Diritto processuale Civile: prove e impugnazioni

Dinamiche processuali

La costruzione di un processo

La costruzione di un processo è un tema che risente di molte componenti ed è più di politica legislativa più che diritto: vi sono più tipi di processo a seconda delle scelte politiche. Nel nostro ordinamento il processo civile è strutturato attraverso 3 fasi:

• Fase preparatoria/introduttiva
• Fase di istruzione in senso ampio
• Trattazione-istruzione/istruttoria in senso stretto (acquisizione prove)-rimessione in decisione
• Fase di decisione/decisoria

Fase preparatoria

È volta a delineare l'oggetto del processo e a instaurare il contraddittorio; il legislatore ha portato avanti il principio di preclusione/decadenza con cui si instaurano sbarramenti tali per cui quando si passa da una fase all’altra, non si può poi tornare indietro, salvo l’ipotesi fondata su una causa non imputabile della rimessione in termini per cui una parte può chiedere di essere rimessa per compiere attività che altrimenti le sarebbero precluse.

Questa fase inizia con l’atto di citazione: è un atto con duplice contenuto e funzione, è doppiamente recettizio, si rivolge alla controparte (vocatio in ius) e anche verso il giudice; ha il contenuto dell’edictio actionis, enunciazione dell’azione. Art. 163 afferma che la domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa, che viene indicata dallo stesso attore. C’è un meccanismo tale per cui è il presidente del tribunale che prevede quali siano i giorni destinati alle prime udienze, quando poi la causa verrà assegnata al giudice si confronterà la data indicata con le date di prime udienze del giudice adito.

Il contenuto/forma dell’atto è composta da indicazioni di aspetti che vanno presi in considerazione:

• Indicazione del tribunale (giudice) davanti cui la domanda è proposta
• Requisiti relativi alle parti (nome cognome, residenza/dimora, CF, dell’attore e delle persone che li assistono rappresentanti, tutori, curatori, organi, uffici)
• Determinazione della cosa oggetto della domanda (petitum mediato)
• Esposizione dei fatti (causa petendi) e relative conclusioni (petitum immediato)
• Indicazione specifica di mezzi di prova e dei documenti che offre
• Nome e cognome del difensore, indicazione della procura
• Indicazione del giorno dell’udienza di comparizione, invito al convenuto a costituirsi nel termine di 20 giorni prima dell'udienza, a comparire nell’udienza con avvertimento che la costituzione oltre i termini implica le decadenze ex art 38 e 187 (domande ed eccezioni)

Si possono distinguere requisiti tipici della vocatio in ius e requisiti relazioni all’edictio actionis. I termini che devono intercorrere tra citazione e udienza devono essere tali da permettere la preparazione del convenuto. Art. 163 bis prevede termini dilatori per permettere al convenuto di predisporre le proprie difese: devono intercorrere termini liberi non minimi di 90 giorni se il luogo di notificazione è in Italia o 150 giorni se si trova all’estero termini a difesa del convenuto.

Possono esserci due situazioni:

• L’attore ha particolare urgenza: 163 bis.2 prevede che in questi casi, il presidente può, su istanza dell’attore con decreto in calce all’atto originale, abbreviare i termini previsti (45 / 75 giorni)
• L’attore non ha reale interesse al processo, vuole complicare la vicenda: l’udienza viene fissata molto lontana: 163 bis.3 prevede che se il termine eccede più di 90 e 150 il convenuto costituendosi prima della scadenza dei 20 giorni prima del termine (quindi dopo 70 o 130), può chiedere al presidente che l’udienza di costituzione delle parti, venga anticipata, reinserendola in un termine ragionevole (sarebbe contro il principio di ragionevole durata)

L’unico elemento che non ha una specifica sanzione è il n.5 sia per attore che per convenuto, i documenti, la prove, testimonianze ecc, possono anche essere fatte e presentata in un momento successivo; spesso se un attore ha già i documenti li si produce subito, così da sostenere meglio la domanda.

Nullità dell’atto di citazione

Art 164: la citazione è nulla se omesso o incerto uno dei requisiti stabiliti ai n. 1 2 del 163, se manca la data dell’udienza di comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quanto previsto per legge, o se manca l’avvertimento ricavabile dal n.7 del 163 è nulla perché queste informazioni sono necessarie al convenuto. È nulla se è omesso il n3 o se mancano i fatti al n.4. Questi sono vizi specifici dell’edictio actionis.

Il legislatore ha contemplato dei regimi differenziati a seconda di ciò che poi succede in concreto in giudizio a seconda che il convenuto si costituisca o meno si hanno differenti regimi. Se il convenuto non si presenta, il giudice deve controllare se l’atto è sufficientemente chiaro e coerente con le prescrizioni di legge, e rilevata la nullità della citazione, ne dispone d’ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio (sempre art. 164). Questa, sana ex tunc (retroattivamente) i vizi e gli effetti sostanziali della domanda si producono sin dalla prima citazione. Una volta rinnovato l’atto di citazione, il convenuto potrà scegliere se costituirsi o far proseguire il processo in contumacia. Se la rinnovazione non avviene si ha cancellazione della causa dal ruolo (prodromica) e estinzione del processo.

Dato che il vizio atteneva alla vocatio ius, se egli si costituisce comunque, si può dire che l’atto di citazione seppur viziato, ha raggiunto il suo scopo 164.3: la costituzione del convenuto sana i vizi e restano salvi gli effetti sostanziali e processuali al primo comma (sanatoria ex tunc). Se il convenuto si costituisce eccependo gli errori della citazione, ci sarà la possibilità di una nuova fissazione dell’udienza se i termini 163 bis non sono stati rispettati o mancasse avvertimento n.7. Quando il vizio riguarda l’edictio actionis si considerano due opzioni: se il convenuto non si costituisce o se si costituisce qui il vizio è più grave, perché la domanda è omesso o incerta.

Il giudice rilevata la nullità, fissa un termine perentorio per rinnovare la citazione (se il convenuto non si è costituito) o un ordine di integrazione della domanda (se il convenuto si costituisce comunque). Se l’attore non rinnova c’è cancellazione e estinzione del processo; se l’attore lo rinnova, si ha una sanatoria ma questa volta la sanatoria opera ex nunc (solo dal momento della rinnovazione).

Processo dopo la citazione

La notifica dell’atto di citazione è determinativo per la litispendenza, da cui parte poi il processo, il cui si cristallizzano gli effetti della domanda processuale. Il tempo che intercorre tra questa e la prima udienza è necessario ai sensi del 183. Una volta notificata la citazione, vanno posti in essere gli atti per la costituzione in giudizio. La costituzione è un atto con cui la parte formalizza la sua presenza all’interno del processo la parte è a tutti gli effetti presente nel processo.

Avviene un'unica volta all’inizio, non potrà essere dichiarata contumace. Costituzione non significa partecipazione fisica alle udienze; se la parte non si costituisce sarà contumace e quindi non avrà potere di compiere i singoli atti, salvo che non si costituisca tardivamente. Gli art. 165 – 166 disciplinano la costituzione di attore e contenuto. Art. 165: l’attore entro 10 giorni dalla notificazione al convenuto (o 5 se ridotti) deve costituirsi in giudizio, depositando in cancelleria la nota di iscrizione al ruolo contenente l’originale della citazione, la procura e i documenti che offre in comunicazione. La costituzione dell’attore è importante per far conosce al convenuto i dettagli della causa.

La nota di iscrizione al ruolo è un modulo che viene consegnato in ogni tribunale ordinario, in cui si trovano progressivamente tutti i processi presentati si chiede l’iscrizione della causa tra questi ruoli, si assegna un numero identificativo. Il convenuto da parte sue deve costituirsi, ma il legislatore ha previsto che il termine decorre dalla prima udienza (20 giorni) art. 166: 20 giorni prima dell'udienza di comparizione fissata, o 10 giorni nel caso si fosse in regime di abbreviazione dei termini; il convenuto deposita in cancelleria il proprio fascicolo con comparsa di risposta, copia della citazione, la procura e i documenti che offre in comunicazione.

In realtà è prevista la possibilità che la costituzione delle parti non avvenga con questa sequenza precisa, perché l’art. 171 ci descrive l’ipotesi in cui potrebbero non costituirsi una o entrambe le parti: se non si costituisce nessuna parte, il processo è comunque pendente perché c’è stato l’atto di citazione, il processo rimane in uno stadio di quiescenza per cui si applica l’art. 307 le parti hanno 3 mesi di tempo per riassumere il processo, altrimenti si estinguerà; se una delle parti si costituisce, l’altra parte può farlo fino alla prima udienza questa norma è criticata sul Tarzia perché la norma aggiunge una differenza di regime tra le parti: per il convenuto restano ferme le decadenze ex art. 167.

Costituzione del convenuto

Il contenuto della comparsa di risposta è disciplinato dal 167: qui si disciplinano le difese del convenuto. Ora è stata riformata in termini più stringenti, imputando al convenuto attività più qualificate. Il contenuto è:

• Eventuale (mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti; non ci sono sanzioni se non sono allegati documenti o non si esplicitano mezzi di prova)
• Doveroso (perdendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda pur non essendoci decadenza per la negazione dei fatti, si rischia se non viene fatto che quei fatti non contestati vengano tenuti presenti dal giudice al momento della decisione) l’eccezione è la tipica allegazione del convenuto
• A pena di decadenza: deve proporre domanda riconvenzionali, tutte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio (eccezione in senso stretto), chiamare il terzo a giudizio così da poter permettere la modifica della data di udienza per permettere la partecipazione di questo

Designazione del giudice e possibile fissazione dell’udienza

La prima delle parti che si costituisce da impulso al processo, deposita l’iscrizione al ruolo; il cancelliere con questa iscrive la causa e forma la memoria del fascicolo del processo. Il cancelliere porta al presidente del tribunale questo fascicolo che sarà dato ad un giudice istruttore adito. Il giudice ha ancora la possibilità di differire la data della prima udienza: c’è differenza tra differimento ex artt. 168 bis.4 e 168.5.

• 4 comma: se il giudice non tiene udienze quel giorno, l’udienza viene rimandata alla prima data utile questo è un rinvio di default
• 5 comma: il giudice può differire la data della prima udienza fino a 45 giorni, e questo verrà comunicato alle parti dal cancelliere questo è un rinvio che dipende dalla volontà del giudice

Importante è ricordare che se l'udienza si sposta asi sensi del 4, le decadenze e costituzione del convenuto rimane fisse alla data inizialmente fissata dall’attore; se invece il riferimento è al 5, anche i termini per il convenuto slittano e si rapportano alla nuova data d’udienza.

L’udienza (art. 183)

Viene chiamata di prima comparizione e trattazione: il processo civile si forma da atti scritti e attività orali, anche se poi nella sostanza appare principalmente come processo scritto. Art. 180: la trattazione della causa è orale. Nel ‘90 l’inizio della causa era prevista come doppia udienza: la prima ex 180 provvedeva a sistemare le questioni preliminari, e una seconda ex 183.

Osservando che la maggior parte delle volte il processo si costituiva già correttamente, l'udienza ex 180 risultava inutile, perciò queste verifiche preliminari sono state inserite come primo aspetto dell’udienza ex 183 (prima comparizione e trattazione). Qui il giudice verifica la regolarità del contraddittorio e quando occorre deve pronunciare provvedimenti previsti da art 102.2 (litisconsorzio necessario), 164.2-3-5 (nullità dell’atto di citazione), 167.2-3 (mancanza di elementi es, comparsa di risposta), 182 (norma generale: il giudice verifica l’assenza di problemi relativi a rappresentanza assistenza e autorizzazioni, specie quando si ha a che fare con enti, società ecc. il giudice assegna un termine perentorio per costituire il soggetto che può rivestire il ruolo richiesto i vizi della procura possono essere qua sanati.

Si è detto che fosse possibile correggere anche la procura inesistente, ma a Phil non piace. L’osservanza dei termini per sanare tali vizi li sana, e gli effetti sostanziali e processuali hanno efficacia ex tunc) e 291 (alla prima udienza quando il giudice verifica che il convenuto non si è costituito e c’è vizio di citazione, si da all’attore possibilità di rinotificare). Se il giudice rileva vizi relativi a questi articoli fissa un udienza di trattazione. La seconda attività dell’udienza è il tentativo di conciliazione delle parti: art.185 afferma che su richiesta di entrambe le parti, il giudice istruttore fissa la comparizione delle medesime per concludere la conciliazione (questo può succedere in qualunque udienza) quando c’è comparizione personale, le parti possono farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale (non è l’avvocato, anche se viene ammesso dalla giurisprudenza), dovrebbe essere o la parte o un terzo estraneo a conoscenza dei fatti di causa, perché viene poi interrogato dal giudice, la mancata conoscenza senza giustificato motivo si rifa alla norma 116.2; nelle persone giuridiche si sta in giudizio per mezzo del legale rappresentante, per cui si consente ad esso di munirsi di un procuratore speciale più vicino alla realtà della causa senza portare in giudizio alti vertici di rappresentanza; quando un soggetto si presenta come procuratore generale o speciale, in quel segmento di processo, è come se rappresentasse la parte quindi non potrà più essere chiamato a testimoniare, non essendo più terzo alla causa. Se li raggiunge la conciliazione il processo si chiude.

Art. 183, comma IV

Il comma IV art 183 si riferisce al principio di oralità che dovrebbe caratterizzare il processo civile (nella prassi più scritti che udienze) il giudice chiede agli avvocati (non sono più necessarie le parti) i chiarimenti necessari. Per chiedere questi chiarimenti il giudice dovrebbe essere preparato sull’udienza ma non sempre ciò avviene. La seconda parte del comma afferma che il giudice indica anche questioni rilevabili d’ufficio che ritiene sia opportuno trattare. Le questioni possono essere questioni processuali (presupposti processuali, giurisdizione, competenza, procura alle liti, litisconsorzio, ecc.) ma anche questioni di merito rilevabili d’ufficio (es. nullità di un contratto).

Se le parti non si sono accorte di una possibile questione rilevabile dal giudice ma ad accorgersene è il giudice, questo deve segnalarla alle parti perché ne parlino. Questa norma si riferisce alla necessità di evitare decisioni “a sorpresa” del giudice, le cosiddette decisioni della terza via (del giudice e non delle parti). Si evita che le parti discutano di un certo ambito di questioni per tutto il processo e si arrivi poi in decisione con una sentenza emessa su una eccezione rilevata d’ufficio dal giudice di cui le parti non hanno mai discusso. Questo non è giusto perché al contraddittorio partecipa anche il giudice e anche lui è vincolato al rispetto dei principi che lo regolano.

Parte della dottrina (tra cui Ricci) però non è d’accordo con questo comma perché se una parte sta in causa con una difesa tecnica (un avvocato), allora si presume che la parte abbia una competenza tecnica sulla causa e dovrebbe accorgersi dei vizi processuali o di merito. Se non ci fa caso la colpa è sua, la decisione del giudice non è a sorpresa ma semplicemente la parte non è stata abbastanza accorta. Si faceva valere il fatto che il 183 comma IV indica un comportamento ma non dà una sanzione (introdotta poi dal 101). Inoltre se si apre “la terza via” si allungano i tempi del processo perché le parti discuteranno anche dei nuovi temi messi in evidenza dal giudice.

Questa tesi dottrinale (sposata anche da una piccola parte della giurisprudenza) non è prevalsa anche in relazione all’art. 101 comma II aggiunto nel 2009 dice che in generale non può esserci un processo con una decisione a sorpresa a pena di nullità, quindi se il giudice vuole porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, egli non decide ma dà alle parti un termine per depositare atti a riguardo di questa questione (stimola il contraddittorio delle parti). Questo principio vale in generale per tutti i processi.

Divieto della terza via ex comma IV art. 183 e ex comma II art. 101.