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Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Principio generale: il contratto produce solo effetti obbligatori e non reali. (oggi ne produce sia

reali che obbligatori)

- a carico del venditore v’è un obbligazione in dare. (trasferimento della proprietà del

prezzo)

- a carico del compratore l’obbligazione consiste in un facere (dare il possesso della cosa e

garantirne il pacifico godimento)

Diritto dell’enfiteuta:

- non era tenuto a migliorare il fondo, ma solo a non deteriorarlo.

- Acquistava i frutti Non con la percezione (v usufruttuario, locatario) ma con la separazione,

come un proprietario.

- Doveva pagare un canone annuo e le spese relative al fondo.

- Può cedere il suo diritto: si parla di cessione del fondo. Il proprietario era poco considerato;

conserva però dei diritti. Ha il ius prelationis: diritto di essere preferito a tutti gli altri a

parità di condizioni. Il locatore gli comunica il prezzo e questo può esercitare il suo diritto

entro 2 mesi. Se non viene esercitato il proprietario riceve l’audemio. 2% del fondo sarà

ovviamente stimato.

Il diritto si estingue per non uso, rinuncia, confusione, distruzione e per mancato pagamento delle

imposte e canone per tre anni.

Periodo post-classico: l’enfiteusi era molto importante.

Diritti reali di garanzia (di credito): pegno e ipoteca

La garanzia permette al creditore insoddisfatto di soddisfarsi sulla cosa appunto “in garanzia)

- o direttamente: diventandone proprietario

- o indirettamente: vendendola (il surplus, coperte le spese sostenute, ritornerà al debitore).

Se il debitore non adempie alla prestazione cui è tenuto, il creditore può disinteressarsene o agire in

giudizio per fare accertare l’inadempimento. Poi si agirà esecutivamente sul patrimonio de debitore.

Art. 2740. il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri. È allora a che servono le

garanzie? Questa è una garanzia generica, naturale del credito. Non c’è il diritto di sequela.

E se il debitore si rende nulla tenente?

Se c’è una garanzia reale c’è il diritto di sequela: diritto di perseguire la cosa anche se è in mano a

terzi.

Par condicio: i creditori sono tutti sullo stesso piano se la garanzia è generale.

In questo caso: singolo credito che in quanto tale è assistito da garanzia personale o reale.

- personale: es fideiussione; un terzo si impegna a rispondere in caso di inadempimento del

soggetto

- reale: cosa vincolata al soddisfacimento del creditore in caso di inadempimento.

- Prima del pegno, i romani hanno conosciuto la fiducia (pg 469). Era il trasferimento della

proprietà dal debitore (mancipio dans) al creditore (mancipio accipiens il qual chiede una

garanzia reale).

- Tout court: trasferimento della proprietà a titolo definitivo.

- Il trasferimento avverrà con mancipatio o in iure cessio.

- Il mancipio accipiens restituirà la cosa una volta estinto il debito.

Gaio:

- si poteva fare con un amico (perché le cose siano più al sicuro con la funzione di deposito 35

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- con la funzione di pegno (scopo di garanzia). Comportava non solo il trasferimento del

possesso, ma anche della proprietà.

(il contratto di deposito esclude l’uso. Per i romani era tutto. Non per noi perché la cosa è stata

prima consegnata da noi!!) per i romani il comodatario sarà punito se abuserà della cosa.

Ammettevano anche il furto degli immobili – v actio serviana.

Mancipio dans: fiduciante/garante

Mancipio accipiens: fiduciario/garantito

Non si ammetteva che colui che dava qualcosa in garanzia ne restasse proprietario.

Passo successivo: la proprietà resta al debitore pignorante, il possesso al creditore pignoratizio.

Altro passo: il debitore sarà spossessato solo se non pagherà il debito. la cosa viene consegnata ad

Interdicta: per gli interdetti.

Se il debito viene estinto e il creditore non vuole restituire la cosa interviene il pretore con: actio

pigneratician in personam

Invecta et illata – v pg 298

Sono degli strumenti utilizzati dai coloni coltivatori dei fondi.

Erano i loro unici mezzi di lavoro. Se il colono li avesse dati in pegno al creditore, non avrebbe più

potuto lavorare e di conseguenza produrre. Ecco allora come soluzione l’ipoteca.

Questo era utile non solo al colono per continuare a vivere, ma per il creditore che poteva essere

ripagato dai proventi del colono e anche per l’economia.

Lo spossessamenti della cosa del debitore avverrà solo in una fase

Pignus conventum (convenuto) non c’è pignus datum

a) sulle tutela possessoria interdictum serviana

b) sul diritto. Azione in rem (presso i terzi): actio serviana modellata sulla reinvendicatio. Il

creditore si impossessava delle cose. Questa azione, una volta, riguardava soltanto le

invecta et illata…era anche chiamata actio pigneraticiam in rem

il pignus (ipoteca) è un diritto reale che si costituisce attraverso un accordo.

Un semplice accordo costituisce un diritto reale (limitato su cose altrui. Si deroga al principio

tipicamente romano: il contratto produce solo effetti obbligatori.

Actio pignoraticia contraria

Creditore vs debitore: es. si dà in pegno uno schiavo ladro. Il creditore fa valere delle (eventuali)

pretese sul debitore.

Contratti perfettamente bilaterali: sorgono obbligazioni a carico di entrambe o più parti.

Contratti unilaterali: nascono obbligazioni solo a carico di una parte mutuo (mutuante, deposito,

deponente, comodato, comodante, pegno: debitore pignoratizio). L’obbligazione sorge in seguito al

trasferimento di proprietà del denaro.

Può capitare che sorgano obbligazioni anche per l’altra parte. Es schiavo ladro; dare comodato un

cane terribile: actio mandati contrari.

Actio pignoraticia in personam

Tutela le ragioni del debitore pignorante per ottenere dal creditore pignoratizio la restituzione della

cosa.

Actio pignoraticia in rem

L’istituto è divenuto un diritto reale. 36

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Pegno giordano – pg 399 nota 202

Il creditore può trattenere la cosa sino a che il debitore pignorante non solo abbia pagato il debito,

ma eventuali altri debiti che ha nei suoi confronti anche se non garantiti da quel pegno.

Origine: il debitore pignorante non ha pagato quanto dovuto: il creditore poteva tenersi la cosa sino

a che il debitore non avesse estinto il debito.

Successivamente: si regola con apposite pattuizioni la cosa fino al pagamento.

Queste pattuizioni si facevano in sede di mancipatio.

“…come avrà parlato in sede di mancipatio…”

Queste pattuizioni saranno poi accordi formali(da mancipatio a pegno)

Patto commissorio: - pg 398: il creditore acquisterà la cosa in caso di inadempimento.

Ius vendendi - pg 398: diritto di vendere la cosa soddisfandosi sul ricavato. (il surplus sarà

restituito – le spese sostenute)

Ben presto si vietò, in quanto troppo oneroso per il debitore il patto commissorio. V art. 2784 e seg.

Ci sarebbe un illecito arricchimento del creditore pignoratizio.

Acquisto della cosa pignorata.

Si intendeva la dazione in garanzia come un trasferimento di proprietà sotto condizione:

inadempimento.

Ius distraendi/pendendi

Chi alienava la cosa? Il creditore sempre sotto a condizione. Deroga al principio esclusivo della

rappresentanza diretta.

Infatti il creditore agiva come rappresentante del debitore pignoratizio che fa si che la proprietà

passasse da lui (debitore) al terzo.

Si fecero i conti con la possibilità che nessuno volesse acquistare la cosa pignoratizia e si chiese

all’imperatore che in tal caso la acquistasse lui al giusto valore.

Questo si ebbe a partire da Costantino: imperatio domini

Comproprietà o condominio

Contitolarità del diritto di proprietà.

Si ha quando una cosa appartiene a più soggetti.

Per i romani era assurdo: se una cosa è di A come può essere anche di B e di C…?

Il diritto reale è un potere sulla cosa; principio dell’assolutezza escludendo tutti gli altri consociati.

I giuristi romani cercano di assicurare a ciascun condominio gli attributi spettanti al proprietario

solitario nei limiti del possibile.

La forma più antica del condominio la descrive Gaio in un passo fuori dal Veronese: consorcio

concito est dominio non diviso

Il condominio nasce per “unire le forze”, per ragioni di tutela: i filii familias decidevano di restare

insieme: comunione di beni e di vita.

Ad un certo punto fu ammesso il consorzio anche fra estranei.

La comunione era basata sul principio della proprietà plurima integrale. Ciascun socius

(condominio, consorte, comunista) era proprietario del tutto.

Ogni consorte poteva da solo:

- alienare la cosa comune e ogni singolo bene

- manomettere lo schiavo comune

la comproprietà, comunque, è distinta dalla proprietà solitaria perché, anche gli altri condomini, in

qualità di proprietari, potevano penalizzare l’azione del consorte con la proibitio (ius proibidendi).

Es - 2 consoli dotati d’imperium. Ciascuno aveva la pienezza dell’imperium; ogni collega poteva

penalizzare le azioni dell’altro. 37

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Grazie a esigenze del commercio, a contatti con altre civiltà e ordinamenti, nasce una nuova idea

della comproprietà.

Quorum vel plurium in solidum dominium in possessione esse non potes. “non è possibile che

ci sia possesso per intero di una o più parti sulla stessa cosa”.

Idea della parzialità – pars quota non communio pro diviso

Se ci sono due o più soggetti, questi saranno parzialmente proprietari.

Le parti ci saranno in sede della divisione. Ciascun condominio da solo non potrà più alienare il

tutto, ma soltanto la sua quota: ognuno può alienare solo quello che ha.

Residui storici:

almeno virtualmente ciascun consorte è considerato proprietario del tutto ius adrescenti:

 diritto i accrescimento. Se un condominio rinuncia alla sua parte, questa non diventa res

nullis, ma si accresce alle altre quote proporzionalmente a quanto ha ognuno.

Dalla nuova concezione della parzialità della proprietà deriva che ciascun consorte non potrà

 manomettere lo schiavo comune.

Allora: A rinuncia alla sua quota dello schiavo B rinuncia C rinuncia…D rimane il solo

proprietario e può procedere alla manumissio.

Per il favor debitatis (ius giustinianeo) anche un solo può manomettere lo schiavo pagando agli

altri il valore della loro quota; preventivamente sorgeranno degli accordi.

Come si procedeva alla trasformazione delle quote in parti naturali? Comunio pro diviso:

- actio familiae: azioni previste per il consorzio

- actio comuni dividendo comuni fra estranei (divisione giudiziaria)

istituto ius acrescendi – per dividere il fondo

il fondo è di due soggetti pro indivis. Si vuole dividere il fondo in due parti materiali e non solo

ideali.

A rinuncia alla sua parte: B è proprietario solitario. Divide il fondo e ne trasferisce metà ad A

I diritti personali sono contrapposti ai diritti reali per evidenziare la profonda e radicale diversità

di struttura.

Il diritto reale assicura al soggetto titolar dl diritto un potere diretto sulla cosa. Questo potere può

essere attuale (diritto reale di godimento) o eventuale (diritto reale di garanzia: ipoteca, pignus

conventum).

Resta vero che la cosa oggetto del diritto reale rimane vincolata al potere del titolare. (diritto reale si

fa valere erga omnes)

- nelle obbligazioni (diritto di credito) non è vincolata la volontà dell’altro soggetto.

- Diritti relativi: è vincolata solo quella persona debitrice che deve tenere nei confronti del

creditore un determinato comportamento.

Es. Tizio loca per 5 anni un appartamento…v sopra pg 32

Ho un fondo intercluso: non ho accesso alla pubblica via. Per ottenere questo accesso posso:

- Costituire un diritto di servitù sul fondo accanto. Sarò titolare i un diritto reale

Se il proprietario del fondo lo vende ad un terzo, questo non è tenuto a farmi passare. Con il

diritto di sequela potrò continuare a far valere il mio diritto anche con il terzo.

- Costituire un diritto di credito tramite una stipulatio: prometti di farmi passare sul tuo

fondo?” _ “prometto”.

Se il proprietario del fondo servente decede, posso continuare a transitare perché il suo erede

subentra sia nei debiti che nei crediti.

I diritti di credito sono diritti personali e relativi. I bisogni umani non si soddisfano solo attraverso

la collaborazione è un facere vs dare. 38

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Obbligazione: rapporto giuridico in forza del quale un soggetto detto debitore è tenuto nei confronti

di un altro soggetto detto creditore ad una prestazione del cui inadempimento ne risponde il debitore

con tutti i suoi beni. A meno che le cause non siano a lui imputabili.

Nb. nel rapporto obbligatorio non c’è diritto sulla cosa anche se questa è oggetto della prestazione.

Avrò diritto sulla cosa.

Nelle obbligazioni solo la persona del debitore è vincolata. Nei diritti relativi solo quella

determinata persona è tenuta ad una certa prestazione.

Per successione s’intende il fenomeno per cui un soggetto (successore) subentra ad un altro

soggetto (da cuius: della cui eredità si tratta) o in tutto il complesso dei rapporti (successio in

universum ius: eredità) o con successio in singulas res subentrando in una singola posizione

giuridica: legato

Nella successione universale si succede in tutti i rapporti giuridici trasmissibili (es. usufrutto di un

genitore è intrasmissibile).

Il legato è una successione a titolo particolare.

La successione in universum ius per il diritto romano vale anche inter vivos:

Es. 1 _ abrogatio per cui una pater familias diventa sottoposto all’adottante e il suo patrimonio

giuridico Attivo spetta all’adottante fingendo che l’adozione non sia avvenuta: i beni sono ancora

del debitore.

Es 2 _ conventio in manum: ma non per tutti i tipi di conventio in manum rispecchiano le

successioni in universum (ipotesi solo di una donna sui iuris)

Es 3. iure pretorio: bonorum venditio in caso di fallimento

Successio mortis causa: hereditas e legato

Hereditas

Eredità. Oggi ha una duplice eccezione:

1. insieme dei beni che erano del defunto

2. fenomeno di successio in universum ius: si trasmettono rapporti giuridici trasmissibili.

Alla morte del soggetto si pone l’esigenza di provvedere al destino dei suoi beni: o ha provveduto il

soggetto stesso quando era ancora in vita con un testamento; o se questo non è avvenuto, se ne

occupa la legge (seguendo un ovvio criterio di equità e buon senso.

Se Tizio ha fatto testamento si segue il testo (priorità del testamento espressa nella XII tavole) uti

legassit suae rei, ita iusesto

In caso contrario, se non c’è testamento: “si intestato moritur, cui suuus heres nec escit,

adgnatus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento. A norma delle XII

tavole, in difetto di testamento e mancato heredes sui, alla successione universale del de cuius

erano chiamati gli agnati di grado più vicino in mancanza di agnati erano chiamati i gentili.

Graduatoria di successione:

- sui: sui iuris alla morte del soggetto (filii familia e uxor in manum)

- agnati

- gentili

Viene prima la successione testamentaria.

Quella delle sue forme di successione è venuta prima?

Quella per testamento o intestata ( legittima; età precedente a quella decenvirale)?

=

Fino a poco tempo fa, prevaleva la teoria del Bonfante (?) che prevedeva priorità della successione

non intestata “memo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest”; non possono

sussistere successori testamentari con successori legittimi. 39

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Se un erede ha una parte del patrimonio, gli spetta tutto (oggi non è più così): es va tutto ad una

ballerina.

Se degli estranei sono istituiti eredi, per diventarlo devono accettare l’eredità; i sui non devono

accettare.

Se l’estraneo non accetta la sua quota non è devoluta ai legittimi, ma si accresce fra gli altri estranei.

Altri elementi fanno optare per dare precedenza alla successione intestata: il titolo di erede è

assegnato solo ai sui “automaticamente”. Per loro non è necessari l’accettazione.

Era scontato che il patrimonio andasse ai sui.

Testamento:

- calatis comitis: si riunivano solo due volte all’anno (marzo e maggio)

- in procinto: davanti all’esercito, solo per i militari

Dalle XII tavole: priorità al testamento, se non c’è, scatta la successione legittima.

Successione testamentaria

Gaio dice che anticamente, il testamento era di 2 tipi non definendo però che cosa è un testamento.

A. testamentum calatis comitis – pg 643

fatto davanti al popolo come l’abrogatio. Qui però il popolo ha funzione attiva nel consenso, per il

testamento il popolo ha ruolo passivo perché si tratta di un atto personale. Ha la funzione di mera

testimonianza. È una forma molto antica.

B. testamentum in procinto – pg 643

È meno antico rispetto al precedente. L’esercito si limita a raccogliere la volontà del testatore. I sui

quindi diventano eredi automaticamente; gli estranei, per essere eredi, devono accettare l’eredità.

L’accettazione può essere tacita o espressa

L’accettazione espressa è tale per atto formale: la creditio, prevedeva la pronuncia di una formula:

quod me per accettazione testamentum eredis istituit cam heredit adisco.

L’accettazione tacita: pro erede gestio (comportarsi come se si fosse erede) atti da cui emerge la

volontà i accettare, però ci può anche non essere: es -se A aliena i beni di un parente: è eredità

sanzionante (?)

Il pretore organo di equità, per i filii familias concede beneficium abetinendi: basta che

“s’immischino” (?) nell’eredità

Schiavi: uno schiavo poteva essere erede per la passività; i sui potevano non riceverla. Allo

schiavo è concessa il beneficium separatianus: separare i beni da quelli che potrà acquistare con

l’eredità.

Passaggio da fase di 2 testamenti a fase successiva

Gaio dice che oltre a quei due tipi di testamenti ve né è un terzo: mancipatio familia.

Per i romani l’heredis institutio era $ caput et fundamentus totius testamenti”. Quando Tizio si

sentiva morire e non c’era tempo per fare testamento calatilis… si usava la mancipatio familias: si

aliena in blocco il patrimonio: si vende in blocco fiduciariamente il patrimonio con il pactum

fiduciae e alla morte i Tizio, la persona a cui è stato venduto il patrimonio (amico) disporrà i beni

secondo i voleri di Tizio ai suoi eredi.

Questa forma non è testamento perché non c’è l’heredis institutio.

Si poteva anche lasciare il patrimonio all’emptor fiduciae. 40

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Testamento per des et libram

Riferimento alla mancipatio. In questo caso si parla di testamento vero e proprio: la mancipatio si

trasforma in testamento perché nella stessa si inserisce l’heredis intitutuio. L’heredis intitutuio

viene inserito nella mancipatio per darle valore di legge.

Norme delle XII tavole:

- uti legassit suae rei…

- nexum facit mancipiunque…le dichiarazioni fatte hanno valore di legge

la mancipatio deve si dare valore di legge, ma deve essere spogliata dalla sua azione tipica:

vendere la proprietà: solo in questo modo può esistere testamento.

“Acquisto questi beni con aes et libram al solo scopo di farti fare testamento”: ciò che dice la

mancipatio accipiens. Non acquista nulla, ma consente solo il testamento. È un mero figurante.

Quindi la mancipatio è messa in piedi solo per dare valore di legge all’heredis institutio.

Legati

Con essi il testatore dà una singola parte di eredità all’onerato.

Esistono 4 tipi di legato

1) per vendicationem

2) per damnationem

3) sinendi modo

4) per praeceptionem

a. legatio per vendicationem - legato ad effetti reali: passa direttamente la proprietà dal testatore

al legatario – (v reinvendicatio) in favore del legatario. Effetti reali significano anche

costituzione di un diritto reale limitato su cosa altrui: es. servitù, usufrutto. In questi casi non si

utilizzerà la reinvendicatio ma la vendicatio servitutis o vendicatio usus fructus.

I beni ad oggetto dovevano essere propri del testatore

b. legatio per damnationem: legato con effetti solo obbligatori: il testatore crea a carico

dell’erede un obbligo nei confronti della persona indicata (legatario).

Erede: debitore; legatario creditore. “Tizio mio erede sia obbligato a dare o fare…” il legatario

no acquista un diritto reale ma un diritto di credito.

(v. actio ex testamento). Il legato poteva avere ad oggetto cose di proprietà dell’erede o di terzi.

Doveva essere disposto con le parole “heres meus damnas esto” ad insieme con l’indicazione

della persona del legatario e dell’oggetto della prestazione.

c. Legatio sinendi modo: anche questo ha efficacia solo obbligatoria. Sanzionato dall’actio ex

testamento e disposto con le parole “heres meus damnas esto”. Si accompagnava

l’imposizione all’erede di consentire (sinere) che il legatario facesse qualche cosa: es. prendere

possesso di una cosa determinata. Questa doveva appartenere o al testatore o all’erede. Con il

tempo si confuse con il secondo legato. Cfr - p 666

d. Legato par praeceptionem: effetti reali. Es Tizio lega il fondo al figlio. Si esigeva l’utilizzo

dell’imperativo precipito, preceduto dal nome del legatario e dall’indicazione dell’oggetto.

Dapprima poteva essere disposto solo in favore di un coerede: questi l’avrebbe percepito oltre la

quota spettategli.

Sul residuo dell’eredità si fa la consueta divisione. Successivamente si ammisero anche estranei e

tenderà a confondersi con il primo legato.

Il passo storico successivo sarà quello di considerare solo più i primi due legati.

Il primo presuppone che la cosa legata sia di proprietà del testatore al momento della testazione (=

della confezione o redazione del testamento) e anche al momento della morte.

Per i beni fungibili è sufficiente che la proprietà ci sia al momento del decesso del soggetto

testatore. 41

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Legato di cosa altrui

Legare la cosa non di proprietà del testatore. Non si può applicare la vendicatio (in virtù del

principio “nemo in aliem pluris iuris transferre potest…”) ma si può fare nel legato per

damnationem perché produce solo effetti obbligatori.

Se il terzo non vuole alienare, o dà un valore troppo alto alla cosa, l’obbligato (erede) farà

l’aestimatio.

Tappa fondamentale dello sgretolamento dei legati:

senato consulto Neroniano: il testatore aveva legato cosa altrui (nel legato per vindicationem): il

legato era nullo.

Mancava un presupposto fondamentale: la proprietà.

Se il testatore utilizzava la formula del legato per damnationem il legato era valido. Allora si pensò

di non formalizzare più la forma: si teneva il legato come se fosse stato disposto nella formula

buona giusta. Base del moderno principio della conversione del negozio giuridico.

Nell’epoca classica si poteva legare con le parole volute. Abbiamo a che fare con il legato: attuale

regime. Avrà effetti reali se ci saranno i presupposti (proprietà) o effetti obbligatori.

Dies cedens e disìes viniens (?) giorno dell’apertura della successione.

Affinché il legato avesse effetto, occorre l’accettazione dell’eredità. Se il legatario muore non c’è

effetto.

a. momento della morte del testatario. Il legato si fissa come mera aspettativa in capo al testatario:

dies veniens

b. l’obbligo è costituito: dies cedens. Così, il legatario, se muore, trasmette il diritto ai suoi eredi.

Fedecommessi: disposizioni mortis causa privi di forma. Erano atipici e basati su principi di

correttezza e onestà dell’onerato (rogatus)

Per molto tempo il fedecommesso rimase privo di effetti giuridici perché basato sulla fiducia. Da

augusto divenne sanzionabile.

Augusto andò da Trebazio chiedendogli se fosse tenuto ad adempiere al fedecommesso. Trebazio

disse si. Augusto adempi. Es restituzione intera eredità o quota a fedecommesso universale.

Con il venir meno del formalismo del legato verranno meno i fedecommessi.

Modifiche pretorie al regime della successione intestata

La successione intestata privilegiava i sui (coloro che erano sottoposti alla patria potestas e

divenivano così sui). Poi si privilegiava l’agnatus proximus ed infine i congiunti.

Il regime della successione della legge delle XII tavole andava bene per la famiglia intesa come

organismo politico. Alla fine dell’età repubblicana il regime non è più adeguato: aumenta il rilievo

per i vicoli di sangue.

Il filium emancipato un mese prima della morte del pater familias non rientrava fra gli eredi (sui).

L’adottato un mese prima della morte del pater rientrava fra i sui.

Le uxor ereditava se aveva fatto la convention in manum.

Interviene il pretore: non può creare dei nuovi eredi non previsti dal ius civile ma bonorum

possessio dei beni ereditari. Sono 4:

1. successione senza testamento. Al posto dei sui il pretore mette i bonorum come liberi (‘) sui

emancipati.

2. agnati

3. coniatio: vincoli di sangue

4. bonorum possession come marito e moglie. Il rapporto coniugale dà titolo alla successione

(che sia moglie o marito. Moglie senza manus). 42

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Il sistema di successione pretorio mette al posto dei sui i liberi comportando degli inconvenienti: v

collazione.

Carattere generale; collactio; emancipati dotis (?)

Es - Tizio ha due figli. Entrambi sono portati per gli affari. A viene emancipato all’età di 22 anni

diventando sui iuris e in 2 anni diventa ricco; B resta sottoposto. I suoi guadagni andranno al padre.

Alla morte di Tizio entrambi i figli saranno eredi. È giusto?

L’emancipatio se vuole avere parte dell’eredità dovrà “mettere sui piatto” gli acquisti che ha fatto

dopo l’emancipazione. Se non fosse stato emancipato i guadagni avrebbero fatto parte del

patrimonio del pater familias.

La collactio è nata come rimedio per la di sperequazione fra emancipati e sottoposti.

Collactio dotis riguardava un’altra sperequazione: quella della dote alla figlia. Questa dovrà

imputare ciò che ha avuto in dote. Parificazione (: par condicio) fra maschi e femmine.

Strada aperta verso il nostro istituto della collazione per parità fra figli.

Principio della successione nell’ordine e nel grado

I successori di grado superiore sono chiamati in caso di mancata accettazione.

Ius civile: se l’agnate prossimo non accettava l’eredità (o moriva subito dopo) la chiamata non

veniva trasferita. Era possibile se Tizio sostituiva un erede o se era fra gli eredi. (no tra classi; no

successione fra gradi).

Ius pretorio: il pretore ammette la successione fra classi e fra gradi.

Nb: la successione legittima è diversa da quella necessaria.

Ai più stretti congiunti viene riservata una quota legittima del patrimonio del de cuius (discendenti,

coniuge e ascendenti se non ci sono discendenti). Oltre il 6° grado c’è lo Stato.

Non esistette per molto tempo: esisteva come successione necessaria formale: i sui no potevano

essere passati sotto silenzio (?). il pater familias doveva prima diseredare i filii familias per dare il

denaro a chi desiderava.

Il principio del “diseredare” (exmeredatio), è sempre più iniquo per la coscienza sociale.

Espediente retorico presso il tribunale dei centuveri; si sosteneva che solo un pazzo poteva lasciare

i denari alla ballerina (per esempio) e non alla famiglia. Si chiedeva che no si desse valore al

testamento.

Il testamento è la manifestazione più tipica della volontà (doveva essere un atto effettuato com

serenità, raziocinio…)

Il testamento deve essere considerato contrario ai sentimenti di responsabilità che devono unire i

congiunti.

Viene dichiarato nullo.

Scatta la successione legittima: la ballerina non prenderà nulla.

Nonostante tutto è giusto che il testatore disponga del proprio patrimonio come crede. Allora si

concilia l’esigenza di tutela dei vincoli familiari con l’esigenza di riconoscere la volontà del

testatore ecco la riserva

Ai congiunti spetta almeno 1/4 della successione legittima.

Alla querela è ammesso solo colui che non a ricevuto nulla.

La querela è un’azione che fa dichiarare nullo il testamento perché inofficioso). Se il soggetto ha

ottenuto meno di ¼ otterrà l’integrazione; v trasmissibilità agli eredi _ v transmissio giustinianea:

diritto di accettare l’eredità agli eredi 479.

Obligatio: non vi è una definizione nelle istituzioni di gaio. Ne troviamo una in quelle di

giustiniano: obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius sovende rei

secundum nostrae civitatis iura (l’obbligazione è un vincolo giuridico in forza del quale siamo

tenuti ad una certa prestazione secondo il diritto della nostra città)

- obligatio: essere legati per qualcosa. In antico si veniva materialmente legati. Vincolo di

prigionia 43

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- necessitate adestringimur: la pressione sul debitore. Nella obbligazione non c’è solo la

pressione sul debitore, ma anche la responsabilità

- solvere: adempimento. In origine significava sciogliersi da un vicolo materiale (catene,

ceppo)

- civitatis iura: l’obbligazione è un istituto tipicamente civilistico. Altre obbligazioni si

vengono sviluppando al di fuori del ius civile: in particolare nel ius pretorio. Non si parla

però di obbligazioni ma si fa riferimento alle azioni.

Altra definizione di obbligazione dal digesto di Paolo III sec. d C: obligationum substantia non

ineo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis

adstringat (la sostanza delle obbligazioni non consiste in ciò che ci attribuisca qualcosa in proprietà

o un diritto reale illimitato).

Qui c’è la mano dei compilatori: il digesto ha funzione l’antiquariato e di legge, quindi i compilatori

modificano i testi per adeguarli ai loro tempi: questo passo è di Paolo o è stato modificato?

Nel digesto non è menzionata la tutela muliebre: il compilatore interpretatava i vecchi passi che

trovava.

In questo caso i compilatori inseriscono la servitus: i giustinianei concepiscono l’usufrutto, l’uso,

abitazioni e opere di schiavi come servitù opposte alle servitù prediali.

La struttura delle obbligazioni (prestazione di dare rem; trasferire la proprietà, di facere o non

facere) è frutto di un lungo processo: obbligare prima di significare “dare una prestazione” (=

vincolo giuridico) era un vincolo fisico (prigionia materiale).

Solo dopo un certo sviluppo il pagamento venne ritenuto idoneo per estinguere l’obbligazione:

prima bisognava liberare dei ceppi l’obbligato con un atto eguale e contrario di soluptioner aes et

libram.

Nella sponsio il debitore resta libero: la prigionia materiale avviene se non adempie. L’atto uguale

e contrario è accepticatio – pg 546

L’iniziativa è assunta dal debitore che chiede: “hai ricevuto quello che ti ho promesso?” – “si”

Il debitore ora è liberato dal vincolo che non è materiale.

Fra il III e il II secolo a.C. si può ritenere concluso il processo di formazione dell’obbligazione, il

pagamento vale per estinguer, si mantiene comunque l’accepticatio per rimettere il credito (es.

creditore che vuole liberare il debitore senza pagamento. Nel diritto privato art. 1236.

l’obbligazione nasce come impegno per un fatto proprio, ma per un fatto altrui, come garanzia per

altri. Es praedes (garanti per pagamento); Es vades (?) (garanti per la comparizione in iure per

nomina del giudice).

Debito: elemento dell’oportere. (opportuno)

C’è anche l’elemento responsabilità.

Requisiti per la prestazione:

1. possibilità

2. liceità

3. determinatezza

es. se sono povero ma prometto di pagare 10 miliardi c’è l’impossibilità soggettiva, non assoluta

perché riguarda la difficultas della persona.

Monti delle obbligazioni

Gaio: omnis enim obligatio uel ex contractu uel ex delictu, ma la bipartizione non basta, quindi

questa definizione non è sufficiente (da contratto e da delitto).

Viene prima il contratto o il delitto? Il delitto solo dopo un lungo sviluppo diviene una fonte. Un

tempo determinava l’obbligazione:

a. esponeva solo il colpevole alla vendetta dell’offeso

b. presto si avvertì l’esigenza di riconoscere la vendetta a patto che essa fosse rapportata

all’offesa (legge del taglione) 44

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

c. la legge del taglione può essere evitata se i due fanno pace e si mettono d’accordo sulla

cifra che il colpevole deve pagare all’offeso non c’è ancora obbligazione perché l’obbligo di

pagare deriva non dal delitto ma dall’accordo successivo al delitto.

d. Il delitto è fonte dell’obbligazione quando l’ordinamento giuridico fissa la somma da

pagare: composizione legale.

XII tavole a proposito del ladro colto in fragrante (furtum manifestus): può essere impunemente

ucciso dal derubato, di notte.

Norma sul membrum reptum: se un membro viene leso e non si raggiunge l’accordo si ricorre alla

legge del taglione (rispecchia la terza fase). Per le lesioni gravi (os fractum) si pagavano 300 pezzi

(?) per un uomo libero e 150 per uno schiavo.

Per lesioni lievissime: si pagavano 25…episodio aulo genio (?)

Forum nec manifestum: il ladro non è colto in fragrante delle obbligazioni, si accorge che non è

sufficiente. Allora pensa a indebiti solutio: indebito significa che non è dovuto. Es se il tizio paga

per errore l’indebito può ripetere il pagato. È creditore verso chi ha pagato. In questo caso non c’è

delitto ne contratto. Chi paga l’indebito vuole sciogliere un vincolo più che contrarlo.

Gaio nelle res cotidianae fa una triplicazione delle fonti:

 Contratti

 Delitti

 Ex parilis consarum figuri

In età tarda, nella classica ci fu una quadripartizione:

 Contratti

 Quasi ex contracto (negozio Giuridico, ipoteca, tutela. Indebito)

 Delitti

 Quasi ex delictu (delitti)

Nel diritto giustinianeo conformemente alla mentalità bizantina, la quadripartizione diviene, in

termini sostanziali:

 Contratto

 Quasi contratto

 Delitto

 Quasi delitto (previsto nel cod. 1865. il cod. del 1942 segna un ritorno di gaio delle res

cotidianae.

Quasi delitto: illeciti pretori che si vengono affiancando ai delitti del ius civile: furto , ingiuria,…-

pg 99. il pretore crea nuovi illeciti colpiti da una pena v. actio metum (quadruplo…pg 47). V actio

doli (infamia del condannato)

Editto: albo del pretore

Editto: singola clausola editale

Editti de effussis dei actis…editti per reati di pericoli. Es colui che appoggia o sospende delle cose.

Es vaso di gerani.

A. re contracta

 elemento necessario: consenso

 elemento obbligante: consegna

Es -mutuo. L’obbligazione nasce a carico del mutuario. Nascere: del fatto. Il fatto che il mutuante

ha trasferito al mutuario la proprietà del denato o di altri fungibili. Non è sufficiente l’accordo.

Fino a quando non c’è la consegna, non può esserci contratto:

 deposito e comodato: no datio rei: non si trasferisce la proprietà, ma solo la detenzione.

 Pegno: non datio rei in senso tecnico, ma trasferimento di possesso. (l’acquisto della

proprietà non sarà per usucapione ma ad interdictum)

nel mutuo c’è la datio rei 45

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

con la legis actio per conditionem venne introdotta la tutela del mutuo (actio in factum).

Successivamente si creò la condictio formulare (actio in ius)

B. verbis contracta

 elemento necessario: consenso

 elemento obbligatorio: determinata formula e pronuncia di determinate parole

 sponsio o stipulatio: parlano 2 o più parti

 promissivo iurata liberti: parla una sola parte, cioè il liberto che si impegna con un giuramento

a prestare determinate opere e servizi all’ex dominus ora patrono.

C. litteris contracta

 elemento necessario: consenso

 elemento obbligatorio: scrittura

scrittura di determinate parole. Nomen transcritticium: annotazioni in uscita e in entrata che

faceva il pater familias nei suoi libri contabili.

D. Consensu contracta

 Elemento necessario ed obbligatorio: consenso

Si tratta di contratti consensuali le cui obbligazioni nascono dal consenso manifesto. Es emptio

venditio, locatio conductio, societas, mandato, (istituti del ius gestium)

Gaio “basta che i contraenti siano ‘accordo”. Non occorre pronuncia, né scrittura, né consegna.

Obbligazioni nascenti da contratti

Art. 1321 definizione di contratto. Principio dell’atipicità contrattuale.

Caratteristiche dei contratti romani:

A. tipici: non esisteva la categoria generale ed astratta del contratto. Per i romani lo erano solo

quelle determinate figure contrattuali assistite da uno specifico strumento sanzionatorio. Si

conseguenza non esisteva un meccanismo generale sanzionatorio. v art. 1453 definizione

meccanismo sanzionatorio atipico.

1. Compravendita: actio venditi: per il venditore _ actio empiti: per il compratore

2. Locazione: actio locati: per il locatore _ actio conducti: per il conduttore

3. Società: actio pro socio

4. Mutuo: legis actio per condictionem _ condictio formulare

B. Producono solo effetti obbligatori: per gli effetti reali (trasferimento di proprietà, trasferimento

di diritto reale limitato su cosa altrui) ci sono atti appositi: mancipatio; in iure cessio, traditio.

Oggi i contratti producono sia effetti reali che obbligatori perché la mancipatio, la in iure cessio

e la traditio sono spariti.

Se dai contratti potevano derivare le obbligazioni, queste dovevano essere distinte in 4 parti; per

alcuni l’obligatio nasce:

- re

- verbis

- litteris

- consensu

la divisione è imperniata nell’elemento obbligante: si considera la relazione con la fonte.

La consegna avrebbe riguardato l’esecuzione. v art 1571 locazione: contratto consensuale

(v obbligazioni principali del locatore). Quando si parla già di locatore e conduttore il contratto è

stato concluso: si dice che è perfetto. Il contratto è concluso con il consenso, altrimenti lo sarebbe

solo al pagamento dell’ultimo canone.

Contratto reale: mutuo deposito, comodato, pegno. 46

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Obligationes re contracta

Mutuo: fonti: “ita tibi a me datum ut ex me tum fiat” – “così viene dato da me a te perché da mio

diventi tuo”.

La semplice promessa di dare a mutuo non può integrare gli estremi di un mutuo a meno che questa

non sia stata fatta con una stipulatio. Ma in questo caso c’era una obligatio verbis contracta. Dopo

aver dato 1.000.000 a mutuo concludere un contratto reale.

Nel mutuo c’è una vera e propria datio rei: diritto reale limitato su cosa altrui. Occorre essere

proprietari del denaro per poter concedere un mutuo. Il ladro non lo è, quindi non può concederlo in

virtù del principio che nessuno può trasferire ad altri un diritto che non ha – v pg 14. il ladro può

però fare un deposito, un comodato o un pegno perché si tratta solo più di detenzione o possesso.

Se manca il consenso…credo di donarti 1.000 ma tu credi che sia un mutuo…questo in realtà non

esiste!

Datio rei: va intesa in senso elastico. Può essere fatta al mutuatario (quello che riceve) anche da un

terzo debitore di un mutuante. Occorre il consenso del mutuante. (tantundem: esatto equivalente)

Interessi: il mutuo era un contratto naturalmente gratuito (per obligatio re contracta).

Però i romani li esigevano (vargentari). Per pattuirli occorreva una stipulatio (nel contratto non si

pattuiva perché nel mutuo non era possibile. Il mutuo era un contratto reale)

Oggi le obbligazioni nascono da contratto ma occorre un elemento in più. I testi lo chiamano

“perfezionativo” ma è essenziale.

Fino ad un a certa epoca: obligatio re contracta nasce perché ti ho dato 100. tu mi restituirai 100 e

non una lira in più. Non si restituisce nulla di diverso o in più.

Successivamente i banchieri, i mutuanti si sono accorti che non era conveniente fare due contratti:

 sors: contratto di mutuo

 usure: interessi

così si pensò di fare un’unica stipulatio. La stipulatio era un contratto astratto (verbis contracta).

Per farla operare bastava dimostrare che sia avvenuta. Il mutuo è casuale: bisognava dimostrare la

consegna ei fungibili.

Certi furbi avevano trovato il modo di ingannare dei fessi. Si facevano promettere 1.100 tramite la

stipulatio…”prometti che mi darai 1.100?” _ “prometto”; non si spingeva la causa della stipulatio.

Il mancato mutuante non dava i soldi ma pretendeva quelli promessi dal mancato mutuatario.

Intervento del pretore: exceptio non numerate pecunia. Eccezione di denaro non pagato. – pg 479

Dal momento che il mutuo non c’è stato, la somma non sarà pagata. Per opporre questa exceptio

occorreva prima l’azione del mancato mutuante.

Ad un certo punto venne concessa al mancato mutuatario un’azione senza aspettare quella del

mancato mutuante non avrà effetto perché il mutuatario non ha ricevuto la somma (può accadere

anche nella compravendita) v pg 164

In epoca classica un senatoconsulto (fonte) macedoniano sotto Vespasiano vieta di dare a prestito al

filium familias v pg 249

Era accaduto che un filium familias (macedo) aveva ucciso il padre per pagare i suoi debiti con

l’eredità.

Il senatoconsulto è assistito da strumenti sanzionatori:

 exceptio senatusconsuli macedoniani (non dare denaro)

 denecatio actionis il pretore nega l’azione dell’actio d peculio (v pg 25) del creditore verso

il pater familias. ? dà delle azioni addietizie creditatis.

Il pagamento del pater familias fatto contro il divieto non è ripetibile. No conductio in debiti: non

è considerato indebito.

Obbligazione naturale: es debito di gioco. Non è coercibile però è meglio pagare…

Fenus nautium o pecunia traitecticia - v pg 460

È un istituto del modo greco: riguarda impieghi di capitale, in operazioni marittime. (denaro per

acquistare merci, mutui per trasporti via mare) 47

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

In deroga al principio per cui il rischio di perdita del denaro è carico del mutuatario, per il res perit

domino, il rischio del perimento era a carico del mutuante e il mutuatario era liberato (il mutuo

riguarda beni fungibili; deposito e comodato hanno invece come oggetto beni specifici; per il mutuo

non c’è impossibilità della prestazione).

Il mutuatario restituisce la somma quando la navigazione va a buon fine. Si possono valicare i limiti

degli interessi. Su influsso degli ordinamenti ellenici, è cambiata la nozione di contratto reale: si ha

una nozione moderna: non basta il consenso. (?).

Gli interessi sono pattuiti liberamente.

Differenza fra contratto reale e consensuale: es comodato e locazione. In un caso l’obbligazione

nasce dal trasferimento della cosa non solo dal consenso. In tempi più recenti basterà il consenso.

Deposito

 è un contratto reale, si trasferisce la detenzione; il possesso resta al deponente. Anche un

non dominus o un ladro può fare un deposito o un pegno.

 La funzione del deposito è quella di custodia: il depositario deve custodire e poi restituire

a richiesta al deponente la cosa oggetto del deposito. Se la cosa fosse stata rubata, per i

classici il depositario doveva comunque riconsegnarla al deponente. Giustiniano, invece,

afferma il contrario.

 Il deposito non è unilaterale, è imperfettamente bilaterale: se vi sono obbligazioni a

carico del depositario, tuttavia vi sono delle responsabilità a carico del deponente (actio

depositi cartaria).

 Es se la cosa depositata crea danno al depositario.

Il deposito riguarda la cosa di specie (a parte il deposito irregolare): si il denaro è pecunia in saculo

segnata è un deposito ordinario.

Il comodato è finalizzato a prestito d’uso; s invece il depositario usa la cosa commette furto: ecco

l’actio furti. È un’azione contemplata da Paolo. Precedentemente a lui c’era un’altra norma che

consentiva l’actio in duplum (dalla l XII tavole) per sanzionare la violazione della fides.

Il deposito è il comodato prevedono di considerare ladro chi usa la cosa e chi abusa della cosa (uso

diverso da quello convenuto). Si allarga la nozione originaria di furto (sottrazione dolosa della cosa

altrui.

In età repubblicana il furto comprende:

 Dolo: elemento soggettivo

 Materiale di sottrazione: ablativo rei

 Truffa: ingerenza non consentita dal titolare della proprietà

Prima dell’intervento pretorio (actio depositi in factum I sec.) si ricorreva alla fiducia cum amico,

fatta perché “le cose siano più sicure presso l’amico”.

Boezio: la fiducia cum amico si fa per tempus dubium timens mancipam fondum amico

potentiori: tempi di pericolo. L’amico è più potente e la custodia è per protezione (Es negli anni

43/45 gli ebrei alienano fiduciariamente gli immobili ad amici di razza ariana): protezione giuridica:

occorre che il fiduciario acquisti la proprietà; il fiduciante, anche se solo per un certo tempo, non è

più proprietario. Nb non si tratta di una emptio venditio.

Con il pactum fiduciar la proprietà verrà ritrasferita.

Il deposito trova il suo precedente nella fiducia cum amico però cum granosalis (?) perché si

ricorreva alla fiducia quando valeva la pena perdere la proprietà (?).

Il pretore inventa il contratto di deposito: concede l’actio in factum al deponente contro il

depositario: per far restituire la cosa…poteva non essere restituite per dolo malo.

Se la cosa restituita fosse stata danneggiata? È considerata res non reddita: il depositario è

condannato con formula ex fide bona. Questa fa si che il giudice condanni il depositario nei limiti

del danneggiamento 48

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Praestat dolum tantum: il depositario è condannato per dolo; il deposito è gratuito (in caso

contrario sarebbe locazione). Da ciò trae vantaggio il deponente: non è giusto condannare troppo il

depositario (infatti risponde solo per dolo). Oggi non è più così: perchè il deposito non è gratuito.

1. deposito necessario miserabili: concluso in situazioni d’emergenza (tumulti, incendi, rovine,

nubifragi). Chi è coinvolto in queste situazioni affida i beni al primo soggetto che incontra. Il

depositario infedele (sciacallo) che ne approfitta può essere colpito dall’actio in duplum +

infamia…quindi c’è anche una condanna morale. L’azione e nel duplum per sanzionare la

perfidia dello sciacallo.

2. sequestro: il deposito è sequestrato: vi sono due soggetti che litigano sulla proprietà di una

cosa, questa verrà affidata ad un terzo, che non sarà depositario ordinario ma sequestratario. È

considerato possessore ad interdicta; restituirà la cosa al vincitore della lite.

3. deposito regolare: denaro o altri fungibili. Il depositario acquista la proprietà del denaro per

poterlo spendere, cioè alienare. Il depositario restituirà il tantundem (equivalente). C’è ricordo

del mutuo per quel che riguarda questa struttura. C’è l’identità strutturale ma muta la causa

negoziale: il deposito irregolare si fa perché qualcuno controlli il denaro. Es di deposito

irregolare è quello della banca.

4. comodato:

 è un contratto reale imperfettamente bilaterale.

 Si realizza con la consegna a titolo gratuito di una cosa al comodatario. Questi può

usare la cosa in modo pattuito e normale: non può abusarne.

 Funzione: prestito d’uso

 Si trasferisce la detenzione perché proprietà e possesso restano al comodante

 Oggetti del comodato: beni inconsumabili

 Elemento essenziale: gratuita.

Comodato ad pompam uel ostentationem: è cosa che di per sé è inconsumabile, ma per il genere

no... Es bottiglia di vino.

Il comodante può richiedere indietro la cosa solo dopo l’uso del comodatario.

Talvolta sorgono delle obbligazioni a carico del comodante. Il comodatario non può percepire i

frutti perché non ritratta di usufrutto.

Come il deposito diventa contratto quando il pretore concede un’actio in factum per la cosa non

reddita o reddita dolo, malo, culpa, custodia (il depositario invece no!). il comodatario risponde per

tutti i casi, soprattutto furto, ma non per caso fortuito. Per i classici questa era responsabilità

oggettiva.

Non risponde però per rapina: questa è una vis maior cui resisti non potest. I giustinianei parlano

di una culpa lievissima per inosservanza ella pur minima in cautela.

Il comodato è un contratto solo per il pretore: promette l’actio comodati in factum e poi l’actio ex

fide bona in ius.

L’actio comodati in factum era sempre idonea a tutelare le parti; l’actio ex fide bona è più seria ed

adatta. Se il comodatario soggiace all’actio del pretore è obbligato.

Prima dell’intervento del pretore c’era la possibilità di avvalersi di sanzioni previste per il furto.

Valerio Massimo racconta che aveva suscitato scandalo un soggetto che aveva preso in comodato

un cavallo per gettarsi da una rupe. Si vuole combattere l’infedeltà. I giuristi arrivano ad ammettere

che i comodatari non rispondono di furto pur avendo fatto uso diverso della cosa: quando tale

diverso uso sarebbe comunque stato consentito dal comodante.

Es ho la macchina in comodato per andare in un posto, ma essendoci la strada bloccata, cambio

meta: non si tratta di furto perché questa presuppone il dolo e in qui non c’è.

Si usava la fiduciae cum amico: in realtà essa creava problemi al deposito; nel comodato le cose

cambiano perché trae vantaggio il fiduciario: se si fa fiducia cum amico ciò sembra una

contraddizione di termini: se non mi fido dell’amico, perché dovrei spogliarmi del dominium per

magari intentare l’actio fiduciae… 49

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

 Come diritto reale come contratto reale. Si realizza come trasferimento di possesso ed

interdicta

 C’è un obligatio rei contracta da cui l’obbligo del creditore di restituire la cosa quando il

debito è stato pagato

 Funzione: garanzia

 Si tratta di pignus datum, ma anche di pignus conventum o ipoteca (quando si chiede la

restituzione del superplus)

 Vi è inoltre un actio pignoraticia contraria: infatti il pegno è un contratto imperfettamente

bilaterale. Tio pignoraticia (v pg 63) in personam contro creditore: per dolo, colpa e

custodia (favor debitatis).

I romani non hanno teorie generali sulla responsabilità contrattuale, ma, sempre aderenti alla realtà,

distinguono i vari casi e dell’ambito di una stessa figura contrattuale le situazioni cambiano,

es. marito comoda alla moglie dei gioielli, qui c’è anche interesse del comodante, quindi non si

risponde per dolo, colpa e custodia.

Es. magistrato che per fare degli “affari” ad un’impresa le presta dei suoi oggetti. Il comodatario

risponde solo per dolo (?).

Obligationes verbis contractae

Sponsio e stipulatio

La sponsio è un istituto molto antico, previsto, dal ius civile. Si chiama così per le parole usate.

 “spondes mihi dare centum?”

La stipulatio è un istituto del ius gestium. È ammessa anche in spondeo: promitio (le parole

 sono diverse dalla sponsio). Presenta, come la sponsio, certe caratteristiche:

 Inacessibilità al sordo e al muto

 Obbligazione verbale

 Con testualità: la risposta deve seguire la domanda immediata

 Congruità: occorre usare lo stesso verbo nella risposta

Il consenso da solo non basta. La stipulatio andava bene per tutto, per ogni contenuto. La causa iuri

civile è irrilevante: infatti non è menzionata; anche se manca, il promettente è tenuto ad assolvere

all’impegno assunto.

Importante eco per la coscienza sociale: interviene il pretore con l’exceptio doli: (v inizio pg 75) il

mutuante si fa promettere 110 (mutuo è interessi) e poi non concede il mutuo: scandalo sociale!

Con Caracolla (?) c’è exceptio non numerate pecuniae e querelae non numerate pecuniae: il

raggirato con esse invalida il negozio prima ancora che questo inizi. Questi strumenti non sono

utilizzati solo per il mutuo.

In età post-classica la stipulatio modifica il suo regime: si evolve nel tempo (infatti prima era

sponsio, con il ius gestium sarà stipulatio). Nel 472 d.C. interviene l’imperatore Leone che o una

costituzione (?) afferma che la stipulatio si fa quibus cunque verbis: con qualsiasi parola.

Importante quindi è il consenso

La stipulatio tende a trasformarsi in un documento scritto: in verità la forma scritta esisteva già

prima; il documento si usava però solo a scopo probatorio.

I romani venendo a contatto con popoli stranieri, non davano importanza probatoria al documento,

ma solo costitutiva (interrogatus spopondit è in testa al documento).

Viene meno l’immediatezza della risposta alla domanda: non c’è più contestualità. Si parla di

risposta e accettazione, non di domanda e risposta. L’accettazione deve seguire entro una giornata

e le due parti devono essere nello stesso giorno nella stessa località.

Oggi si dice “stipulare un contratto”: stipulare deriva dalla stipulatio più recente. 50

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Tutela della stipulatio: vi era una legis actio per iudicis a tutela della sponsio. Se la stipulatio ha

oggetto un incertum vi era l’actio de stipulata incerta. Viene sempre meno il principio della

tipicità contrattuale dopo il venir meno dell’astrattezza: c’è notevole evoluzione.

Obligationes consensu contracta

Non c’è il consenso perché è elemento necessario per tutti i contratti; solo che ve ne sono in cui il

consenso non basta: in questo caso è elemento sufficiente.

Sufficit eos consensisse (eos parti del contratto)

Ambito ius gestium: caratteristica è immediatezza negli scambi. Non c’è più consegna, quindi si

possono vendere cose future. La compravendita è condizionata.

 Emptio rei sperate

 Emptio spei: si compera la speranza, non è necessario che la cosa si crei

Impegno del venditore si trasferisce possesso della cosa venduta (merce: mobili) al compratore e di

garantirne il godimento (è obbligato ad un facere). Il compratore trasferisce la proprietà del prezzo

(è obbligato ad un dare).

Prima della emptio venditio consensuale come si effettuavano le vendite fra stranieri e romani?

Quando non c’era la moneta per le res mancipi, c’era la vendita con mancipatio con scambio

immediato di cosa vs prezzo: infatti “aes et libram” (bronzo e bilancia). La pesatura era essenziale:

in seguito non occorrerà più, ma per salvare la forma si getta il raudusculum sulla bilancia: la

mancipatio è una imaginatio venditio: servirà anche per le donazioni e le costituzioni di dote).

A favore del compratore c’era la garanzia per evizione

(actio autoritatis contro mancipio dans: gli si chiedeva il duplum).

Per la vendita di ves nec mancipi: doppia traditio (Es gatto vs prezzo). Ancora prima della

compravendita: baratto.

Quindi: baratto, mancipatio, doppia traditio.

Quando il venditore trasferisce un fondo, il compratore trasferisce il possesso con doppia stipulatio.

Emptio venditio: III sec. a C: nasce nell’ambito del ius gestium. v p 59

Suo requisito è la buona fede. Emptio spei: si compra la speranza, si accetta il rischio.

La vendita di cosa propria, in linea di principio, dovrebbe essere nulla (una cosa già in proprietà del

compratore) ma se le parti sanno che il compratore ha la proprietà, la vendita è valida perché il

venditore deve trasferire il possesso. (?)

Le res extra commercium non si possono vendere, ma se il compratore è in buona fede la vendita

vale.

Homo liber: vendita di una persona che crede di essere schiavo ma in realtà è libero.

Prezzo: è causa della compravendita. È lasciato al libero volere delle parti.

Più tardi si parlerà del giusto prezzo: se la cosa venduta per meno del 50% del suo valore, si ha la

lesio enormis. C’è l’ipotesi di rescissione salvo che il venditore non paghi la differenza.

Scuola sabiniana: il prezzo poteva consistere in cosa diversa da denaro per permettere la permuta e

renderla sanzionabile elevandola al rango di contratto: anche se, in realtà è un contratto

innominato). La teoria non prevalse: se il prezzo fosse consistito in una cosa diversa al denaro

sfumerebbe la distinzione importate fra venditore e compratore. Proculiana: verrebbe meno la

differenza fra il compratore e i venditore.

Garanzia per evizione: in origine non si poneva il problema perché essa era inerente alla

mancipatio. Per la vendita di res nec mancipi vi era la doppia traditio: occorreva fare una

stipulatio per pattuire la garanzia.

Habere licere o simple aut duplo (?). successivamente con l’actio empiti si ottiene che il

compratore costringa il venditore a prestare garanzia. La garanzia per evizione divenne un

elemento naturale, non essenziale (pactum di non prestata evizione: la si può escludere). 51

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Dalla mancipatio deriva l’auctoritas (actio autoritatis. Il mancipatio accipiens poteva avere vs

il mancipatio dans per ottenere il doppio: azione penale); se la vendita di res mancipi si faceva

con la in iure cessio la garanzia non c’era: l’in iure prevede che un soggetto rivendichi la cosa

come propria e basta: era un negozio on forma processuale.

Il compratore non è in grado di vedere il vizio al momento della conclusione del contratto.

Con la vendita attraverso la mancipatio, la garanzia per i vizi discendeva la responsabilità a carico

del venditore (discendeva dalle dichiarazioni che faceva in sede di mancipatio).

Legge delle XII tavole: le dichiarazioni rese in sede di mancipatio hanno valore di legge.

Negli altri casi di vendite si aggiungeva la stipulatio.

Si arrivò all’actio empiti. Successivamente anche la garanzia per vizi occulti divenne elemento

naturale del contratto.

Ius honorarium: con riferimento ai magistrati rurali: edili curuli. Avevano la giurisdizione su fiere

e mercati.

Le loro disposizioni assicuravano al compratore:

 L’actio reaestimatoria: il compratore recede dal contratto ricevendo la somma data.

Veniva usata per i danni più grandi.

 L’actio aestimatoria o quanti minoris: il compratore chiede una riduzione proporzionale

al danno subito.

per la vendita degli schiavi il venditore è obbligato a garantire con una doppia stipulatio

l’assenza di vizi. In caso contrario pagherà il doppio.

Nel diritto giustinianeo questi diritti vengono estesi anche ad altre situazioni.

Rischio per il deperimento fortuito della cosa. È a carico del compratore.

I venditore risponde per colpa e per custodia salvo che per forza maggiore a causa fortuita.

Es. tizio vende a caio uno schiavo. Tizio si impegna a consegnarlo entro 20 giorni. 10 giorni dopo

la conclusione del contratto, lo schiavo muore d’infarto. Il venditore non è legato e il compratore

deve pagare.

In apparenza vi è un contrasto con l’equità.

Residuo storico: la vecchia compravendita era uno scambio immediato.

La compravendita, come già detto è un negozio regolato interamente dalla buona fede. Si adegua

elasticamente alle esigenze del caso concreto accludendo dei patti: in particolare quelli risolutori (v

pg 490 libro): fatto commissorio: se il compratore non paga la vendita è risolta; pactum

displicentiae…

I romani consideravano il negozio puro (che non sia posto a condizione) però consideravano

annesso al negozio il patto di risoluzione sottoposto a condizione sospensiva.

La vendita è risolta sotto condizione che non contratta sottocondizione

Locatio conductio: locazione conduzione

È un contratto consensuale in cui un soggetto, dietro un corrispettivo (mercede), si assicura l’uso di

una cosa o la prestazione di una certa attività personale.

Gli interpreti distinguevano la locazione in tre sottospecie:

1. locatio rei – il corrispettivo è pagato dal conduttore

corrisponde interamente alla nostra locazione comprensiva dell’affitto (si differenzia dalle

altre locazioni perché riguarda solo cose produttive: aziende, terreni agricoli).

- V art 1576 cc- il conduttore dietro un determinato corrispettivo acquista un diritto di

credito verso il locatore.

Il conduttore mentre acquista un credito è gravato da un debito: il pagamento dl canone. Il

diritto di credito potrà essere esercitato solo nei confronti del locatore. 52

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Emptio tollit vocatum: la locazione non è opponibile al terzo acquirente della casa locata.

Actio conducti: mezzo processuale a favore del compratore. Si chiederà il risarcimento del

danno perché il locatore si era impegnato per un determinato numero di anni:

inadempimento del locatore.

Come il diritto reale è diverso dal diritto di credito, così il diritto di usufrutto è diverso dalla

locazione.

Il conduttore potrà usare la cosa secondo quanto pattuito con il locatore, il quale può anche

non essere proprietario.

Il locatore risponde delle spese ordinarie e straordinarie perché è tenuto a far godere l

conduttore.

Per l’usufrutto la situazione è differente: l’usufruttuario è titolare di un diritto dominicale.

L’usufruttuario è altresì tenuto alle spese ordinarie (paga anche l’ici).

Art 1005 cc le spese straordinarie competeranno al nudo proprietario.

Art 1006 cc rimborso spese senza interessi se la effettua l’usufruttuario quando le nega il

nudo proprietario

2. locatio operarum - il corrispettivo è pagato dal conduttore

corrisponde al nostro contratto di lavoro. Il locatore, in ambio di un corrispettivo (mercede)

si impegna a prestare al conduttore le proprie energie lavorative.

Locatore: lavoratore

Conduttore: datore di lavoro

I romani avevano elaborato un rudimentale sistema di previdenza: se la prestazione del

lavoratore diventa impossibile per un fatto a lui non imputabile (40 di febbre) il conduttore è

tenuto a pagargli la (mercede)

La locatio operarum riguarda solo lavori manuali perché è un derivato della locatio rei in

origine si mandavano gli schiavi (res mancipi) a lavorare ma poi si ammise che anche un

uomo libero potesse lavorare come mercenarius, erano escluse dalla locazione le artes

liberales: potevano competere solo ai liberi. I medici, gli avvocati…inizialmente non erano

retribuiti.

3. locatio operis il corrispettivo è pagato dal locatore

un soggetto (locatore) affida una certa cosa d un altro soggetto (conduttore) perché la

trasformi o la trasporti. Oppure il conduttore si impegna a costruire una cosa. Iene

idealmente affidata la consegna.

Non è certo che questa tripartizione nella locazione fosse stabilita dalla mentalità romana…

forse loro ne avevano un concetto unitario. Il punto in comune era che la locazione aveva ad

oggetto una cosa (da locare: collocare temporaneamente una cosa presso altri):

a) la locatio operarum si impegna perché nascente dalla locatio rei;

b) consegna della cosa

c) termine locare e impegno a far godere. Per i romani il significato era più asettico del nostro.

Per ogni locazione loro determinavano chiaramente la cosa locata: es. fondo locato. Il

termine non era generale.

d) lex rhodia de iactu: (v fenus nauticum) primitiva forma di assicurazione marittima. Locatio

operis: merci trasportate dal magister navis; se durante la navigazione il magister navis

ordina di alleggerire il carico il danno è ripartito anche fra coloro le cui merci sono rimaste

sulla nave. Actio locati: mezzo processuale a favore del locatore. Actio conducti per

ripartire il rischio. La solidarietà non riguarda solo i locatori, ma anche gli armatori. Devono

pagare in proporzione alla porzione di nave che si è salvata. (istituto ellenico) 53

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

società

è un contratto consensuale in forza del quale due o più parti (soci) si impegnano a mettere in

comune in tutto o in parte i loro beni e/o le loro attività di lavoro per il raggiungimento di uno scopo

comune; per conseguire un risultato che sia utile tutti (gli apporti possono essere diversi: beni e/o

attività).

Un socio può essere esentato dalle perdite ma è vietato il patto leonino: un solo socio non può

accollarsi tutte le perdite.

(patto leonino – da favola di Fedro: vi erano una capra, una giovenca, una pecora e un leone.

Decisero di mettersi in società per cacciare. Presero un cervo e al momento della ripartizione il

leone disse: “la prima parte va a me perché sono il re; la seconda parte va a me perchè sono il più

forte; la terza parte va a me perché sono il più valoroso; ammazzerò chi oserà prendere la quarta!”)

Societas omnium bonorum: più antica forma di società. I soggetti si impegnano a mettere in

comune tutti i beni (v. 66 condominio). Obbligo della comunione: il contratto ha soli effetti

obbligatori (si faceva la traditio per la messa in comune…da qui deriva il consenso).

Non occorreva l’omogeneità nei conferimenti: era sufficiente che ci fosse un apporto.

Era vietata la societas donationis causa.

Societas unius negotiationis: in comune alcuni singoli beni e/o attività.

Se nulla è detto, le quote si presumono uguali.

Per la loro determinazione vi sono tre possibilità:

 accordo fra soci

 decisione di un singolo socio

 decisione di un terzo

nella locazione o nella compravendita questo sarebbe impensabile: un’acquirente o un conduttore

non possono decidere un prezzo o un canone! Però la fiducia richiesta per la società è differente

rispetto a quella della locazione o della compravendita.

Es.  A vende a B un libro. A sa che B è un delinquente. A gli vende comunque il libro e la cosa

finisce qui

 A ha un rapporto di locazione con B. il loro rapporto ha una durata limitata. A spera che B

corrisponda sempre il canone

 però se A avesse una società non chiederebbe mai a B di diventarne socio.

Affectio societas: reciproca fiducia fra soci. Deve esserci in ogni momento non solo all’inizio. Se

un socio recede dalla società, questa non esiste più; nemmeno per i restanti.

Arbitrium boni viri: non mero arbitrio ma per un criterio astratto di correttezza.

Mero arbitrio: eccezione. Di solito è boni viri. È un terzo che discrezionalmente determina le quote

con la diligenza del buon padre di famiglia.

 è sottoposto; a condizione: se il terzo non valuta non c’è negozio

 se la determinazione è erronea può essere fatta dal giudice.

Infamia del condannato nell’actio pro socio. Non c’è una contrapposizione: la società non è un

contratto di scambio ma di cooperazione. I soggetti possono essere molti, ma l’azione è sempre la

stessa.

I socio agisce all’esterno a nome proprio. Gli effetti si riserveranno anche sui suoi soci.

Importante è la responsabilità cui sono tenuti i soci nei loro reciproci rapporti.

In origine la responsabilità con l’actio pro socio era limitata al dolo. Poi si aggiunse la colpa; con

giustiniano ci sarà la colpa in concreto (mancanza della diligenza che ciascuno osserva nei propri

affari). 54

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Mandato

È un contratto consensuale in cui un soggetto, detto mandatario, dietro incarico di un altro soggetto,

detto mandante, si impegna a ingerire gratuitamente uno o più affari. (per certi versi può essere

definito “contratto perfettamente bilaterale”); regolato dal criterio della buona fede.

Per i romani il mandato aveva ad oggetto per lo più il compimento di una attività giuridica.

Oggi il mandato si ha solo per questo motivo art. 1703 non è più gratuito.

- Gaio: “A porta il vestito a lavare, se è previsto un compenso è una locazione (locatio

operis); in caso contrario si tratta di mandato”.

- A gestisce gli affari altrui senza averne ricevuto incarico. Il mandante ratifica il suo

comportamento.

- Dal mandato deriva l’obbligo i condurre a termine (magari attraverso collaboratori)

l’incarico ricevuto. Gli effetti ricadranno nella sfera giuridica del mandante.

Per i romani, come già ricordato, non esisteva la rappresentanza diretta: per conto del rappresentato

ma in nome proprio.

Actio mandati: comportava l’infamia del condannato(es. A compra una casa per conto di B. B fa

un’actio mandati)

Actio mandati contraria: restituzione delle spese perla cosa.

Il mandato può essere:

- Mea gratia (nel mio interesse)

- Aliena gratia (nell’interesse di qualcun altro

Non può essere: tua gratia tranne che per i mandati di credito interesse del mandatario.

Generalmente non produce effetti giuridici a meno che non ci sia il dolo. Es faccia salire A su un

ponte pericolante

Mandati di credito pg 580

a. mandante; garante

b. mandatario; mutuante

c. mutuatario (quello che riceve)

il mandato di credito rappresenta un negozio di garanzia personale dell’obbligazione mandati

pecuniae credentae.

Es - A mandante, incarica B mandatario, di dare del denaro a mutuo a C. A è garante di C. Se non

ci fosse il garante (A) B non darebbe il denaro a mutuo a C. A dà garanzia personale per il buon

esito dell’operazione creditizia.

B, mandatario, è garantito perché avrà:

- nei confronti di C l’azione del mutuo actio certae crediti pecuniae:

- nei confronti di A l’actio mandati contraria.

Attraverso il mandati pecuniae credentae si realizza un principio nuovo:

il beneficio escussionis o ordinis. Il creditore oggi non può rivolgersi direttamente al garante:

prima deve rivolgersi al debitore. Nel diritto romano, il garante e il debitore erano sullo stesso

piano. Ci si poteva rivolgere indistintamente all’uno o all’altro.

Con questo beneficio se il mandatario garantito si rivolge prima al mandante con l’actio contraria

prima di fare l’actio certae crediti pecuniae vedrà respinta la sua richiesta perché il mandato è

regolato da buona fede: quella che lui così facendo non avrebbe dimostrato. Il garantito deve

prima escutere il mutuatario.

Il sudicio mandati consente al mandatario di agire contro il mandante pro parte (deve avere 100 ma

ne ha avute 70. le 30 saranno chieste al garante). Può rivolgersi prima al mandante del mutuatario

cedendogli le azioni che ha nei confronti del terzo.

In queste controversie il giudice ha un ampio margine di discrezionalità. 55

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Il mandato viene meno per volontà unilaterale:

revoca: del mandante

rinuncia: dal mandatario

obbligo: di risarcire i danni e rifondere le spese.

Contratti innominati

Sono convenzioni obbligatorie (contratti) che non rientrano nel sistema contrattuale romano.

Sono contratti se ciascuno è munito di apposito strumento sanzionatorio (strumento editale).

Permuta: non aveva un’azione del ius civile e il pretore non era intervenuto. I sabiniani volevano

inserirla nella compravendita (v p 82). I preculiani dicono che sfuma il presupposto del regime

normativo: posizione del venditore e del compratore

Aestimatum: tizio affida una cosa a Caio. Caio la stima e prova a rivenderla ad un prezzo

superiore. Se vende Caio paga la stima a Tizio, altrimenti la restituisce.

Experiendum dare: prova la cosa in vista di una compera (collaudo)

Transazione: contratto in forza del quale con reciproche concessioni le parti mettono fine ad una

lite o la prevengono.

Precario: preghiere che il cliente (liberto) rivolgeva la patrono per la concessione di terre (i cambio

di servizi gratuiti).

Non è un prestito d’uso: il patrono non si impegna a garantire l’uso del fondo.

Digesto 43 26.1: il precario è ciò che ha colui che chiede con preghiere viene concesso in uso

per il tempo che ha voglia colui che concede. Questo genere di liberalità deriva dal ius

gestium. si differenzia dalla donazione in ciò: colui che dona dà per non avere più indietro:

colui che concede in precario dà per riavere quando vorrà.

È simile al comodato, colui che dà in comodato una cosa non per renderla dell’eccipiente

(sarebbe una donazione) ma per permettergli di usarla.

Oggi nessuno dice che non sono contratti (atipicità) perché sono semplicemente diversi da quelli

che prevede e regola il codice civile con una specifica disciplina.

Per i romani i contratti non erano contratti

Il pretore interviene con:

 actio edictalis: generale ed astratta

 actio decretalis: azione data con un decreto caso per caso. Poteva negare in un caso

concedere in un altro

le convenzioni obbligatorie potevano essere adempiute spontaneamente e potevano vincolare.

Caso i prestazione promessa in cambio di un’altra prestazione.

Es. permuta: se A dà un cavallo, ma B non da il quadro, la prestazione di diventa priva di causa;

giustificazione: A non voleva fare una donazione.

Condictio causa data causa non secuta: se B non dà il quadro, A potrà intentare la: ripetizione

dell’indebito perché ci sarebbe un arricchimento ingiustificato. Questa azione di ripetizione poteva

servire soltanto nelle prestazioni consistenti in un dare.

Se l’accordo fosse stato: A suona un concerto in cambio del cavallo di B; una volta che A ha

eseguito la sua prestazione consistente in un fare, ciò suonare il pianoforte, no potrà più ripetere con

la condictio causa data non secuta la prestazione

Intervento del pretore attraverso l’actio decretalis: cioè quella per ogni specifica controversia;

un’azione che il pretore dava caso per caso (a volte l’adeguata ai casi che gli si presentano).

L’actio edictalis è una promessa dell’editto: ha gli stessi caratteri della norma giuridica (generale;

astratta).

Actio praescriptis verbis: anziché circoscrivere la pretesa dell’attore, faceva riferimento al fato che

vi aveva dato causa. In un passo nel digesto, frammento di Paolo, i contratti innominati sono divisi

in 4 categorie: 56

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

1. do ut des: ti do perché tu mi dia

2. do ut facies: ti do perché tu faccia

3. facio ut des: mi dai perché io faccia

4. facio ut facies: faccio perché tu faccia

obbligazioni che derivano dal delitto

evoluzione del delitto:

1. vendetta indiscriminata da parte della famiglia dell’offeso sull’autore del delitto

2. legge del taglione: la vendetta diventa proporzionale al delitto commesso

3. si può sostituire la pena pecuniaria alla vendetta fisica

4. il delitto è fonte di obbligazione: composizione giuridica v. pg 70

I delitti erano divisi in quattro grandi categorie:

 furtum

 rapina

 iniuria

 damnum in iuriam datum

Furtum: materiale asportazione di cosa altrui per dolo. C’è ablativo rei. È un delitto antico ma non

antichissimo perché presuppone il riconoscimento della proprietà privata.

La nozione di furto si allarga per aspetto oggettivo fino ad identificarsi in ogni tipo di ingerenza non

consentita dal proprietario (occultamento di cosa rubata, protezione del ladro, abuso della cosa da

parte del comodatario, furto di cosa propria).

Il furto può essere manifestum quando l’autore è colto in fragrante o nec manifestum quando,

viceversa, non vi è la fragranza.

La legge delle XII tavole prevedeva che nel caso di furtum manifestus il ladro potesse essere

anche ucciso. Se il ladro fosse stato un uomo libero, sarebbe stato fustigato e ridotto a schiavo; se

fosse stato schiavo sarebbe stato fustigato e gettato da una rupe.

In età tarda, si giunse al risarcimento pecuniario (penale) di 4 volte il valore della cosa.

Comulattività di due azioni: azione penale (azione furti) e l’azione reipersecutoria (azione

risarcitoria).

Può soccorrere o la rei vendicatio o la condictio causa furtiva (?) dà prova del diritto del

proprietario della proprietà. È a carico del proprietario.

Alternativa fra rei vendicatio condictio: se si intenta una non può essere intenta l’altra perché è

un’azione risarcitoria (affinché il ladro renda il maltolto: azione reipersecutoria)

L’azione furti è penale perché punisce il ladro: on c’era la prigione ma pena pecuniaria.

Se i ladri fossero 10 e rubassero una cosa che vale 100?

 Azione reipersecutoria: chiedo 100, valore della cosa, a uno qualsiasi dei 10; quando ho il

valore non potrò più intentare l’azione reipersecutoria.

 Azione furti: chiedo 200 e quando uno mi ha pagato, gli altri devono pagare ancora. Il

derubato si arricchisce.

In età tarda c’è persecuzione pubblicistica: il furto è un illecito che investe la società e non il

singolo privato.

Rapina: è delitto che ha tutti i requisiti del furto inclusa la violenza. Fu sanzionata con le azioni del

furto e nel I sec. a.C. in un clima di sconquasso e insicurezza il pretore Lucullo sanzionò il

danneggiato doloso arrecato con violenza attraverso un’arma.

Actio VI bonorum raptorum: sanzionava la sottrazione violenta della cosa altrui.

Le azioni relative erano del quadruplo dopo l’anno e dell’implum nell’anno (azione penali)

Con giustiniano non c’è più condictio causa furtiva, non è più un azione mista ma sarà un azione

per il triplum 57

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Iniuria: ha molti significati (iniuria: contrario di iure). Individua le offese recate all’altrui

personalità (membrum raptus, fractum o lesioni più lievi). Più tardi actio iniuriarum: anche per

lesioni all’onore.

Per le offese arrecate alla moglie: l’actio iniuriarum spetta al marito perché “uxor defendi a viris,

non ires defendi auxoribus”

damnum in iuriam datum

 Legge delle XII tavole

 Ex aquilia, 286 a.C. (v. p. 5)

 Es. danneggiamento recato da animale domestico: responsabilità nossale; 25 assi per ogni

albero altrui tagliato.

la lex aquilia conteneva 3 capi:

1. uccisione di schiavi o di pecudes (animali da gregge) – pena: pagare il valore massimo

dell’ucciso nell’ultimo anno

2. sanzionava l’adstipulator che inganna il creditore estinguendo dolosamente il credito.

Adstipulator: mandatario del creditore i fa promettere dal debitore la stessa prestazione che

lui aveva verso il creditore. Si tratta dello stesso credito; lo adstipulator può però fare

l’acceptilatio verso il creditore.

3. con il danno non previsto nel 1° capo. – pena: pagare il valore massimo dell’ucciso

nell’ultimo mese.

Nel 286 a.C. siamo ancora in età arcaica: è una valutazione condotta in termini oggettivi. Si ancora

la responsabilità al nesso causale. Alternativa fra damnum iniuriam datum oppure dominium

iure datum (consentito dall’ordinamento),

Per il terzo capo, e non solo, per il danneggiato si intende a livello fisico (iure fragrare, rompere il

terzo).

Le situazioni si evolvono: la valutazione oggettiva non soddisfa più di tanto perché ci sono ipotesi

diverse: Es. chi prende spada per uccidere uno schiavo altrui o per tizio che uccide il bestiame altrui

senza requisito fisico ma per omissione nella stalla, medico che prescrive veleno al paziente (è il

paziente che lo prende senza elemento fisico del dottore che è comunque responsabile).

Ci sono actionis ad exemplum legis aquiline si supera il dato fisico. Si affina l’elaborazione dei

criteri in forza dei quali un soggetto è ritenuto responsabile: valutazione soggettiva della condotta:

dolo + colpa.

Danno ingiusto: non giustificato dal legislatore (traduzione di danno iniuriam datum).

L’actio legis aquiline è sempre penale. È l’unica azione penale che non prevede il dolo non è mai

del populum.

L’applicazione del damnum iniuriam datum si estende. I limiti dei tre capitoli pur estendendosi

non arriveranno ancora al riconoscimento del risarcimento per illecito (v pg 37 appunti…Per

successione) 58

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

IL PROCESSO PRIVATO ROMANO

Il diritto romano nasce da abitudini giuridiche

L’ordinamento giuridico ha capito che la risoluzione delle controversie non può essere affidato solo

ai pater familias perché l’istinto umano non sempre è razionale.

Spesso prevale l’uso della forza fisica.

L’ordinamento giuridico inoltre, è nato nella civitas (stato), luogo in cui l’economia era agricola. La

civitas decide di sottrarre al pater familias il potere di farsi ragione da solo.

(nei documenti anteriori al V sec. a.c. vi sono testimonianze di aggressioni fisiche)

Successivamente interverrà il magistrato per risolvere le controversie.

 Il farsi giustizia da sé implicherebbe il turbamento della pace sociale.

(periodi storici romani: monarchia, repubblica, principato con augusto, impero, dominato)

 Nella fase monarchia nasce il processo. Esso era in mano al re. La società era molto legata

alla divinità. Questa veniva interpellata a rispondere ai quesiti nei collegi sacerdotali.

In seguito si laicizzerà il sistema: arriva il magistrato repubblicano: sarà un cittadino privato a

emettere le sentenze.

Ci sono due elementi fondamentali da enunciare sulla mentalità romana:

 Il carattere religioso

 Il potere della parola

Il primo deve essere inteso come legame con la divinità. Il secondo, accompagnato dai gesti, crea

effetti giuridici. V. mancipatio.

 Obbiettivo tecnico del processo:procedere con atti processuali

 Obbiettivo giuridico: accertamento della verità

Definizione di processo privato romano.

Processo: (da pro _ cedere, andare avanti) obbiettivo tecnico: atti processuali gestuali e orali

concatenati in modo logico che procedono verso un obbiettivo (giuridico): pronuncia favorevole a

chi ha dato impulso al processo stesso.

Spesso però potrebbe non esserlo.

Certezza: delle situazioni giuridiche agli occhi di tutti i consociati. La verità c’è ma non la si

conosce. Deve esserci la certezza. Serve a:

 Evitare ulteriori controversie

 Determinare sicurezza nelle posizioni giuridiche

Privato: riguarda le controversie sugli interessi dei privati; o meglio, sulle lesioni degli interessi

dei privati. È l’ordinamento giuridico a stabilire quali siano interessi privati.

Es. per il nostro ordinamento il furto lede un interesse pubblico; a Roma era l’opposto. Sarà stato

poi il privato ad essere soddisfatto nel risarcimento. Si parla di diritto civile e non penale

Romano: riguarda il diritto della civitas Romana. Sono stati i Romani a far nascere il processo.

Alcuni loro passi sono identici ai nostri. Il processo era dapprima fruibile dai soli civis romani, fu

poi esteso anche ai peregrini.

Dal III sec. d. c. si cominciò ad estendere la cittadinanza romana.

Principi del processo

Giurisdizione: iuris dictio non ha il significato di oggi. Nasce in epoca regia:

 Iuris: del ius

 Dictio: dicere, dire, pronunciare

In questo momento storico, infatti, il diritto non è scritto. 59

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

Non si sa cos’è ius cosa non lo è. Lo poteva stabilire solo la divinità. Nessuno conosceva la

propria sfera giuridica: non si conoscevano le regole di comportamento. Dovevano chiedere ad

altri se erano stati lesi. Dovevano chiedere a qualcuno in contatto con la divinità: il pontiflex

Egli, infatti, si occupava anche dei comportamenti giuridici.

Tipicità: (dl processo e degli atti processuali) elenco chiuso e determinato a cui si attribuiscono

effetti giuridici. È l’ordinamento giuridico che determina gli elementi tipici (fonti di effetti

giuridici)

Azione: (actio, agere in iure) davanti ad un esponente dell’ordinamento. Identificazione di parti

scenografiche. Il processo nell’epoca classica era un complesso di parole e gesti fissi: ad ognuno di

questi venivano collegati determinati effetti giuridici processuali. Il tutto era molto solenne.

Actor: attore.

Sistema delle logis actionis

In questo periodo storico nascono i grandi principi del processo civile: sono i cardini del nostro

processo.

Il sistema delle legis actionis significa testualmente il sistema delle “azioni di legge”.

L’actio è una sceneggiata composta da parole orali e da segni.

Questo processo, è nato prima delle XII tavole.

Gaio nel II sec. d.C. scrisse le istituziones. Spingeva il diritto dell’epoca classica (quella

precedente) gaio amava descrivere i principi e le istituzioni dalle loro origini. Il suo manuale è

composto da 4 libri e non includono la casistica.

Gaio è l’unico giurista, storico, che spiega come erano le procedure del processo per legis actio.

Gaio:

- forse “legis actio” significa che sono tratte dalla legge delle XII tavole.

- forse significa che questi processi hanno schemi tanto rigidi quanto la formulazione i una

legge e devono essere obbediti tanto quanto lei.

Cosa c’era prima del pretore?

La figura del pretore nasce nel 367 a.C.

Non ci sono delle testimonianze, ma qualche processualista ha indotto che il processo fosse gestito

dal re e dal pontiflex. (capo religioso v sopra)

Il pontiflex era coadiuvato dagli auguri; cioè dai colleghi di sacerdoti i quali interpretavano i segni

della natura come messaggi della divinità: gli augurium.

Si interpretava la natura perché questa non ha la volontà propria, non mette nulla di proprio, ma

trasmette ciò che la divinità vuole comunicare. (la divinità, perché i Romani erano politeisti)

Il rapporto con la divinità è molto sentito: avevano paura che questa potesse punirli per le loro

mancanze. Dette punizioni, infatti, non colpivano soltanto il soggetto in errore, ma potevano

danneggiare l’intera collettività. (v fulmini nell’etruria)

Volendosi assicurare la pace con la divinità seguivano quindi le indicazioni dei religiosi. Nel

periodo precedente all’istituzione del processo, le controversie erano risolte con la violenza: il più

forte aveva il favore degli dei.

Caratteri del processo

 oralità: il processo nasce orale. La figura religiosa è sostituita dal pretore

 sacralità: il processo nasce con il fulcro essenziale: il sacramentum; esso è un giuramento

accompagnato da una somma di denaro. Se il giuramento era iusum la somma di denaro non

veniva pagata, viceversa, se era iniustum l’importo era dovuto.

 Concretezza: non esiste processo se le parti (e la cosa) non sono entrambe presenti.

Il processo in contumacia (cioè senza una parte) nascerà più tardi: in questo periodo lo

schema processuale prevede che una parte dialoghi con l’altra. La cosa oggetto della 60

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

discordia doveva essere presente in tribunale. Es per un fondo doveva esserci una zolla di

terra, per una casa un mattone, per un gregge una pecora o dei peli. I romani non hanno

senso dell’astrattezza.

 Formalismo: il processo non ha un procedimento elastico: infatti il suo schema è rigido e

formale. La forma deve essere pronunciata nel modo esatto; chi sbaglia perde la lite. Es. in

una controversia per viti, si doveva usare il termine generico “alberi”. La parte che nn l’ha

fatto ha perso il processo. Gli schemi non possono essere modificati per i casi concreti.

Questo formalismo si riflette sia nelle parole che nei gesti

 Appello: nel processo romano manca l’appello perché:

- motivazione strutturale: il giudico non è un funzionario della magistratura ma un semplice

privato cittadino non organizzato in una gerarchia. Egli non riconosce nessun supervisore

sopra di sé.

- Motivazione logica: sono le parti in causa che indicano il loro iudex. Queste cercano un

soggetto che “vada bene” ad entrambe. Vi era la fiducia. In questo caso avrebbero accettato

la sua sentenza. In ogni caso non poteva esserci un secondo processo per la stessa

controversia (“stessa” significa: stesse parti, stesso oggetto, stesse condizioni. Es. mutuo. 1

processo per la prima rata; ma poteva essercene un altro per la seconda rata. Le condizioni

sono cambiate).

 Le funzioni del pretore:

- Nomina personale il iudex scelto dalle parti

- Impostazione della lite: dice quale dei 5 schemi del processo conosciuti deve essere

utilizzato

- Evita che si ricorra alla violenza corporale (…liberate la cosa…)

 Originariamente i processi erano due:

- Sacramenti in rem (e in personam) legis actio sacramenti

- Manus intectio legis actio manus intectio

La legis actio sacramenti in rem e in personam è in generale: dentro questo schema poteva

rientrare ogni tipo di rapporto (reali: in rem; obbligatori; in personam)

I processo nasce in modo non specializzato: problema della rigidità dello schema. Era importante

l’istruttoria con prove e testimoni.

Per ogni rapporto il pretore inventerà le azioni (mezzi processuali).

Sacramenti in rem

 Azione dichiarativa: dichiaro qualcosa che mi interessa per sapere quale è la mia situazione

giuridica nei riguardi di un’altra persona o di una cosa.

 Azione di accertamento: situazione accertata, nei confronti del convenuto e di tutta la

collettività. (certezza del diritto)

 Azione esecutiva: il processo è messo in moto e ha come obiettivo il fare eseguire l’obbligo

che nasce dalla condanna della sentenza. Se la sentenza di assoluzione non si farà

ovviamente nulla perché non ci sarà nulla da applicare.

Manus intectio

È processo originale esecutivo. Il meccanismo processuale serve per mettere in esecuzione una

sentenza di condanna quando il condannato non adempie. (il soggetto è stato condannato in

processo ma non adempie all’ordine).

Prima fase del processo “in iure” litis contestatio

- Vocatio in ius: chiamata dove si fa diritto. Questo non è un atto pubblico ma privato

(contrariamente a noi). È una fase che precede il processo. Secondo la legge delle XII tavole

bisogna facilitare il convenuto nel suo raggiungimento al tribunale. Es. se è invalido si pagherà

la lettiga.. tribunale: luogo simbolico del foro: piazza romana. 61

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

- Chi chiama: colui che si vede in una situazione i diritto. Actor, vindicate.

- Chi è chiamato: convenuto. Controindicante

- Entrambe le parti: vendicano un diritto.

Punto A:

le parti si presentano davanti al pretore ed espongono la situazione. Es il pretore concedeva

un’azione reale volta a dirimere una controversia di un soggetto vs la cosa; sacramenti in rem

parla l’actor, colui che chiama, o vindicans e rivendica il potere sulla cosa. La stessa formula sarà

ripetuta dalla controparte.

Entrambi si basano su tre elementi essenziali:

 Dichiarazione: dico che questa cosa è mia

 Secondo il diritto dei quiriti (primi cittadini romani), riferimento all’ordinamento giuridico

di appartenenza.

 Secundum suae causa: secondo la propria causa. Processo causale con il fondamento

giuridico del mio potere sulla cosa. (rapporto giuridico che giustifica il potere sulla cosa)

(contrariamente processo astratto dove la causa non è indicata).

A: - questa cosa è mia secondo il ius Quiritium…-

Punto B

B: - questa cosa è mia secondo il ius Quiritium…-

Punto C

Dopo questo momento i due appoggiano una vindicta o festuo (ramoscello) sulla cosa a indicarne la

proprietà, il dominio.

Pretore: - lasciate entrambi la cosa –

Il pretore pone un freno alla antica violenza.

Punto D

Le parti vengono invitate nella sfida al sacramentum.

A: - io ti chiedo secondo quale causa hai fatto la vendicatio

B: - secondo ius da un rapporto di diritto

A: - l’hai fatto in iura non secondo ius. Allora io ti provoco a fare un giuramento

B: - allora anch’io ti provoco a fare un giuramento

(la sentenza allora uscirà: il giuramento è iusum o iniustum: è tutto pervaso da questo punto.

Nell’epoca laica si dirà: tu pagherai perché hai perso…il sacramentum non sarà più considerato)

dopo la sentenza ci sarà l’appropriazione

Punto E

Cumtestatio

Si chiamano 5 testimoni cittadini romani puberi affinché testimonino che la fase di iure è stata

compiuta.

Così si conclude la prima fase del processo. Sin dalla ora si producono effetti particolari: quelli

novatori.

Novare: cambiare, far nuovo qualcosa. Un effetto novatore estingue l’obbligazione precedente

creandone una nuova. Questi si hanno nella litis contestatio

Si muta il rapporto sostanziale con un rapporto processuale. 62

Istituzioni di Diritto Romano Riassunto per L’orale

La litis contestatio offre il congelamento del precedente rapporto.

Es. il mio vicino mi deve 1 cavallo perché abbiamo fatto un contratto. Andiamo in possesso (litis

contestatio). Ora me lo deve per un rapporto da processo e non più per il precedente contratto.

Se muore il cavallo, (se si perde un oggetto…), il debitore non è liberato: dovrà pagare il

corrispettivo dell’oggetto del processo questo perché è tenuto dalla litis contestatio.

Se decede il debitore il suo rapporto processuale ricade sui suoi eredi.

(gli effetti novatori possono essere trovati sul manuale nella “parte processuale” e nella estinzione

di una obligatio).

Effetti esclusori: derivano dagli effetti novatori. Escludono che dopo la litis contestatio ci possa

essere un altro processo alle medesime condizioni (v. sopra)

Possesso interinale: (VI sec a.C.) come già detto, senza la cosa non può esserci il processo.

Accadeva, quindi, che l’oggetto del processo “sparisse”. Per ovviare a ciò, nel frattempo del

processo si affidava la cosa a una delle due parti per evitare che venisse sottratta e si potesse

giungere al processo.

Il pretore con l’addictio dei garanti: i praedes (stanno davanti). Questi dovevano avere un certo

reddito al fine di garantire con il loro patrimonio. Litis et vindiliarus…se la cosa è stata persa

dovrà essere restituita.

Nb. non è il garante a possedere la cosa.

Vindicae: frutti della cosa.

Se il giuramento era ingiusto, il garante pagava la somma di denaro “scommessa” (penale: gaio)

La seconda fase riguarda i fatti razionali umani.

Postulatio iudicis legis actio per Postulationem iudicis

III sec. a.C. è un atto per i debiti da Sponsio (contratto verbale che consiste in una domanda e una

risposta). Si deduceva l’oggetto della richiesta (prestazione) al processo.

Non c’è sacramentum, le parti cominciano dicendo le stesse cose: l’attore chiede “affermi o neghi”

Confessio in iure “nego di dover dare…”

Novità: dialogo attore e pretore: l’attore chiede la nomina del giudice. La gestualità è ridotta.

Legis actionis per conditionem: condictio (voce usata nel II sec.)

Se ne ignora l’utilità già nei tempi in cui nasce. Per gaio era stata creata per debiti di certa pecunia

(denaro determinato). Più tardi per debiti di Certa Res (cosa determinata)

Nella formula della condictio non si menzionava la causa: quindi è astratta.

È da qui che nasce l’esigenza di fare un elenco di fonti delle obbligazioni.

Attore: condictio te in trigiunta dies. Si fa una pausa per convincere il debitore ad adempiere. C’è

rinvio a rivendersi fra 30 giorni. C’è sempre un iudex.

Legis catione esecutiva: condanna. (indicatum: sentenza di condanna)

1. manus iniectio iudicati: mettere la mano su qualcuno, sul debitore. Dopo la condanna, se

non adempie, il creditore trascina il debitore in iure.

l’attore ha il titolo esecutivo che giustifica l’azione: “dico che da indicato mi devi…poiché

non hai adempiuto ti metto la mano addosso”. Presa fisica del corpo del debitore.

Non esiste il concetto astratto di obligatio: non si cita il debito, ma la persona che “deve”: il corpo

del debitore rappresenta il debito.

vindex: toglie la mano del creditore sul debitore (questa non può togliersela da solo)

assumendo su di sé il debito perché il debitore in catene non poteva adempiere. Il vindex

può dire che non esiste la sentenza di condanna o può pagare al posto del debitore. Se non

adempiva, il debitore veniva ucciso e diviso fra i creditori.

La consegna all’attore del debitore era fatta con addictio del magistrato (dichiarazione)

Nella formula c’è l’inserzione del debitore era fatta con addictio del magistrato.

(dichiarazione)

Nella formula c’è l’inserzione della parola indicatum 63

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La confessio ha lo stesso valore della sentenza.

2. manus iniectio pro iudicato: estensione ad altri casi. Si utilizza nei casi in cui:

- c’è un garante che paga per il debitore. Se il debitore non paga entro 6 mesi, il garante gli può

fare la manus iniectio. Non c’è sentenza, solo un limite cronologico.

- L’usuraio si è incassato l’usura con un tasso del 100% o 200%. Questo può essere perseguito.

La nuova mano iniectio è applicata a casi fuori Roma: spinge per un nuovo tipo di processo che

vada bene per gli stranieri (che non conoscono la lingua)

Roma allaccia trattati con le città vicine, sono equi o iniqui: foedus.

Nei trattati sta scritto che tipo di rapporto c’è fra Roma e la città. Si spiega come si concludono i

contratti e come si svolge il processo.

Nascono nuovi negozi, i cosiddetti “negozi di buona fede”. Questi sono recenti, perché

originariamente Roma non credeva che sarebbe venuta in contatto con ente straniera.

Roma “affida” al pretore il compito di formare nuovi negozi…non è lei che se ne occupa

direttamente. È importante rilevare le nuove esigenze dettate dai nuovi mercati con l’estero.

Ius centium: nato in Roma ma riguardante gli stranieri.

C’è convivenza con i due tipi di processo (legis actionis + processo formulare). Solo la lex Julia

abolisce la legis actio (fra il I sec a.C. e il II a.C.)

Per formulas: attraverso formule. Le nuove non sono più rigide, ma adattabili a ciascun caso

concreto. La formula è scritta su una tavoletta di legno e cera.

Requisiti: elasticità e Forma scritta.

Per formulas: attraverso formule. Le nuove formulas non sono più rigide, ma adattabili a ciascun

caso concreto. La formula è scritta su una tavoletta di legno e cera.

Requisiti: elasticità e forma scritta.

Formula è vezzeggiativo di forma: tutto è basato su di lei, ma lo schema è elastico rispetto al caso

concreto.

Il caso concreto è diverso dalla fattispecie: rappresentazione astratta che l’ordinamento prevede e

prefigura (esiste anche la fattispecie concreta). Il caso concreto è un rapporto fra due soggetti

“reali”.

Il pretore prevede che ci possano essere molte varianti (grazie alla iuris dictio derivata

dall’imperium).

La legis actio non va “a vedere” la volontà; il pretore la scandaglia “guardando” dietro le parole e

gli schemi fissi. Si creano così situazioni che il ius civile non contemplava.

La formula ha tante varianti, ma di queste prevede l’inserimento nella stessa di una frase come: “se

fosse un cittadino romano”: il pretore legittima un soggetto straniero o addirittura un soggetto sui

iuris “come se fosse un cittadino libero”. Altre inserzioni del pretore sono: buona fede e altri patti

aggiunti al contratto.

Formula: . p 83. scritta su tavolozza (dà il nome al processo per formulas); invito a condannare o

assolvere (il convenuto); sintesi dei fatti…

In testa alla formula ‘era: totius iudex esto: nomina del giudice.

È formata da due parti essenziali:

1. intentio: pretesa vantata dall’attore.

“Se è vero che…

- rapporto reale: la casa in via X è di Aulo Agedio

- rapporto obbligatorio: Numerio Negidio deve dare 100 a Aulo Agedio.

Nel rapporto reale non c’è il nome del convenuto: gli effetti sono erga omnes; mentre il rapporto

obbligatorio è Relativo (questo si comprende nella formula).

Manca la controvindicatio: c’è un aggressore (coli che ha perso il possesso) che attacca colui che

ha preso il possesso.

L’aggressore dice: “se è vero che la cosa è di…”

2. consumatio: il pretore invita il giudice a condannare o assolvere il convenuto. “si paret…se

è vero. La condanna è sempre pecuniaria (aestimatio: stima dell’oggetto della controversia).

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunti di Diritto privato romano utili per il ripasso dell'esame omonimo. Gli argomenti nello specifico sono i seguenti: il diritto quale elemento fondamentale per la regolazione dei rapporti interpersonali, lo ius civilis (diritto romano), il diritto d'usufrutto e le sue caratteristiche (temporaneità e personalità), la prospettiva storica e responsabilità aquiliana, la definizione di famiglia nel Digesto, Coniatio -(vincolo di sangue).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2007-2008

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