Che materia stai cercando?

Diritto privato comparato - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti di Dritto privato comparato per l’esame della professoressa De Donno. Gli argomenti trattati sono i seguenti: Diritto internazionale privato, “conflicts of law”, Class action: azioni collettive ispirate al modello americano di common law, il codice civile svizzero negli anni 20 venne trapiantato in Turchia.

Esame di Diritto privato comparato docente Prof. B. De Donno

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Appunti: Diritto Privato Comparato

Prof. Barbara DE DONNO

Libro di testo: V. Varano – V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale.

1° lezione: 2 marzo 2011 ore 9:30 / 12:30

Il notaio non esiste nei sistemi di common law.

Il diritto comparato è il settore della scienza giuridica che analizza le coincidenze e le differenze

tra le diverse soluzioni giuridiche che diversi sistemi giuridici danno ad un medesimo problema.

Il contract inglese è più ristretto del nostro contratto perché comprende solo i contrasti a

prestazioni corrispettive.

Per cercare le differenze bisogna guardare alle funzioni degli istituti.

Il diritto comparato è relativamente recente, nasce nel 1900 col primo congresso internazionale

di diritto comparato con Eduard Lambert e Raymond Saleilles, nell’ambito dell’esposizione

mondiale di Parigi, ed è una materia autonoma.

Diritto internazionale privato: parte del diritto nazionale che individua le leggi da applicare

nei rapporti misti per appartenenza o collocazione a sistemi giuridici diversi. In USA il fenomeno

è conosciuto come “conflicts of law” ed è molto sviluppato.

Agli inizi del XX secolo si comparavano solo gli ordinamento simili.

Onfaloscopia: contemplare il proprio ombelico.

Macrocomparazione: esamina gli aspetti generali e ampi; microcomparazione: indagine

focalizzata su singoli istituti giuridici.

Prof. Gorla: importanza del para-giuridico, che fa do contorno allo strettamente giuridico.

Tutte le comparazioni sono utili ma vanno verificate. La classificazione rende statica una realtà

dinamica frutto della sovrapposizione in varie epoche storiche di più ordinamenti.

David: criterio ideologico (religione, filosofia, politica, economia, società…) e tecnico giuridico.

Zweigert e Kotz: stile dei sistemi giuridici.

Domande sulle classificazioni.

Critiche: classificazioni statiche e eurocentriche basate sulle tradizioni giuridiche occidentali e

sul diritto privato.

Mattei: meccanismo di controllo sociale permanente.

Bisogna comparare diritti contemporanei. 2° lezione: 9 marzo 2011 ore 9:30 / 12:30

Class action: azioni collettive ispirate al modello americano di common law con tutta una serie

di aggiustamenti.

C’è chi dice che il diritto comparato ha finalità prettamente scientifiche, altri ne sottolineano

l’importanza pratica. Oggi la comparazione ha un contenuto culturale al quale se segue

l’applicazione pratica ben venga.

La conoscenza dei sistemi giuridici migliora la conoscenza del diritto, supera i pregiudizi e

migliora le intese internazionali.

Il diritto comparato individua anche la coerenza del sistema: rapporto tra enunciazione e

applicazione della legge.

La Cina non è un ordinamento compatto, ha molto leggi scritte non applicate. La Cina si è data

una costituzione e numerose leggi.

Un tempo si diceva che il diritto comparato servisse a scegliere il modello migliore, ora non più.

I giudici possono usare il diritto comparato quando ci sono dubbi su una relazione, colmare

lacune. Oppure può essere usato come strumento di interpretazione internazionale. Nell’UE la

Corte di Giustizia fornisce l’interpretazione autentica del diritto comunitario.

Art 38 statuto Corte internazionale di giustizia + 228 TCE.

Utilizzo della terminologia medico-chirurgica per parlare di trapianti giuridici ed evitare

fenomeni di rigetto. I trapianti di un istituto in un altro ordinamento possono essere integrali o

con adattamenti oppure imposti o spontanei. Per esempio il codice civile svizzero negli anni 20

venne trapiantato in Turchia. 1

Il diritto comprato è necessario per unificare (diritto uguale sul territorio dello stato),

uniformare (operazione diretta a rendere simili i diritti di stati diversi), armonizzare il diritto

(risultati comuni con mezzi scelti dallo stato).

Negli Stati Uniti i vari stati hanno enormi poteri, non ci sono codici ma c’è una costituzione che

però non crea un diritto unificato. L’unificazione si ottiene o con “leggi”, come lo Uniform

Commercial Code in USA o la legge comunitaria in Italia, oppure con le convenzioni

internazionali.

Un esempio di armonizzazione sono le direttive comunitarie che pongono gli obbiettivi ma

lasciano agli stati la discrezionalità su come raggiungerli.

Spesso sorgono problemi dalla traduzione dei termini giuridici. Non bisogna sempre tradurre

tutto.

A volte manca la corrispondenza tra termini (non tradurre equity con equità), altre volte

bisogna far attenzione all’uso delle sineddoche e alle categorie definite in modo generico. Si

può tradurre se il legislatore è bilingue.

Il metodo di comparazione può essere scelto liberamente oppure si può usare il metodo di

Costentinesco che prevede: la conoscenza dei termini da comparare e il loro significato nei

rispettivi ordinamenti, infine si comparano somiglianze e differenze ricercandone le cause.

Un’ultima fase ma solo eventuale consiste nella valutazione finale che cerca la soluzione

migliore al raggiungimento di uno scopo, ma è una fase solo eventuale.

Common Law inglese.

L’Inghilterra è la patria del Common Law ed è caratterizzato dal “case law”, dal diritto

giurisprudenziale, dal judge made law, tutti concetti che pongono l’accento sulla figura del

giudice. È il giudice che scrive le regole con le sentenze.

Oggi il diritto inglese non è più judge made law, la giurisprudenza è sempre molto importante

ma non è più l’unica fonte del diritto. Dagli anni ’70 il diritto inglese è sottoposto innanzitutto al

diritto comunitario e poi alle leggi ordinarie che stanno diventando tantissime e hanno un certo

rapporto con la giurisprudenza dalla quale non possono essere contraddette.

Il concetto di common law può avere tanti significati che dipendono dal contesto.

In Inghilterra il diritto romano non penetrò a fondo, lo si studiava alle università ma gli avvocati

non andavano all’università ma presso altri avvocati. La formazione del giurista pratico è

tradizionalmente condotta fuori dalle università.

Il diritto inglese è penetrato in gradi diversi nei vari stati. La common law è esportata

soprattutto nel modello statunitense col caratteristico judical rewiev, il controllo di

costituzionalità che in Inghilterra non esiste perché non c’è la costituzione e vi è la concezione

dell’assoluta superiorità del parlamento.

Tutti i paesi di common law parlano l’inglese come prima o seconda lingua.

Il prive council era un consiglio privato del re, oggi ha pochi poteri, al quale si appellavano tutti

gli stati del Commonwealth al fine di assicurare l’omogeneità dell’interpretazione e quindi era

un forte strumento di omogeneità.

I giudici di fatto potevano creare, quindi erano sistemi aperti, etero integrati.

Common Law diverso da Equity => doppio sistema di corti fino al Judicature act.

3° lezione: 16 marzo 2011 ore 9:30 / 12:30

Common law / equity: principali partizioni del diritto inglese.

Common law / Statute law: differenzia la giurisprudenza dalla legge scritta (acts of the

parlament).

Bill: atto preparatorio di una legge, disegno o progetto di legge che poi diviene un act.

Il diritto statunitense non è identico al diritto inglese, le normative sono in parte convergenti e

in parte no. ci sono importanti divergenze. Si parla di common law inglese e non del Regno

Unito perché Scozia, Galles e Irlanda del Nord hanno ordinamenti simili ma con importanti

differenze.

1066, battaglia di Hastings che instaura un feudalesimo di tipo normanno diverso da quello

tedesco caratterizzato da forti poteri periferici. Il primo re d’Inghilterra, Guglielmo, ha

2

accentrato tutti i poteri. I lords, nominati dal re, potevano concedere le terre ai tennents. Il re

poteva concedere l’utilizzo dei terreni instaurando una concezione della proprietà (propriety)

legata a meccanismi concessori.

La propriety è la testimonianza di una certa continuità del diritto inglese. Il diritto inglese è

quello che ha avuto una maggiore continuità storica.

Tutto il sistema feudale si è avvalso del Domesday Book (1085) che eseguì un censimento di

tutti i terreni dei regni inglesi.

Altro strumento di accentramento sono le corti centralizzate con sede a Londra => non ci

crearono delle corti locali ma delle corti centralizzate che si sono costituite lentamente.

Col tempo le corti di giustizia avocarono a se l’amministrazione della giustizia creando le corti

regie che però crearono contrasti con la corona. Poi le corti si specializzarono e nacquero le

corti di: exchequer (tributi e crediti), Common Pleas (controversie tra privati), King’s Bench

(penale, trespass, controllo delle corti inferiori).

Si crearono corti speciali: ecclesiastiche, corti mercantili (lex mercatoria), corti marittime.

Ancora oggi ci sono i tribue de commerce, composti non da giudici togati ma eletti dagli stessi

rappresentati.

Sheriff: controlla e amministra il paese.

Trial by giury: è la giuria che sceglie, soprattutto in campo penale.

Writs (non “wraits”, è latino non inglese): atti introduttivi del giudizio.

Le corti, con l’uso di finzioni, avocarono a se la giustizia. Si potevano adire le corti regie solo

con i writs che la corte concedeva a pagamento e consisteva in una lettera del re che

conteneva l’ordine dello stesso di avocare a se la giustizia quando questa non era stata data

dalle corti. Non conformarsi al writs voleva dire disobbedire al re.

I writs avevano un’impostazione accusatoria e non inquisitoria.

Un diritto è riconosciuto se vi è un writ, un’azione in giudizio. Poco alla volta i writs vengono

reiterati e inseriti in un registro => case law. Il writ dava protezione in giudizio a una situazione

e ciò equivaleva indirettamente a legiferare. Il re legiferava, creava diritto. => potere

normativo del sovrano.

A un certo punto i nobili si opposero e scrissero la Magna Charta Libertatum (1215) al quale

anche il re era soggetto.

Ogni writs ha una sua procedura, una sua form of action.

Con la Prevision of Oxford (1258) si pone un limite al potere del re di emanare writs che da

quel momento possono essere emanati solo con consenso del Consiglio del re e inseguito del

Parlamento.

Statute of Westminster (1285): i writs possono essere applicati a casa analoghi tramite

interpretazione.

Il diritto dei contratti è figlio del diritto penale e poi degli illeciti extracontrattuali dei quali

costituisce un eccezione.

Dal writ of trespass, quelli con un’azione “vi et armis”, a quelli che si occupavano di danni in

casi di responsabilità indiretta o colposa, fino all’assumpsit quando il danno deriva dal non

aver mantenuto una promessa data => risarcimento del danno (damagies). Il rimedio tipico è il

risarcimento del danno, l’eccezione è il trial by jury nel quale è il giudice a scegliere il rimedio.

I writs avevano però dei limiti e ciò portò allo sviluppo di un sistema di giustizia in mano al re e

questa attività di amministrazione della giustizia viene affidata al cancelliere del re (che è un

ecclesiastico) finché non si arrivò alla creazione di una corte di equità (Court of Chancery)

alternativa alla corte di common law che già sostituiva le corti feudali. => conflitto tra corti: il

parlamento si schiera con la corte di common law ma alla fine si ammette la prevalenza

dell’equity. Tuttavia, a differenza delle corti di equità, le corti di common law erano

autosufficienti. L’equity non aveva ridisegnato tutto il sistema di giustizia ma aveva solo

aggiunto qualcosa. Così nella sostanza l’equity cercò di non contraddire le corti di common law

e si affermò nella pratica il principio “Equity follows the law”.

3

Le corti di Equity sono discrezionali e ai suoi rimedi non si ha diritto. La procedura di equità

risentiva del processo ecclesiastico ed era quindi: segreta, scritta, inquisitoria e senza giuria.

Diversamente il processo di common law era: pubblico, orale, accusatorio e con giuria.

L’equity sviluppa dei propri provvedimenti come: l’Injuction (ingiunzione), discovery order

(esibizione di documenti).

Atto introduttivo: bill (in questo caso, petizione), presentato al cancelliere che emette un ordine

di comparizione sub poena.

Equity acts in personam: l’equity non ha rimedi reali sulle cose ma agisce sulla persona

(arresto, pena pecuniaria).

Tra il 1873 e il 1875 si ha la riforma del sistema giudiziario che portò all’eliminazione delle corti

di equità.

Dal 1673 si ha la laicizzazione perché il Lord Chancellor non è più un ecclesiastico. Graduale

affermazione del vincolo del precedente.

Trust: istituto caratteristico di common law inglese; è un rapporto con tre posizioni giuridiche,

un istituto jolly del diritto inglese che viene usato in ogni ambito.

Settlor of the trust: disponente che costituisce il trust sui propri beni (trust deed e atto di

disposizione dei beni). I beni vengono trasferiti al trusteé che acquista una propriety at law.

Ma questo trasferimento accede a un vincolo fiduciario, ossia il trustee deve amministrare il

bene come dice il settlor. Ma la common law non riconosceva questo vincolo fiduciario.

L’equity interviene dando un’azione al disponente contro il trustee. Così nasce il trust moderno.

-> proprietà del trustee è un patrimonio con vincolo di destinazione. Proprerty smembrata.

Nei sistemi di common law non ci sono legittimari, e i beni possono essere lasciati tutti a un

solo soggetto. Col trust si può creare qualcosa di simile alla società ma senza personalità

giuridica. Serviva a sopperire all’impossibilità di creare gruppi d’impresa (antitrust).

Da noi la proprietà non può essere smembrata, oggi grazie alla convenzione dell’Aia, il trust

può essere riconosciuto secondo la legge straniera.

L’amministrazione della giustizia: centralizzazione della giustizia civile, decentralizzazione della

giustizia penale.

County Courts (1846): prima decentralizzazione giustizia civile. Oggi giustizia civile e penale

minore.

Rule making power: il potere processuale è dei giudici, sono i giudici che hanno il potere di

fare le regole processuali. Ore è un potere del parlamento delegato alle corti.

4° lezione: 23 marzo 2011 ore 9:30 / 12:30

Bipartizione sistema giudiziario, due corti competenti in materie concorrenti. Ma per facilitare

l'accesso alla giustizia si erano semplificate le procedure.

Problema della sopravvivenza dei writs.

Articolazione delle corti che corrisponde a quella attualmente esistente.

Judicature acts: leggi di modifica del sistema giudiziario (1873-1875).

Supreme court judicature: due gradi di giustizia high court e crown court (primo grado). Sezioni

specializzare delle high court (civile): chanchery division specializzata in materia prima di

competenza della equity, queen's bench, exchequer, Common pleas, probate che diventa

family. Le corti attuali sono quelle sottolineate.

Nel secondo grado si ha la court of appeal; nel 1876 venne creata una corte di terzo grado la

house of lords che oggi si chiama supreme court che però è un termine generico per le corti di

ultimo grado usato anche in usa.

La high court e la crown court possono emanare sentenze definitive. Nel diritto inglese non si

possono impugnare tutte le sentenze in tutti i gradi (il nostro sistema è più garantista e il

giudizio va avanti fino al terzo grado). In usa e uk il cittadino ha diritto a una pronuncia di una

corte superiore, se finisce davanti a una corte inferiore si ha diritto ad impugnarla. Se non si è

soddisfatti si può impugnare ma non si ha la certezza di ottenere una pronuncia dalla court of

appeal che può valutare se l'appello deve essere deciso o no (se è importante o se è

opportuna, c'è un filtro di autorizzazione verso la house of lord). Questo fa si che le pronuncia

4


PAGINE

9

PESO

39.12 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Anacleto21 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof De Donno Barbara.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto privato comparato

Riassunto esame Diritto Privato Comparato, prof. Corapi, libro consigliato Sistemi Giuridici Comparati, Gambaro, Sacco
Appunto
Diritto privato comparato - Appunti
Appunto
Riassunto esame Diritto, prof. Daniele, libro consigliato Diritto dell'Unione Europea
Appunto
Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof. Errera, libro consigliato Storia del diritto medievale e moderno, Cortese
Appunto