Diritto privato comparato - Appunti

Appunti: diritto privato comparato

Informazioni generali

Prof.: Barbara De Donno
Libro di testo: V. Varano – V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale.

1° lezione: 2 marzo 2011 ore 9:30 / 12:30

Il notaio non esiste nei sistemi di common law. Il diritto comparato è il settore della scienza giuridica che analizza le coincidenze e le differenze tra le diverse soluzioni giuridiche che diversi sistemi giuridici danno ad un medesimo problema. Il contract inglese è più ristretto del nostro contratto perché comprende solo i contrasti a prestazioni corrispettive. Per cercare le differenze bisogna guardare alle funzioni degli istituti.

Il diritto comparato è relativamente recente, nasce nel 1900 col primo congresso internazionale di diritto comparato con Eduard Lambert e Raymond Saleilles, nell’ambito dell’esposizione mondiale di Parigi, ed è una materia autonoma.

Diritto internazionale privato: parte del diritto nazionale che individua le leggi da applicare nei rapporti misti per appartenenza o collocazione a sistemi giuridici diversi. In USA il fenomeno è conosciuto come “conflicts of law” ed è molto sviluppato.

Agli inizi del XX secolo si comparavano solo gli ordinamenti simili. Onfaloscopia: contemplare il proprio ombelico. Macrocomparazione: esamina gli aspetti generali e ampi; microcomparazione: indagine focalizzata su singoli istituti giuridici.

Prof. Gorla: importanza del para-giuridico, che fa da contorno allo strettamente giuridico. Tutte le comparazioni sono utili ma vanno verificate. La classificazione rende statica una realtà dinamica frutto della sovrapposizione in varie epoche storiche di più ordinamenti. David: criterio ideologico (religione, filosofia, politica, economia, società…) e tecnico giuridico. Zweigert e Kotz: stile dei sistemi giuridici. Domande sulle classificazioni. Critiche: classificazioni statiche e eurocentriche basate sulle tradizioni giuridiche occidentali e sul diritto privato. Mattei: meccanismo di controllo sociale permanente. Bisogna comparare diritti contemporanei.

2° lezione: 9 marzo 2011 ore 9:30 / 12:30

Class action: azioni collettive ispirate al modello americano di common law con tutta una serie di aggiustamenti. C’è chi dice che il diritto comparato ha finalità prettamente scientifiche, altri ne sottolineano l’importanza pratica. Oggi la comparazione ha un contenuto culturale al quale se segue l’applicazione pratica ben venga.

La conoscenza dei sistemi giuridici migliora la conoscenza del diritto, supera i pregiudizi e migliora le intese internazionali. Il diritto comparato individua anche la coerenza del sistema: rapporto tra enunciazione e applicazione della legge. La Cina non è un ordinamento compatto, ha molte leggi scritte non applicate. La Cina si è data una costituzione e numerose leggi.

Un tempo si diceva che il diritto comparato servisse a scegliere il modello migliore, ora non più. I giudici possono usare il diritto comparato quando ci sono dubbi su una relazione, colmare lacune. Oppure può essere usato come strumento di interpretazione internazionale. Nell’UE la Corte di Giustizia fornisce l’interpretazione autentica del diritto comunitario. Art 38 statuto Corte internazionale di giustizia + 228 TCE.

Utilizzo della terminologia medico-chirurgica per parlare di trapianti giuridici ed evitare fenomeni di rigetto. I trapianti di un istituto in un altro ordinamento possono essere integrali o con adattamenti oppure imposti o spontanei. Per esempio il codice civile svizzero negli anni 20 venne trapiantato in Turchia.

Il diritto comparato è necessario per unificare (diritto uguale sul territorio dello stato), uniformare (operazione diretta a rendere simili i diritti di stati diversi), armonizzare il diritto (risultati comuni con mezzi scelti dallo stato). Negli Stati Uniti i vari stati hanno enormi poteri, non ci sono codici ma c’è una costituzione che però non crea un diritto unificato. L’unificazione si ottiene o con “leggi”, come lo Uniform Commercial Code in USA o la legge comunitaria in Italia, oppure con le convenzioni internazionali.

Un esempio di armonizzazione sono le direttive comunitarie che pongono gli obbiettivi ma lasciano agli stati la discrezionalità su come raggiungerli. Spesso sorgono problemi dalla traduzione dei termini giuridici. Non bisogna sempre tradurre tutto. A volte manca la corrispondenza tra termini (non tradurre equity con equità), altre volte bisogna far attenzione all’uso delle sineddoche e alle categorie definite in modo generico. Si può tradurre se il legislatore è bilingue.

Il metodo di comparazione può essere scelto liberamente oppure si può usare il metodo di Costentinesco che prevede: la conoscenza dei termini da comparare e il loro significato nei rispettivi ordinamenti, infine si comparano somiglianze e differenze ricercandone le cause. Un’ultima fase ma solo eventuale consiste nella valutazione finale che cerca la soluzione migliore al raggiungimento di uno scopo, ma è una fase solo eventuale.

Common Law inglese

L’Inghilterra è la patria del Common Law ed è caratterizzato dal “case law”, dal diritto giurisprudenziale, dal judge made law, tutti concetti che pongono l’accento sulla figura del giudice. È il giudice che scrive le regole con le sentenze. Oggi il diritto inglese non è più judge made law, la giurisprudenza è sempre molto importante ma non è più l’unica fonte del diritto. Dagli anni ’70 il diritto inglese è sottoposto innanzitutto al diritto comunitario e poi alle leggi ordinarie che stanno diventando tantissime e hanno un certo rapporto con la giurisprudenza dalla quale non possono essere contraddette.

Il concetto di common law può avere tanti significati che dipendono dal contesto. In Inghilterra il diritto romano non penetrò a fondo, lo si studiava alle università ma gli avvocati non andavano all’università ma presso altri avvocati. La formazione del giurista pratico è tradizionalmente condotta fuori dalle università. Il diritto inglese è penetrato in gradi diversi nei vari stati. La common law è esportata soprattutto nel modello statunitense col caratteristico judicial review, il controllo di costituzionalità che in Inghilterra non esiste perché non c’è la costituzione e vi è la concezione dell’assoluta superiorità del parlamento.

Tutti i paesi di common law parlano l’inglese come prima o seconda lingua. Il prive council era un consiglio privato del re, oggi ha pochi poteri, al quale si appellavano tutti gli stati del Commonwealth al fine di assicurare l’omogeneità dell’interpretazione e quindi era un forte strumento di omogeneità. I giudici di fatto potevano creare, quindi erano sistemi aperti, etero integrati. Common Law diverso da Equity => doppio sistema di corti fino al Judicature act.

3° lezione: 16 marzo 2011 ore 9:30 / 12:30

Common law / equity: principali partizioni del diritto inglese. Common law / Statute law: differenzia la giurisprudenza dalla legge scritta (acts of the parliament). Bill: atto preparatorio di una legge, disegno o progetto di legge che poi diviene un act.

Il diritto statunitense non è identico al diritto inglese, le normative sono in parte convergenti e in parte no. ci sono importanti divergenze. Si parla di common law inglese e non del Regno Unito perché Scozia, Galles e Irlanda del Nord hanno ordinamenti simili ma con importanti differenze.

1066, battaglia di Hastings che instaura un feudalesimo di tipo normanno diverso da quello tedesco caratterizzato da forti poteri periferici. Il primo re d’Inghilterra, Guglielmo, ha accentrato tutti i poteri. I lords, nominati dal re, potevano concedere le terre ai tennents. Il re poteva concedere l’utilizzo dei terreni instaurando una concezione della proprietà (propriety) legata a meccanismi concessori.

La propriety è la testimonianza di una certa continuità del diritto inglese. Il diritto inglese è quello che ha avuto una maggiore continuità storica. Tutto il sistema feudale si è avvalso del Domesday Book (1085) che eseguì un censimento di tutti i terreni dei regni inglesi. Altro strumento di accentramento sono le corti centralizzate con sede a Londra => non si crearono delle corti locali.