Diritto privato comparato

Diritto privato comparato e diritto internazionale privato

Il diritto privato comparato affronta la comparazione giuridica. Il diritto internazionale privato non va confuso con il diritto comparato, né con il diritto internazionale pubblico, che serve per risolvere i conflitti di legge quando una fattispecie presenta elementi di estraneità rispetto al diritto interno. Il diritto internazionale privato non è comparazione, ma è una scelta su quale diritto, straniero o italiano, va applicato ad una fattispecie controversa.

Storia del diritto comparato

Il diritto comparato non va confuso nemmeno con la storia del diritto o con la storia di altri sistemi giuridici, anche se è comunque uno studio con dimensione storica. Fare diritto comparato significa misurare le somiglianze e le differenze tra vari sistemi giuridici, significa porre a confronto diversi sistemi giuridici. Questa attività di comparazione all’interno del diritto è quasi istintiva e risalente nelle sue forme più semplici; nei diritti antichi infatti troviamo degli esempi di comparazione. Pensiamo all’antica Grecia e alle opere dove troviamo comparazioni tra leggi delle diverse polis. Nel diritto romano c’è pochissima comparazione perché il diritto romano aveva un’idea di supremazia rispetto ad altri diritti.

Contributi storici al diritto comparato

Leibniz nel 1667 ha scritto un’opera nella quale venivano studiati nuovi metodi di insegnamento della giurisprudenza: in uno dei suoi capitoli abbiamo un esempio di un approccio dello studio di altri diritti, ma soprattutto l’idea di provare a raggruppare i sistemi giuridici in famiglie. All’interno del processo di misurazioni di somiglianze e differenze si provavano a raccogliere i sistemi giuridici di paesi che avevano più somiglianze che differenze. Abbiamo poi nel 1748 Montesquieu.

L'evoluzione del diritto privato comparato

Tutti questi tentativi però non consentono di parlare di diritto privato comparato come disciplina, fino all’inizio del 1800. In questo periodo abbiamo ancora un diritto privato comparato legato ad altre discipline. A partire dal 1800 iniziano ad esserci anche le codificazioni in Europa, e questi codici rendono più semplice porre a confronto un sistema giuridico con l’altro.

Abbiamo poi un secondo periodo in cui abbiamo ancora delle personalità molto rilevanti, cioè un diritto privato comparato fatto per passione dei singoli, ma vediamo strutturarsi un’idea di disciplina singola. Inizia a strutturarsi attraverso la nascita di associazioni, nascono le prime riviste di diritto privato. Anche in Italia abbiamo delle personalità, come quella di Emerico Amari, considerato uno dei padri fondatori del diritto privato comparato moderno perché egli andò oltre la semplice comparazione ed arrivando fino alla "law in action".

Poi abbiamo un terzo periodo di questo diritto privato comparato moderno che per convenzione viene fissato alla data di un Congresso di diritto privato che si tenne a Parigi nel 1900. Fu un momento molto importante per cristallizzare il diritto privato comparato.

Sistema giuridico e famiglie giuridiche

John Henry Merryman ha presentato una visione di civil law con gli occhi del comparatista di common law. Egli presenta una semplice definizione di sistema giuridico come complesso di norme che regolano i rapporti in una data comunità. Si usa questo termine “comunità” in modo a-tecnico, non si fa riferimento ad uno Stato perché, è vero che comunque ogni stato ha un suo sistema giuridico, ma è anche vero che esistono stati con, al loro interno, più di un sistema giuridico: ad esempio un ordinamento federale, come gli USA, fatto di un sistema federale, un sistema di corti federali e questo sistema giuridico si sovrappone ai numerosi sistemi giuridici dei diversi Stati degli USA. Lo stato federale e quello statale quindi convivono.

Ma pensiamo anche all’UE – sistema giuridico sovranazionale.

Famiglie giuridiche secondo Rene David

L’idea di famiglie giuridiche: una famiglia è un raggruppamento di più sistemi giuridici accumunati tra di loro da elementi di convergenza, tratti comuni a più sistemi giuridici. Quando abbiamo più tratti comuni tra più sistemi giuridici, il comparatista è abituato a suddividere i sistemi giuridici in famiglie. L’idea di raggruppare in famiglie non è tipico solo del diritto, ma anche alle scienze naturali e alla biologia. È un metodo di semplificazione, ragionare per famiglie e per insiemi aiuta a porre in luce immediatamente alcuni tratti comuni.

Nella storia del diritto comparato ci sono stati varie proposte di raggruppamento per famiglia (vedi anche libro) – una delle classificazioni più seguite è la classificazione che fu proposta da uno studioso francese Rene David, il quale nella sua opera del 1964, aveva proposto una classificazione, suddivisione dei sistemi giuridici in famiglie in base a:

• Alla loro formazione ed origine storica: tenendo conto di come il diritto di un dato Stato si era formato;
• Struttura organizzativa di un dato sistema giuridico;
• Infine aveva assunto come tratto demarcatore, il tratto importante al fine di collocare un sistema giuridico in una o nell’altra famiglia, rappresentato dalle fonti. Cioè faceva molta attenzione al sistema delle fonti del diritto per il suo modello di classificazione.

Per sistema delle fonti David si riferiva alle fonti così come sono descritte nei vari ordinamenti: esempio per l’ordinamento italiano le fonti sono le leggi, regolamenti, usi e costumi e poi anche la Costituzione in forma preordinata, ma anche successivamente un ruolo di tutte quelle che sono le norme di diritto europeo. Sono tutte fonti di diritto scritto legislativo, se pur di gerarchia diversa, quindi quello che aveva fatto David era operare una classificazione dei sistemi giuridici tenendo conto delle fonti in un’ottica chiara e corrispondente a ciò che troviamo all’esterno di ogni sistema giuridico.

Le famiglie giuridiche secondo David

Sulla base di questi criteri David aveva suddiviso i sistemi giuridici in famiglie che sono riassunte in:

• Famiglia romano-germanica o di civil law: il tratto demarcatore che accomuna i sistemi giuridici della famiglia romano-germanica era la netta prevalenza del ruolo della legge scritta, legge in senso formale. David non pensava tanto alle Costituzioni, tanto piuttosto alle leggi e in particolare alla legge in forma di codice. Qui troviamo tutti i paesi dell’Europa continentale con la presenza di codici e altresì una origine storica fortemente influenzata dal ruolo ed all’influenza del diritto romano. Altro tratto in comune era la formazione prettamente universitaria dei giuristi;
• Famiglia dei paesi anglosassoni - common law: Inghilterra, ma anche paesi che hanno recepito modello di common law. In questi paesi, se si guarda all’origine storica, David pone in luce la minore influenza del diritto romano e, se ci soffermiamo sul ruolo delle fonti, vediamo che questi paesi sono caratterizzati da una prevalenza, non della forma codice e legge scritta, quanto piuttosto della case law, la cosiddetta diritto di fonte giurisprudenziale;
• Sistemi socialisti: periodo storico in cui vi è una forte connotazione politica di paesi di area socialista, quindi David fa riferimento anche a questi paesi. Connotazione stretta tra approccio politico esistente in una serie di paesi e il raggruppamento in ottica giuridica;
• Sistemi a base religiosa o tradizionale: dimensione del giuridico fortemente influenzata dalla base religiosa oppure tradizionale, cioè la tradizione locale come fonte del diritto.

Tradizione giuridica

La tradizione giuridica è qualcosa di più ampio delle famiglie, ma di diverso perché la tradizione giuridica fa riferimento ad un insieme di modi di pensare, di applicare e di insegnare il diritto che sono molto radicati e condizionati nella mentalità giuridica di una società. In altre parole, la tradizione giuridica è qualcosa di più profondo rispetto alla nozione di famiglie, qualcosa che comprende più sistemi giuridici, ma andando a coglierne la dimensione culturale.

“Deeply rooted” è qualcosa di profondamente radicato nella cultura delle diverse società, che pone il sistema giuridico nella dimensione culturale. Insieme di modi di pensare e applicare il diritto tali da essere profondamente radicati all’interno di una mentalità sociale. È importante il riferimento alla tradizione giuridica perché il riferimento al sostrato culturale comune all’insieme di valori comuni, consente al comparatista di guardare ai vari sistemi giuridici in un’ottica diversa rispetto a quella strettamente legata a quella delle famiglie.

Western legal tradition

Dopo David e in particolare a seguito di studi fatti da altri studiosi del diritto comparato, si è cominciati a ragionare non più in termini di contrapposizione tra civili e common law, ma si comincia a parlare di tradizione giuridica intesa come raggruppamento dai contenuti più profondi e in particolare si comincia a parlare di “western legal tradition”.

Quando parliamo di ciò facciamo riferimento ad un raggruppamento più ampio di famiglie, all’interno del quale troviamo insieme e non contrapposti i paesi di civil e common law. Perché? Perché si ragiona non più guardando alle differenze tra civil e common law, ma allo stesso tempo si ragiona sugli elementi che accomunano questi due sistemi giuridici, in particolare i valori profondi che hanno caratterizzato l’evoluzione di questi sistemi.

Infatti, prima delle codificazioni ci sono stati periodi in cui la storia dei paesi di common e civil law ha avuto forti elementi comuni, soprattutto sul piano di valori, in senso lato, costituzionali comuni – esempio idea di “rule of law”, principio della democrazia rappresentativa, laicità dello stato. Tutti questi valori consentono di leggere insieme civil e common law all’interno di un unico raggruppamento che è quello della western legal tradition.

Evoluzione del concetto

Questa definizione di western legal tradition ci consente di porre in luce la relatività cronologica, spaziale e temporale delle classificazioni, esigenza di andare oltre le differenze superficiali per vedere i valori fondanti. David infatti aveva operato quella classificazione in famiglie, soprattutto tra civil e common law, perché in quel periodo erano i due blocchi di sistemi giuridici più studiati e più importanti dal punto di vista economico e giuridici.

Questo è poi cambiato perché la condizione geopolitica di adesso è diversa da quella del 1964, quindi parlare di western legal tradition ha consentito di verificare la sussistenza di valori che sono propri e comuni a paesi europei, ma anche di altri paesi del mondo.

Teoria dei formanti legali

Perché è stata una necessità cominciare a ragionare oltre alle famiglie giuridiche così come disegnate da David? Dal punto di vista storico sono successe tante cose. Pensiamo al common law inglese: la presenza del Regno Unito nell’UE ha fatto sì che, anche nel Regno Unito, si sia recepita tutta la produzione normativa di fonte europea che è prevalentemente contenuta in leggi, in forma legislativa.

Quindi quando parliamo del common law è certo importante la case law, ma da un punto di vista storico oggi vi è una produzione normativa, tanto per il recepimento delle norme europee, quanto per un aumento, avvenuto negli ultimi anni in UK, della normativa interna molto importante – si parla di “staturification - statute” – tendenza di mettere tutto insieme, che ha cambiato il peso quantitativo tra le fonti nel Regno Unito.

Ma civil law intendiamo davvero solo legge in senso formale? In Francia negli ultimi decenni si è assistito ad un ruolo molto creativo della giurisprudenza francese. Quindi abbiamo una ridiscussione delle fonti. La western legal tradition fa proprio riferimento anche ad un ridimensionamento di quelle che erano le forti contrapposizioni assunte da David tra civil law VS common law.

Contributi di Rodolfo Sacco

Questo approccio è stato facilitato da una nuova consapevolezza nella logica comparatistica grazie anche ad un comparatista italiano. A cosa prelude questo parlare delle tradizioni giuridiche e la messa in discussione delle classificazioni? Nel momento attuale sono state proposte altre classificazioni, che fanno riferimento a qualcosa che è stato descritto da un italiano Rodolfo Sacco – studioso torinese che ha insegnato in molti stati africani, dell’est, in Francia e a lui si deve l’elaborazione più chiara di quella che è chiamata la “teoria dei formanti legali o dell’ordinamento” – Theory of legal formants.

Formanti legali – formante dell’ordinamento. Sacco afferma che quando si vuole fare comparazione bisogna capire ed identificare gli oggetti della comparazione. Se viene chiesto a chiunque di identificare cosa sono e quali sono le norme in un dato ordinamento allora la prima domanda da farsi è “che cosa è una legal rule?”. È del tutto fuorviante parlare di una norma in vigore in un dato sistema come se fosse l’unica di riferimento. Per esempio fare riferimento ad una norma del codice come unica fonte di riferimento per risolvere un problema. Perché Sacco ci ricorda che si pensa che, all’interno di un sistema giuridico, ci sia coerenza e che quindi la giurisprudenza applichi in modo pedissequo le norme scritte, ma non è sempre così. Si deve valutare quale è effettivamente la regola applicata all’interno di un sistema giuridico.

Interazione tra diversi formanti

Non c’è LA REGOLA che coincide con quanto viene espresso nella norme di legge nero su bianco, anche se siamo in un paese di civil law – “teoria del diritto efficace” – diritto applicato, law in action, la living law. Sacco ci ricorda che in un dato sistema giuridico in realtà ci sono molti formanti (cioè che danno forma) dell’ordinamento: c’è la dottrina, la giurisprudenza (come per esempio la responsabilità medica, di cui la giurisprudenza ha creato la responsabilità da contatto sociale).

Come si concilia la creazione del diritto con un ordinamento italiano che non prevede tra le sue fonti del diritto la giurisprudenza stessa? Se e come questo ruolo sempre più attivo della giurisprudenza non si ponga in contrasto con il sistema delle fonti?

Mal si concilia un ruolo creativo della giurisprudenza nel nostro ordinamento, nel senso che noi conosciamo invece una funzione interpretativa e applicativa della giurisprudenza con finalità nomofilattica – compito che viene attribuito in particolare alla Corte di Cassazione di garantire l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge. Unità del diritto nazionale.

È evidente che se invece l’attività di interpretazione della Corte di Cassazione travalicasse la funzione nomofilattica per rivolgersi ad una attività più creativa, esistono dei problemi di coerenza interna delle norme e di applicazione del principio di coerenza all’interno di un dato sistema giuridico.

Ruolo della giurisprudenza

Questo ruolo della giurisprudenza è sintomatico di un problema e cioè di una insoddisfazione verso gli esiti e risultati di una interpretazione più lineare che potrebbe avere una data norma giuridica. Si giustifica quindi, anche se non in ottica di correttezza formale, in base a questa insoddisfazione per il formante nei confronti del formante legislativo. È anche vero però che dobbiamo avere una certa fiducia nella giurisprudenza perché si confida in un potere di auto limitazione della giurisprudenza stessa che sappia comunque tornare al proprio ruolo nomofilattico.

La stessa giurisprudenza e anche la Corte di Cassazione si trova in un percorso peculiare della sua storia perché sono venute a mutare le coordinate giuridiche a cui fa riferimento, quindi ormai non solo il diritto interno, ma anche diritto di matrice sovranazionale, diritto UE, CEDU, trattati internazionali.

Utilizzo del diritto comparato

Il diritto comparato è una disciplina che vuole essere scienza, migliore conoscenza dei diritti stranieri, ma anche del diritto interno proprio per effetto della comparazione. Tuttavia, come le tesi di Trento hanno posto in luce, oltre ad un fine di conoscenza insito nella dimensione scientifica del diritto comparato, possiamo anche identificare delle possibili funzioni del diritto comparato che si presta ad essere utilizzato sia dal legislatore interno o straniero che dalla giurisprudenza.

Buoni e cattivi usi del diritto comparato

Dobbiamo distinguere quelli che vengono chiamati i “buoni usi” del diritto comparato e i “cattivi usi” del diritto comparato, nel senso che si fa buon uso del diritto comparato innanzitutto se conosco la soluzione giuridica che voglio comparare e quindi si comprende la soluzione giuridica straniera collocandola in modo corretto all’interno del proprio sistema giuridico e verificando se quella soluzione possa avere una soluzione anche in altri sistemi giuridici.

Al contrario, un cattivo utilizzo del diritto comparato è quello che si ferma ad un approccio superficiale nel quale si ponga in luce una soluzione prevista dallo strumento legislativo di un paese e, senza pensare, si prova a trasferirla nell’ordinamento giuridico.