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ESTRATTO DOCUMENTO

C.I.S.E. si impegna a mettere a disposizione l’immagine del team

• SAECO quale veicolo pubblicitario di Moser.

Moser fornisce le biciclette ma non paga l’importo concordato e prima

della scadenza del contratto C.I.S.E. divulga la notizia di un accordo con

una nuova società per la stagione ciclistica successiva.

Dal contratto di sponsorizzazione nasce un rapporto di durata

caratterizzato da un rilevante rapporto fiduciario. Pertanto assumono

particolare importanza i doveri di correttezza e buona fede a carico delle

parti nello svolgimento e nell’esecuzione del rapporto obbligatorio.

Essi permettono di individuare obblighi ulteriori o integrativi rispetto a

quelli principali diretti a non frustrare l’operazione negoziale di

sponsorizzazione, compromettendo l’utilità che lo sponsor si ripromette.

Anche l’inadempimento di tali obblighi può condurre alla risoluzione del

contratto, ove il giudice accerti che esso non è di scarsa importanza in

relazione all’economia generale del rapporto.

SOLUZIONE: la Corte d’Appello ha affermato la scarsa importanza

dell’inadempimento di C.I.S.E. e che, dunque, l’inadempimento di tali

obblighi rileva solo per il risarcimento ma non per la risoluzione del

contratto. 32

Diritto per il marketing Francesca Morandi Berselli

Pubblicità e pratiche commerciali scorrette

L’esigenza di regole per la pubblicità nasce dal fatto che il complesso di

informazioni sintetizzato nel messaggio pubblicitario è fondamentale per

una trasparente e corretta allocazione delle risorse nel mercato.

I messaggi veicolati devono quindi essere completi, chiari e corretti, non

devono ingannare il consumatore. Il rischio è vedere contestazioni da

parte dell’autorità antitrust che in Italia è l’autorità competente per le

pratiche commerciali scorrette.

Nel valutare se un messaggio è corretto, completo, non ingannevole,

bisogna valutare anche lo strumento utilizzato per veicolare il messaggio:

se si ha uno spazio televisivo piccolo non si potranno dire tutte le

caratteristiche del prodotto.

Tipologie di pubblicità illecita

Da un punto di vista legale, la pubblicità è qualsiasi forma di messaggio

diffuso in qualsiasi modo nell’esercizio di un’attività commerciale,

industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il

trasferimento di beni, la prestazione di opere o di servizi.

Le ipotesi rilevanti in tema di pubblicità illecita sono:

1. la pubblicità ingannevole nei rapporti B2B (tra professionisti) e la

pubblicità qualificabile come pratica commerciale scorretta (ossia una

pratica ingannevole o una pratica aggressiva) nei rapporti B2C;

2. la pubblicità comparativa illecita;

3. la pubblicità contraria a norme di ordine pubblico, buon costume,

decenza, ecc.

La direttiva 29 del 2005 è relativa alle pratiche commerciali sleali tra

imprese e consumatori nel mercato interno. Lo scopo della direttiva è di

contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e di tutelare i

consumatori mediante l’armonizzazione delle disposizioni degli Stati

membri in materia di pratiche commerciali sleali. Siccome in Europa c’è

un mercato comune in cui i capitali, le persone e i beni possono spostarsi

liberamente e il mercato deve avere le stesse identiche regole ovunque,

anche la tutela dei consumatori e il grado di diligenza richiesto ai

professionisti deve essere uguale in tutti i paesi membri. Un consumatore

che riceve messaggi pubblicitari chiari, corretti, trasparenti fa scelte molto

più consapevoli e premia effettivamente l’imprenditore più bravo, i

prodotti migliori, i servizi più efficienti. Tramite una pubblicità completa e

corretta si possono avere delle condizioni di mercato a livello comunitario

più efficienti, migliori.

L’Italia ha poi recepito la direttiva europea con due decreti legislativi: il

145 del 2007 si applica alla pubblicità ingannevole e comparativa

esclusivamente nei rapporti tra professionisti, nei rapporti B2B; il 146 del

2007 ha modificato la legge precedente, è stato inglobato nel codice del

consumo e ha introdotto un’apposita normativa finalizzata a colpire le

pratiche commerciali scorrette poste in essere dai professionisti nei

confronti dei consumatori, quindi nei rapporti B2C. Il codice del consumo

è una legge dello stato in cui sono regolati tanti aspetti relativi ai rapporti

con i consumatori. Per esempio, ci sono le regole generali

sull’etichettatura dei prodotti, che dicono che tutte le informazioni date

devono essere scritte almeno in italiano.

Pubblicità come pratica commerciale scorretta

Una pratica commerciale è qualsiasi azione, omissione, condotta e

combinazione commerciale (compresa la pubblicità) posta in essere da un

professionista in relazione alla promozione, alla vendita o alla fornitura di

un prodotto o servizio ai consumatori.

Una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza

professionale ed è falsa o idonea a falsare (messaggio non chiaro, non

vero) in misura apprezzabile (deve ricadere su una caratteristica

importante del prodotto) il comportamento economico (la scelta di

acquistare o meno il prodotto, partecipare o meno a un’iniziativa,

rivolgersi o meno a un professionista) del consumatore medio che tale

pratica commerciale raggiunge.

Un consumatore è chiunque agisca per finalità diverse dalla propria

professione. Se un dentista acquista i guanti in lattice per la sua

professione non sarà un consumatore ma un utente professionale.

Tutte le informazioni veicolate devono essere vere e non ingannevoli per il

consumatore medio, cioè il consumatore mediamente attento di quello

specifico prodotto/servizio. Le pubblicità esagerate, iperboliche (es: Red

Bull ti mette le ali) costituiscono un’eccezione perché nessuno può credere

a tali pubblicità, quindi non sono ingannevoli. È un’iperbole tale per cui un

consumatore medio non può essere tratto in inganno.

Le pratiche commerciali scorrette si dividono in due grandi gruppi:

1. pratiche commerciali ingannevoli:

tramite azione: significa fare qualcosa che trae in inganno il

o consumatore, sono le azioni ingannevoli, cioè informazioni date

in maniera poco chiara o poco corretta in merito a una

caratteristica del prodotto, al prezzo, alla disponibilità; 34

tramite omissione: sono le omissioni ingannevoli, cioè significa,

o nel costruire il messaggio pubblicitario, omettere di dire qualcosa

di rilevante, qualcosa che, se viene conosciuta, fa prendere una

decisione contraria al consumatore (omettere di dire che quella

promozione è valida solo per pochi giorni);

2. pratiche commerciali aggressive: sono pratiche commerciali che

mediante molestie, coercizione, forza fisica o indebito condizionamento

limitano o sono volte a limitare la libertà di scelta o di comportamento

del consumatore medio in relazione al prodotto/servizio, inducendolo

ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe

altrimenti preso. Per esempio, una coercizione è non esci dal negozio

finché non compri qualcosa oppure quando non si può spuntare

qualcosa da un sito, quando sono obbligato ad iscrivermi alla

newsletter se voglio acquistare quel prodotto.

L’indebito condizionamento è l’ipotesi più grave nelle pratiche

commerciali aggressive: per esempio, si fa credere che un

consumatore abbia vinto o possa vincere un premio che in realtà non

esiste.

CASI PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE

Si tratta di alcune pratiche dichiarate scorrette dall’AGCM:

La vendita di prodotti online in promozione a un determinato prezzo

• che omette di rivelare le prevedibili ragioni ostative alla fornitura degli

stessi a quel prezzo entro un periodo e in quantità ragionevoli. Il caso

è quello di Private Outlet che non ha consegnato la merce richiesta dai

clienti: l’azienda ha detto che quelle scarpe sono in offerta a partire,

per esempio, da 20€ ma in realtà si trattava di un unico

prodotto/modello (su tutti quelli a disposizione) che veniva offerto a

20€. Questa è un’omissione ingannevole perché l’azienda non dice

qualcosa di sbagliato ma omette di dire un’informazione. È l’omissione

che rende scorretta la pratica.

L’omissione della prima indicazione del prezzo di un biglietto aereo

• delle voci di costo prevedibili e inevitabili, come la credit card

surcharge o le spese per il web check in. Si tratta di una pratica

commerciale ingannevole per omissione. Queste compagnie aeree

spesso mostravano, nel momento in cui l'utente è tenuto a effettuare

la scelta del biglietto, un'indicazione di prezzo non corrispondente al

costo di acquisto finale, che veniva incrementato di tasse. Quindi al

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termine della procedura, il prezzo di acquisto risultava nettamente

superiore a quello inizialmente pubblicizzato.

La pubblicazione, sul proprio sito internet in lingua italiana, delle

• condizioni generali di contratto e/o tariffarie in una lingua diversa. È di

nuovo il caso di Ryanair: essendoci la presunzione che tutte le

informazioni devono essere riportate almeno in lingua italiana, è una

pratica commerciale scorretta il fatto di pubblicare sul proprio sito

internet le condizioni generali e le tariffe in lingua diversa dall’italiano.

Così facendo il consumatore non è in grado di assumere una scelta

commerciale consapevole.

La realizzazione di finti telequiz volti in realtà a finalità commerciali,

• non avendo gli utenti la possibilità di parteciparvi. È il caso di Dp

Mobile – Telequiz Giocare, in cui si erano organizzati dei quiz ma in

realtà per parteciparvi si doveva acquistare una fornitura di pentole. Si

tratta di una pratica commerciale aggressiva.

I messaggi pubblicitari trasmessi in televisione che, in rapporto

• all’enfasi data alla convenienza di un’offerta tariffaria, non diano

sufficiente rilievo alle precisazioni essenziali per valutarne l’effettiva

convenienza. Bisogna quindi valutare anche lo strumento utilizzato per

capire se è completo o meno il messaggio: sulle cartoline promozionali

non c’è lo stesso spazio di un foglio A4, ma bisogna comunque

calibrare bene i messaggi per dare la giusta enfasi ed evidenza a tutte

le informazioni.

Era il caso di Sky offerta di Natale 2010 – Christmas Box, in cui non ci

sono le informazioni essenziali per valutare l’effettiva convenienza

dell’offerta. La pubblicità diceva che si poteva avere Sky tutto incluso a

10€ e in sovrimpressione in piccolo si diceva che in realtà i 10€ sono

solo i primi 2 mesi e poi 60€. Ce l’hanno detto ma non è data la

corretta enfasi a tutto ciò che si deve sapere.

I messaggi pubblicitari diffusi via radio o tv che non informano in modo

• chiaro ed esaustivo i consumatori riguardo a un’importante condizione

imposta per la partecipazione a un concorso. È il caso di MediaWorld

che aveva organizzato un concorso a premio negli ambiti degli Europei

di calcio (Gli Europei che vorrei). Per partecipare a tale concorso, si

doveva comprare un prodotto e scommettere se l’Italia vinceva o non

vinceva gli Europei e se si fosse azzeccata la scommessa, MediaWorld

avrebbe restituito il prezzo pagato, altrimenti no. Tuttavia, i prodotti

sui quali il concorso era valido erano soltanto pochi, quindi magari si

comprava un prodotto, si partecipava al concorso e il sistema diceva

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che non si aveva comprato un prodotto che valesse per quel concorso.

In realtà il consumatore magari aveva acquistato quel prodotto solo

per partecipare al concorso. In questo caso è stata sanzionata

MediaWorld perché non aveva dato in maniera chiara ed esaustiva

l’enfasi a un’informazione relativa a un’importante condizione.

I messaggi pubblicitari che indicano le teoriche velocità di una internet

• key come fossero concrete performance, non essendo in realtà

raggiungibili. H3G ha veicolato un messaggio falso in cui veniva detto

che l’internet key poteva raggiungere un giga al minuto, ma in realtà

quella chiavetta non avrebbe mai raggiunto quella velocità. Non è un

messaggio poco chiaro in cui viene data poca enfasi, ma è proprio un

messaggio falso in cui viene data un’informazione sbagliata e

fuorviante perché il consumatore compra sulla base di ciò che gli viene

detto.

Il messaggio pubblicitario durante una trasmissione televisiva celato

• sotto forma di esortazione ad un pubblico di bambini e diretto a far

attivare ai loro genitori un servizio a pagamento. È il caso di è

domenica papà tramite cui attraverso un sms il consumatore attivava

un abbonamento e quindi ogni mese venivano scalati dal traffico

telefonico dei soldi. Il messaggio è fuorviante.

I messaggi pubblicitari volti a promuovere prodotti per l’estetica che

• sostenevano l’irrilevanza della pratica dello sport e di una corretta

alimentazione indicando il trattamento pubblicizzato come l’unica

forma terapeutica efficace e come l’unica alternativa alla liposuzione. È

il caso di Euracom con l’apparecchio dimagrante Hypoxi.

I messaggi pubblicitari volti a promuovere apparecchi elettromedicali,

• che millantino l’ottenimento dell’autorizzazione del Ministero della

Salute, avendo conseguito unicamente l’attestazione ministeriale di

conformità. È il caso di Amel Medical Triveneto con l’autorizzazione

dispositivo medico per elettromagnetoterapia. In questo caso l’azienda

presenta prodotti dando tutte le caratteristiche corrette, effettive, ma

per vantarsi dice che è certificato dal Ministero della Salute, anche se

non lo è. Questo è un vanto di cui non può fregiarsi e condiziona il

consumatore.

Il messaggio pubblicitario che promuovendo la vendita di un

• accappatoio mostra alcune caratteristiche e proprietà del prodotto che

non sono riscontrabili nella realtà. È il caso di Cottonjoy con gli

accappatoi in microfibra. 37

La presentazione di prodotti alimentari denominati con claim

• nutrizionali che ingenerano l’impressione di non comportare alcun

aumento del livello di colesterolo, contrariamente al vero. È il caso dei

biscotti 0 grassi o contro il colesterolo, come quelli di Colussi – Biscotti

Misura senza colesterolo.

L’inadeguata informazione ed applicazione della garanzia legale, di

• durata biennale, da parte del venditore nonché la scorretta

presentazione dei contratti di assistenza offerti a pagamento. È il caso

di Apple che non solo diceva che la garanzia era di un anno (inferiore a

quella legale), ma se si voleva il secondo anno bisognava pagare.

Quindi c’era anche un errore, una pratica scorretta in termini di servizi

offerti.

La presentazione di automezzi lasciando intendere tramite immagine

• ed espressioni che potessero essere legittimamente utilizzati per il

trasporto delle persone, contrariamente a quanto previsto dalla

normativa nazionale: è il caso del pick-up Mazda, ma anche di Toyota

e Melian. Il consumatore medio poteva credere che quella macchina

potesse trasportare persone e quindi avrebbe comprato quel prodotto

grazie a tale pubblicità. La sua scelta non sarebbe però stata

consapevole perché se avesse saputo che quell’autoveicolo non poteva

trasportare le persone non avrebbe comprato quell’auto.

Vendite di prodotti come sottocosto, che forniscono ai consumatori

• informazioni non rispondenti al vero con riferimento al prezzo: Unieuro

aveva lanciato l’offerta sottocosto sottosconto. C’era un volantino in cui

si diceva che tali prodotti erano sottocosto, cioè venduti al di sotto del

costo di acquisto, quindi non avrebbe dovuto guadagnare in termini di

vendite e fatturato, ma in termini di volumi. In realtà, non è un

sottocosto, quindi il richiamo della convenienza ha fatto sì che il

negozio si riempisse di più. Se non ci fosse stato scritto sottocosto,

magari il consumatore sarebbe andato da MediaWorld.

L’utilizzo ambiguo in una telepromozione dell’espressione “soddisfatti o

• rimborsati”, senza alcun riferimento alle modalità attraverso cui è

possibile usufruirne e risultando concretamente possibile solo

esercitare il diritto di recesso. È il caso di Stendiasciuga, in cui non

viene detto qualcosa che non è vero, ma si omette di dire qualcosa di

rilevante. Non è soltanto importante dire cose vere, ma dire cose

importanti, dare informazioni complete. Il diritto di recesso è relativo

agli acquisti online. Se noi compriamo online, entro 15 giorni possiamo

decidere di restituire quel prodotto acquistato. Se, invece, compriamo

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in un punto vendita classico non abbiamo questo diritto e quindi molte

volte vengono organizzate le iniziative soddisfatti o rimborsati.

L’utilizzo in una promozione dell’espressione “fino a esaurimento

• scorte” senza indicare l’esistenza di limitazioni nella disponibilità dei

prodotti. Fino a esaurimento scorte è diverso dal salvo esaurimento

scorte, che significa che se i prodotti finiscono prima rispetto al

termine l’iniziativa finisce. Fino a esaurimento scorte, invece, implica

che la promozione vada avanti finché si ha un esemplare di quel

prodotto.

È stato il caso dell’offerta sull’acqua alla Coop: la promozione era vieni

al SuperCoop di Trento dal al e fino a esaurimento scorte compra 2

cassette d’acqua, la terza e la quarta te la regaliamo. Se si andava

dopo il termine segnato, si scopriva che la promozione in realtà si era

chiusa e quindi non è vero che era fino ad esaurimento scorte.

Pubblicità nei rapporti B2B

Il messaggio pubblicitario deve essere trasparente, per cui ne deriva il

divieto di pubblicità occulta (tra cui quella redazionale e il product

placement). La pubblicità occulta è vietata perché dobbiamo essere messi

in condizioni di riconoscere immediatamente i messaggi pubblicitari; lo

spettatore deve essere in grado di approcciarsi al messaggio pubblicitario

con spirito critico. Ogni volta che c’è una pubblicità tra il primo e il

secondo tempo compare un messaggio in sovrimpressione che segnala la

pubblicità perché deve essere trasparente, immediatamente riconoscibile

come tale, non deve essere occulta. Allo stesso modo alla radio c’è un

messaggio acustico che segnala l’inizio della pubblicità.

La pubblicità redazionale all’interno degli articoli di giornale è data da

quegli articoli con finalità promozionali che, pur apparentemente obiettivi

nella forma e nella veste grafica, esprimono in realtà una valenza

pubblicitaria facendo leva sulla tradizionale imparzialità dell’informazione

giornalistica. Questo tipo di pubblicità viola il principio di trasparenza

poiché è in grado di indurre in errore i consumatori modificandone le

scelte di acquisto. Questi saranno infatti indotti a ritenere che le citazioni

di un prodotto o l’esaltazione dei suoi pregi siano frutto della libera scelta

del giornalista, attribuendo alle stesse una maggiore attendibilità e

autorevolezza.

Il product placement è l’inserimento di prodotti all’interno di un contesto

narrativo (film, fiction, ecc.). Il product placement, in quanto pubblicità

occulta, era vietato in Italia fino al 2004, quando cade il divieto per le

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opere cinematografiche, mentre quello per i programmi televisivi cade nel

2010. Tuttavia, il product placement nell’ambito televisivo rimane escluso

per programmi per bambini, documentari, notiziari e programmi di

attualità e, inoltre, deve essere indicato nei titoli di coda per quanto

riguarda i film.

Perché si possa parlare di product placement, il prodotto e il suo brand

devono essere riconoscibili a chi guarda; se il prodotto non è riconoscibile

non è più product placement. Inoltre, deve esserci un contratto tra il

titolare del brand e la produzione del film, dell’opera

cinematografica/televisiva. Si tratta di un contratto pubblicitario che è una

caratteristica del product placement perché potrebbe anche esserci un

prodotto mostrato chiaramente all’interno di un film ma che non è product

placement, in quanto tale prodotto non viene inserito per fini pubblicitari

ma per fini artistici (es: ironia su un prodotto), senza alcuna volontà di

fare pubblicità anche se di fatto la fa.

Se, al contrario, il product placement avviene e non è esplicitato si tratta

di pubblicità occulta o pubblicità indiretta che è illecita: la legge vieta la

pubblicità occulta perché lo spettatore è influenzato di più, non riesce a

distinguere una normale scena di film da una forma di pubblicità indiretta

e quindi, inconsapevole di questo, attribuisce una maggiore credibilità o

un maggior valore al messaggio.

Per quanto riguarda la televisione, anche quando il product placement sia

lecito, il racconto di quei prodotti deve essere separato dallo spazio

televisivo vero e proprio, ci deve essere uno spazio promozionale ad hoc

che fa parte del programma ma è separato. Un esempio è il prosciutto

Rovagnati all’interno di un programma di Mike Bongiorno: lui non parlava

del prosciutto mentre presentava il suo programma, ma c’era uno spazio

separato e dedicato, visivamente e temporalmente, rispetto al normale

contenuto del programma.

CASO MONDADORI-PHILIPS-UNIFARM

Nel settimanale Chi era stato pubblicato un servizio sulla maternità di

Belen Rodriguez. Nelle didascalie che accompagnavano le foto venivano

specificati prezzi e proprietà dei due prodotti: in particolare il latte

artificiale veniva indicato come un tipo di latte in polvere per lattanti con

Bifidus naturali, che favoriscono una sana e buona digestione, mentre il

biberon in PES per neonati riduce al minimo l’aria nella pancia evitando

coliche e irritabilità. Si tratta quindi di un product placement di carattere

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redazionale e, in quanto tale, vietato. Le imprese sono state sanzionate

per pubblicità occulta perché era un redazionale mascherato.

CASO MYMARA-ISOLA DEI FAMOSI 6

C’è stata una sponsorizzazione occulta della linea di gioielli MyMara

avvenuta nel corso di diverse puntate durante le quali la testimonial e

alcuni ospiti indossavano i preziosi, inquadrati ripetutamente. Dai

documenti acquisiti durante gli accertamenti ispettivi è emerso che tra la

programmazione pubblicitaria della società Asteria, produttrice dei gioielli,

compaiono anche le 13 puntate del programma L’isola dei famosi con

Mara Venier. Tale elemento, pur in assenza della prova di un rapporto di

committenza formalizzato tra Rai, Magnolia e Asteria, conferma che

l’inserimento del logo commerciale nel corso dello spettacolo rispondeva

solo ed esclusivamente a una logica di pubblicità, che le società Rai e

Magnolia hanno consentito, attraverso un comportamento omissivo e non

vigilante, e che ha avvantaggiato Asteria. Le imprese sono state quindi

sanzionate per pubblicità occulta.

Pubblicità comparativa illecita

CASO BARILLA-PLASMON

Qualche anno fa Barilla lanciò una linea di pasta, i Piccolini, che venivano

pubblicizzati con l’uso dei bambini. Plasmon ha fatto una pubblicità

dicendo che la pasta Barilla non è adatta ai bambini. Questa pubblicità

individuava chiaramente il prodotto concorrente e poneva a confronto le

caratteristiche dei due prodotti. Barilla ha fatto causa a Plasmon e ha

vinto perché nel vedere o nel sentire il nome della pasta Barilla viene in

mente di associarla ai bambini, ma in realtà quella pasta non è per

bambini, a differenza di quella Plasmon, che è una pasta speciale per

bambini. Quella di Barilla si chiama Piccolini semplicemente per la

dimensione della pasta. Questa pubblicità ha quindi confrontato

caratteristiche non equiparabili e prodotti disomogenei. Bisogna invece

comparare prodotti tra di loro omogenei e caratteristiche equiparabili.

In Italia e in Europa in genere c’è un certo sfavore verso la pubblicità

comparativa: i legali delle aziende tendono a scoraggiare la pubblicità

comparativa per evitare contestazioni da parte dei concorrenti.

La pubblicità comparativa è una qualsiasi pubblicità che identifichi un

concorrente e i suoi prodotti. I concorrenti devono essere determinati o

determinabili, cioè anche quei concorrenti/prodotti concorrenti che,

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benché non determinati, possano essere identificati in maniera univoca.

Sono esclusi dall’ambito della pubblicità comparativa i claim generici di

superiorità, che sono sempre leciti perché il consumatore sa che ci si sta

riferendo a una magnificazione del prodotto (es: “la più buona pasta al

mondo” è un claim generico, non è pubblicità comparativa perché non

dice “Barilla è più buona di De Cecco”, caso di pubblicità comparativa).

Al contrario, sono vietate la pubblicità denigratoria, cioè quella pubblicità

che parla negativamente del prodotto concorrente, e la pubblicità per

agganciamento parassitario, cioè quella pubblicità che per comparazione

si equipara al prodotto concorrente (es: “la pasta De Cecco è buona come

la Barilla” è pubblicità comparativa illecita perché senza soffermarsi sulle

caratteristiche del prodotto dice di essere uguale al prodotto concorrente).

La legge individua una serie di condizioni di liceità:

1. per essere lecita, la pubblicità comparativa non deve essere

ingannevole;

2. deve confrontare prodotti omogenei e caratteristiche equiparabili, cioè

prodotti che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi

obiettivi;

3. non deve essere una comparazione fantasiosa, soggettiva, basata su

sensazioni, ma deve confrontare oggettivamente una o più

caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili del prodotto, compreso

eventualmente il prezzo di tali beni. Non è possibile confrontare

caratteristiche che non siano misurabili perché i terzi, compreso il

consumatore, devono essere in grado di verificare la veridicità di ciò

che si dice;

4. non deve ingenerare confusione sul mercato tra i due operatori

interessati dal messaggio, non deve quindi ingenerare confusione sui

marchi, sui prodotti, sulla sussistenza dei rapporti tra questi due

prodotti;

5. non deve causare discredito o denigrazione, cioè non deve attribuire

una qualità negativa al prodotto concorrente o denigrarlo in termini

generici (es: “non comprare la pasta De Cecco perché scuoce” non è

ammissibile perché qualsiasi pasta scuoce dopo un certo numero di

minuti ed è difficilmente verificabile);

6. non deve trarre indebitamente vantaggio dalla notorietà del marchio

concorrente, non deve esserci dunque un agganciamento parassitario

(es: “comprate pasta De Cecco perché è buona come la Barilla” non è

lecita perché c’è agganciamento); 42

7. non deve presentare un bene come imitazione o contraffazione di beni

protetti da un marchio.

Tutti questi requisiti devono sussistere tutti perché la pubblicità

comparativa sia lecita, non ne basta uno solo. Questi 7 punti indicano le

caratteristiche di una pubblicità comparativa lecita.

CASO P&G – DASH

Il claim era “perché un misurino di Dash smacchia come un misurino e

mezzo del principale concorrente”. Anche se non è esplicitato il

concorrente, per il consumatore è facile identificarlo con Dixan, quindi il

concorrente è facilmente identificabile/determinabile, anche se in modo

non esplicito, indiretto.

Al contrario, se fosse stato un claim di superiorità (es: “smacchia che più

non si può”) sarebbe stata una pubblicità lecita.

Nel caso Dash, invece, la percezione dell’utilizzo di una quantità inferiore

di prodotto rispetto ai risultati che si otterrebbero utilizzando altri prodotti

concorrenti è veicolata attraverso dati numerici ambigui, ingannevoli e

fuorvianti. Questa pubblicità induce il consumatore a ritenere che il

detersivo Dash abbia un’efficacia superiore rispetto al prodotto

concorrente. I test di laboratorio hanno invece riportato dati

sostanzialmente analoghi tra i due prodotti, per cui sembrerebbe esserci

una parità di efficacia. Il messaggio non è dunque corretto perché non è

vero che Dash pulisce più di Dixan.

Per concludere, si tratta di un messaggio assolutamente generico, non

circostanziato, che si limita a un claim che non ha alcun fondamento

oggettivo e verificabile.

La pubblicità non è vissuta solo come uno strumento di persuasione, ma è

percepita sempre di più come strumento di informazione e quindi deve

contenere quante più informazioni possibile. Sempre di meno devono

essere gli elementi di puro ammaliamento e sempre di più gli elementi di

informazione perché tra l’azienda e il consumatore c’è un abisso di

asimmetria informativa che la pubblicità non deve assolutamente

aggravare, ma ridurre.

Pubblicità contraria alle norme dell’ordinamento e al buon costume

Altre norme che pongono dei limiti alla pubblicità sono di derivazione del

CAP, cioè del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, che è un codice

privato, un codice di condotta, quindi non è una legge, che è stato

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adottato dal Giurì di Autodisciplina pubblicitaria che disciplina la

correttezza della pubblicità secondo un accordo tra i soggetti che hanno

aderito a quel codice. Mentre la legge si applica a tutti, il CAP è un

contratto che si applica esclusivamente a chi vi ha aderito.

Il Giurì è un collegio fatto di 3 persone che arbitra chi ha aderito a quel

codice. A differenza della legge sulla pubblicità ingannevole, che non si

preoccupa del buon gusto o della morale, il CAP si preoccupa anche del

buon gusto e della morale: una pubblicità di cattivo gusto può passare

indenne al vaglio dell’Autorità Garante, ma potrebbe non passare indenne

al vaglio del Giurì del CAP.

Una pubblicità è contraria alle norme dell’ordinamento o al buon gusto se

contiene affermazioni o rappresentazioni di violenza fisica o morale o tali

che, secondo il gusto e la sensibilità dei consumatori, debbano ritenersi

indecenti, volgari o ripugnanti. La pubblicità non deve offendere le

convinzioni morali, civili o religiose dei cittadini e deve rispettare la

dignità della persona umana in tutte le sue forme ed espressioni.

C’è anche un’altra norma che si trova nel decreto legislativo che riguarda

la pubblicità in generale nei rapporti B2B e che si riferisce alla pubblicità

rivolta ai bambini e agli adolescenti, per cui è prevista una particolare

cura perché essi hanno un livello di attenzione critica inferiore o una

maggiore credibilità rispetto agli adulti e quindi c’è una maggiore

protezione. Per esempio, il product placement è vietato nei programmi

per bambini.

Ci sono due esempi di pubblicità che è stata vietata dal Giurì: quella delle

scamorze e mozzarelle Zappalà. La prima offende la dignità delle donne e

introduce elementi di discriminazione, sia razziale sia delle donne. La

seconda è un messaggio offensivo della dignità della persona umana,

nello specifico delle donne. Queste pubblicità, rispetto al codice del

consumo, non sarebbero vietate perché la legge non si occupa del gusto

della pubblicità, ma della veridicità del messaggio, mentre il CAP si

occupa anche di evitare che la pubblicità possa offendere la morale, le

convinzioni e la dignità delle persone. Questi manifesti sono pubblicità

contrarie al buon costume, al decoro, quindi sono state ritenute illecite e

sono state tolte dal mercato. 44

Per violazione del decreto 145 e del codice del consumo, si può andare

davanti all’Autorità Garante per la Concorrenza del Mercato che può

imporre sanzioni alle imprese fino a 5.000.000€ oppure si va davanti al

giudice ordinario ma mentre davanti all’AGCM ci può andare chiunque,

davanti al giudice ordinario ci deve essere un terzo che agisca, quindi un

concorrente che agisce per concorrenza sleale.

Per violazione delle disposizioni del CAP si va invece di fronte al Giurì, un

giudice privato, e al comitato di controllo per la corretta applicazione del

CAP.

Behavioral advertising

La pubblicità comportamentale o pubblicità basata sugli interessi non

riguarda il contenuto della pubblicità ma la tecnica pubblicitaria. Del

contenuto pubblicitario si sono invece occupati il Codice del consumo in

tema di pratiche commerciali scorrette e i d. lgs. del 2007 sulla pubblicità

comparativa.

Di solito la pubblicità è un messaggio per colpire un pubblico

indifferenziato, non c’è un target preciso. Il messaggio è quindi il più

trasversale possibile. L’inserzionista pubblicitario ha solo un’idea generale

del pubblico a cui si rivolge.

Tuttavia, per essere efficace un messaggio pubblicitario deve essere

targetizzato, deve essere il più vicino possibile all’utente ideale perché

domanda e offerta si incontrino. Tutto ciò prima dell’avvento di Internet

era molto più difficile perché non esistevano gli strumenti tecnologici per

conoscere nel dettaglio i gusti, le esigenze, i bisogni delle persone. La

televisione non comunica con l’utente e non c’è interazione, mentre con

Internet c’è interazione perché l’utente naviga sui siti Web e fa delle

ricerche sui motori di ricerca. L’inserzionista sa quindi cosa l’utente vuole,

crea un profilo personalizzato che riguarda l’utente.

La pubblicità in Internet può essere di tre tipologie:

1. pubblicità contestuale: è tipica dei motori di ricerca e deriva dalla

ricerca per parole chiave (keyword advertising), dalle ricerche

45

precedenti, dall’indirizzo IP o dal browser finger printing. A ogni

macchina corrisponde un indirizzo IP, una serie di numeri che non

individua la persona ma la macchina, il device, e la localizzazione

geografica. Il browser finger printing è dato da dei software che fanno

una fotografia del computer e quella fotografia che contiene le pagine

salvate nei preferiti, le pagine visitate, l’organizzazione del desktop,

ecc. dice le differenze tra gli utenti. Un esempio di pubblicità

contestuale è l’e-mail advertising;

2. pubblicità segmentata: è tipica dei siti web di utenti registrati.

Seleziona gli annunci sulla base di un profilo pre-costituito, ovvero

sulla base dei dati caratteristici del soggetto interessato (età, sesso,

posizione, ecc.), che questi ha fornito al momento dell’iscrizione o della

registrazione. Un esempio è la pubblicità su Facebook, che conosce

direttamente i dati dell’utente, non solo gusti e preferenze;

La pubblicità contestuale e segmentata sono basate su semplici fotografie,

istantanee di ciò che l’utente fa su Internet.

3. pubblicità comportamentale: è più dinamica perché si basa non su

un’istantanea, ma su una descrizione molto dettagliata della vita online

dell’individuo, con i siti web che ha visitato, quanto a lungo sono stati

visualizzati certi articoli o oggetti, in quale ordine, ecc.

Il behavioral advertising si basa sul concetto di tracciamento, è basato

sull’osservazione continuativa del comportamento online dell’individuo. In

altre parole, studia i gusti e le abitudini individuali (tracking)

concentrandosi sulle attività su Internet (es: visione ripetuta di siti, chat

rooms, ricerca di parole, uploads and download, ecc.) in modo da

sviluppare profili specifici, profilare l’individuo (profiling), e quindi fornire

all’individuo pubblicità personalizzate che rispondano ai suoi interessi

(targeting), sugli stessi siti che l’individuo visita spesso.

Il tracciamento delle abitudini dell’utente avviene attraverso i cookies per

vedere che cosa facciamo online. I cookies sono dei piccolissimi software,

dei piccoli frammenti di codice che vengono installati sul computer quando

si visita un sito. Tuttavia, non tutti i cookies hanno una funzione

pubblicitaria ma quando si visita un sito soprattutto di e-commerce, cioè

un sito che offra qualcosa in vendita, quasi sempre il server del sito

automaticamente trasmette un piccolo file sul computer che si ricorda

dell’utente e ricorda che noi abbiamo visitato quel sito. Tuttavia, i cookies

servono anche a memorizzare la password dei siti e questi sono cookies

tecnici che non hanno l’obiettivo di tracciare ma di facilitare l’accesso e

46

non sono invasivi come, invece, i cookies di terze parti, cioè quelli che

mirano al monitoraggio.

Sono chiamati di terze parti perché in realtà il cookie che manda un

determinato sito (es: Yoox) in realtà non è del sito, ma è di un servizio di

internet advertising network, cioè di una rete pubblicitaria online (es:

Google Adsense), che conserva la memorizzazione e poi mette in contatto

la richiesta da parte del sito con lo spazio pubblicitario offerto da un

editore.

Il behavioral advertising coinvolge quindi tre soggetti:

1. l’editore: vende lo spazio pubblicitario per la pubblicazione di annunci

sul proprio sito;

2. l’inserzionista: vuole promuovere un prodotto o un servizio presso un

pubblico specifico e quindi compra lo spazio pubblicitario dell’editore;

3. un terzo che è un Advertising Network Provider, ovvero un fornitore di

reti pubblicitarie (es: Google): gestisce un network di pubblicità online

attraverso cui mette in contatto l’editore e l’inserzionista. Progetta e

realizza la pubblicità comportamentale.

Più nel dettaglio, le reti pubblicitarie servono ad aggregare e combinare la

domanda di pubblicità proveniente dagli inserzionisti (es: Zalando, GAP,

MAC, Expedia) con l’offerta di spazio proveniente dagli editori (es:

Facebook, La Gazzetta dello Sport).

La particolarità del behavioral advertising è che tale combinazione viene

fatta sulla base di profili individuali, che sono creati dai fornitori di reti

pubblicitarie, con appositi software e tecnologie.

Tipicamente, il fornitore di reti pubblicitarie posiziona un tracking cookie

sul terminale di un utente quando questi accede per la prima volta a un

sito web che offre un annuncio del suo network e quindi l’utente inizia ad

essere profilato e il fornitore di reti pubblicitarie è così in grado di

costruire un profilo del visitatore.

Ci sono due principali approcci per costruire profili degli utenti:

1. profili predittivi: sono creati per deduzione, osservando il

comportamento individuale e collettivo degli utenti nel tempo, in

particolare monitorando le pagine visitate e gli annunci visualizzati o su

cui si ha cliccato (es: se ti piace la cucina, forse ti piace anche

quest’altro tipo di servizio o di attività). Attraverso l’osservazione di

tutta la nostra storia di navigazione online, è possibile avvicinarsi ai

nostri gusti in altri settori (es: osservando la storia di acquisti online di

libri o di ascolto di musica, l’Advertising Network Provider riesce a

suggerire i film usciti al cinema che pensa possano essere vicini ai

47

gusti dell’utente). Si anticipano quindi le sue esigenze nei confronti di

qualcos’altro;

2. profili espliciti: sono creati dai dati personali, quelli che gli individui

stessi forniscono a un servizio web quando, per esempio, si registrano

(es: compro il libro di cucina ed è esplicito che mi interessa la cucina).

Gli approcci possono essere combinati tra loro. Inoltre, i profili predittivi

possono diventare espliciti in un secondo momento, quando un soggetto

interessato crea delle credenziali per fare il log in su un sito.

Il problema di questa pubblicità è che è invasiva e insistente. Inoltre,

normalmente, nella pubblicità tradizionale si paga un tot per 30” di spot

pubblicitario, anche se in quel momento nessuno la vede.

Indipendentemente da questo, l’inserzionista paga, mentre nel modello di

business della pubblicità online si paga in base al numero di click (pay-

per-click), cioè ogni volta che un consumatore clicca su quel banner

pubblicitario, l’inserzionista lo paga, altrimenti no: l’inserzionista paga per

chi ha effettivamente visto quel messaggio.

Il behavioral advertising è meno adatto per prodotti di largo consumo,

mentre più per libri, oggetti di nicchia perché sono tutti prodotti che,

siccome ciascuno parla al proprio consumatore, si prestano a essere

pubblicizzati con questa forma.

Il behavioral advertising è regolamentato dalla direttiva comunitaria 58

del 2002, sulla privacy dei servizi di comunicazione elettronica, in

particolare l’art. 5. Fino al 2012, quando la direttiva è stata attuata in

Italia, non era necessario il consenso informato dell’utente, l’unica cosa

richiesta era che ci fosse nell’informativa generale sulla privacy una nota

sull’utilizzo dei cookies. Nel 2012, quando è entrata in vigore la normativa

italiana che ha attuato la direttiva europea, il legislatore comunitario ha

stabilito che il consumatore debba essere informato subito e in maniera

visibile nel momento in cui entra nel sito, quindi non debba andare a

cercare lui l’informativa, e che gli debba essere data la facoltà di opt-out,

cioè se continua a navigare si considera che abbia dato il suo consenso

implicito (silenzio-consenso), ma attraverso l’informativa deve essere

data la possibilità di disattivare i cookies.

Le informazioni raccolte con i cookies possono essere dati personali (es:

indirizzo IP). 48

Diritto per il marketing Francesca Morandi Berselli

Casi pratiche commerciali scorrette

CASO DANAOS

Si tratta di un caso di pratica e pubblicità ingannevole. Il messaggio che

veniva continuamente ripetuto e su cui la pubblicità si concentrava è che

le donne non assumono abbastanza calcio. Questo prodotto apporta il

calcio necessario quindi il messaggio è che con questo prodotto si risolve

il problema. Sul sito poi si aggiungeva, a completamento dello spot, che il

metodo Danaos era stato sviluppato con la collaborazione scientifica del

Policlinico Gemelli. Sta aggiungendo al consumatore il messaggio di

sicurezza: il fatto che ci siano stati test clinici, il fatto che il prodotto sia

stato vagliato da un ospedale è come se avvalorasse il messaggio diffuso

al pubblico e accreditasse fiducia.

L’autorità garante ha stabilito che questo tipo di messaggio è una

pubblicità e una pratica ingannevole: il messaggio non era falso, ma

strutturarlo in quel determinato modo, in modo che il pubblico possa

credere che prendendo quello yogurt non serva nient’altro per star bene,

è errato, è vero che aiuta ma non è assolutamente un prodotto

sostituibile, non risolve il problema. Il messaggio quindi era

potenzialmente idoneo ad alterare la scelta indipendente del

consumatore.

È sia pratica ingannevole che pubblicità ingannevole, quindi scorretta sia

per il consumatore sia per i concorrenti. Il consumatore viene indirizzato

nelle sue scelte d’acquisto, ma è una pubblicità ingannevole anche nei

confronti dei concorrenti perché lo yogurt di per sé apporta calcio, quindi

il produttore di yogurt normale potrebbe dire che i consumatori che hanno

scelto il Danaos avrebbero potuto scegliere un qualsiasi altro yogurt

perché sono piuttosto simili, la funzione che fa il Danaos è più o meno

quella di qualsiasi altro tipo di yogurt e avrebbe ottenuto più o meno lo

stesso risultato. Promuovendo queste caratteristiche del prodotto che non

rispondono al vero per come è veicolato il messaggio, si spingono le

vendite di quel prodotto e si rubano le vendite dei concorrenti, senza

avere meriti aggiuntivi.

La sanzione in questo caso è la rimozione del messaggio pubblicitario

dalla tv oppure a volte succede anche che i contenuti della pubblicità

vengano modificati. Potrebbe anche esserci una sanzione pecuniaria che

l’autorità commina all’impresa che ha diffuso il messaggio pubblicitario

oppure una penale per la violazione all’osservanza del provvedimento (es:

se l’impresa non rimuove il messaggio entro un tot di tempo). Potrebbe

anche essere chiesto da parte del singolo un risarcimento a fronte di un

danno, ma deve essere provato.

CASO CITROEN

Anche questo è un caso di pratica e pubblicità ingannevole. L’espressione

“approvato da Quattro Ruote” induce a pensare che le caratteristiche

tecniche del prodotto siano state verificate dal periodico, che ha recensito

l’auto nella rivista. Quattro Ruote confronta macchine e le testa, le valuta

in base a varie caratteristiche tecniche e all’affidabilità tecnica.

È stato ritenuto che per questo tipo di informazione aggiuntiva fosse una

pubblicità ingannevole perché induce a pensare che l’approvazione

riguardi caratteristiche tecniche da parte del periodico, mentre così non

era nella realtà, non era corrispondente al vero, non c’era stata una

valutazione tecnica. Se il messaggio fosse stato integralmente

corrispondente al vero, il produttore dell’auto avrebbe potuto aggiungere

.

questa informazione al messaggio

CASO REEBOK EASY TONE

Si tratta di una pubblicità ingannevole. I messaggi ritenuti illeciti sono: “la

scarpa progettata per tonificare gambe e glutei” – “gambe e glutei tonici

passo dopo passo“. Non è vero che soltanto con un paio di scarpe si

tonificano gambe e glutei. In tutti questi messaggi è importante l’uso

delle parole quando andiamo a contestarli perché spesso accade che il

messaggio non sia totalmente falso ma è il modo con cui viene presentato

che non va bene perché una parola aggiuntiva fa sì che il messaggio non

sia totalmente corrispondente al vero, va ad amplificare quelle

caratteristiche, si appropria di pregi che il prodotto non ha. C’è un

problema di correttezza di diffusione del messaggio, il messaggio è

incompleto.

CASO BIOSCALINE

È una pubblicità ingannevole perché il consumatore ritiene che quel

prodotto possa funzionare in tutti i casi e non viene specificato che il

prodotto ha efficacia solo contro la caduta temporanea dei capelli. Aiuta a

prevenire o a irrobustire i capelli, ma se è dovuto a un problema genetico

il prodotto è inutile. Questo tipo di informazione mancante è stata ritenuta

ingannevole perché può generare nei consumatori la convinzione di

un’efficacia del prodotto contro qualunque calvizie. I consumatori non

sono correttamente informati. 50

CASO BIALETTI

È un caso di pubblicità denigratoria perché nel messaggio si vede una

macchina della Saeco che schiaccia la moka e la distrugge. Anche se non

è specificato che si tratta di Bialetti, il pubblico ricollega immediatamente

la forma tipica della moka a Bialetti. Il messaggio costituisce quindi un

invito ad abbandonare la tradizionale moka per scegliere la macchina

elettrica più innovativa ed efficiente e comunque in grado di garantire un

caffè tradizionale e autentico. Bialetti sosteneva che non c’è bisogno di un

messaggio diretto, ma anche un messaggio indiretto e visivo può

pregiudicarla.

CASO ACQUA SANT’ANNA

Si tratta di una pubblicità comparativa lecita. I dati sono veritieri, il

confronto è asettico e oggettivo e i prodotti posti a confronto sono

omogenei. Quindi la comparazione è lecita, non essendo idonea a

suscitare nel consumatore alcuna confusione o errore, anzi si rivela un

utile strumento per i consumatori che, sulla base delle informazioni

riportate nella tabella dell’acqua Sant’Anna, potrebbero orientare la

propria scelta su prodotti concorrenti maggiormente conformi alle proprie

esigenze.

Il confronto puntuale e oggettivo ha il solo scopo di mettere in evidenza le

specifiche proprietà dell’Acqua Sant’Anna pubblicizzata.

CASO AMICA CHIPS

È una pubblicità contraria al decoro e al buon gusto e quindi illecita

perché veicola un messaggio sotteso alla sessualità non confacente da

trasmettere al pubblico con riferimento a un alimento ed essendo una

pubblicità che potrebbero vedere anche i bambini. 51

Diritto per il marketing Francesca Morandi Berselli

Online marketing e copyright

CASO SANGUINETTI

Si tratta del caso Sanguinetti, un’artista del situazionismo, contro

Kambalu, un autore che in occasione della Biennale di Venezia ha

realizzato un’installazione, con la quale i visitatori potevano interagire, in

cui aveva inserito la riproduzione fotografica di opere di Sanguinetti in un

contesto originale.

Nel 2013 Sanguinetti vende i propri archivi a una biblioteca, senza cedere

i propri diritti di proprietà intellettuale. Quando si realizza un’opera

tutelata dal diritto d’autore, il fatto che si venda quell’opera a un terzo

non significa che si siano ceduti anche i diritti di sfruttamento economico.

Se si acquista un quadro di Picasso non si possono fare dei manifesti e

venderli perché una cosa è avere un oggetto materiale (suscettibile di

diventare proprietà dall’acquirente), un’altra sono i diritti di sfruttamento

economico (che rimangono di proprietà dell’autore).

Sanguinetti lamenta che durante la biennale di Venezia Kambalu abbia

esposto fotografie riprodotte da quelle contenute nell’archivio venduto che

potevano anche essere maneggiate, fotografate e condivise online dai

visitatori della mostra, in quanto si trattava di un’installazione interattiva.

Sanguinetti chiede quindi di vietare la prosecuzione di questa installazione

lamentando la violazione di vari diritti d’autore: il diritto di riproduzione, il

diritto di esposizione, il diritto di distribuzione e in generale lo

sfruttamento economico delle opere.

La particolarità del diritto d’autore è che non è un diritto ma è un fascio di

diritti, ognuno indipendente dagli altri (= posso esercitarne uno, ma non

l’altro e posso cederne alcuni ma non tutti) e tutti a carattere esclusivo (=

l’autore può impedire a terzi di fare quella determinata cosa): diritto di

riproduzione (= fare copie), di rappresentazione in pubblico, di

distribuzione, di traduzione, di adattamento. Ognuno di questi diritti è un

diritto d’autore. Quindi con ogni azione il contraffattore può violare l’uno o

l’altro o più di questi diritti: per esempio, se faccio un film relativo a un

libro ho violato il diritto di adattamento (= farne delle opere derivate),

che è un diritto a sé stante. Se oltre a fare il film faccio anche delle copie

del libro che vendo in giro ho violato sia il diritto di riproduzione sia il

diritto di adattamento. Se poi oltre a copiare il libro e a fare il film faccio

anche una traduzione in inglese, ho violato un terzo diritto.

Sanguinetti ha lamentato la violazione di diversi diritti e ha agito sia

contro la Biennale sia contro Kambalu.

La Biennale ha affermato che, una volta ceduti alla biblioteca, i documenti

sarebbero usciti dalla disponibilità dell’autore, non potendosi impedire la

loro esposizione pubblica. Inoltre, la Biennale affermava che, secondo la

teorica situazionista, che lo stesso Sanguinetti sosteneva, l’opera

dell’intelletto sarebbe appropriabile, al fine di renderla liberamente fruibile

e non mercificata. Allora la Biennale sostiene che, con questa teoria,

Sanguinetti abbia concesso una licenza implicita a tutti per la riproduzione

delle sue opere.

In più, Kambalu non si è limitato a esporre le opere di Sanguinetti, ma ha

fatto un’opera nuova, ricreando le opere situazioniste.

Secondo la fondazione, l’installazione in questione, avendo piena dignità

di opera provocatoria e parodistica (= non significa un’opera che fa ridere,

ma significa semplicemente che è un controcanto all’opera originale,

un’opera nuova), non ha quindi commesso violazione del diritto d’autore

perché, al di là del diritto d’autore, esiste l’art. 21 della Costituzione che

riguarda la libertà di espressione del pensiero e l’art. 43 sulle arti liberali:

se si usa l’opera altrui per esprimere un nuovo concetto non è violazione

del diritto d’autore in quanto è libertà di espressione del pensiero.

Tale installazione non è quindi una contraffazione, che consiste invece

nella sostanziale riproduzione dell’opera originale, con differenze di mero

dettaglio che sono frutto non di un apporto creativo, ma del

mascheramento della contraffazione stessa.

Sul diritto d’autore si pone il problema non solo della tutela dell’opera nel

suo intero, ma anche di una parte dell’opera purché sia dotata di

autonomia creativa all’interno dell’opera (es: titoli di canzoni o nomi di

personaggi di fantasia normalmente non sono tutelabili dal diritto d’autore

perché pur essendo una parte dell’opera non sono dotati di autonomo

carattere creativo).

Inoltre, se si fa una parodia di un opera non bisogna chiedere

l’autorizzazione perché, pur essendo quell’opera riconoscibile, gli autori

rovesciano il significato, il messaggio dell’opera originaria trasformandola

in un’opera completamente diversa. Si ha quindi un’opera nuova.

Se, invece, si fa un adattamento non è una parodia, ma un trasferimento

del mezzo (da libro a film), non è un’opera nuova. 53

Il diritto d’autore è importante nel marketing perché uno dei problemi

recentemente emersi è il concetto che tutto ciò che si trova su Internet

sia liberamente utilizzabile, mentre non è così: per esempio, un’App

sull’arte nella quale si riproduce una fotografia famosa di Hemingway

(liberamente disponibile su Internet) è vietata. Il fatto di pubblicare una

cosa in Internet non significa concedere a chiunque il diritto di riprodurre

quell’opera.

Il digitale è una grandissima opportunità ma porta con sé un grandissimo

pericolo perché rende molto più facile la riproduzione. A parità di costi o

con costi pari a 0 possiamo avere copie perfette dell’originale e distribuirle

attraverso il digitale.

Il diritto d’autore va studiato soprattutto con riferimento alla musica

digitale e al marketing storytelling.

Nel tempo si è assistito a un processo di crescente dematerializzazione

della musica con una maggiore possibilità di riproduzione grazie alle

nuove tecnologie e grazie alla capacità di gestione di queste imprese di

abbattere i costi di distribuzione, quindi possiamo avere accesso alla

musica in forma gratuita o quasi gratuita o a costi molto ridotti.

Servizi di streaming leciti come YouTube o Spotify hanno tagliato di molto

l’incidenza della pirateria perché la pubblicità paga per l’utente, quindi

sono servizi gratuiti. Nel digitale la distribuzione di opere protette è

passata da schemi di pirateria (es: Napster) a forme di distribuzione di

musica online dematerializzata, per cui la musica si è staccata dal

supporto ed è stata distribuita sotto forma di flusso digitale: non si ha più

una copia digitale sullo strumento ma si ha semplicemente l’accesso a un

deposito, a un contenitore in cui ci sono milioni di pezzi che si possono

ascoltare e che poi ritornano nella nuvola (es: Spotify, YouTube).

Il marketing storytelling è una pratica pubblicitaria illustrativa che si

imprime facilmente nella mente dei consumatori e permette di creare

legami emotivi più forti con i clienti: si è passati dal semplice spot a veri e

propri filmati che cercano di esprimere le emozioni che quel brand vuole

creare. Non si tratta dunque di enfatizzare soltanto le caratteristiche

commerciali dei prodotti.

Le norme

La legge sul diritto d’autore non si preoccupa della valenza estetica di

un’opera perché il livello di creatività richiesto per arrivare alla tutela non

è molto elevato. 54

Bisogna distinguere i paesi di civil law (Italia), in cui l’opera è espressione

della personalità dell’autore, quindi il diritto d’autore protegge la

personalità dell’autore, dai paesi di common law (UK/US), in cui il diritto

d’autore ha uno scopo utilitaristico di incentivare il progresso e la cultura.

Il diritto d’autore non nasce come diritto universale, al contrario di tutti i

diritti di proprietà intellettuale, che hanno carattere territoriale: posso

essere tutelato soltanto se in quell’ambito territoriale sono riconosciuto

come titolare di quel diritto. Nel caso di diritti come il marchio questo è

facilmente determinabile perché esiste una registrazione, mentre nel

diritto d’autore non c’è il requisito della registrazione del diritto per essere

riconosciuto come autore, l’unico requisito è l’estrinsecazione dell’opera

(= l’opera deve essere stata recitata, divulgata, ecc.). è la creazione in

quanto tale che rende l’autore titolare del diritto.

Si è sentita l’esigenza di creare un sistema di norme internazionale che

riconoscesse la reciprocità di tutela attraverso la Convenzione

Internazionale di Berna e gli accordi TRIPS del 1994. Queste norme

riconoscono il principio di reciprocità, secondo cui ciascun paese riconosce

la tutela del diritto d’autore ai cittadini dei paesi che hanno firmato

quell’accordo. L’Italia, che ha firmato la Convenzione di Berna, si impegna

a riconoscere la tutela ai cittadini statunitensi nel territorio italiano e gli

USA, che hanno firmato il medesimo accordo, riconoscono la tutela ai

cittadini italiani nel territorio statunitense.

Se, invece, un paese non ha firmato la Convenzione di Berna e quindi non

riconosce la reciprocità, se un’opera di quel cittadino di quel paese terzo

viene per esempio copiata in Italia, cioè in un paese che riconosce la

reciprocità, l’Italia non riconosce la tutela, quell’opera non viene tutelata.

Che cosa è tutelato dal diritto d’autore

Gli art. 1 e 2 della legge sul diritto d’autore dicono quali opere possono

essere protette dal diritto d’autore. Sono protette in particolare:

1. le opere letterarie, drammatiche, scientifiche, didattiche, religiose, in

forma scritta e orale;

2. le opere e le composizioni musicali, con o senza parole, le opere

drammatico-musicali e le variazioni musicali costituenti di per sé opera

originale;

3. le opere coreografiche e pantomimiche;

4. le opere della scultura, della pittura, dell’arte del disegno, dell’incisione

e delle arti figurative similari, compresa la scenografia;

5. i disegni e le opere dell’architettura; 55

6. le opere dell’arte cinematografica, muta o sonora;

7. le opere fotografiche e quelle espresse con procedimento analogo a

quello della fotografia;

8. i programmi per elaboratore;

9. le banche di dati;

10. le opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere

creativo e valore artistico.

La premessa di questo elenco è che sono protette le opere dell’ingegno di

carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti

figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne

sia il modo o la forma di espressione. Sono altresì protetti i programmi

per elaboratore come opere letterarie, le banche di dati che per la scelta o

la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale

dell’autore.

La parola chiave di questo incipit è il concetto di carattere creativo: viene

protetta qualsiasi opera che abbia carattere creativo e indipendentemente

dalla forma in cui viene espressa (scritta, orale, gestuale, verbale, ecc.). È

necessario che sia espressa, manifestata verso l’esterno perché se rimane

nella testa dell’autore e non è estrinsecata significa che è inconoscibile e

quindi non può essere tutelata.

Solo per le opere del disegno industriale, oltre alla creatività, è necessario

anche il valore artistico, cioè deve essere un’opera che ha apportato un

accrescimento generale alla cultura nel campo del disegno industriale (es:

opere di designer famosi). Per il disegno industriale è stato introdotto

questo requisito ulteriore perché c’è un problema di contemperamento del

diritto d’autore con altri diritti, in particolare con la necessità di non

costringere la concorrenza del mercato. In Italia vogliamo che sia

veramente una cosa importante, che abbia valore artistico. È un’esigenza

di contemperamento con la concorrenza.

In Italia, siccome fino al 2001 non era riconosciuta la tutela del diritto

d’autore sul disegno industriale, ma abbiamo una fiorente industria di

oggetti del disegno industriale, non si voleva che tutti quelli che

producevano copie diventassero improvvisamente dei fuorilegge. Ci sono

tanti produttori in Italia che fanno oggetti che hanno copiato da altri.

Hanno quindi introdotto questo requisito del valore artistico affinché non

diventassero tutti dei delinquenti.

Con il diritto d’autore non si proteggono le idee ma le forme in cui quelle

idee sono espresse, dunque tutela le espressioni di quelle idee. Per

esempio, l’idea di una storia d’amore tra un ragazzo e una ragazza

56

osteggiata dalle rispettive famiglie non è tutelabile dal diritto d’autore;

l’elaborazione della storia, l’ambientazione in un determinato tempo e

spazio, la caratterizzazione dei personaggi possono costituire

l’espressione di un’idea e in quanto tale essere tutelata dal diritto

d’autore.

I requisiti che le opere devono rispettare per ottenere la tutela sono:

1. la forma: l’idea non deve essere necessariamente scritta, ma è

necessario che sia espressa, estrinsecata. Se oggi recito una poesia di

mia invenzione potrei ricevere una tutela. Nei paesi di civil law, non è

richiesto che l’opera sia fissata per essere tutelata, fermo restando che

deve essere espressa in modo percettibile. Nei paesi anglosassoni,

invece, l’opera deve essere trasposta per iscritto o attraverso altro

supporto perché deve essere fissata per poter essere tutelata;

2. i contenuti: l’opera deve essere originale e creativa. Creatività non

significa necessariamente originalità perché l’idea espressa può anche

essere semplice, ma è richiesto un livello minimo di espressione

personale, cioè è richiesto che sia riconoscibile la personalità

dell’autore in quella forma e che quella forma, quell’idea sia

estrinsecata. Nei paesi anglosassoni, invece, si privilegia l’aspetto

utilitaristico dello sfruttamento economico, si guarda lo sforzo creativo,

cioè che si sia speso del tempo.

Il diritto d’autore è un diritto personale, cioè strettamente collegato alla

personalità dell’individuo, e proprio perché è un diritto personale titolare

di quel diritto, cioè l’autore, è sempre ed esclusivamente una persona

fisica, mai un ente astratto o una persona giuridica.

Autore è l’individuo che ha creato quella determinata opera, ma vi sono

delle eccezioni:

1. il campo del software, il campo del disegno industriale e il campo del

database sono settori per cui titolare dell’opera è il datore di lavoro

dell’autore che ha creato quelle opere, cioè l’impresa che diventa

titolare tramite i propri dipendenti.

Al di fuori di questi tre campi, l’impresa può diventare titolare

dell’opera in tutti i casi in cui ci sia un contratto di lavoro che prevede

che tutto quello che crea il dipendente passa al datore di lavoro (es:

società di comunicazione, dove la creazione è all’ordine del giorno).

In realtà, l’impresa a stretto rigore non diventa mai autore, anche nei

casi previsti dalla legge, diventa titolare dei diritti, ma autore è sempre

una persona fisica; 57

2. anche più persone possono contribuire alla creazione dell’opera, che

così sono co-autori. In questo caso, se 3 persone sono autrici di un

romanzo (che è quindi collettivo) si dividono la proprietà in parti

esattamente uguali (1/3 ciascuno).

CASO FIAT 500 CULT YACHT

Questo spot è tutelato dal diritto d’autore. Gioca sull’ironia, che però

viene svelata alla fine. La voce narrante sembra esaltare la vita delle cose

semplici, ma dice che poi arrivi ad un punto della vita in cui capisci che ciò

che conta veramente non sono le dimensioni della tua macchina ma

quelle del tuo yacht. Si gioca sul paradosso, sull’ironia e sullo

spiazzamento che il messaggio pubblicitario dà e che fa ridere. Il

messaggio pubblicitario è quindi che la 500 è una macchina a portata di

tutti ma anche cool, una macchina che anche i ricchi con lo yacht vogliono

avere.

Un ex dipendente fa causa a Leo Burnett, la società che ha realizzato lo

spot, perché molto tempo prima di essere licenziato aveva scritto su una

brochure quell’idea. L’ex dipendente voleva che gli fosse riconosciuta la

paternità dell’opera, ma Leo Burnett si difende dicendo che l’idea dell’ex

dipendente è solo accennata in termini generici e che la nuova idea non è

esattamente coincidente per una serie di elementi.

Ha avuto ragione l’ex dipendente perché lo spot che la società propone

non ha elementi di creatività propria, la creatività è quella proposta

dall’ex dipendente. Le differenze di contorno non sono così evidenti, non

c’è un grande scostamento rispetto all’idea originale. Non c’è un

ribaltamento del messaggio che renderebbe invece il nuovo spot originale.

Diritti connessi

Oltre alla serie di diritti contenuti all’interno del diritto d’autore, ci sono

anche alcuni diritti connessi che sono diritti d’autore minori, non sono

legati alla persona fisica ma sono diritti specifici riconosciuti anche alle

persone giuridiche che investono in determinate attività. Non sono

connessi all’attività creativa ma a quella imprenditoriale. Esempi sono il

diritto del produttore dei dischi, delle registrazioni, diritti degli interpreti

delle musiche, diritti dell’autore cinematografico.

I diritti connessi sono più ristretti sia per la durata sia per il contenuto.

Durano dai 25 ai 50 anni, dipende dal diritto, mentre il diritto d’autore

vero e proprio dura tutta la vita dell’autore e fino ai 70 anni successivi alla

sua morte. 58

Diritti morali

I diritti di utilizzazione economica o di sfruttamento economico sono quei

diritti che fanno parte del diritto d’autore e servono a monetizzare l’opera.

Accanto a questi diritti nei paesi di civil law, ci sono anche i diritti morali,

che non sono di derivazione economica. Indipendentemente dai diritti

esclusivi di utilizzazione economica dell’opera e anche dopo la cessione di

quei diritti, l’autore conserva il diritto di rivendicare la paternità dell’opera

e di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione o altra modificazione,

che possano arrecare pregiudizio/danno alla sua reputazione.

La parodia non può recare danno alla reputazione dell’autore perché è

considerata come un’opera del tutto nuova ed è essa stessa suscettibile di

tutela con il diritto d’autore. Il diritto morale viene esercitato soltanto

verso le opere dell’autore. Chi potrà esercitare il diritto sarà l’autore della

parodia sulla sua parodia ma non l’autore dell’opera parodiata.

Si tratta di diritti inalienabili, non cedibili, l’autore li conserva anche

quando ha ceduto tutti i diritti di derivazione economica, non può

rinunciarvi e dopo la sua morte sono esercitabili dagli eredi dell’autore

fino a un certo grado.

L’ex dipendente di Leo Burnett ha agito proprio affinché gli fossero

riconosciuti i diritti morali, ha agito proprio perché fosse riconosciuto

come autore dell’opera, perché gli fosse attribuita la paternità dell’opera.

Molto spesso essere riconosciuto autore di un’opera è più gratificante

rispetto a ricevere dei soldi. 59

Diritto per il marketing Francesca Morandi Berselli

Dati e protezione legale dei dati

Conoscenza, informazioni e dati sono tre termini correlati tra di loro.

La conoscenza è il possesso di informazioni da parte di ciascuno di noi, è

l’elaborazione personale (in base alla nostra cultura, alle nostre tradizioni)

di informazioni acquisite dall’esterno. Ci sono due tipi di conoscenza:

conoscenza implicita/tacita: si riferisce alla conoscenza non codificata e

• spesso personale, cioè basata sull’esperienza pratica del soggetto. È

intangibile, invisibile, privata;

conoscenza esplicita: si riferisce alla conoscenza codificata, è quella

• che si trova nei documenti, libri a cui abbiamo accesso. È visibile,

pubblica, accessibile a terzi e una volta condivisa appartiene a tutti.

Un’informazione è l’alimento della conoscenza, è ciò in cui trasformiamo

la nostra conoscenza quando vogliamo comunicarla alle altre persone. La

conoscenza diventa dunque informazione quando la si estrinseca al di

fuori. Le informazioni sono la conoscenza resa visibile e udibile, in parole

scritte o stampate o in forma di discorso.

L’atto di mettere foto su Facebook comporta che si condividano delle

informazioni, quelle foto e qualsiasi altra cosa si condivida sono delle

informazioni. Nel momento in cui mettiamo foto in Internet riveliamo agli

altri una serie di informazioni o su noi stessi o su terzi. Tuttavia, le cose

che si mettono su Facebook sono accessibili soprattutto da parte di

Facebook, che è il primo soggetto che usa i nostri dati per profilarci, per

capire le nostre preferenze e per farci apparire, mentre noi navighiamo su

Facebook, un determinato messaggio pubblicitario.

I dati, infine, sono l’unità elementare dell’informazione, il semplice fatto

che si desume dall’informazione. Guardando una fotografia, che è

l’informazione, si desumono alcuni dati: capelli brizzolati, pelle bianca,

occhiali, ecc.

Di questi dati, di questi fatti, si può avere un’esperienza diretta, che gli

individui si formano attraverso i loro sensi e percezioni, o indiretta, che

viene narrata da qualcun altro. Ad esempio, possiamo vedere una

persona o una sua fotografia. In entrambi i casi, il colore dei suoi occhi e

dei suoi capelli rimarranno tali, sono appunto i dati. Se incontriamo però

quella persona apprezziamo quei dati in modo diretto e ne abbiamo una

conoscenza che può diventare esplicita ma è innanzitutto implicita; se

guardiamo una foto apprezziamo quei dati in modo mediato.

Si dice che oggi viviamo nella società della conoscenza, che è stata la

quarta rivoluzione industriale. La crescente codificazione della conoscenza

e la sua trasmissione attraverso i computer networks ha portato alla

60

nascita della società dell’informazione, che è una nuova società dove la

forza motrice dello sviluppo è la conoscenza e il possesso delle

informazioni e non il benessere materiale. Sapere le cose, avere delle

informazioni è più importante che fare le cose e avere le cose.

Se la società dell’informazione è semplicemente basata sulle svolte

tecnologiche, la società della conoscenza, invece, comprende anche una

dimensione economica, sociale, etica e politica. Questo concetto riconosce

il ruolo della conoscenza e della tecnologia nella crescita economica e

nello sviluppo sociale. Negli USA, il paese che più si è basato

sull’economia della conoscenza, fino a poco tempo fa si diceva che non

producesse più nulla perché la produzione veniva esportata in paesi a

basso costo del lavoro ma a bassa intensità di conoscenza, quindi le

conoscenze stanno in un luogo e l’esecuzione in un altro. Non si smetterà

di fare le cose materiali, ma assume molta più importanza come fare le

cose, piuttosto che fare le cose.

Questa quarta rivoluzione industriale, che ha spostato il focus sulla

conoscenza, è dovuta alle tecnologie ICT, che hanno fornito un forte

slancio alla circolazione della conoscenza: assistiamo oggi alla possibilità

di generare, condividere, comunicare dati e informazioni, quindi

conoscenza, in modo infinito. Attraverso le nuove tecnologie, diventa

enormemente più facile creare, condividere, comunicare informazioni sia

in termini di costi per produrre una determinata informazione (es: venti

anni fa era molto costoso produrre foto) sia in termini di conservazione di

dati. Inoltre, una volta create le informazioni, possono essere trasmesse a

grandi distanze a costi molto limitati.

In passato produrre conoscenza, produrre informazioni e acquisire dati

erano attività relegate in ambiti assolutamente ristretti. La fotografia è un

esempio: se fino a pochi anni fa la fotografia era una cosa che non tutti

potevano permettersi, oggi chiunque può scattare una fotografia e

abbiamo accesso a librerie infinite di informazioni.

Si è, inoltre, passati dal Web 1.0, in cui chi accedeva a Internet prendeva

informazioni, al Web 2.0, che mette l’accento sullo user generating

content, cioè chi accede a Internet produce innanzitutto informazioni, non

solo le prende. Oggi c’è chi dice che siamo nel Web 3.0, in cui non si

condividono più le informazioni ma gli utenti. Quest’ultimo è alla base dei

social network.

Infine, la realtà di Internet ha acuito il problema della tutela dei dati

personali, cioè quei dati che identificano o possono identificare ognuno di

noi: utilizzando le nuove tecnologie, i nostri dati vengono immessi nella

61

rete e raccolti e conservati secondo logiche stabilite da terzi. Ogni volta

che noi navighiamo in Internet lasciamo una traccia digitale che permane

comunque sul server. Ciò significa che accumulando tutte queste

informazioni su ciascuno di noi, dai nostri dati si originano ulteriori

informazioni e dati. I metadata sono dati su dati, dati che dicono che a

una determinata ora ero su Internet e stavo visitando un determinato

sito. Il fatto di trascorrere un determinato tempo su Internet non è un

dato in sé, ma è un pezzo di informazione che si aggiunge ad un altro

pezzo di informazione e così noi iniziamo a produrre nuove informazioni.

Attraverso le nuove tecnologie del datamining (= esplorazione dei dati

personali) si generano così dati dai dati e ulteriori informazioni e si

possono fare deduzioni, cioè dei profili predittivi, la capacità di dire in

anticipo come una determinata persona appartenente a un determinato

cluster o categoria di persone possa reagire a determinati stimoli (es: per

quanto riguarda l’assicurazione, attraverso una previsione statistica, è

possibile sapere anticipatamente quali comportamenti possono avere

persone con un particolare profilo biografico, identitario, di genere, ecc.).

Tuttavia, il rischio sul datamining è la perdita di controllo sulla propria

identità personale. Nel nostro ordinamento il diritto alla vita privata è

considerato un diritto fondamentale dell’uomo. L’art. 8 della Convenzione

Europea per i Diritti Umani individua questo diritto.

La sfida

Oggi dobbiamo confrontarci con i beni non rivali, cioè il consumo di un

bene da parte mia non esclude qualcun altro dal consumo di quello stesso

bene. Ascoltare quel pezzo musicale non esclude gli altri dall’ascoltare

quello stesso brano, ecc. Questa è una conseguenza della

dematerializzazione, mentre quando i beni erano legati al supporto fisico

erano beni rivali, cioè il consumo di quel bene escludeva qualcun altro dal

consumo di quello stesso bene. Una volta che le edizioni cartacee di un

libro fossero finite, quel libro non era più disponibile. Questo non è vero in

Internet.

Il primo problema sta quindi nel paradosso delle informazioni che consiste

nel fatto che le informazioni sono infinite e fruibili da chiunque ma

ciononostante hanno un valore enorme. Il valore di una cosa,

normalmente secondo la teoria economica, è funzione della sua scarsità,

cioè più un bene è scarso più è rivale più sale il prezzo. Qui è invece il

contrario: nonostante la quantità enorme di informazioni, queste hanno

62

un valore immenso perché grazie alla tecnologia ci consente di estrarre

ulteriori informazioni targetizzate, ben delineate.

Il passaggio dalla società industriale alla società della conoscenza

determina 3 principali cambiamenti:

1. il passaggio dalla proprietà o controllo di cose, di beni materiali alla

proprietà o controllo di informazioni. Non si parla più tanto di proprietà

delle informazioni perché le informazioni sono di tutti. Il controllo,

invece, è la capacità di estrarre e analizzare le informazioni;

2. un nuovo rivoluzionario modello di commercio e distribuzione di

prodotti e servizi, basato su un’analisi delle informazioni;

3. il distacco dell’identità degli individui dalle loro persone, che si produce

attraverso l’analisi dei dati. La montagna di dati esistenti determina

una sorta di espropriazione della nostra identità perché qualcuno

analizzando quei dati riuscirà a capire cose molto specifiche di noi e

molto vere, facendo supposizioni.

Le informazioni digitali hanno quattro caratteristiche:

1. sono più facili da generare, modificare, trasmettere e immagazzinare;

2. il costo di raccogliere, modificare, immagazzinare e trasmettere dati è

più basso;

3. di conseguenza, l’informazione digitale ha acquisito un valore

intrinseco che non trova corrispondenze nell’informazione analogica;

4. i parametri operativi dei sistemi e delle reti di computer generano

informazioni digitali aggiuntive attraverso automatismi.

L’industria dei dati

Le società raccolgono informazioni per vari motivi:

1. per fungere da consulenti agli altri: per esempio, Experian, la più

grande agenzia di referenze e valutazione del credito al mondo, offre

servizi che sono usati da ogni genere di agenzia di credito, inclusi gli

erogatori di ipoteche e le emittenti di carte di credito, per stabilire se

concedere o meno prestiti alle persone;

2. per migliorare i servizi per i propri clienti: per esempio, la Fidaty Card

di Esselunga raccoglie dati sulle abitudini di acquisto del cliente e

permette ai venditori di organizzare il proprio stock di conseguenza,

così come di offrire al cliente premi come buoni sconto;

3. per intraprendere ricerche di mercato: ciò viene fatto nell’ottica di

vendere i propri prodotti di pubblicità su misura ai clienti. Per esempio,

Google raccoglie dati di ricerca e poi vende pubblicità specializzata

online; 63

4. per agire da intermediario di informazioni per altri: ciò viene fatto

nell’ottica di vendere pacchetti di dati a fini di sviluppo, pubblicità e

promozione del prodotto, o ad altri fini. Per esempio, Gator è una

società di adware che raccoglie informazioni sulle abitudini di

navigazione internet e poi vende tali informazioni a terzi;

5. per creare grandi database di dati sul cliente: ciò include mailing list,

liste di indirizzi email e telefonici. Queste vengono poi usate per

comunicazioni dirette via email o marketing telefonico per cercare di

vendere prodotti e servizi.

Tutte le società vogliono la stessa cosa: dati personali. È la linfa vitale

delle loro operazioni, ma la raccolta di dati mette a rischio la privacy dei

nostri dati, visto che i computer non sono in grado di valutare la natura

dei dati o la loro sensibilità. Essendo la privacy dei dati bisognosa di

protezione, la gestione dei dati necessita di essere regolata.

Dati personali e privacy

La legge europea si incentra sull’information privacy, cioè il diritto alla

riservatezza, nel senso di diritto a controllare le informazioni che

riguardano la persona. Ci sono altri ordinamenti che hanno un altro tipo di

impostazione.

Gli USA hanno inventato il diritto alla privacy nel 1974, ma hanno

un’impostazione diversa: il primo articolo sulla tutela della privacy risale

al 1898 ed è stato scritto da Warren e Brandyce che parlavano del right to

be let alone, cioè il diritto di non subire intrusioni moleste nella propria

vita personale, riferito soprattutto a fatti di cronaca raccontati sui giornali.

Questo right to be let alone era visto soprattutto con riferimento ai media,

alla diffusione delle notizie sui giornali.

Rispetto al 1898 è cambiato che oggi esistono i computer, Internet, c’è la

possibilità di immagazzinare quantità enormi di dati, quindi il problema

della privacy nel tempo si è spostato: da problema di controllare quello

che si dice dei fatti della mia vita attraverso i mass media a problema di

come regolamentare dal punto di vista giuridico la produzione, la

conservazione e il trattamento di enormi quantità di dati nei sistemi

digitali. Nei sistemi digitali, infatti, al contrario delle copie di giornale, le

notizie e le informazioni sono memorizzate sugli hard disk dei computer e

possono rimanere lì per sempre e accumularsi insieme ad altre notizie,

mentre sui giornali devono arrivare a destinazione e non vengono

conservati illimitatamente. In secondo luogo, mentre con il giornale si può

far circolare quella copia, con la digitalizzazione c’è il problema

64

dell’accesso ai dati, molto meno controllabile della circolazione della copia

cartacea del giornale perché i sistemi informatici sono insicuri, vulnerabili,

soprattutto nella rete perché la rete è un sistema aperto, proprio per

come è stata pensata. Internet non è stato costruito per garantire la

sicurezza del sistema, ma per garantirne la resilienza, cioè la possibilità di

essere utilizzato in modo facile e immediato. Questi dati quindi sono

insicuri, cioè accessibili dall’esterno.

Il terzo elemento è la possibilità che, grazie a questo accumulo immenso

di dati reso possibile dalle tecnologie informatiche, chi detiene questi dati

possa analizzarli. Il fenomeno è quello dei big data. Internet è un

immenso database di informazioni a cui accede Google con i suoi

software. Big data sono anche Apple e Facebook, cioè società che

controllano le informazioni che noi forniamo a loro.

Il Working Party è l’ente europeo che riunisce tutte le autorità garanti per

la protezione dei dati personali a livello europeo che si consultano

sull’applicazione della normativa sulla privacy. L’art. 29 Working Party

dice che sono attesi molti benefici collettivi e individuali dal fenomeno dei

big data ma il reale valore dei big data rimane ancora da verificare.

Il data analytics è la scienza di ispezionare, trasformare e modellare i dati

con lo scopo di scoprire informazioni utili circa il mondo.

Si chiama big data analytics il processo di analisi, raccolta e

organizzazione di grandi insiemi di dati (che appunto sono i big data). Il

big data analytics consente di analizzare i dati (nome, cognome, luogo di

residenza, spesa mensile con le carte di credito, ecc.) e di estrarre da

quei dati informazioni nuove.

Il big data analytics aiuta le imprese a comprendere meglio le

informazioni contenute all’interno dei dati e serve anche a identificare i

dati che sono più importanti per il business e le future decisioni

commerciali. Questo può determinare strategie di marketing più efficaci

perché consente di conoscere meglio i clienti e quindi ad esempio di

fornire un servizio migliore e una maggiore efficienza operativa, di

guadagnare dei vantaggi sui consumatori.

Una manifestazione del big data analytics è l’analisi predittiva, cioè

prevedere ciò che le persone faranno. Traendo conseguenze da dati noti,

ci dice che cosa una persona farà in determinate circostanze, quindi fa le

previsioni su eventi futuri e altrimenti sconosciuti.

L’analisi predittiva è utilizzata non solo per fini commerciali ma anche per

prevedere i reati, come ha fatto la città di Londra. Questa previsione è

stata fatta attraverso l’uso di informazioni generate dai cellulari, sia delle

65

vittime che degli artefici dei reati. I cellulari consentono di individuare la

localizzazione geografica e quindi anche il momento in cui la persona si

trovava in un determinato luogo. Da lì si possono fare una serie di

ricostruzioni: la tipologia di reati, la sequenza, il tipo di reati per zona

geografica.

Al di là del caso predittivo, i big data consentono anche di aumentare il

numero di clienti. Per esempio, Morrisons, il quarto più grande rivenditore

di generi alimentari del Regno Unito, aveva bisogno di trovare un nuovo

modo per aumentare il numero di clienti che visitavano i suoi negozi. Ha

dunque deciso di non investire in un programma di carte fedeltà, ma di

monitorare la localizzazione geografica delle persone, mettendola insieme

ai dati sulle carte fedeltà. Evitavano così di fare pubblicità mirate,

targetizzate a coloro che erano già clienti, concentrandosi su coloro che

non erano ancora clienti.

Il data analytics individua il problema della ri-identificazione, che è il

processo di trasformare dei dati anonimi in dati personali attraverso

tecniche di analisi dei dati. Se non ho possibilità di identificare una

persona il problema di trattamento, di privacy non si pone, ma con

riferimento al big data analytics il concetto di anonimità si sta

assottigliando, nel mondo moderno non esiste l’anonimità perché

mettendo insieme varie informazioni si può ricostruire l’identità delle

persone facendo correlazioni tra dati anonimi. Negli esempi suddetti,

soprattutto quello della polizia di Londra, si tratta di dati anonimi, ma in

Internet con le tecnologie digitali un dato assolutamente anonimo non

esiste. Bisogna dunque chiedersi se quei dati sono davvero anonimi, se è

assolutamente impossibile che questi dati vengano ri-identificati.

Dal big data analytics deriva anche il rischio di sorveglianza, inteso come

possibilità per i detentori dei big data di sapere quello che abbiamo fatto o

quello che potremmo fare.

La legge si pone quindi il problema di trovare un bilanciamento tra due

interessi contrapposti: da un lato, la garanzia della tutela della privacy e,

dall’altro, la garanzia della libera circolazione dei dati che possono servire

anche per finalità lecite e meritevoli, tra cui quelle commerciali o di

circolazione di dati tra imprese appartenenti allo stesso gruppo.

Il diritto alla privacy è il diritto a decidere che cosa rivelare di sé,

controllare il tipo di informazioni che voglio siano utilizzate relativamente

alla mia persona. In questa prospettiva il diritto alla privacy è un diritto

personale. 66

Tuttavia, c’è anche un diritto collettivo a raccogliere, utilizzare e

disseminare le informazioni che sono il carburante dell’economia. I dati

hanno, infatti, un valore economico fondamentale che la legge vuole

tutelare. I dati servono per far funzionare l’economia. Per esempio, il

marketing per comunicare con i terzi ha bisogno dei dati per dare dei

messaggi. Può comunicare in due modi: riferendosi in modo indistinto a

tutti (tv, in cui non si ha bisogno di trattare dati) o attraverso una

comunicazione targetizzata, finalizzata a specifici individui (comunicazione

di una pubblicità per e-mail, behavioral advertising attraverso cookies, in

cui si trattano dati). Soprattutto con Internet per chi fa marketing bisogna

avere in testa il problema del trattamento dei dati personali per evitare di

violare la legge.

Le norme sulla privacy

I primi a preoccuparsi della privacy sono stati gli Americani nel 1974, poi

l’Europa dove nel 1981 il consiglio europeo ha emanato il primo trattato

per la tutela della privacy a cui poi gli stati europei hanno aderito. Nel

1995 l’UE ha emanato la prima direttiva sulla privacy.

Nel 1950 viene adottata la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, il

cui art. 8 parla del rispetto della vita privata: dice che ogni persona ha il

diritto al rispetto della vita privata e familiare, del proprio domicilio e della

propria corrispondenza. Il diritto all’inviolabilità del domicilio e il diritto

alla privatezza della corrispondenza non sono propriamente diritti della

privacy, anche se vi rientrano, perché hanno storicamente un loro rilievo

autonomo.

L’eccezione rispetto a questo diritto è data dall’esigenza dello stato di

sorvegliarci, di avere informazioni su di noi per esigenze di sicurezza

nazionale. La prima garanzia è che ci deve essere una legge che lo

preveda e la seconda garanzia è soltanto se esistono rischi per la pubblica

sicurezza, per la sicurezza nazionale, per la salute, ecc.

Nell’ordinamento europeo il diritto alla privacy è quindi un diritto

fondamentale dell’uomo, esattamente come il diritto alla libertà

personale, il diritto alla salute, il diritto alla libera espressione del

pensiero. La privacy come diritto fondamentale dell’uomo è radicata sia

nella Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948 elaborata a

livello di Nazioni Unite sia nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo

del 1950, che è il fondamento costituzionale del diritto alla privacy.

L’esigenza del rispetto della vita privata nasceva dall’esigenza di porre le

basi perché ciascuno si potesse difendere dall’invasività dei regimi

67

autoritari degli anni ’30-’40 in Europa. L’Europa e la Convenzione Europea

dei Diritti dell’Uomo nasce dai disastri del nazifascismo degli anni ’30-’40.

I regimi nazifascisti non avevano alcun rispetto per la vita privata.

Successivamente, quando 25 anni dopo si è iniziato a parlare di privacy in

senso moderno (information privacy law), il diritto alla privacy ha

ricompreso i rapporti tra privati, i rapporti orizzontali. Il rapporto con lo

Stato, invece, è di tipo verticale.

Ci sono tre diversi approcci alla privacy:

1. UE: il diritto alla privacy è il diritto fondamentale che è legato alla

dignità personale di ciascuno di noi. Il diritto alla privacy è inteso come

protezione dall’intrusione proveniente dal settore privato, riguarda i

rapporti fra individui, fra soggetti privati;

2. USA: il diritto alla privacy è inteso come una protezione contro

l’intrusione del governo, quindi è molto più limitato. Non si pone il

problema della privacy nel rapporto tra privati;

3. Canada: il diritto alla privacy è visto come autonomia, non è un diritto

fondamentale, ma è una protezione dalla perdita di controllo sulle

informazioni personali.

La privacy può essere protetta attraverso la regolamentazione e la

tecnologia. L’attuazione di questi principi generali del rispetto della vita

privata avviene attraverso delle norme che dicono come ci dobbiamo

comportare e attraverso strumenti tecnologici che aiutano a conformarsi a

quei principi di legge e quindi che impediscono a questi dati di essere

violati e utilizzati indebitamente.

La regolamentazione

I primi a preoccuparsi della regolamentazione dei dati personali sono stati

gli USA negli anni ’70 con i FIPPs (Fair Information Practice Principles),

cioè i Principi Pratici sulla Corretta Informazione, che sono stati sviluppati

dalla Commissione Federale del Commercio (FTC, Federal Trade

Commission) in risposta al crescente uso di sistemi di dati automatizzati.

Nel 1980 è arrivato anche l’OCSE (Organizzazione per il Commercio e

Sviluppo Economico), che a sua volta ha integrato i principi FIPPs e questi

due strumenti con il tempo sono diventati delle vere e proprie norme di

legge, soprattutto a livello comunitario.

L’OCSE raccomanda ai suoi paesi membri di considerare questi principi

nella legislazione interna. Le limitazioni, però, sono che non hanno natura

vincolante e forniscono solo uno schema di massima.

I principi FIPPs sono: 68

1. scelta/consenso: il trattamento dei dati personali deve essere frutto di

una scelta, quindi ci deve essere il consenso dell’interessato al

trattamento (= ciascuno di noi, l’individuo a cui i dati personali si

riferiscono). Il consenso deve essere libero (= devo essere libero di

prestare o meno il consenso) e informato (= i dettagli del trattamento

devono essere chiaramente spiegati);

2. accesso/partecipazione: in ogni momento, il titolare dei dati deve poter

accedere ai suoi dati personali e, in particolare, deve avere la

possibilità di visionare tali dati e anche di richiedere che siano

cancellati o corretti. Ci si può opporre al trattamento, anche se all’inizio

vi si aveva consentito: è possibile ritirare il consenso in un secondo

momento. Il diritto all’oblio deriva dal diritto all’accesso e alla

partecipazione: è il diritto alla cancellazione dei propri dati. Una

manifestazione del diritto all’oblio è che notizie che ci riguardino non

possano essere più trovate su Internet. Tuttavia, il diritto all’oblio non

è un diritto assoluto, ha dei limiti: deve bilanciarsi con il diritto

all’informazione e alla libera manifestazione di pensiero. Questo diritto

all’oblio non è uguale per tutti perché un personaggio pubblico

(politico, attore) ha un diritto alla privacy più limitato rispetto a una

persona comune. I personaggi famosi hanno diritto a che si conoscano

le informazioni nei limiti in cui attengano allo loro sfera di pubbliche

relazioni. La loro vita privata è comunque tutelata.

In particolare, chi gode del diritto di accesso/partecipazione deve

avere:

la possibilità di far rimuovere a terzi qualsiasi dato personale

o illecitamente raccolto/immagazzinato;

il diritto di impostare le preferenze di privacy per così svolgere

o un ruolo attivo nella raccolta e nell’immagazzinaggio dei suoi

dati. Facebook, per esempio, mette delle impostazioni di privacy

di default sul nostro profilo (il default setting di Facebook è il

profilo pubblico), ma c’è la possibilità di cambiare quelle

impostazioni, quelle preferenze di privacy;

3. avviso/consapevolezza: concerne la necessità di comunicare

chiaramente e/o visibilmente ai potenziali titolari di dati personali:

quando i dati personali possono essere raccolti;

o come è possibile raccoglierli o come sono stati effettivamente

o raccolti;

a quali fini sono stati o verranno raccolti;

o da chi sono stati o verranno raccolti.

o 69

Questo principio è essenzialmente lo stesso del principio di trasparenza

menzionato dalle Linee Guida OCSE.

Questo principio si innesta sempre su quello del consenso informato:

nel momento in cui ti do un’informazione, devo essere trasparente su

tutto quello che rileva nei dati;

4. integrità/sicurezza: il titolare del trattamento deve applicare misure

tecniche e organizzative idonee a preservare la sicurezza dei dati.

Devono quindi esserci misure tecniche di protezione dei dati contro le

intrusioni, contro diffusioni non autorizzate, contro il rischio di

distruzione, ecc. Non solo la diffusione non autorizzata o l’accesso non

autorizzato rappresentano un danno, ma anche la distruzione dei dati

(si rompe il server e non si ha più accesso ai dati). La sicurezza dei

dati è dunque essenziale per l’integrità dei dati.

Questo principio fa il paio con il principio sulla qualità dei dati delle

Linee Guida OCSE;

5. applicazione/rimedi: non esiste una legge efficace senza un sistema

efficace di sanzioni. I principi in materia di privacy devono trovare

applicazione, altrimenti corrono il rischio di essere inutili. Per

garantirne l’applicazione gli strumenti a disposizione sono:

la vigilanza da parte di terzi imparziali (Autorità Garante della

o Privacy) per verificare che l’uso dei dati avvenga conformemente

ai principi suddetti;

sanzioni per chi ha violato quei principi e risarcimento dei danni

o per chi ha subito un danno.

I principi dell’OCSE sono:

1. specificazione delle finalità: nel momento in cui do il consenso, il

soggetto che tratta i dati (il titolare del trattamento) deve specificare

perché vuole i dati e a quali finalità li tratta. Le finalità devono quindi

essere rese trasparenti e specificate. Questo principio fa il paio con il

principio in tema di scelta/consenso perché il consenso deve essere

appunto informato, ossia subordinato alla conoscenza delle finalità e

degli usi per cui i dati personali sono raccolti e immagazzinati;

2. limitazione all’uso: una volta che il titolare del trattamento ha detto le

finalità per cui quei dati vengono utilizzati, quei dati non possono

essere utilizzati per finalità diverse da quelle esplicitamente dichiarate.

Possono essere trattati per finalità accessorie, ma non diverse. Un

esempio è quello dei dati che ci vengono richiesti per concludere un

contratto perché senza i dati non può essere concluso, ma poi vengono

70

utilizzati per finalità di marketing, diversa rispetto alla finalità di

conclusione del contratto;

3. trasparenza: è uguale al principio di avviso/consapevolezza;

4. qualità dei dati: si concentra sulla necessità che i dati raccolti e

immagazzinati siano accurati, rilevanti e affidabili. Questo principio a

sua volta si collega a quello di accesso perché il titolare dei dati deve

sempre avere la possibilità di controllare che quei dati siano veri.

Un ultimo principio generalmente accettato è la proporzionalità, che

implica il principio della minimizzazione dei dati e il principio della

limitazione alla raccolta. Non bisogna raccogliere più dati di quanto non

sia necessario e non bisogna trattarli per più tempo di quanto non sia

necessario. Si vuole così evitare che i dati vengano trattati secondo forme

non conformi alla finalità per cui quei dati sono stati raccolti. Se, per

esempio, per concludere un contratto servono nome, cognome, indirizzo,

indirizzo e-mail e numero di telefono, devono essere chiesti solo questi

dati.

Soggetti alle normative sulla privacy sono tutti, sia enti privati che enti

pubblici, anche lo Stato è soggetto ai principi di tutela sulla privacy.

La protezione dei dati nella pratica

C’è un diverso approccio tra USA e UE nella tutela della privacy.

In Europa la legge sulla privacy è una normativa a carattere universale,

che si applica a qualsiasi ambito operativo e a qualsiasi soggetto, senza

nessuna distinzione, ed è anche tecnologicamente neutra. Le leggi sono

rigidamente vincolanti, supervisionate da agenzie con l’autorità di fare

indagini sui reclami e imporre sanzioni per il loro mancato rispetto.

Al contrario, per gli USA la tutela della privacy è un problema di difesa

della privacy del privato cittadino nei confronti dell’intrusione del governo

e non hanno una normativa generale applicabile a qualsiasi settore, ma

hanno normative sulla privacy settoriali (dati sanitari, dati finanziari,

ecc.). Le regole USA fanno affidamento sulla tecnologia.

In secondo luogo, gli USA danno più spazio al tema

dell’autodeterminazione alla privacy, cioè ai codici di condotta e alle

promesse volontarie sul trattamento dei dati personali che le singole

imprese danno. Lascia libero spazio all’autodeterminazione dei soggetti

privati che, anche se non sono obbligati ad applicare una determinata

normativa privacy, nel momento in cui la optano volontariamente e non

rispettano quella normativa sono soggetti a sanzioni.

71

Inoltre, per gli USA il diritto alla privacy non è un diritto fondamentale

dell’uomo, mentre in Europa c’è la Convenzione Europea dei Diritti

dell’Uomo del 1950 che prevede il diritto alla vita personale. Dal 2010 c’è

anche la Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE che considera la privacy (=

rispetto della vita privata e familiare) e la protezione dei dati personali (=

ogni persona ha diritto alla protezione dei dati personali che la

riguardano), entrambi come diritti fondamentali che sono strettamente

connessi ma distinti. L’obiettivo di questa Carta era quello di sintetizzare

in una norma i principi FIPPs e OCSE.

Infine, gli USA non hanno dato la stessa importanza a tutti i principi

FIPPs, mentre l’UE sì: per noi, per esempio, come concetto principale del

trattamento dei dati c’è l’opt-in, il consenso preventivo al trattamento dei

dati da parte dell’interessato. Negli USA, al contrario vale il principio

dell’opt-out: accedi a un sito, potrebbero non chiederti il consenso e poi ti

mandano e-mail di marketing con cui ti dicono che se vuoi disattivare il

servizio puoi cliccare qui. L’opt-in, invece, prevede che ti registri al sito,

prima di finalizzare l’operazione di registrazione c’è la casellina in cui si

chiede se si vuole prestare il consenso al trattamento dei dati, secondo

l’informativa (il consenso deve essere informato). Dopodiché, sono

registrato e i miei dati possono essere utilizzati.

La tecnologia

Il secondo pilastro è la tutela della privacy attraverso la tecnologia. La

privacy può essere tutelata fin dalla definizione delle tecnologie (device,

telefonini, tablet), fin dal momento in cui i produttori di elettronica

inventano, ingegnerizzano, realizzano tali prodotti. Da qui il concetto di

privacy by design: nello stesso disegno dell’architettura informatica un

soggetto deve pensare subito alla tutela del dato.

Il modello di privacy UE

La nuova normativa è stata approvata dal Parlamento Europeo il 14 aprile

2016. Sotto forma di regolamento (Regolamento Generale sulla

Protezione dei Dati), sostituirà la vecchia direttiva. Il regolamento nel

momento in cui viene approvato dal Consiglio del Parlamento Europeo

diventa immediatamente legge applicabile in tutti gli Stati membri,

mentre la direttiva è una norma di principio non direttamente applicabile

e deve essere trasposta in strumenti normativi nazionali.

Quando entrerà in vigore il regolamento (2018), il decr. lgs. 196 del 2003

che attua la direttiva europea non esisterà più e sarà sostituito da questo

72

regolamento. Questo implica che non avremo più 28 norme di Stati

nazionali che disciplinano, sulla base dei principi generali comuni, la

materia della privacy, ma avremo un’unica norma identica per tutti i 28

Stati membri. Questo perché si sono resi conto che la direttiva, oltre a

essere vecchia e a non rispecchiare più la realtà tecnologica del

trattamento dei dati personali, è anche una direttiva che non aveva

armonizzato in maniera soddisfacente tutte le normative degli Stati

nazionali perché ciascuno aveva margini di libertà nell’applicare le

direttive. In alcuni paesi (es: Italia), per esempio, solo i dati delle persone

fisiche sono considerati dati personali, mentre in altri (es: Austria) anche

quelli delle persone giuridiche. Un altro esempio riguarda le misure di

sicurezza, che è uno dei principi FIPPs: la direttiva, che dice che ciascuno

Stato membro deve far sì che i titolari del trattamento adottino corrette

misure di sicurezza, è stata attuata in modo diverso nei vari paesi.

Per ovviare a questo problema e per rafforzare il concetto di mercato

unico dell’UE, si è pensato di adottare un regolamento unitario che

introduce una serie di novità: la normativa europea sulla protezione dei

dati personali diventerà potenzialmente transnazionale, cioè si applica a

qualsiasi società anche non stabilita nel territorio dell’UE, a condizione che

offra i suoi beni o servizi o faccia attività di monitoraggio a favore dei

cittadini dell’UE.

Questo determinerà 2 conseguenze: l’uniformità alla normativa

comunitaria sui dati personali o l’esclusione dall’accesso al proprio sito per

i cittadini europei, se tale società non vuole essere soggetta alla

normativa comunitaria. Questo regolamento condiziona quindi il modo in

cui le aziende operano nel mondo.

Un’ulteriore novità del regolamento, oltre all’applicazione transnazionale,

è che si riconoscono ulteriori diritti rafforzati che permettono ai soggetti

un maggior controllo sui propri dati personali, tra cui introducono il diritto

all’oblio e il diritto alla portabilità dei dati da un fornitore di servizi a un

altro.

Nel Regolamento il diritto all’accesso dei FIPPs e dell’OCSE viene ampliato

perché si estende anche al diritto all’oblio, che è un diritto nuovo.

L’interessato deve avere il diritto di ottenere dal titolare del trattamento

la cancellazione totale dei suoi dati dalla rete e la rinuncia ad una loro

ulteriore diffusione. Per rafforzare il diritto all’oblio nell’ambiente online, il

titolare che ha pubblicato dati personali potrà essere obbligato ad

informare i terzi (che trattano i medesimi dati) della richiesta

73

dell’interessato di cancellare qualsiasi link, copia o riproduzione dei suoi

dati personali.

Il diritto alla portabilità dei propri dati da un fornitore di servizi a un altro

è il diritto dell’interessato a trasferire i propri dati (es. quelli relativi al

proprio “profilo utente”) da un sistema di trattamento elettronico (es.

Social Network) ad un altro senza che il titolare possa impedirlo. Siccome

ciascuno di noi conferisce tutti i propri dati a soggetti terzi (social network

o altri gestori di siti Internet), oltre al rischio di privacy, un altro rischio

per la nostra libertà è quello di essere catturati dal servizio, si determina

l’effetto di lock-in, cioè la chiusura dentro, la cattura. Questi gestori

controllano tutti i nostri dati e il rischio potrebbe essere che oggi il

servizio è gratuito, mentre un domani ci chiedono di pagare, però noi lì

abbiamo tutte le nostre foto, quindi siamo catturati da quel servizio. Se

volessimo passare a un altro servizio migliore o che costa meno, siamo

impediti a farlo dal fatto che il possessore dei dati non ce li ridà. Adesso il

regolamento dice, invece, che i dati sono nostri e quindi chi li immette ha

il diritto della portabilità di quei dati verso altri servizi.

Altra novità sono i sistemi di privacy by design e by default: il

Regolamento dice che nel momento in cui si disegna l’architettura

tecnologica di determinati prodotti bisogna tenere conto della privacy,

avendo in mente la necessità di minimizzare i rischi di trattamento illecito

dei dati. Questo ci richiama ai default settings, cioè le impostazioni

privacy di default che ci sono su Facebook e altri servizi che utilizzano i

nostri dati. Il Regolamento proibisce dunque che le informazioni personali

siano accessibili di default a un numero indefinito di soggetti (oggi

l’impostazione di default di Facebook è il profilo pubblico).

Il Regolamento introduce anche una nuova figura: il Data Protection

Officer (DPO) che è il responsabile per la protezione dei dati, diverso dal

responsabile del trattamento. Il responsabile per la protezione è un

soggetto che lavora all’interno di ciascuna società che tratta i dati e

consiglia il titolare del trattamento in merito agli obblighi derivanti dal

Regolamento, controlla la legalità del trattamento e l’applicazione del

Regolamento e funge da punto di contatto per l’Autorità di Controllo. Si

procede dunque verso la creazione di una nuova categoria professionale.

Un’ultima novità del Regolamento riguarda le sanzioni: oggi le sanzioni

sono piuttosto modeste (fino a 120.000€), allora per rafforzare la capacità

preventiva e l’adesione volontaria alla legge, il regolamento prevede che

le sanzioni pecuniarie possano arrivare fino al 4% del fatturato mondiale

dell’impresa. 74

Venendo nel dettaglio alle condizioni di liceità per il trattamento dei dati

personali che ci sono nella legge attuale e anche nel Regolamento, per

trattare i dati personali di ciascuno deve esserci una base legale che

renda quel trattamento legittimo. Questa base legale è in primo luogo il

consenso al trattamento dei dati. Questo consenso deve essere raccolto in

maniera diversa a seconda che si tratti di dati personali o dati sensibili.

Un dato personale è qualsiasi informazione riguardante una persona fisica

identificata o identificabile. Si considera identificabile la persona fisica che

può essere identificata, direttamente o indirettamente, attraverso nomi,

codici, dati relativi all’ubicazione. Si tratta di dati normali, ordinari che

non rischiano di avere un particolare impatto sulla nostra sensibilità o non

rivelano particolari aspetti delicati.

I dati sensibili, invece, sono quelli che attengono allo stato di salute, a

convinzioni politiche e religiose, agli orientamenti sessuali, ai gruppi

etnici, a precedenti penali. Questi dati potrebbero danneggiare i soggetti

interessati.

La differenza tra questi due tipi di dati sta nel fatto che per quanto

riguarda i dati personali il consenso deve essere espresso, ma non per

forza per iscritto, deve essere solo documentato per iscritto. La legge

italiana è più restrittiva rispetto alla direttiva comunitaria, che, invece,

dice che il consenso non deve essere ambiguo, deve essere chiaro, ma

non è richiesto che sia espresso. In Inghilterra, per esempio, ammettono

anche forme di consenso implicito, mentre in Italia non è ammesso.

Il consenso deve essere libero e informato, oltre che essere preventivo,

cioè dato prima di fare l’operazione. In Italia abbiamo il principio dell’opt-

in, mentre negli USA dell’opt-out.

Poiché il consenso deve essere libero, il titolare del trattamento non mi

può trarre in inganno dicendo di aver bisogno dei miei dati per concludere

il contratto e non puoi non darmeli, dopodiché però ti manderò anche

delle e-mail di marketing. Questo è vietato perché la legge dice che se

vuoi chiedere il consenso anche per il marketing oltre che per la

conclusione del contratto, devi chiedere un consenso separato in modo

che l’interessato al trattamento possa dire no se non vuole ricevere

comunicazioni di marketing. Se così non si fa si ha una violazione della

legge sulla privacy, un illecito trattamento che comporta l’intervento

dell’autorità garante per la privacy che sanziona con una pena pecuniaria

il soggetto che fa un illecito trattamento. La persona colpita da questo

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in marketing e management
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Ladyfranky di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto per il marketing e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Maggiore Massimo.

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