Diritto privato finale - Appunti (prima parte)

Fonte e fondamento della regola giuridica

Il diritto si interroga sul proprio fondamento. La norma giuridica gode di una particolare garanzia: può essere realizzata in via coattiva (imposto per legge). Alla sua violazione segue una reazione (criterio della sanzione). Una regola è giuridica in quanto positivamente prodotta attraverso una procedura a sua volta conforme alle norme sulla produzione delle norme che stabiliscono gli organi deputati alla produzione di leggi, le modalità di produzione, pubblicazione e modifica.

Caratteristiche delle norme giuridiche

Le norme giuridiche sono caratterizzate da astrattezza (è valida per rapporti che si riproducono in continuazione), generalità (non prende mai in considerazione un singolo caso in particolare, ma prevede una situazione generale ed ipotetica), coercitività.

L'esperienza giuridica nasce convenzionalmente durante la formazione degli stati nazionali europei, nella prima metà del XIX secolo. Con la fine dell'Ancien Régime e il consolidamento dello stato di diritto, l'esperienza giuridica si consolida nel principio della legalità. La regola giuridica si libera dalla dipendenza da fonti esterne (religione, natura, consuetudine, morale, arbitrio del sovrano). Il principio di legalità si manifesta come primato della legge su qualunque altra delle fonti sociali di regole e principi di comportamento prima indicate. L'emancipazione del diritto dalle leggi naturali o divine segna la fine di una società, quella feudale, ma anche l'istituzione del nuovo modello sociale della modernità.

Per comprendere il cambiamento basta partire dalla dichiarazione dei diritti dell'uomo precedente le grandi codificazioni ottocentesche. In essa i principi di libertà ed eguaglianza davanti alla legge permettono la creazione di una società liberale e individualistica. Il soggetto di diritti in astratto è l'uomo libero ed uguale della tradizione illuministica e ottocentesca. La libertà dei singoli suppone l'uguaglianza e viceversa. L'irrilevanza dell'uomo persona è il presupposto della rilevanza dell'individuo soggetto di diritti, e in questo essere "fattispecie" vive l'uomo moderno.

Questa esperienza è certamente rappresentata dal pensiero politico e filosofico che ha preparato la rivoluzione borghese e ne ha consentito il consolidamento nel modello degli stati liberali dell'800. Ma ciò non sarebbe stato possibile se alle dichiarazioni dei principi di libertà e uguaglianza non si fosse offerto uno strumento operativo: l'astrazione della norma giuridica e la sua configurazione come struttura ipotetica, come modello di comportamento che orienta la scelta degli individui i quali, compiendo un'azione, sono ora consapevoli che produrranno una conseguenza anche essa prevista in via generale e astratta.

La generalità e l'astrattezza delle norme implica l'eguaglianza giuridica che a sua volta implica il principio di libertà. Il principio di libertà istituisce il consenso individuale come forma universale delle relazioni sociali. Il diritto formale domina la società moderna che è una società giuridica che ha scelto di darsi un ordine attraverso regole che ne assicurano la riproduzione costante. Il potere di fare e cambiare le leggi è della sovranità popolare, ma il popolo non può legiferare in violazione delle libertà individuali (uguaglianza). In tal modo la produzione delle leggi è opera degli uomini, delle loro decisioni collettive.

Lo stato di diritto e la sovranità nazionale

Il modello delineato ha trovato consolidamento nello stato di diritto che a sua volta si è costituito stato nazionale. Il concetto di sovranità nazionale riassume il processo storico originatosi dalla disintegrazione dei vecchi modelli imperiali e sfociato negli stati sovrani dell'800. La sovranità di ciascun stato si esprime attraverso un sistema di fonti del diritto vincolante nell'ambito dei propri confini. Nell'ordinamento italiano il sistema delle fonti di produzione del diritto si dispone gerarchicamente a partire dalla Costituzione (1948).

Il percorso del diritto moderno

• Accentuazione dei caratteri di statualità del diritto con il Welfare State → eguaglianza tra i cittadini sul piano del benessere economico sociale.
• Riduzione dei caratteri propri e della forza del diritto statuale / primato del diritto comunitario sul diritto interno → obiettivo dichiarato: istituzione di un mercato unico senza frontiere per avere un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza. I rapporti economici si collocano nella dimensione della lex mercatoria (sistema di norme consuetudinarie, nate in forma spontanea tra gli appartenenti a determinati settori commerciali, finalizzato alla regolamentazione di rapporti contrattuali ed extracontrattuali aventi elementi di internazionalità).

Il diritto privato è interessato dal fenomeno degli ordinamenti sovranazionali da due punti di vista:

• Dal punto di vista della disciplina dei suoi istituti fondamentali (prima solo cod. civ., poi una molteplicità di leggi speciali, diversi istituti privati trovano la loro fonte di regolamentazione in una pluralità di atti normativi, di diritto interno, europeo o di derivazione europea).
• Sul piano dei principi generali del diritto privato.

Il problema dell'interpretazione della legge

Interpretazione della legge è un:

• Procedimento cognitivo attraverso il quale l’interprete applica una norma ad un caso concreto;
• Procedimento complesso consistente in un doppio ordine di valutazione:
  • Quello inteso ad inquadrare il problema che le parti gli sottopongono;
  • Quello inteso a selezionare la norma adeguata a risolvere quel problema.

L'interpretazione della legge non è una mera sussunzione (ricondurre un concetto nell'ambito di uno più ampio che lo comprende) ma è un processo circolare di conoscenza del fatto concreto come della norma astratta.

Articolo 12 delle preleggi

• Interpretazione letterale: alla lettura della norma, si attribuisce ad ogni parola il significato preciso che scaturisce dalla presenza di quella parola in tale contesto, giungendo quindi alla comprensione letterale della norma giuridica.
• Interpretazione teleologica: l’interprete è autorizzato all’oltrepassamento del testo, ricercando la ratio legis, ossia ricostruendo le ragioni e gli obiettivi del legislatore nel contesto di riferimento e nell’ambito dell’assetto giuridico in cui è inserita la norma.
• Interpretazione analogica: lacune del diritto perché il caso concreto non rientra in una fattispecie astratta disciplinata dal legislatore.
• Analogia legis: il giudice applica norme che presentino caratteri di affinità al caso nuovo non previsto.
• Analogia juris: il giudice estrae la regola del caso concreto dai principi generali.
• Interpretazione estensiva: estende, amplia, gonfia, il significato delle parole giuridiche (della legge e degli atti giuridici), estendendone la portata ed ampliandone il contenuto. Si è cioè ritenuto che la legge abbia detto meno di quello che il legislatore aveva voluto e quindi l'interpretazione, con questo ampliamento, dà alla legge il significato e la portata originaria.

Dibattito storico sul metodo giuridico

Scuole sistematiche

• Giurisprudenza dei concetti: Non è possibile comprendere le regole basandosi solo su di esse ma si deve postulare qualcosa che sta innanzi al legislatore: il concetto. Esempi: negozio giuridico (norme sulla produzione di effetti di circolazione della ricchezza), diritto reale (potere del singolo sul bene di diritto), illecito (norme proibitive dell'iniziativa privata).
• Giurisprudenza degli interessi: L'unica dimensione nella quale il fenomeno giuridico può trovare fondamento fosse la realtà sociale. Il giudice poteva così risolvere casi nuovi perché facilmente regolabili mediante la valutazione analogica degli interessi (ponderazione dei diversi interessi tra le parti).

Scuole antisistematiche

• Il diritto vivente → rispondere a nuove esigenze secondo quanto la coscienza sociale o un senso comune di giustizia suggerisce.

La persona fisica

Art. 1: Capacità giuridica → La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.

Art. 2: Capacità di agire → La maggiore età è fissata al compimento del 18° anno di età. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita una età diversa.

Art. 404: A difesa delle persone non autonome → La persona che, per effetto di una infermità fisica o psichica, si trova nell'impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio.

Per i casi più gravi di abituale infermità: amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione.

• Amministrazione di sostegno: soggetti che si trovano in una limitata autonomia di gestione dei propri interessi. Aiuto di un amministratore che consiglia il soggetto. Solo per soggetti infermi (menomazione fisica o psichica) temporanei o per sempre. L'amministratore è indicato dal giudice che impone gli ambiti dove il soggetto deve essere assistito o sostituito, l'amministratore può essere scelto dal beneficiario in caso che quest'ultimo sia in grado di farlo. Preserva l'autonomia del soggetto.
• Interdizione: Abituale infermità di mente. Misura drastica, si ricorre in casi estremi. Totale inidoneità ad esercitare i diritti del soggetto, lo rappresenta il tutore.
• Inabilitazione: infermità mentale meno grave dell'interdizione. Alcolisti, tossicodipendenti, sordo e/o cieco dalla nascita. Giudice affida al curatore tutti gli atti di straordinaria amministrazione (ingente coinvolgimento del patrimonio).

Se un soggetto inabilitato o interdetto conclude un contratto l'atto è annullabile. Se un soggetto incapace naturale conclude un contratto → sono annullabili tutti gli atti unilaterali che recano pregiudizio al soggetto (art. 428 cod. civ.).