solo per

vedere all’interno del processo se è possibile la emendatio libelli , ma ce l’ha

soprattutto con riferimento alla cosa giudicata. Se il soggetto che propone la

seconda domanda fa il furbo e propone la domanda sulla base di fatti diversi, io

potrò trovarmi di fronte alla stessa domanda oppure di fronte ad una domanda

77

diversa a seconda che questa sia una domanda auto o etero determinata. Se io

nel precedente processo avevo chiesto l’accertamento della proprietà, che nel

secondo processo mi si chieda l’accertamento della proprietà per usucapione

mentre prima l’avevo chiesto per altre ragioni, non mi rileva, la domanda è

comunque la stessa, e quindi posso eccepire il ne bis in idem e cioè la presenza

di una sentenza passata in giudicato che ha già statuito definitivamente sulla

stessa questione.

Cosa diversa è se si tratta di un diritto etero-determinato. In questo caso

saremo di fronte alla stessa domanda se in questo nuovo processo si fanno

valere gli stessi fatti costitutivi. Ma se si modificano i fatti costitutivi la domanda

sarà diversa e non si potrà eccepire il passaggio in giudicato. In particolare, se si

tratta di un diritto di credito, e nella precedente sentenza Tizio mi aveva

convocato in giudizio per vedermi condannato al pagamento di cento nei suoi

confronti per un credito che abbiamo contratto in una determinata data (es. 15

settembre), se poi Tizio mi convoca sempre per un debito di cento ma contratto

in un’altra data (es. 15 novembre), non ci troviamo di fronte alla stessa

domanda. Il credito è solo apparentemente lo stesso perché il fatto storico

costitutivo è diverso, e quindi non si può eccepire il ne bis in idem.

Quindi a fronte di identità di cause, di cui una passata in giudicato e una ancora

pendente, per verificare se la cosa giudicata è eccepibile o meno, dovrò

compiere un accertamento in merito ai diritti auto o etero determinati, quindi ai

fatti che sono stati dedotti in giudizio nella seconda domanda,quindi nell'ambito

del secondo procedimento.

La questione è più problematica quando parliamo dei rapporti di pregiudizialità e

dipendenza:comprendiamo anzitutto cosa sono le questioni pregiudiziali,cioè

quelle questioni che il giudice esamina nell’arco logico che porta alla decisione.

Le questioni pregiudiziali dunque sono fatti-diritti,non fatti storici,i quali non

rilevano in nessun modo ai fini della cosa giudicata,potendo essere accertati

mille volte in maniera diversa. Nell’esempio del risarcimento del danno,questione

pregiudiziale è l’accertamento della proprietà del bene di colui che chiede il

risarcimento,mancando la quale si chiude il processo su una

questione,appunto,pregiudiziale.

Le questioni dipendenti sono invece quelle che dipendono dall’accertamento delle

questioni pregiudiziali:nel nostro esempio la questione relativa all’accertamento

del danno. Qualora in un primo processo si chieda solo l’accertamento della

questione pregiudiziale (il diritto di proprietà) e questa venga accertata con

sentenza passata in giudicato ed in un secondo processo si chieda il risarcimento

del danno,ci si chiede se si possa invocare la sentenza del primo processo nel

secondo che dovrà quindi partire subito dalla questione dipendente tralasciando

la pregiudiziale,già accertata. La risposta è sicuramente positiva,stante l’effetto

di espansione verso il basso della sentenza del primo processo:la conferma

positiva ci è data dall’art 2909 cc, “l'accertamento contenuto nella sentenza

passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi

,

causa”. Ecco cosa significa la locuzione “ad ogni effetto” cioè in ogni altro

processo anche dipendente.

Diverso è il problema qualora si invertano i rapporti tra il processo che accerta la

pregiudiziale ed il dipendente:se nel dipendente si accerta il diritto al

risarcimento del danno,sicuramente incidenter tantum si sarà statuito anche

sull’esistenza del diritto di proprietà. Qualora però in un successivo

procedimento si attacchi il diritto di proprietà,ci si chiede se si possa invocare la

statuizione del processo precedente:ciò dipende dal tipo di pregiudiziale

accertata,cioè se si tratti di una pregiudiziale in senso tecnico od in senso logico.

La soluzione ci è data dall’art 34 cpc: “Il giudice, se per legge o per esplicita

domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una

questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di

un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest’ ultimo, assegnando alle

parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui”. Ciò

significa che quando il giudice della questione dipendente accerta una questione

78

pregiudiziale,lo fa attribuendo a tale statuizione efficacia di sentenza passata in

giudicato solo se tale accertamento è previsto dalla legge o è richiesto dalle

parti. Le questioni pregiudiziali cui ci si riferisce sono quelle in senso tecnico,cioè

quelle che costituiscono diritti,come nell’esempio il diritto di proprietà.

Ovviamente,in questa ipotesi,stante l’efficacia di sentenza passata in giudicato

della statuizione sulla questione pregiudiziale,questa si potrà invocare nel

processo dipendente eccependo il ne bis in idem;altrimenti,la statuizione sulla

questione pregiudiziale avrà effetto solo nel processo che l’ha prodotta.

Diverso il discorso riguardo alle questioni pregiudiziali in senso logico,le quali

sono definibili come rapporti giuridici produttivi di effetti:un esempio di

questione pregiudiziale in senso logico può essere il rapporto di lavoro il quale

come si vede è un rapporto e non un diritto. Parte della dottrina ritiene che

anche in questo caso si debba applicare l’art 34 cpc e dunque attribuire

all’accertamento su tale questione efficacia di giudicato solo se l’accertamento è

previsto dalla legge o richiesto dalle parti:ciò potrebbe però portare a

conseguenze sfavorevoli sul piano processuale,visto che l’esistenza stessa del

rapporto di lavoro potrebbe essere messa in discussione in una successiva

sentenza anche quando in una precedente si è deciso sulla basa dell’esistenza

del rapporto stesso.

A causa di ciò parte autorevole della dottrina ed in particolare Luiso,ritiene che il

regime delle questioni pregiudiziali in senso logico debba essere differente:Luiso

infatti concepisce il rapporto giuridico come un fascio che unisce i più effetti,cioè

come un qualcosa che tiene insieme tutti gli effetti che scaturiscono

dall’esistenza di quel rapporto;nel caso del rapporto di lavoro gli effetti sono il

diritto alla retribuzione,alle ferie,al TFR ecc. Luiso ci dice che se si consente che

si possa giudicare in un modo su un effetto ed in maniera diversa sugli altri,in

pratica si rompe questo fascio perché viene meno la ragione giuridica

dell’esistenza di tale rapporto,che è quella di ridurre ad unità i molteplici effetti

che esso produce. La possibilità che si decida diversamente sui diversi effetti

sulla base dello stesso rapporto può portare a dei contrasti pratici di diritto,che

sono un grave problema a differenza dei contrasti teorici di diritto possibili con

riguardo alle questioni pregiudiziali in senso tecnico i quali non hanno alcuna

conseguenza pratica negativa e che quindi non sono risolti.

Sulla base di quanto detto dunque Luiso ritiene che il giudicato sull’accertamento

della questione pregiudiziale in senso logico debba cadere sempre e non secondo

il regime dell’art 34 cpc per le pregiudiziali in senso tecnico.

Questa conclusione però subisce dei temperamenti:infatti è possibile accoglierla

solo nel caso in cui il giudice della questione dipendente si sia fermato a valutare

la pregiudiziale. E’ infatti possibile che non sia stato necessario accertala

affatto,come nel caso in cui la richiesta che forma oggetto della questione

dipendente si sia prescritta:nel caso in cui il diritto alla tredicesima si sia

prescritto,il giudice non andrà a valutare l’esistenza o meno del rapporto

giuridico,perché ciò non è necessario. In questo caso non si potrà avere nessun

giudicato sulla questione pregiudiziale,perché non ha costituito un antecedente

logico necessario alla decisione sulla tredicesima e dunque non è stata accertata.

Ricapitolando,la cosa giudicata non si forma mai sui meri fatti storici,ma si potrà formare

oltre che sulla singola coppia pretesa-obbligo,come ritiene Chiovenda,anche sulle

questioni pregiudiziali in senso tecnico purché vi sia previsione di legge o richiesta di

parte e sulle questioni pregiudiziali in senso logico purché il giudice le abbia accertate. Il

conflitto logico tra giudicati il legislatore non ha interesse a risolverlo perché in fondo non

crea grandi problematiche, anche perché sono questioni che hanno ad oggetto

pregiudiziali in senso tecnico. Invece per quanto riguarda il conflitto pratico di giudicati,

questo si ha quando due procedimenti paralleli hanno ad oggetto o la stessa cosa o

questioni pregiudiziali in senso logico, ed in questo caso il legislatore ha interesse a

risolvere tale conflitto. Vediamo come.

Abbiamo già detto che possiamo eccepire il ne bis in idem, in realtà ipotizzando che i

procedimenti vadano avanti paralleli addivenendo a due sentenze contrastanti tra loro, ad

79

esempio una che afferma la proprietà del bene, l’altra che la nega ed entrambe passate in

giudicato, come possiamo risolvere questo conflitto?

Il legislatore ci offre uno strumento, che poi vedremo meglio successivamente, che è la

revocazione. La revocazione per un motivo particolare, e cioè quella del n° 5 dell’art.

395 c.p.c. che è un mezzo di impugnazione ordinario che ci consente di paralizzare il

secondo giudicato. Il legislatore ci dà un termine di trenta giorni (come per l’appello) per

paralizzare la seconda sentenza e quindi per far valere la prima. Ciò non toglie però che

se, per ipotesi, lasciamo correre e scadere questo termine, o non vogliamo far valere la

revocazione, prevarrà la seconda sentenza. Quindi abbiamo una risoluzione del conflitto

tra giudicati in senso cronologico.

Affrontiamo ora brevemente quelli che sono i problemi riguardo alle preclusioni pro

iudicato. Soprattutto in riferimento alle ordinanze 186 bis,ter e quater,le quali, come

sappiamo, se si estingue il processo mantengono efficacia (rif. 186 bis). Ma che tipo di

efficacia? E’ efficacia di giudicato oppure no? In fondo non sono sentenze e lo stesso

dicasi per il decreto ingiuntivo non opposto, che non viene emesso a cognizione piena

ma addirittura inaudita altera parte, quindi senza contraddittorio. Ci si chiede dunque che

efficacia hanno tali provvedimenti. L’efficacia di tali statuizioni (ordinanze e decreti) viene

definita efficacia pro iudicato, che è analoga a quella del giudicato.

Se si aderisce alla tesi del Chiovenda (giudicato formato solo sulla singola coppia pretesa-

obbligo) chiaramente non è neanche lontanamente ipotizzabile che l’efficacia delle

ordinanze 186 bis in caso di estinzione del processo sia equiparabile a quella delle

sentenze passate in giudicato (stessa cosa vale per il decreto ingiuntivo non opposto).

Viceversa se si aderisce a quella che è la tesi maggioritaria sia in dottrina che in

giurisprudenza, e cioè quella delle attenuazioni al principio chiovendiano (giudicato anche

sugli antecedenti logici necessari) allora ecco che è possibile compiere un’equiparazione

tra l’efficacia di stabilità ad esempio delle ordinanze 186 che sopravvivano all’estinzione

del processo e le sentenze passate in giudicato solo da un punto di vista quantitativo.

Cioè l’efficacia di quel tipo di provvedimento sommario è un’efficacia che si ferma alla

singola coppia pretesa-obbligo e non cadrà mai sugli antecedenti logici necessari perché

essendo procedimenti sommari il giudice non potrà mai aver accertato i fatti impeditivi

modificativi o estintivi, non c’è cognizione piena, quindi è un giudicato che si avvicina a

quella delle sentenze passate in giudicato solo quantitativamente inferiore cioè relativa

soltanto alla singola coppia pretesa-obbligo e non agli antecedenti logici necessari.

Limiti soggettivi della cosa giudicata

Come abbiamo avuto modo di vedere la questione relativa ai limiti oggettivi della cosa

giudicata risponde alla domanda su chi faccia stato la sentenza passata in giudicato,

quindi verso chi ha efficacia la sentenza passata in giudicato. Quindi quanto più saranno i

soggetti verso i quali la sentenza passata in giudicato avrà efficacia tanto più sarà leso il

diritto di difesa,il principio del contraddittorio. Perché è chiara che se la sentenza si è

svolta soltanto tra due soggetti, ritenere che quella sentenza possa esplicare i suoi effetti

al di fuori del processo verso soggetti terzi significa ledere il diritto di difesa di questi

ultimi.

Dall’altro lato però c’è il diritto di azione in capo alle parti, quindi ogni qualvolta parliamo

dei limiti soggettivi della cosa giudicata poniamo una mediazione tra il diritto di difesa in

capo ai soggetti terzi e il diritto di azione in capo alle parti. Vediamo dunque in concreto

come si sostanzia questa mediazione tra opposti interessi. Il legislatore (e di conseguenza

la dottrina) ha adottato un sistema di tipo cronologico: distingue cioè, in riferimento

all’efficacia, se sia sorto prima il diritto in capo al terzo o si sia prima proposta la

domanda giudiziale. E quindi. Se si è proposta domanda giudiziale prima del sorgere del

diritto in capo al terzo, prevarrà sempre il diritto di azione, e la sentenza passata in

giudicato avrà sempre effetto nei confronti del terzo (Es. successione nel diritto

controverso). Quindi quando ci riferiamo all’art. 2909 c.c. , ci si riferisce agli eredi e

6

aventi causa divenuti tali dopo la proposizione della domanda. Di conseguenza la regola

6 Art. 2909 Cosa Giudicata - L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto

tra le parti, i loro eredi o aventi causa. 80

sarà esattamente inversa se il terzo avesse acquisito il diritto prima della proposizione

della domanda.

Quindi la questione relativa ai limiti soggettivi della cosa giudicata dipende

dall’acquisizione,ad opera del terzo estraneo al processo, di un diritto che può essere

compatibile con quello che è oggetto del giudizio, acquisito prima o dopo l’instaurazione

del procedimento. Se il diritto è stato acquisito prima, avrà sempre prevalenza il diritto

del terzo. Se invece è acquisito dopo, avrà sempre prevalenza il diritto della parte.

Anche qui però abbiamo un’eccezione. In particolare tale eccezione riguarda i terzi che

hanno acquisito diritti prima della proposizione della domanda. Ci sono dei casi in cui

anche nei confronti di questi terzi la cosa giudicata produce effetti. Si tratta di terzi che

hanno una posizione giuridica sostanziale che viene definita di pregiudizialità-

dipendenza permanente. In pratica si tratta di terzi che hanno un diritto che si pone in

una particolare relazione sostanziale con il diritto azionato, cioè col diritto oggetto del

giudizio. Ci sono infatti dei diritti che una volta che sono sorti, e quindi nel momento in

cui sorgono, istantaneamente producono effetti. Ci sono dei rapporti giuridici invece che

necessitano di un rapporto continuo tra un diritto e l’altro. Tipico esempio è quello del

sub-conduttore: se il sub-conduttore acquisisce il proprio diritto dal conduttore, per far sì

che tale situazione giuridica sostanziale permanga è necessario che permanga il diritto

del conduttore acquisito a sua volta dal locatore. Qui siamo di fronte ad un rapporto di

pregiudizialità-dipendenza permanente tra il diritto del conduttore e quello del sub-

conduttore che vanno di pari passo. In altre parole non è un diritto che sorge e produce i

suoi effetti istantaneamente. Ma è un diritto che sorge e che presuppone la

contemporanea presenza dell’altro diritto.

E quindi. Se il conduttore perde il proprio diritto nell’ambito di un determinato processo,

anche il sub-conduttore vedrà esplicarsi l’efficacia della sentenza nei suoi confronti e

compromesso il proprio diritto, sebbene acquisito anteriormente al processo. Tanto è vero

che potrà o compiere un intervento adesivo dipendente o subire di riflesso gli effetti della

sentenza. Limiti temporali della cosa giudicata

La questione relativa ai limiti temporali della cosa giudicata attiene alla perpetuazione nel

tempo degli effetti della sentenza. La domanda che ci si pone è dunque fino a quando

durino gli effetti della cosa giudicata. Qui la risposta sarà diversa a seconda che si prenda

in considerazione la quaestio facti o la quaestio iuris. Cioè a seconda che si abbia a

riguardo delle statuizione in diritto del giudice ovvero alla statuizioni sui fatti.

Cominciando l’analisi sulla statuizione sui fatti costitutivi (o impeditivi modificati o

estintivi) operata dal giudice, come sappiamo l’ultimo momento che abbiamo nel corso

del processo per dedurre nuovi fatti è l’udienza di precisazione delle conclusioni,

dopodiché il giudicato coprirà il dedotto e il deducibile. E quindi tutti i fatti: quelli che

abbiamo dedotto e quelli avremmo potuto dedurre e non abbiamo dedotto. La cosa

giudicata potrà essere rimessa in discussione nel caso di fatti sopravvenuti che non

potevano essere dedotti. Quindi la questione dei limiti temporali della cosa giudicata

attiene ai fatti sopravvenuti successivamente alla statuizione. (Es. Separazione giudiziale

dei coniugi, modificazione del regime degli alimenti in funzione delle mutate condizioni

economiche del coniuge). Naturalmente dunque se la sentenza è di accoglimento, e

quindi riconosce l’esistenza del diritto noi possiamo far valere fatti modificativi o

estintivi,o nuovi fatti costitutivi. Se la sentenza è di rigetto bisogna aver riguardo ai

motivi della sentenza. E vedere se il motivo sarà suscettibile di modifica in virtù di fatti

sopravvenuti. Bisogna proporre nuovi fatti che possano scardinare le motivazioni della

sentenza.

Quanto alla quaestio iuris, e quindi alle nuove norme sopravvenute (ius

superveniens),che potranno totalmente modificare le statuizioni emesse dal giudice con la

sentenza, il giudice dovrà tener conto di tali nuove norme fino al momento della

pubblicazione della sentenza ( quindi un momento successivo rispetto a quello delle

precisazione delle conclusioni). Se la nuova norma rimette in discussione i fatti dedotti nel

corso del procedimento allora il giudice dovrà rimettere la causa in istruttoria richiamando

81

le parti. Se la nuova norma invece, non rimette in discussione i fatti dedotti nel corso del

processo ma introduce solamente un nuovo metodo di valutazione di tali fatti, il giudice

potrà semplicemente limitarsi a provocare il contraddittorio tra le parti, rappresentar loro

la novità normativa ed emettere la sentenza.

Che effetto avrà una nuova norma su una sentenza passata in giudicato?

Dipende dal fatto che la sentenza abbia ad oggetto diritti istantanei o diritti permanenti.

O ancora che la norma abbia efficacia retroattiva o meno. Le sentenze che hanno ad

oggetto diritti istantanei non possono essere più modificate (neanche laddove dovesse

intervenire una norma retroattiva). Le sentenze che hanno ad oggetto diritti permanenti

invece possono essere rimesse in discussione laddove intervenga una modificazione

legislativa retroattiva (sempre però fino al momento della pubblicazione della sentenza) .

82

13 maggio 2005

Sospensione interruzione ed estinzione del processo

Si tratta in tutti e tre i casi di arresto anomala del processo, cioè di ipotesi in cui

il processo o viene arrestato in maniera anomala o termina in maniera anomala, cioè

non con una sentenza. LA SOSPENSIONE

Iniziando con la prima causa di arresto anomalo del processo quindi con la

sospensione dobbiamo dire che il legislatore prevede due ipotesi di sospensione: la

sospensione necessaria e la sospensione concordata. Naturalmente vi sono poi qua

e la nel codice tutta un'altra serie di ipotesi di sospensione alcune delle quali le

abbiamo già viste come ad esempio l’ipotesi di sospensione nel caso di regolamento

di giurisdizione o di competenza che alcuni autori raggruppano in una terza categoria

che è quella delle c.d. sospensioni improprie, ma questa è una terminologia che non

tutti utilizzano. La sospensione necessaria

La sospensione necessaria l’art. 295 c.p.c. ci dice che il giudice dispone che

il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o un altro giudice deve risolvere

una controversia dalla cui definizione dipenda la decisione della causa, quindi

sostanzialmente ci troviamo nell’ipotesi in cui ci sono due processi paralleli, uno

sulla questione dipendente e uno sulla questione pregiudiziale. Il problema è in quali

ipotesi il giudice della questione dipendente debba sospendere il processo perché gli

serve sapere come sarà risolta la questione pregiudiziale nell’altra causa?

Innanzi tutto diciamo preliminarmente che la questione riguarda soltanto le

controversie in materia civile e amministrativa, non le questioni in materia penale,

perché oggi è stata abolita la c.d. pregiudiziale penale, cioè nel caso in cui sia

pendente il procedimento penale non verrà mai sospeso il processo civile, perché il

7

giudice civile può sempre accertare incidenter tantum le questioni penali a

prescindere dall’accertamento in sede penale e questo salvo alcune ipotesi e cioè

salvo che la domanda di risarcimento del danno proposte in sede civile siano

state proposte dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo che

è stata emanata la sentenza penale, in tutti gli altri casi non c’è bisogno di

sospendere il processo perché il giudice civile potrà accertare del tutto

autonomamente la questione penale. Per fare un esempio nel caso di diffamazione a

mezzo stampa, il danneggiato chiede il risarcimento del danno al giudice civile e

contemporaneamente pende un giudizio penale sull’esistenza del reato di

diffamazione, il giudice civile non è tenuto a tener conto degli a accertamenti che il

giudice penale sta compiendo, quindi salvo le eccezioni suddette i giudizi civili e

penali andranno avanti autonomamente.

7 Incidenter tantum = accertamento della questione senza efficacia di giudicato 83

Premesso quindi che il problema della sospensione del processo si pone solo con

riferimento al processo civile, quindi alla contemporanea pendenza del giudizio sulla

questione dipendente e del giudizio sulla questione pregiudiziale davanti a giudici

civili o amministrativi, vediamo come la dottrina risolve la questione della

sospensione necessaria, cioè di come la dottrina risolve il problema di quando il

processo sulla questione dipendente vada sospeso a causa della pendenza di un

processo sulla questione pregiudiziale.

La maggior parte degli autori ritiene che l’art. 295 non si applichi alle questioni

pregiudiziali che possano essere accertate incidenter tantum dal giudice della

questione dipendente, ossia la dove il giudice della questione dipendente può

accertare la questione pregiudiziale senza efficacia di giudicato, quindi incidenter

tantum, la dottrina maggioritaria ritiene non necessaria la sospensione del processo.

Esattamente l’opposto accade nel caso di questioni pregiudiziali che vanno

accertate con efficacia di giudicato, il che avviene nelle questioni pregiudiziali in

senso logico, ma anche con riferimento alla questione pregiudiziale in senso tecnico

di cui all’art. 34, cioè quelle che vanno accertate con efficacia di cosa giudicata se

richiesto dalla legge o se lo richiedono le parti. In questi casi la dottrina prevalente

dice che se è possibile compiere una riunione tra le due cause, perché la causa

pregiudiziale e la causa dipendente pendono dinanzi allo stesso giudice o dinanzi a

due giudici dello stesso tribunale e comunque si trovano nella stessa fase processuale,

nulla questio, invece se non è possibile la riunione tra le due cause si applicherà la

sospensione del processo.

Il testo riporta una teoria minoritaria (SATTA). Satta concorda nel dire che se

si tratta di questioni pregiudiziali da accertare incidenter tantum non si applica l’art.

295, ma nel caso di questioni pregiudiziali da accertare con efficacia di cosa giudicata

Satta ritiene che in realtà l’art. 34 impone la remissione della causa dipendente al

giudice della causa pregiudiziale, cioè la regola dell’art. 34 non è la sospensione,

ma l’art. 34 impone sempre al giudice di rimettere il giudizio sulla questione

dipendente innanzi al giudice della causa pregiudiziale, perché il 34 testualmente

dice: “Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario

decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per

materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a

quest’ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della

causa davanti a lui.”

Il problema della sospensione secondo SATTA si può porre soltanto nel caso in cui il

giudice che deve decidere sulla questione pregiudiziale ha una competenza esclusiva,

cioè può decidere solo ed esclusivamente sulla questione pregiudiziale e non può

avere giurisdizione sulla questione dipendente, in questi soli casi siccome non può

operare l’istituto della remissione, opererà l’istituto della sospensione. Per SATTA il

problema è di improponibilità perché non si può proporre la causa dipendente dinanzi

al giudice della causa pregiudiziale ( es. giudice inferiore) e quindi il legislatore

utilizza lo strumento della sospensione. 84

Competente a disporre la sospensione è il giudice istruttore se si tratta di casi

previsti dalla legge, oppure il collegio se la sospensione viene disposta in fase

decisoria.

Il provvedimento con cui il giudice dispone la sospensione è dibattuto se sia un

ordinanza o una sentenza, la dottrina minoritaria parla di sentenza, la maggioritaria di

ordinanza.

A prescindere dalla natura del provvedimento quando viene disposta la

sospensione il provvedimento di sospensione sarà impugnabile attraverso il

regolamento di competenza.

Invece il provvedimento che nega la sospensione del processo, poiché è

definito da alcuni autori come sentenza non definitiva, questi ritengono possa essere

impugnato con appello. La sospensione concordata

Nell’art. 296 c.p.c. il legislatore da la facoltà a tutte le parti, d’accorto tra loro,

di chiedere la sospensione del processo, ad es. perché ci sono trattative extra

giudiziali in corso tra le parti. Il legislatore da un termine alla sospensione non

superiore ai 4 mesi.

Si tratta di un provvedimento sostanzialmente vincolato, ma tuttavia non è escluso

che il giudice neghi la sospensione e ciò potrà accadere se egli ritiene che ci siano

motivi gravissimi che impediscono la sospensione, oppure ritenga che la richiesta

di sospensione sia fondata su motivi puramente dilatori.

Le altre ipotesi di sospensione

(art.337, ricusazione, querela di falso, questione legittimità costituzionale,

regolamento di competenza e di giurisdizione)

Esistono nel codice tutta una serie di diverse ipotesi di sospensione del

processo in particolare possiamo ricordare quella disciplinata all’art. 337, 2° comma

il quale dice che quando una sentenza è invocata in un diverso processo questo

diverso processo può essere sospeso la dove la sentenza venga impugnata.

In questo caso ci troviamo dinanzi ad un processo concluso con sentenza non passato

in giudicato e un altro processo ancora pendente. Si tratta di vedere questa sentenza

non passata in giudicato sulla questione pregiudiziale che effetto può avere

nell’ambito del procedimento ancora pendente. In questo caso si dice che il giudice

può sospendere il procedimento in corso ove venga invocata l’efficacia della sentenza

soggetta ad impugnazione per aspettare il suo passaggio in giudicato. Anche in questo

caso il giudice ha un potere discrezionale di sospensione perché potrebbe non ritenere

influente quella sentenza oppure potrebbe ritenere con un giudizio prognostico che

l’impugnazione verrà rigettata e quindi non è necessario aspettare l’esito

dell’impugnazione.

Altre ipotesi di sospensione sono ad es. la causa in cui viene chiesta la

ricusazione del giudice (art. 52), oppure la proposta della querela di falso (art

313), oppure l’ipotesi in cui nel corso del processo venga sollevata una questione di

legittimità costituzionale, cioè una parte dice che la norma invocata dalla

85

controparte è incostituzionale e quindi chiede al giudice a quo che venga adita la

corte costituzionale e il giudice a quo può sospendere il processo finche non si

pronuncia la corte costituzionale. Infine ricordiamo la sospensione determinata dal

regolamento di giurisdizione e di competenza.

Effetti della sospensione del processo

L’art. 298 c.p.c. dice che non si possono compiere atti del processo e eventuali

termini saranno interrotti, le uniche eccezioni riguardano gli atti urgenti e i materia di

procedimenti cautelari che possono essere sempre chiesti nonostante il processo sia

sospeso. Ripresa del processo sospeso

Il giudice deve fissare l’udienza in cui il processo deve proseguire nel

provvedimento di sospensione se non lo ha fatto le parti devono chiederne la

fissazione entro il termine perentorio di 6 mesi dalla cessazione della causa di

sospensione INTERRUZIONE DEL PROCESSO

Anche con l’interruzione del processo abbiamo un arresto anomalo del

processo tanto è vero che gli effetti dell’interruzione sono gli stessi della sospensione,

cambiano le motivazioni, infatti le motivazioni per cui il legislatore ritiene necessario

interrompere il processo sono legate alla possibile lesione del diritto di difesa o del

diritto di uguaglianza nonché del diritto di azione che determinati eventi possono

causare. In particolare se dovesse venir meno una delle parti del processo ad esempio

se dovesse morire una delle parti de processo è chiaro che gli eredi la dove il

processo non si interrompesse potrebbero veder leso il loro diritto di difesa perché

non avrebbero modo di studiare la causa.

Gli eventi che possono dar luogo all’interruzione del processo sono innanzi

tutto la morte della parte e gli eventi ad essa assimilati (es. il venir meno della

persona giuridica).

Analogamente la perdita di capacità processuale della parte e quindi la perdita

della c.d. legittimazione processuale ( es. l’interdizione, inabilitazione).

Altri eventi possono essere quelli della morte o della perita della capacità del

rappresentante legale della parte, o anche la cessazione involontaria della

rappresentanza legale.

Infine gli eventi che riguardano la morte, la sopravvenuta incapacità o la

radiazione del difensore della parte (viceversa non ha effetto interruttivo la revoca

dell’incarico ad opera della parte ne la rinuncia all’incarico del difensore).

Nel caso di interruzione dovuta ad eventi legati alla parte dobbiamo distinguere

due ipotesi a seconda che la parte si sia costituito oppure no.

Se la parte si è costituita ha ovviamente nominato un difensore per depositare la

comparsa di risposta, in questi casi il fatto che la parte abbia conferito la procura al

86

difensore determina che se la pare dovesse morire in corso di causa questo evento

non provocherà una lesione al diritto di difesa perché c’è un difensore in giudizio e

l’effetto interruttivo causato dalla morte della parte avrà efficacia solo nel momento

in cui verrà dichiarato in giudizio dal difensore.

Viceversa se la parte che non si è costituita in giudizio ma non è ancora

contumace perché non sono scaduti i termini per costituirsi, in questo caso

abbiamo un interruzione automatica del processo perché non ci sarà u difensore in

giudizio

Viceversa se la parte è contumace l’evento interruttivo che colpisce la parte

contumace rileverà all’interno del processo soltanto dal momento in cui l’ufficiale

giudiziario, che sia andato a notificare uno di quegli atti che vanno notificati

obbligatoriamente al contumace, abbia riscontrato il venir meno della parte

contumace.

L’interruzione opera automaticamente se l’evento interruttivo colpisce il

difensore.

Naturalmente le ipotesi di interruzione possono essere evitate se le parti si

costituiscono spontaneamente ad es. se gli eredi proseguono direttamente il processo,

oppure in caso di riassunzione del processo dell’altra parte.

ESTINZIONE DEL PROCESSO

Esistono due casi in cui il processo si può estinguere: la rinuncia (art. 306 c.p.c.) o

l’inattività (art. 307 c.p.c.) La rinuncia

La rinuncia deve essere accettata dalla controparte che aveva interesse alla

prosecuzione del processo. Deve trattarsi della parte che ha interesse alla

prosecuzione del processo quindi deve trattarsi ad es. del convenuto che ha proposto

una domanda riconvenzionale, invece se il convenuto si è limitato a proporre un

eccezione di rito manca l’interesse di questo a proseguire l’azione e quindi non sarà

necessaria la sua accettazione, lo stesso si può dire se il convenuto non si è costituito.

Ovviamente l’accettazione deve essere fatta senza condizioni. Le parti possono

manifestare la loro volontà di rinunciare al processo in maniera orale dinanzi al

giudice in udienza, oppure potranno notificare degli atti in cui dichiarano da una parte

la rinuncia e dall’altra l’accettazione.

L’inattività

L’inattività può avvenire automaticamente se dipende dal mancato compimento di un

atto necessario, per es. se il giudice ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo

e le parti non lo riassumono entro 6 mesi automaticamente l processo si estingue.

Viceversa esistono dei casi in cui il mancato compimento non determina l’automatica

estinzione del processo ma determina un fenomeno che è appunto quella della

cancellazione della causa dal ruolo e solo a seguito della mancata riassunzione

avremo l’estinzione del processo. 87

Effetti dell’estinzione del processo

La norma è quella dell’art 310 c.p.c.

“L’estinzione del processo non estingue l’azione.

L’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito

pronunciate nel corso del processo e quelle che regolano la competenza.

Le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dell’articolo 116

secondo comma.

Le spese del processo estinto stanno a carico delle parti che le hanno

anticipate.”

Il primo comma sottolinea che se il processo di primo grado si estingue non è stata

ancora emanata una pronuncia di merito e quindi il diritto di azione, che è il diritto ad

ottenere una pronuncia sul merito, non si estingue. La parte rinuncia al quel processo

in corso non al diritto.

Ovviamente se l’estinzione si verifica nel processo di impugnazione (art 338) la

conseguenza sarà il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, perché si è

consumato il potere di azione essendo stata pronunciata una sentenza di merito.

Tuttavia il legislatore pone un importante eccezione nell’ambito dell’art. 338, cioè il

legislatore ci dice che è vero che se si estingue il giudizio di appello la sentenza di

primo grado ma “salvo che ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti

pronunciati nel procedimento estinto”. Questo vuol dire che se nel processo di

appello è stata emanata una sentenza non definitiva di merito che abbia modificato il

contenuto della sentenza di primo grado questa sarà travolta e non potrà passare in

giudicato, per fare un es. se il giudizio di primo grado era un giudizio con cui il

lavoratore aveva chiesto al datore di lavoro di pagargli le differenze retributive, il

datore di lavoro eccepisce che il diritto si è prescritto perché sono passati 10 anni, il

giudice di primo grado accetta il ricorso perché accetta l’eccezione e pronuncia una

sentenza definitiva di merito con cui rigetta la domanda dell’attore. Il lavoratore

propone appello, il giudice di appello statuisce sulla prescrizione stabilendo che il

diritto non si è ancora prescritto e quindi pronuncia una sentenza non definitiva di

merito sulla mancata prescrizione del diritto e prosegue il processo sul merito, ossia

sulla spettanza delle mensilità al lavoratore, ma se il giudizio di appello si estingue ci

troveremmo con una sentenza non definitiva d’appello che ha modificato il

contenuto della sentenza di primo di grado e di conseguenza questa non potrà passare

in giudicato.

Ancora diversa la regola contenuta nell’art. 393 c.p.c. sempre in materia di

impugnazioni. Nell’ipotesi in cui si estingua il giudizio di rinvio, quindi ci troviamo

di fronte a una sentenza di cassazione che ha accolto il ricorso ed ha rinviato al

giudice del rinvio, la regola è che viene travolto l’intero processo, non residuerà

nulla perché la cassazione annullando la sentenza d’appello avrà travolto tutto il

processo, l’unica cosa che residuerà sarà il principio di diritto emanato dalla corte di

cassazione il quale avrà un efficacia vincolante analoga a quella della cosa giudicata.

Tornando agli effetti dell’estinzione il 2 comma dell’art. 310 stabilisce che

l’estinzione del processo determina un effetto a cascata nel processo, ossia tutti gli

atti processuali vengono meno, gli unici atti che recidono sono i provvedimenti

88

emanati nel corso del processo, ovviamente si riferiamo alle sentenze di merito non

definitive, e residueranno anche le sentenze che regolano la competenza.

Il 3 comma stabilisce che se si estingue il processo e la parte inizia poi un

nuovo processo le prove raccolte nel primo processo saranno valutate come

argomento di prova.

Infine il 4 comma con riferimento alle spese di causa, regola che queste

rimangono in carico delle parti che le hanno anticipate, salvo che le parti in sede di

rinuncia le parti stabiliscano diversamente 89

20 MAGGIO 2005

PROCESSO ESECUTIVO

E

L’ESECUZIONE FORZATA

In contrapposizione al processo di cognizione che è volto a fissare la regola del

caso concreto, viceversa il processo esecutivo è finalizzato all’attuazione concreta in

via forzata di quel diritto accertato. Attraverso la sostituzione di un procedimento alla

volontà del soggetto passivo con un procedimento, cioè con una serie di atti previsti

dal legislatore. Il processo esecutivo non è finalizzato a giudicare, ma a realizzare il

diritto riconosciuto ad una parte nel momento e solo nel caso in cui il soggetto

passivo non si adegua spontaneamente all’ordinamento giuridico.

Il processo esecutivo è introdotto da una sua domanda, è rivolto ad un organo

specifico, e, benché appaia un azione unilaterale, colui che è soggetto passivo

dell’esecuzione è comunque una parte del processo esecutivo. Il debitore è una parte

che è assoggettata al procedimento,infatti, l’azione è un azione unilaterale dei

creditori, ma comunque vi può essere anche in sede di processo esecutivo un

contraddittorio, il quale però non ostacolerà l’esecuzione, ma darà vita ad un processo

ordinario di cognizione che incidentalmente si porrà lungo il percorso del processo

esecutivo che dalla domanda porta alla realizzazione concreta del diritto.

L’eventuale contraddittorio in sede di opposizioni (opposizioni all’esecuzione,

opposizione agli atti esecutivi, o le opposizioni in sede di distribuzione della

somma ricavata) da parte del debitore istaurerà un processo ordinario di cognizione

il quale non comporterà la sospensione dell’esecuzione del processo esecutivo se non

in determinati casi, ossia se non quando non sia il giudice a stabilire che

l’opposizione è tale da giustificare la sospensione del processo esecutivo. Quindi il

processo esecutivo è un meccanismo che da quando inizia va fino alla realizzazione

finale del diritto.

Il processo esecutivo ha, come detto, una diversa funzione rispetto al processo

di cognizione, ma è pur sempre un processo ordinario in quanto è un procedimento

necessario, infatti chi vuole ottenere ciò che il processo esecutivo è finalizzato ad

ottenere lo può fare solo ed esclusivamente attraverso il processo esecutivo. Chi

vuole ottenere autonomamente lo stesso effetto commetterà un reato perché, se con

l’espropriazione forzata si ha l’espropriazione del bene del debitore, la vendita e la

distribuzione della somma ricavata tra i creditori, viceversa se il creditore si

impossessa di un bene del debitore, lo vende e si prende i soldi, anche se è titolare di

un titolo esecutivo commetterà comunque un furto (esercizio arbitrario delle

proprie ragioni).

In quanto procedimento sono astrattamente applicabili, sempre che non siano

incompatibili, al processo esecutivo le norme previste dal titolo primo, ossia le

disposizioni generali, non saranno applicabili le regole sull’intervento perché

90

l’intervento in sede di processo esecutivo è prettamente disciplinato dal legislatore

nelle norme specifiche del processo esecutivo, ma saranno invece applicabili le

norme sulle nullità degli atti, sulle notificazioni, sulla successione nel diritto

controverso, sui poteri del giudice.

Con esecuzione forzata, in realtà si indicano delle tipologie di procedimenti

assolutamente diversi tra loro, esistono in realtà varie tipologie di processi esecutivi,

quindi non c’è una disciplina generale e ci sono due tipologie fondamentali di

processi esecutivi: l’espropriazione forzata e l’espropriazione in forma specifica,

ma all’interno anche di queste due tipologie esistono dei provvedimenti diversi.

Quello che è comune è che nell’espropriazione forzata ad essere garantite sono

soltanto le situazioni strumentali (i diritti di credito) mentre nell’esecuzione in forma

specifica sono garantiti soltanto i diritti assoluti (situazioni finali).

Ricordiamo che i diritti assoluti sono quei diritti che prevedono un rapporto

esclusivo tra il soggetto titolare del diritto e un bene, che quindi prescindono nel loro

godimento dalla collaborazione di terzi, e si chiamano situazioni giuridiche finali in

quanto il diritto del soggetti si realizza in se. Inoltre il diritto assoluto ha un contenuto

illimitato perché da luogo ad impedire qualunque tipo di violazione del diritto

I diritti strumentali, invece, hanno ad oggetto delle situazioni dinamiche, il

trasferimento di ricchezza da un soggetto ad un altro, hanno bisogno per realizzarsi

della collaborazione altrui, e hanno un contenuto limitato in quanto l’obbligazione

comporta solo il diritto a richiedere l’adempimento dell’obbligazione.

Il processo per espropriazione forzata, che ha ad oggetto le situazioni

giuridiche strumentali, ha la funzione di attuare l’obbligazione. È l’art 2740 c.c. a

prevedere che il debitore risponde dell’adempimento delle proprie obbligazioni

con tutti i beni del suo patrimonio presenti e futuri. È l’art 2910 c.c. a prevedere

che i creditori per conseguire quanto gli è dovuto possono fare espropriare i beni del

debitore. L’obbligazione, dice il testo, contiene già in se l’espropriazione forzata, non

è qualcosa di diverso, perché l’espropriazione forzata non è altro che un momento

della obbligazione. In altre parole non è possibile concepire l’espropriazione in modo

dissociato dall’obbligazione perché è un momento della stessa obbligazione, è lo

strumento dell’obbligazione attraverso il quale si ottiene il trasferimento della

ricchezza, la modificazione delle situazioni giuridiche patrimoniali dei soggetti. Con

l’espropriazione si ottiene coattivamente ciò che spontaneamente non si è ottenuto,

questo trasferimento di ricchezza nella forma di trasferimento di una somma di

denaro piuttosto che un adempimento specifico di un obbligazione che non si è potuta

avere perché il debitore non si è adeguato spontaneamente all’ordinamento giuridico.

In realtà il fatto che l’obbligazione possa avere ad oggetto cose disparate, mentre

l’espropriazione forzata abbia solo ad oggetto somme di denaro, non è una

contraddizione a quanto detto sull’identità tra obbligazione e espropriazione forzata,

perché l’art. 1218 c.c. ci dice che il debitore che non adempia correttamente alla

sua obbligazione è tenuto al risarcimento del danno, quindi l’obbligazione si

risolve nel risarcimento del danno; il risarcimento del danno non è che l’unico

contenuto possibile da un punto di vista giuridico dell’obbligazione. Una cosa è

intendere l’obbligazione in senso economico e che perciò può consistere in un

91

obbligo di dare un bene, oppure di prestare un servizio, ecc; una cosa è l’obbligazione

in senso giuridico, ossia della garanzia che l’ordinamento offre al creditore

dell’adempimento dell’obbligazione in senso economico, che si risolve nel

risarcimento del danno perché l’obbligazione la dove no sia adempiuta

spontaneamente diventa il risarcimento del danno e quindi con l’espropriazione

forzata si ottiene l’adempimento dell’obbligazione perché si ottiene quel

trasferimento di ricchezza che è stato pattuito con l’obbligazione attraverso il

trasferimento di una somma di denaro piuttosto che attraverso l’utilità legata

all’esercizio di un servizio ad esempio. Quell’effetto costitutivo proprio

dell’obbligazione si riflette proprio con l’esecuzione forzata che ha efficacia

costitutiva appunto di modificazione delle situazioni giuridiche dei soggetti, perché il

debitore all’esito dell’esecuzione forzata avrà qualcosa in meno, e cioè non avrà più

nel suo patrimonio i beni che sono stati venduti, i creditori avranno nel loro

patrimonio il ricavato della vendita dei beni del debitore. Viceversa nell’esecuzioni in

forma specifica non c’è affatto questo effetto costitutivo, c’è il ripristino di una

situazione già esistente, non viene dato nulla di più al titolare del diritto assoluto di

quanto non avesse già; viene ripristinata la situazione antecedente alla lesione.

Abbiamo già detto che per espropriazione forzata il risarcimento del danno è

alla fine l’unico contenuto dell’obbligazione da un punto di vista giuridico, ecco

perché si può ire che l’esecuzione forzata è proprio la realizzazione

dell’obbligazione, la dove invece l’espropriazione in forma specifica è volta a far

rispettare un obbligo.

L’obbligo non ha una natura giuridica autonoma, sabbiamo bene che l’obbligo è un

riflesso di un diritto assoluto, l’obbligo di astenersi da violazioni di quel diritto,

quindi la situazione di soggezione in cui si trova il debitore che deve adempiere alla

propria obbligazione è completamente differente dalla situazione di soggezione in cui

si trova il possessore sine titulo che deve restituire il bene al proprietario perché se ne

è impossessato senza potere, anche se concretamente il contenuto dell’obbligazione e

il contenuto dell’obbligo possono essere identici concretamente parlando, ad esempio

può essere sempre la consegna di un bene oggetto di obbligazione ovvero di un

obbligo, perché se prendiamo ad es un contratto di locazione in questo contratto il

locatore assume l’obbligazione di consegnare il bene concesso in locazione che

oggetto di obbligazione, quindi il locatario, nel caso in cui non gli venga consegnato

il bene, non può agire nelle forme dell’espropriazione in forma specifica, ma potrà

agire per il risarcimento del danno, mentre il proprietario al quale si sottragga il bene

ha diritto di riottenere quel bene, perché non può il diritto di proprietà essere uguale

ad una somma di denaro.

Teniamo ben a mente:

1) Espropriazione forzata – obbligazioni;

Esecuzioni in forma specifica – diritti assoluti

2) Espropriazione forzata – effetto costitutivo;

Esecuzione in forma specifica – ripristino situazione giuridica 92

Presupposto necessario e sufficiente per procedere all’esecuzione forzata è

quello di possedere un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.

È condizione necessaria in quanto senza titolo esecutivo non si può procedere

all’esecuzione forzata, è condizione sufficiente in quanto chi possiede il titolo non ha

bisogno di dimostrare altrimenti il suo diritto.

Il legislatore riconosce l’impossibilità di fermare l’esecuzione se non colpendo il

titolo. Il titolo esecutivo è un atto o un provvedimento nel quale sia contenuto

l’accertamento del diritto liquido, certo ed esigibile.

Liquido vuol dire che deve essere determinato nel suo ammontare ed esigibile che

non sottoposto a condizione o a termine, per quanto riguarda il requisito della

certezza, questa implica senza altro che nel titolo ci devono essere gli estremi

soggettivi ed oggettivi del diritto, cioè dal titolo devono essere chiari gli estremi

soggettivi ed oggettivi del diritto, però la particolarità è l’efficacia che è riconosciuta

al titolo, ossia la certezza da un punto di vista della certezza dell’esistenza dei fatti

costitutivi del diritto. La certezza dell’esistenza dei fatti costitutivi del diritto

legata al titolo esecutivo è una scelta di politica legislativa, perché i titoli esecutivi

sono degli atti o dei provvedimenti di natura completamente disparata tra loro, quindi

il fatto di riconoscere identica certezza, ai fini di poter avere il diritto a poter

procedere ad esecuzione forzata, ad una sentenza o ad una cambiale, oppure ad una

ordinanza 186 bis, ecc, non ha a che fare con l’estrinseca efficacia dell’atto a renderci

certi dell’esistenza dei fatti costitutivi del diritto; non è una capacità intrinseca del

titolo esecutivo questa certezza, ma è una certezza che gli è riconosciuta dal

legislatore per ragioni diverse. La certezza di una sentenza passata in giudicato deriva

da tutte le garanzie che con il procedimento ordinario di cognizione si danno ed

infatti è il titolo esecutivo certo per eccellenza che non può venir meno se non nei

casi di impugnazioni straordinarie, mentre l’efficacia legata ad un ordinanza 186 bis è

assolutamente revocabile e sostituibile dal giudice. Nel caso dei titoli di credito la

certezza dei fatti costitutivi è legata a ragioni economiche di semplicità dei traffici

commerciali.

Vedremo che i titoli possono essere di due tipi.

1) I titoli giudiziari, come le sentenze (dal 90 sono pienamente esecutive anche

quelle di primo grado), le ordinanze, e i decreti. Chiaramente si intendono solo le

sentenze, le ordinanze e i decreti a contenuto di condanna, in quanto quelli con

contenuto di accertamento o costitutivo già fanno ottenere da loro ciò che la parte

vuole ottenere. Con una sentenza di accertamento se io sono proprietario di questo

orologio e qualcuno mette in dubbio la mia proprietà sul bene, io ciò che voglio

ottenere è una sentenza che accerti la mia proprietà del bene, ma nessuno mi ha

sottratto il bene e con una sentenza di accertamento ottengo ciò che volevo, in questo

caso l’accertamento non ha scopo.

2) I titoli stragiudiziali, come le cambiali, i titoli di credito in generale o qualunque

altro atto al quale il legislatore riconosce tale efficacia esecutiva, quello importante e

che l’efficacia esecutiva deve essere tassativamente prevista dal legislatore e sono

anche titoli esecutivi stragiudiziali gli atti pubblici fatti dal notaio e da altri pubblici

93

ufficiali limitatamente alle dazioni di somme di denaro, quindi non potrò ottenere

sulla base di un rogito notarile la consegna di un bene.

Il titolo esecutivo, necessariamente prima dell’inizio dell’esecuzione, secondo

il Satta, deve essere spedito in forma esecutiva e seguito o notificato

congiuntamente o disgiuntamente dal precetto. Congiuntamente nel caso in cui il

titolo esecutivo sia una cambiale (deve essere notificato titolo esecutivo e precetto

insieme), il titolo esecutivo giudiziale invece può anche essere notificato in forma

esecutiva al procuratore costituito, mentre il precetto deve essere notificato alla parte

personalmente.

La spedizione del titolo in forma esecutiva non è altro che la notifica del titolo nel

caso di una sentenza con l’apposizione del timbro: “comandiamo a tutti gli ufficiali

giudiziari di dare esecuzione….” con la formula prevista dalla legge, quindi

semplicemente si fa apporre la formula esecutiva sulla copia autentica della sentenza

e si notifica la sentenza. Concretamente una sentenza di 1 grado che in base all’art.

182 titolo esecutivo potrebbe non essere dotata della formula esecutiva, perché il

soccombente impugnala sentenza , ottiene in appello la sospensione dell’esecutività

della sentenza prima che il vincitore la notifichi in forma esecutiva e allora l’ufficio

del tribunale non potrà rilasciare la copia in forma esecutiva e quindi la sentenza

teoricamente è un titolo esecutivo ma concretamente non potrà essere notificata.

La notifica del titolo con formula esecutiva serve come controllo dell’effettiva

efficacia esecutiva di un titolo che può essere esecutivo o meno indipendentemente

dalla sua natura.

La notifica del precetto è semplicemente un intimazione ad adempiere l’obbligo

contenuto nel titolo ed esplica la funzione pratica di determinare l’obbligo (es.

interessi) e di ultimo tentativo per far adempiere spontaneamente all’obbligo del

debitore.

La forma del precetto a pena di nullità deve contenere l’indicazione delle parti, la

data di notifica del titolo esecutivo se questo non è notificato contestualmente, la

trascrizione integrale del titolo (ma solo in caso di cambiale), la residenza o il

domicilio nel circondario del giudice competente per l’esecuzione e deve essere

sottoscritto dal difensore e notificato alla parte personalmente.

Il precetto ha efficacia di 90gg entro 90 gg deve essere fatto il primo atto esecutivo

(per Satta deve essere fatto il secondo atto del processo esecutivo perché per Satta il

processo esecutivo inizia con la notifica del titolo esecutivo e del precetto) e quindi

nel caso di pignoramento dovrà essere eseguito il pignoramento entro 90gg, nel caso

di esecuzione specifica per il rilascio degli immobili dovrà essere notificato l’avviso

di rilascio, nel caso di consegna di un bene mobile dovrà esserci verificato il primo

accesso dell’ufficiale giudiziario per la consegna del bene, nel caso dell’esecuzione in

forma specifica di obblighi di fare o di non fare dovrà essere fatta la richiesta della

determinazione delle modalità dell’esecuzione. Se tutto ciò non avviene entro 90 gg il

precetto decade e bisogna ricominciare da capo, ossia rinotificare un altro atto di

precetto. LE FORME DELL’ESPROPRIAZIONE FORZATA 94

L’espropriazione forzata si adatta in modo significativo al bene oggetto

dell’espropriazione; il pignoramento è sicuramente l’ingiunzione al debitore di non

disporre del bene sottoposto a pignoramento. Il pignoramento ha due effetti

fondamentali: il primo è l’individuazione concreta dei beni sottoposti al

pignoramento,l’altro è la creazione del vincolo di indisponibilità cosiddetta relativa

sul bene oggetto del pignoramento. Gli atti dispositivi compiuti dal debitore in

violazione di questo divieto sono pienamente efficaci fra le parti,inefficaci verso i

creditori che hanno diritto a soddisfarsi su quel bene anche se è passato nel

patrimonio di un terzo. Nel pignoramento mobiliare c’è l’apprensione materiale del

bene e la consegna ad un custode,anche se nella pratica è il debitore stesso che viene

nominato custode del bene che quindi rimane in suo possesso anche se egli non potrà

disporne.

Il pignoramento immobiliare ha invece ad oggetto un immobile: in questo caso si

notifica al debitore un atto con il quale gli si vieta di disporre del bene e quest’atto a

cura dell’ufficiale giudiziario verrà trascritto nei registri immobiliari. Quindi l’effetto

complessivo del pignoramento immobiliare si avrà nei confronti dei terzi solo con la

trascrizione nei registri immobiliari,mentre nei confronti del debitore è sufficiente la

notifica.

L’espropriazione verso terzi: ha ad oggetto o i beni mobili del debitore in possesso di

terzi o i diritti di credito del debitore. In questo caso ci sarà un atto notificato al

debitore ed uno al terzo contenente l’ingiunzione nei confronti del debitore di non

disporre del bene in possesso del terzo o di non richiedere il credito al terzo e nei

confronti del terzo l’ingiunzione di non consegnare il bene mobile od il credito al

debitore. Quest’atto conterrà anche una citazione nei confronti del terzo a comparire

dinanzi al giudice per accertare definitivamente l’entità del credito per individuare

concretamente i beni in possesso del terzo.

Tipico esempio di espropriazione verso terzi e l’espropriazione del conto bancario.

Il terzo citato in giudizio può confermare di essere in possesso del credito o del bene

ma può anche negare,e spesso ciò accade essendo difficile sapere dove il proprio

debitore ha i suoi beni;se il terzo nega ed il creditore è sicuro che egli mente,il

creditore può chiedere un giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo: questo sarà

un processo ordinario di cognizione dove il terzo diverrà parte. 95

Appunti raccolti durante i seminari del professor Punzi per l’insegnamento di Diritto processuale civile. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il processo, la struttura del Codice di procedura civile (le disposizioni generali, il processo di cognizione, il processo di esecuzione, i procedimenti speciali), l’azione, la domanda e il convenuto, le funzioni dell’attività giurisdizionale, la rilevabilità del difetto di giurisdizione.