Diritto processuale civile - reclamo

Capitolo XI: Il reclamo

Il reclamo nel disegno originario del legislatore del 1990 e gli attuali progetti di riforma

Il reclamo nel nuovo diritto societario Art. 669 terdecies 1990 è stato ideato per supplire alla carenza di ogni gravame contro i provvedimenti cautelari, nonostante la loro diffusione. Vi era rigidità del sistema di stabilità e insufficienza del rimedio contro i provvedimenti d’urgenza (revoca o modifica). La nuova disciplina del 669 terdecies risolve alcuni problemi, ma ne lascia aperti altri. Migliore è la modifica dell’articolo che successivamente è stata fatta. Inoltre, con il nuovo rito societario sono state risolte alcune incertezze interpretative.

L’oggetto del reclamo

• Prima: "ordinanza con la quale, prima dell’inizio o nel corso della causa di merito, sia stato concesso un provvedimento cautelare".
• Nuovo: "contro l’ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare".
• "Prima dell’inizio" serviva a risolvere i dubbi riguardo al provvedimento emesso ante causam.

Prima (1990), in caso di rigetto: riproponibilità della domanda, ma non reclamo, sentenza di illegittimità costituzionale, senza poter distinguere ragioni di rito o di merito (comprese quelle attinenti alla competenza).

Forma dell’ordinanza come da 669 sexies (diniego), 669 septies (accettazione) vi è l’irreclamabilità del provvedimento reso inaudita altera parte (mediante decreto). Contenuto del provvedimento reclamabile: limitato a quello con cui viene concessa o negata la cautela. Oggi, in via di interpretazione analogica, è stato esteso l’ambito di reclamabilità del provvedimento di modifica o revoca delle misure cautelari già concesse.

Restano fuori le ordinanze con le quali sia dichiarata l’inefficacia del provvedimento cautelare se non c’è contestazione o l’inefficacia per mancato versamento della cauzione se non pronunciata nella sentenza. Inoltre, quelle per risolvere difficoltà sorte in sede di attuazione del provvedimento. Dubbi sul provvedimento di richiesta cauzione per risarcimento danni.

Forma e termini del reclamo

Prima: "termine perentorio di 10gg dalla comunicazione o notificazione decreto". Ora: "termine perentorio di 15gg dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriori".

Legislatore del 1990 come gravame il reclamo ex art. 739 cpc (modello camerale) e per la fissazione dei termini richiama l’art. 739.2 cpc: nel diritto cautelare non vi sono cointeressati, ma sempre due parti contrapposte: non richiamata la prima parte, ma solo notificazioni. Nel rito camerale 741 cpc fissa il momento in cui il provvedimento reclamabile acquista efficacia. Non essendo prevista la notificabilità del provvedimento (nel rito cautelare) l’art. 739 fissava solo il dies a quem e reclamo è proponibile fin dal momento della pubblicazione dell’ordinanza. Oggi con le modifiche: 15 gg dalla pronuncia in udienza o dalla notificazione o comunicazioni se anteriori. Rimane problematica la disciplina del contumace per l’assenza di garanzie.

Il giudice competente

Si scontrano tradizione ed esigenza di assicurare l’effettiva alterità del giudizio (che non può aversi se i membri del collegio sono gli stessi). Art. 669 terdecies.2: "il reclamo contro i provvedimenti del giudice singolo del tribunale (anche se gli è affidata solo la trattazione) si propone al collegio del quale non può far parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato". Regole particolari se il provvedimento cautelare è stato emesso dalla Corte d’Appello, in questo caso il reclamo si ripropone ad altra sezione della stessa corte". Vi sono dei dubbi se la corte d’appello pronuncia in un unico grado.

I soggetti legittimati e la struttura del procedimento

• Le parti della precedente fase di giudizio e i terzi intervenuti;
• Terzo non intervenuto i cui diritti o interessi sono stati lesi.

Il procedimento è disciplinato dagli artt. 737 cpc e 738 cpc. 737 cpc: forma del reclamo e pronuncia in camera di consiglio; 738 cpc: il presidente nomina un relatore che riferisce in camera di consiglio. Inoltre, la possibilità del giudice di "assumere informazioni". Stabilisce la convocazione del contraddittorio.

Il reclamo incidentale

L’ammissibilità del reclamo incidentale è affermata sia da chi ricostruisce il riesame in termini di mezzo impugnativo, sia da chi ne sostiene la natura di riesame e l’impossibilità dell’applicazione analogica delle norme sull’impugnazione. La Corte Costituzionale, superando l’interpretazione letterale, ammette il reclamo incidentale. A "nostro avviso" unitario il giudizio d’impugnazione della sentenza anche nel processo cautelare.

Il principio di unitarietà del giudizio di impugnazione e la sua applicazione al reclamo cautelare

Il giudizio di impugnazione si svolge tra tutti i soggetti che presero parte al giudizio di primo grado. E tutte le impugnative proponibili avverso un medesimo provvedimento sono poste nello stesso processo [regola 335 cpc]. Regola che parte potersi attuare anche per il diritto cautelare. 333 cpc soggetti obbligati ad usare la forma incidentale: "parti alle quali sono fatte le notificazioni previste negli articolo precedenti". Unitarietà della fase impugnatoria legata al potere di riunire (riconosciuto al giudice cautelare) [art. 335 cpc.] meccanismo usato dal legislatore in quei casi in cui non può scattare l’obbligo della forma incidentale. Termine per reclamare art. 669 terdecies.1: 15gg dalla pronuncia in udienza o notificazione o comunicazione. Se il soggetto viene a conoscere del reclamo al momento della convocazione della parti può proporre reclamo incidentale con la costituzione.

Il reclamo incidentale tardivo

Complicazioni: - assenza dell’obbligo di notificazione del provvedimento cautelare e dello stesso mezzo d’impugnazione; - inapplicabile il termine lungo per impugnare. Una volta che al soggetto che non ha preso per primo l’iniziativa è comunicata l’impugnazione principale egli è obbligato a formulare l’appello incidentale con la comparsa di risposta che deve essere depositata 20gg prima dell’udienza (appello incidentale tempestivo). Impugnazione tardiva poiché la parte era favorevole all’acquiescenza e l’altro ha impugnato vicino ai termini. È applicabile questa disciplina? Non si presta ad essere adottata al modello cautelare. Secondo la giurisprudenza il reclamo incidentale è solo quello tempestivo nei termi 669 terdecies. Le notifiche attenuerebbero le incertezze che si hanno togliendole, auspicabile non ritenere l’obbligato al rispetto del termine di 20gg.

Il contenuto del provvedimento sul reclamo e i suoi limiti, in relazione all’oggetto del controllo

Contraddittorio entro il termine 669 terdecies.5: "il collegio decide con ordinanza non impugnabile con la quale conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare", la norma dovrebbe essere modificata poiché è esperibile il reclamo anche contro il provvedimento che ha negato la misura cautelare. Stesse latitudini spettanti al giudice della cautela. La norma non dice quali possono essere i motivi addotti e i limiti del giudice:

• Principio della domanda: controllo sul provveduto nei limiti di quanto richiesto.
• Condizioni di legittimità e opportunità della norma cautelare richiesta o concessa, fumus boni iuris e periculum in mora;
• Vizi di rito o anche censura.