Diritto processuale civile - Seminari

Seminario procedura civile

Il processo

Cominciamo a ragionare sullo scopo del processo e sul perché si ricorre allo strumento del processo. Partiamo dall'esempio del sinistro stradale: Tizio e Caio fanno un incidente e solitamente sono convinti entrambi di avere ragione, ossia ciascuno si ritiene titolare di un diritto sostanziale: il diritto a vedere risarcito il danno generato dal sinistro. Ciascuno quindi si affermerà titolare di un diritto.

Cosa succede? Nella migliore delle ipotesi dopo un chiarimento uno dei due soggetti si convincerà di aver avuto torto (è passato col semaforo rosso, aveva lo stop, ecc.) e riconoscerà il diritto dell’altra parte coinvolta. In questo caso Caio riconosce spontaneamente il diritto di Tizio e spontaneamente si adegua all’ordinamento.

Può però accadere che Caio rimanga convinto delle sue opinioni e non riconosca il diritto al risarcimento di Tizio. In questo caso esistono due posizioni incompatibili e bisognerà trovare una mediazione tra queste due posizioni. Ecco allora che l’ordinamento prevede il processo il quale è uno strumento attraverso il quale si accerta l’esistenza di un diritto sostanziale.

Ovviamente si ricorre al processo nel momento in cui il soggetto che vi ricorre vi abbia interesse, Tizio ha interesse a ricorrere al processo perché Caio non riconosce il suo diritto, se Caio riconoscesse volontariamente il diritto di Tizio quest’ultimo non potrebbe ricorrere al processo perché il suo interesse è stato già realizzato.

Struttura del codice di procedura civile

Il codice di procedura civile è suddiviso in 4 libri:

• Disposizioni generali
• Processo di cognizione
• Processo di esecuzione
• Procedimenti speciali

Nel primo libro sono racchiuse tutte le norme che tendenzialmente dovrebbero regolare ciascun atto di ciascun tipo di processo. Quindi le norme attinenti alla forma degli atti processuali, le nullità degli atti processuali, le norme sulla giurisdizione, sulla competenza e via dicendo.

Il secondo libro regola il processo di cognizione, il cui fine è quello di rendere certo l'esistenza di un diritto, e quindi in questo libro saranno contenute tutte le norme che regolano il processo di cognizione ossia le norme attinenti agli atti introduttivi del processo, le norme attinenti lo svolgimento del processo dinanzi al giudice, le norme che disciplinano le prove che sono gli strumenti che le parti hanno per convincere il giudice dell'esistenza del proprio diritto, e infine le norme attinenti alla decisione del giudice.

Il terzo libro contiene tutte le norme che regolano il processo di esecuzione. Il processo di esecuzione ha lo scopo di far in modo che il diritto sostanziale accertato dal processo di cognizione venga concretamente soddisfatto.

Con riferimento al nostro esempio avremo che attraverso un processo di cognizione verrà emessa una sentenza che riconosce in capo a Tizio l’esistenza di un diritto al risarcimento nei confronti di Caio, ma la sentenza è pur sempre un “foglio di carta” e perciò affinché il diritto venga effettivamente realizzato abbiamo bisogno comunque di un atto di volontà di Caio, il quale potrà spontaneamente adeguarsi questa volta ad una sentenza, ma potrà anche ritenere la sentenza ingiusta e non pagare.

Con la riforma del '90 la sentenza è titolo esecutiva e per titolo esecutivo si intende quella condizione necessaria e sufficiente affinché si possa procedere ad esecuzione forzata. Con il titolo esecutivo sorge, accanto al diritto sostanziale, il diritto a procedere ad esecuzione forzata nelle forme del processo di esecuzione.

La sentenza riconosce a Caio la titolarità del diritto sostanziale e fa sorgere in capo a questo il diritto a procedere all’esecuzione forzata, ma sempre nelle forme del processo di esecuzione, infatti Tizio non potrà prendere di sua iniziativa la collana della moglie di Caio e vendendola soddisfare il suo diritto, perché commetterebbe il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni. Tizio dovrà ricorrere al processo di esecuzione, ossia egli dovrà andare dal giudice che in base alla sentenza eseguirà attraverso l’ufficiale giudiziario il pignoramento della collana e con il ricavato dell’asta verrà soddisfatto il diritto di Tizio.

Il quarto libro contiene tutte le norme che regolano i provvedimenti speciali. Il legislatore ha previsto l’esistenza dei provvedimenti speciali perché ci sono dei casi in cui i diritti da tutelare non potrebbero essere adeguatamente tutelati dal processo di cognizione. Esiste perciò la necessità di un procedimento speciale in grado di garantire efficacemente la tutela dei diritti in particolari situazioni.

Vediamo con un esempio di chiarire meglio perché il legislatore ha dovuto prevedere una procedura speciale si pensi alla vicenda tra Paolo Bonolis c/ Striscia la notizia e immaginiamo che Bonolis si presenti dal proprio avvocato e dichiari di sapere che tra una settimana Striscia la notizia manderà un filmato che accuserà la sua trasmissione di essere falsata e che Bonolis voglia evitare la trasmissione di tale filmato. In questo caso non sarà possibile tutelare l’interesse di Bonolis attraverso il processo di cognizione perché la legge prevede che già soltanto tra la notifica dell’atto di citazione e la prima udienza di comparizione devono passare non meno di 60 giorni.

La tutela che si vuole riconosciuta è che non avvenga la lesione del diritto alla reputazione del Bonolis e se si agisce dopo la messa in onda del filmato tutto quello che potrò ottenere è il risarcimento dell’equivalente ma non il diritto pieno a che il diritto all’onore non venga leso.

In questo caso è stato previsto il procedimento d’urgenza attraverso il quale con una forma estremamente abbreviata posso ad esempio ottenere l’inibizione alla messa in onda del filmato. Nell’interesse di Bonolis si ricorre immediatamente al tribunale, non si notifica prima agli autori di Striscia ma si ricorre direttamente al giudice e si deve dimostrare l’esistenza del fumus boni iuris, ossia l’avvocato dovrà dimostrare l’esistenza del pericolo della lesione del diritto all’onore. La cautela potrà essere emessa anche inaudita altera parte nel caso in cui non ci siano neanche i tempi sufficienti per convocare informalmente la controparte.

Il giudice sulla sola base di quanto afferma Bonolis inibisce Striscia la notizia di trasmettere il filmato attraverso un decreto. Successivamente sarà indispensabile andare ad una seconda fase, a cognizione piena, nella quale non ci sarà più il fumus boni iuris ma dovrà essere dimostrato effettivamente l’esistenza della potenziale lesione del proprio diritto attraverso il filmato.

Un altro procedimento speciale è il procedimento per ingiunzione, in questo caso la specialità consiste nel fatto che il diritto è già provato da un documento scritto e quindi non è semplicemente un diritto affermato come avveniva nell’esempio del sinistro stradale. Si pensi ad esempio ad un avvocato che ha diritto al pagamento della propria parcella e che presenti la propria fattura, quindi un documento che addirittura è stato fatto dall’avvocato ma che ha valore probatorio in quanto proviene da un soggetto che in virtù della propria qualifica è dotato di pubblica fede, al giudice e chieda di ottenere attraverso un decreto inaudita altera parte il pagamento della parcella.

Il giudice non controllerà se l’avvocato abbia svolto o meno le attività dichiarate nella parcella ma accerterà la conformità della parcella alle tabelle delle tariffe forensi. Semplicemente con questo documento, che però è scritto da un soggetto titolare di pubblica fede, posso ottenere un decreto ingiuntivo inaudita altera parte. La controparte potrà accettare il decreto ingiuntivo e quindi il decreto diventerà definitivo, oppure la controparte potrà opporsi al decreto e comincerà l’eventuale fase a cognizione piena nella quale verrà accertata se effettivamente esiste un diritto di credito in capo all’avvocato.

N.b. nel caso del procedimento per ingiunzione la fase cognitiva è eventuale, mentre nel caso del procedimento d’urgenza la fase cognitiva è indispensabile.

Infine fa parte dei procedimenti speciali il processo del lavoro perché la specialità di tale processo è quella di avere ad oggetto tutti i diritti derivanti da un rapporto di lavoro, e poiché dal rapporto di lavoro dipende il sostentamento del lavoratore il legislatore ha voluto accelerare la tutela di tale diritto fondamentale per l’individuo.

Azione, domanda e convenuto

Per comprendere i concetti di azione e di domanda occorre cominciare con il chiedersi a che cosa serve il processo e quindi che tipo di tutela possiamo ottenere attraverso il processo. La risposta la troviamo anzitutto all'interno dell'art. 24 della Costituzione il quale stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei loro diritti ed interessi legittimi” quindi vediamo come proporre una domanda giurisdizionale serva ad ottenere la tutela dei propri diritti.

All'art. 24 della Costituzione bisogna poi aggiungere l'analisi dell'art. 2907 c.c. il quale dice che “alla tutela giudiziale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria ordinaria su domanda di parte”, anche in questo caso si parla di tutela dei diritti. Riassumendo si può dire che il processo serve innanzi tutto a ottenere tutela dei propri diritti riconosciuti dall'ordinamento giuridico.

Funzioni dell'attività giurisdizionale

Entrando nel merito della funzione e quindi dello scopo per cui si può adire l'autorità giurisdizionale possiamo dire che anzitutto la prima forma di tutela che si può ottenere è sostanzialmente quella che riguardante le lesioni di diritti sostanziali. In altre parole, quindi, ogni qual volta il legislatore civile prevede delle situazioni giuridiche protette, nel caso in cui intervenga la lesione di una di queste situazioni giuridiche sostanziali protette, il legislatore ci offre la possibilità di adire un giudice e di ottenere una sentenza che cercherà di ripristinare la situazione giuridica sostanziale che è stata lesa.

In questo senso possiamo dire che l’attività giurisdizionale è sostanzialmente un’attività di carattere strumentale, ossia serve a ripristinare la lesione di un determinato diritto, e si sostituisce al soggetto che avrebbe dovuto spontaneamente ripristinare la situazione resa. In linea di principio, infatti, alla lesione dovrebbe rispondere un determinato soggetto, ossia colui che ha provocato la lesione, ma se questo non vi risponde, il giudice si sostituisce a questo nel ripristinare la lesione.

Quindi in questa ipotesi l’attività giurisdizionale è un’attività di carattere strumentale.

Costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici

L’attività giurisdizionale non serve soltanto a ripristinare la situazione lesa, ma potrebbe avere altri tipi di funzione e in particolare altri due tipi di funzioni: potrebbe servire a costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici sostanziali, oppure potrebbe determinare l’accertamento di un diritto contestato o vantato.

Cominciando dalla prima di queste due funzioni dell’attività giurisdizionale possiamo dire che ci si riferisce sostanzialmente a quei diritti che prendono il nome di diritti potestativi necessari.

Nell’ambito di un diritto potestativo si può ottenere la costituzione, modificazione o estinzione di un determinato rapporto giuridico, quindi il titolare di un diritto potestativo, in presenza di determinate condizioni, è titolare di un diritto alla costituzione, o modificazione o estinzione di un rapporto giuridico, ma non sempre il titolare di un diritto potestativo può modificare la realtà giuridica sostanziale, in alcuni casi trattandosi di diritti che sottendono interessi pubblicistici, o quantomeno interessi ritenuti di particolare rilievo dall’ordinamento e quindi in quanto tali interessi che si possono definire di non esclusiva spettanza del loro titolare, per questa ragione il legislatore sottrae ai titolari del diritto potestativo la disponibilità esclusiva degli stessi.

In questi casi, quindi, colui che è titolare di un diritto potestativo necessario per ottenere la modifica di una situazione giuridica sostanziale deve necessariamente adire l’autorità giudiziaria, quindi il giudice è l’unico che può determinare, in presenza di determinate situazioni, la modifica contenuta nell’ambito di quel determinato diritto.

Modifica del rapporto giuridico

Per fare degli esempi possiamo dire che non si può disporre del rapporto coniugale come si vuole, non si può disporre liberamente del rapporto di filiazione, quindi sostanzialmente se io voglio ottenere una separazione giudiziale, ossia la modifica del mio rapporto coniugale, oppure voglio ottenere il disconoscimento di paternità, o ancora se voglio ottenere l’interdizione di un determinato soggetto debbo adire un’autorità giudiziaria, perché appunto in presenza di determinate condizioni, ad esempio nel caso del rapporto coniugale condizioni intollerabili di convivenza oppure nel caso di rapporto di filiazione il fatto che io venga a sapere che quello che ho sempre pensato essere mio figlio non lo è, se voglio ottenere la modificazione di determinate situazioni giuridiche sostanziali debbo andare dal giudice, perché esistono alcuni diritti che il legislatore definisce potestativi necessari che possono essere realizzati solo ed esclusivamente mediante l’autorità del giudice.

Vediamo come in questo caso si prospetti una situazione molto diversa da quella che avevamo analizzato inizialmente (incidente stradale) in cui c’era una lesione del diritto. Nel primo caso il giudice serve a condannare qualcuno a risarcire il danno, nel secondo caso il giudice non si trova dinanzi ad una lesione di un diritto, ma è l’unico che può determinare la modificazione di una situazione giuridica sostanziale, sempre però in presenza di determinate condizioni. In questo ultimo caso si parla di un’attività giurisdizionale di tipo costitutivo. Di tipo costitutivo necessario se ci troviamo di fronte a diritti potestativi necessari o di tipo costitutivo non necessario se ci troviamo di fronte a diritti potestativi non necessari.

In particolare per quanto concerne i diritti potestativi non necessari possiamo dire che sono quei diritti che per la modificazione, regolamentazione o estinzione di un rapporto giuridico, non necessitano imprescindibilmente dell’attività del giudice il quale interviene solo se non c’è un’attività spontanea del soggetto che potrebbe determinare la modificazione. Per esempio se Tizio stipula un contratto preliminare si obbliga a stipulare il contratto definitivo, ma se successivamente Tizio si rifiuta di stipulare il contratto definitivo, quindi si rifiuta di porre in essere l’effetto costitutivo che la stipula del definitivo determinerebbe, la controparte può andare dal giudice e chiedere che emani un provvedimento che faccia le veci della stipula del contratto definitivo, in questo caso l’attività del giudice è solo di carattere sostitutivo, ossia il giudice può determinare l’effetto modificativo, ma lo potrà fare solo in via sostitutiva, cioè solo nel caso in cui il soggetto obbligato non ponga in essere i suoi obblighi.

Quindi abbiamo due tipi di attività costitutiva: quella necessaria e quella non necessaria a seconda che si faccia valere un diritto potestativo necessario o un diritto potestativo non necessario.

Attività giudiziaria di mero accertamento

Infine abbiamo un tipo di attività giurisdizionale che ha una funzione di mero accertamento, in questo caso sostanzialmente il soggetto che agisce fa valere la contestazione di un diritto o il vanto di un diritto. Questo tipo di attività giurisdizionale si ha quando un soggetto contesta un diritto altrui, ad esempio io contesto che Tizio sia il proprietario di un bene, oppure laddove vi sia il vanto di un diritto, ad esempio io mi vanto proprietario del bene contro Caio e quindi pretendo che il giudice accerti di chi è il diritto. In queste ipotesi la contestazione o il vanto rende il diritto non certo e allora il giudice con sentenza accerta l’esistenza e la spettanza del diritto.

Per fare un sunto di quanto detto e quindi di quelle che sono le funzioni dell’attività giurisdizionale possiamo dire che abbiamo 3 tipi di attività giurisdizionale: 1 un’attività giurisdizionale di condanna, 2 un’attività costitutiva che può essere necessaria o non necessaria, e 3 un’attività di mero accertamento.

L’attività di condanna si ha a fronte di una lesione di un diritto cioè colui che agisce in giudizio dichiara di aver subito la lesione di un proprio diritto e quindi chiede o il ripristino della situazione precedente alla lesione, oppure il risarcimento del danno.