Diritto processuale civile comparato

Diritto processuale civile

Il filo conduttore di questi studi comparatistici è il tema della complessità processuale, che costituisce la principale caratteristica dell'epoca in cui viviamo, cioè l'epoca post-moderna. Si possono individuare due modi di vedere il processo:

• In una visione a stampo liberale, il processo serve a risolvere i conflitti sociali;
• In un'altra concezione il processo serve ad accertare la verità materiale dei fatti oggetto della causa.

Queste due visioni sono tra di loro agli antipodi e ce ne sono molte altre intermedie. Nel processo si riversano tutti quei fattori di complicazione della società moderna e il processo deve attrezzarsi e modulare in modo da poter rispondere a queste esigenze.

Analisi comparativa dei sistemi giuridici

Analizzeremo la struttura del processo in vari paesi appartenenti sia a sistemi di common law sia di civil law, anche per dimostrare come molti stereotipi su questi sistemi giuridici siano ormai fuorvianti, e per valutare quali potrebbero essere dei tentativi di riforma da attuare in Italia (dato che l'Italia in una classifica sul funzionamento del processo si è classificata 157esima su 183 paesi).

Sarà importante analizzare anche il passaggio da una cultura moderna con una fiducia illimitata nella scienza, alle teorie falsificazioniste di Karl Popper con una conseguente idea per cui nella scienza non ci sono tutte le certezze, fino ad arrivare ad oggi dove si fa un tentativo di distinzione tra scienza utilizzabile in un processo e junk science, soprattutto per quanto riguarda la prova scientifica da assumere in un processo.

Il processo civile statunitense

Ideologia

La concezione che sta alla base del processo civile e penale statunitense (ma anche inglese) è quella dell'adversary system, che designa al contempo qualcosa di più e qualcosa di meno rispetto ad uno specifico modello processuale:

• Qualcosa di più: incorpora un'ideologia complessiva del processo e della giustizia, che a sua volta è connessa con opzioni ideologiche più generali;
• Qualcosa di meno: l'adversary system non definisce un modello processuale compiuto e dettagliato, ma investe solo le soluzioni di alcuni problemi a volte essenziali, a volte secondari; è quindi un modo di intendere il processo.

L'ideologia dell'adversary system nasce tra la fine del Settecento e l'inizio dell'Ottocento e delinea un modello processuale fondato sulla libera competizione delle parti private davanti ad un giudice neutrale e passivo. Questa ideologia si ricollega allo spirito della frontiera, all'idea dell'uomo che si fa da solo, all'ideologia competitiva e individualistica e per un certo verso al liberismo economico e all'idea della mano invisibile di Adam Smith, all'etica liberale del liberismo economico di Bentham.

L'individualismo e la competitività fanno da sfondo alla fighting justice e alla sporting justice. In tutto ciò lo stato ha una concezione minimalistica, si parla infatti di reality state: allo stato devono essere assegnate funzioni minimali, si deve occupare di fornire ai privati il supporto istituzionale minimo nel quale possono perseguire i propri interessi.

L'amministrazione della giustizia si risolve così nel garantire il libero scontro tra le parti, mentre il ruolo del giudice tende ad essere ridotto a quello di un arbitro, garante della correttezza formale dello scontro. Lo scopo fondamentale del processo è risolvere i conflitti individuali dei privati, per questo motivo la dinamica del processo è assegnata integralmente all'iniziativa delle parti, la cui autonomia diventa il valore principale; correlativamente il giudice non può avere poteri di autonoma iniziativa istruttoria, è un giudice passivo.

Se noi attribuiamo al processo statunitense il solo fine di risolvere i conflitti, questo si denota come processo ideale; se invece gli attribuiamo le caratteristiche di tutela del diritto soggettivo e di giustezza della decisione, si denotano le caratteristiche e le insufficienze di questo processo.

L'adversary system rinvia ad una concezione della giustizia che coincide con la correttezza del procedimento con il quale la giustizia viene amministrata, la giustizia è quindi una connotazione del processo, e non una connotazione sostanziale del risultato. La giustizia coincide con la correttezza del processo, per questo si parla di procedural justice.

Soggetti processuali

Il giudice

Storicamente, il ruolo del giudice è quello di arbitro passivo nello scontro tra le parti, al fine di garantirne l'imparzialità e la giustizia della decisione. Ansanelli non è d'accordo con questa concezione e dice che è una mistificazione, ma comprende la preoccupazione degli americani in quanto la carica di giudice è elettiva, non vi si accede tramite concorso.

Il giudice ha poteri di controllo sulla correttezza dello scontro e sul rispetto delle regole processuali, e tutto ciò si traduce nel divieto di assunzione di prove in mancanza di specifica istanza delle parti. Oggi si cerca di superare questa concezione e attribuire al giudice poteri di active management, soprattutto nella fase preliminare del processo; inoltre, anche nella fase dibattimentale il giudice dispone di ampi poteri che riguardano la conduzione del trial (udienza del processo).

La passività del giudice si afferma come caratteristica fondamentale del processo di common law soltanto alla fine del Settecento, inizio dell'Ottocento, non è quindi una caratteristica connaturata. Esiste una cultura giuridica statunitense minoritaria che riconosce ormai da tempo al giudice la possibilità di integrare d'ufficio le deduzioni probatorie delle parti, quando ciò sia necessario per esigenze di public policy. Inoltre, negli ultimi anni si è cercato di estendere il novero di cause rientranti nella public policy, oltre agli emendamenti compiuti nel 1975 alla disciplina probatoria.

Vi sono anche delle incertezze per quanto riguarda la passività del giudice in sede di decisione: anche in questo caso il giudice resta vincolato da quella che è stata l'iniziativa delle parti; il giudice dovrebbe decidere scegliendo esclusivamente tra le soluzioni sostenute dalle parti. Anche questo caposaldo si pone in contrasto con una serie di funzioni che il giudice svolge nei sistemi di common law, ad esempio con il ruolo di law making, cioè creatore del precedente giudiziario che vincola le successive decisioni. Questa funzione di law making implica il superamento di una visione eminentemente privatistica: il giudice deve decidere non soltanto entro i limiti delle allegazioni delle parti, ma anche in vista del perseguimento di interessi più generali.

Le parti

Vige il principio del party control secondo il quale spetta alle parti iniziare e condurre il processo in tutte le sue fasi. Il processo è giusto solo quando è corretto e per essere corretto è necessario che le parti siano in situazione di sostanziale parità. Il problema è che è difficile garantire questa situazione in quanto le diverse condizioni economiche, sociali e culturali che provocano discriminazioni tra le parti si traducono in una disuguaglianza delle parti nel processo. Inoltre non possono esserci strumenti che riequilibrino le posizioni delle parti in quanto violerebbero il principio del libero scontro tra le parti. In questo caso quindi l'adversary system opera come fattore di moltiplicazione delle disuguaglianze, e i costi e la durata del procedimento operano come un fattore di discriminazione ulteriore a danno della parte istituzionalmente ed economicamente più debole.

Il sistema statunitense pensa di risolvere questo problema garantendo il patrocinio gratuito, supportato anche dalla concezione secondo cui nell'ottica protestante gli avvocati sono guidati esclusivamente dalla volontà di perseguire gli interessi del cliente. In realtà questa non è la soluzione del problema, in quanto negli Usa vi è una forte stratificazione della professione legale: vi sono avvocati di altissimo livello, e avvocati che non hanno mai visto l'aula. E siccome il rapporto tra cliente ed avvocato è meramente economico, la parte più ricca si prenderà l'avvocato migliore. Quindi la presenza del difensore d'ufficio finisce per accentuare le differenze, invece di diminuirle. Tuttavia, per gli studi americani è previsto un numero di cause pro bono per anno, in modo da cercare di risolvere questo problema.

Variazioni recenti nel processo di common law

Negli ultimi 30 anni ci sono state molte variazioni nel processo di common law che ha perso le proprie caratteristiche:

Ruolo del giudice

In Inghilterra, questa trasformazione si ha nel 1999 con un cpc scritto che negli obiettivi da perseguire pone in capo al giudice l'obbligo di gestire il procedimento assicurandone non solo la correttezza ma anche la rapidità. Negli Usa, c'è una trasformazione analoga: vi sono una serie di riforme che hanno le loro tappe fondamentali nel 1983, nel 1990 e nel 2000. Già a partire dagli anni '70 nella cultura giuridica statunitense emerge e si consolida l'esigenza di attribuire al giudice un ruolo diverso, perché lasciare lo scontro alle parti provoca degli abusi del procedimento, un aumento dei costi del processo e un allungamento dei tempi del processo. Il compenso dell'avvocato dipende 1) da una quota parte di quanto viene riconosciuto al cliente stesso (contingency) 2) dalle ore che l'avvocato ha speso dietro al cliente (per hour). Questo porta a una dilatazione dei tempi e dei costi del processo. La soluzione adottata negli Usa è di affidare al giudice l'organizzazione dello svolgimento delle attività processuali, sempre con il divieto di assunzione di prove.

Natura della fase preparatoria del dibattimento

Il processo si svolge in un'unica udienza in cui vengono assunte le prove oralmente e si procede alla cross examination dei testimoni; al termine dell'udienza il giudice pronuncia sentenza oralmente, oppure la giuria si riserverà ed emetterà poi il verdetto. Per far sì che questo avvenga è necessaria una fase predibattimentale (pretrial) nella quale vengono utilizzati gli strumenti di discovery, che sono una serie di strumenti volti a consentire ad una parte di conoscere prima del trial le prove di cui è in possesso la controparte. Questa fase di pretrial ha anche una funzione deflattiva in quanto solo il 3% delle controversie finisce in udienza, normalmente nella fase di pretrial si arriva ad un accordo transattivo proprio perché si mettono tutte le carte in tavola. Quando le parti non raggiungono l'accordo transattivo e il giudice lo ritiene un comportamento illogico o non coerente della parte o del difensore può provvedere ad irrogare delle sanzioni molto pesanti nei confronti del difensore.

Il giudice nella fase pretrial calendarizza i tempi di svolgimento del pretrial. Il pretrial è una fase principalmente scritta e non è neppure concentrata perché si svolge attraverso numerosi passaggi che possono richiedere tempi lunghi.

Ruolo della giuria

Mentre in Inghilterra la giuria è stata abolita, negli Usa è diminuito il suo uso. È ancora presente in una percentuale non trascurabile di casi perché:

• Il jury trial è garantito dal settimo emendamento (quindi a livello costituzionale);
• Le giurie popolari sono uno strumento deflattivo: scoraggiano le parti a giungere al trial perché negli Usa esiste l'istituto dei danni punitivi. Le giurie popolari sono famose per elargire dei danni punitivi morali.

Atti introduttivi del processo statunitense

Gli atti introduttivi costituiscono veramente un osservatorio privilegiato ed è sicuramente vero per il modello anglosassone. Negli Usa l'evoluzione degli atti introduttivi ha seguito una linea di drastica semplificazione, rispetto alle forme processuali di processo di common law storico, in 4 fasi ognuna delle quali sfocia in un corpus normativo o in case law giurisprudenziali vincolanti. L'atto introduttivo, genericamente inteso, cioè sia dell'attore sia del convenuto, viene denominato tanto negli Usa quanto in Inghilterra pleading. Il percorso che si è registrato negli Usa si gioca su quale sia il grado di specificità dell'atto introduttivo sotto il profilo della sua fattualizzazione, cioè quanto l'atto introduttivo debba essere specifico e circostanziato.

Un percorso analogo si è avuto in Italia:

1. Nel codice del 1865 si permetteva alle parti di proporre domande nuove durante il processo di primo grado e anche durante l'appello, il che comportava atti introduttivi molto sintetici in modo da scoprire le proprie carte nel corso del processo, e quindi un allungamento dei tempi del processo;
2. Nel codice del 1942 il legislatore impone alle parti di proporre tutte le domande, allegare tutti i fatti ed edurre tutti i mezzi di prova nell'atto introduttivo;
3. Ci furono delle agitazioni nella classe forense nel 1950 e venne riformato il codice prevedendo che le parti potessero modificare e presentare domande nuove, e produrre elementi di prova durante tutto l'arco del processo, così il processo inizia a funzionare male;
4. Nel 1990 si ripropone il modello originale del 1942;
5. C'è un'altra rivolta degli avvocati che porta alla riforma nel 1995 che prevedeva che non ci fosse più una barriera preclusiva netta, posizionata allo scambio degli atti introduttivi, ma una sorta di compromesso per cui qualcosa deve essere fatto valere negli atti introduttivi a pena di decadenza, qualcos'altro si può fare anche dopo. Esempio: le eccezioni processuali di merito possono essere formulate in un momento successivo, entro 20 giorni prima dell'udienza di trattazione;
6. Nel 2005 c'è un'ulteriore riforma per cui si reintroduce il sistema della barriera preclusiva del 1942.

Le quattro fasi dell'evoluzione degli atti introduttivi negli Usa

La prima fase è contestuale alla nascita degli Usa. Nella seconda metà del Settecento si perde l'occasione di instaurare un modello processuale autonomo, perché si recepì il processo civile inglese, quindi si recepisce anche il sistema dei pleading. Il sistema dei pleading era nato in Inghilterra intorno al XIV/XV secolo. Il pleading ha una duplice funzione:

• Serve per introdurre la controversia;
• È anche un modo per realizzare una rigida delimitazione dei diritti.

Una delle principali caratteristiche del processo anglosassone è l'estrema processualizzazione del diritto: non esiste un diritto se non è prevista espressamente una specifica azione a tutela dello stesso. Questo principio produce una serie ampia e tecnicamente complessa di pleading: per ogni diritto è prevista una specifica form of action ed uno specifico pleading, che vengono raccolti nei blackstone. In Inghilterra si parla addirittura di scienza dei pleading per questo motivo.

La trasposizione nel mondo americano del sistema inglese dei pleading presenta degli inconvenienti:

• Se in Inghilterra la scienza dei pleading è stratificata e ha alle spalle 4 secoli di produzione e approfondimento, si insegna nelle facoltà di diritto ed è oggetto di corso di studi, in America tutto questo non c'è. Gli avvocati americani si formano in bottega;
• Il sistema dei writ entra subito in contrasto con le istanze provenienti dalla new business class, che è costituita da mercanti senza scrupoli, da gente che si costruisce il futuro con le proprie mani. Questa classe sociale vuole arricchirsi e percepisce i tecnicismi dei pleading come un ostacolo. Pretendono certezza, comprensibilità e immediatezza nella comprensione delle azioni che possono essere intraprese per la tutela dei diritti.

Con l'esplosione dei consumi e con l'aumento delle controversie il sistema legale britannico risulta arcaico e medievale, la classe forense presenta delle lamentele. Il sistema dei pleading comporta l'accesso alla giustizia, che quindi è molto complesso. Inoltre in Inghilterra esistevano due forme diverse di giurisdizione: 1) at law esercitata dai circuit judges attraverso la normativa di common law, 2) in equity esercitata dai giudici itineranti della corona attraverso l'applicazione di leggi di equità. Per ognuno di questi sistemi ci sono diverse forme di pleading.

Nell'Ottocento si procede a riformare la giurisdizione civile, con il David-Dudley Field code del 1848, ed è un corpo normativo emanato per semplificare la pratica dei pleading e il procedimento davanti alle corti. Il codice viene approvato inizialmente solo nello stato di New York, ma non riscuote un grande successo e viene modificato già nel 1849, tuttavia ottiene molto successo negli stati della costa dell'ovest. Nella costa dell'ovest sono più forti le esigenze e le istanze provenienti da una società più orientata al mercato che ha l'esigenza di un sistema legale rapido, razionale e prevedibile che non intralci gli affari; mentre nella costa dell'est c'è una maggiore anglicizzazione e una classe forense più professionale.

Le principali novità di questo codice sono l'abolizione del sistema dei writ e della doppia giurisdizioni in equity e at law. L'intento e il risultato raggiunto è quello di aver creato una sola form of action per la tutela di tutti i diritti soggettivi, definita civil action. Il pleading delineato dal Field Code viene chiamato fact pleading. L'attore deve fare 3 cose:

• Deve esporre i fatti alla base della propria pretesa (parte in fact);
• Deve dire qual è la tutela a cui ritiene di avere diritto (parte in law);
• La terza parte che deve svolgere l'attore è molto generica e viene definita.