Diritto penitenziario - prima parte

Capitolo I: Lo scopo della pena

La pena moderna persegue finalità di prevenzione. In particolare, di prevenzione generale se persegue il fine di trattenere la collettività dal delinquere, di prevenzione speciale se si indirizza al solo trasgressore e si vuole che chi ha violato la legge non recidivi.

Mentre la prevenzione generale negativa ha lo scopo di trattenere i potenziali violatori della legge dal delinquere per timore della sanzione, la prevenzione generale positiva individua nella pena uno strumento del sistema sociale, di orientamento dell'azione e di istituzionalizzazione delle aspettative.

Anche la prevenzione speciale conosce la duplice qualificazione di positiva e negativa. La prevenzione speciale positiva conviene che chi delinque appartiene a una minoranza fortemente segnata da deficit economici, culturali, intellettivi ed è attraverso la pena che si deve operare per colmare tali deficit al fine di restituire alla società libera un essere determinato alla legalità; al contrario, la prevenzione speciale negativa invece di operare per la reintegrazione sociale del deviante, opera nel senso della sua più accentuata o definitiva esclusione attraverso ad esempio l'eliminazione fisica del condannato, la segregazione a vita in un carcere di massima sicurezza, il controllo elettronico a distanza, la castrazione per i rei di reati sessuali ecc.

La Costituzione e la risocializzazione

A proposito della Costituzione, essa, in linea con la prevenzione speciale positiva, si esprime nel senso della risocializzazione stabilendo all'art. 27 che “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. Tuttavia, nonostante la Carta costituzionale si esprima esplicitamente solo nei confronti della funzione rieducativa, non si può ritenere che in questo solo scopo si esaurisca ogni sua utilità. La pena è infatti un’entità complessa in cui sono potenzialmente compresenti intenti diversi quali dissuasione, prevenzione o difesa sociale e che vedono di volta in volta il prevalere di alcuni sugli altri.

Da una interpretazione della polifunzionalità della pena di tipo additivo, in cui gli scopi sono considerati tutti di pari rango o equivalenti, la Corte costituzionale sembra orientarsi verso un associativo dialettico, in conseguenza del quale ai tre distinti momenti nei quali si articola il fenomeno penale si attribuiscono distinte finalità. E dunque se la fase edittale sarebbe esclusivamente dominata da scopi general-preventivi e quella commisurativa solo eventualmente dal fine utilitaristico della risocializzazione, nel senso di vincolare il potere discrezionale del giudice alla scelta del tipo o della misura del castigo più idonei al perseguimento dello scopo rieducativo, è solo la fase esecutiva ad essere completamente orientata dal fine della risocializzazione.

In particolare, con la sentenza n. 204/1974 in tema di liberazione condizionale della pena, la Corte costituzionale ha riconosciuto che la pena determinata dal giudice del fatto debba in ossequio al principio della risocializzazione essere disattesa in fase esecutiva in ragione dei progressi compiuti dal condannato. La riforma penitenziaria del 1975 ed in particolare la riforma carceraria del 1986 (legge Gozzini) saranno appunto nel senso della massima flessibilità della pena in fase esecutiva: gli istituti penitenziari consentiranno sempre più che la pena nei fatti sia diversa, nella durata e nelle modalità di inflizione, da quella giudizialmente determinata dal giudice della cognizione, fino a fare di questa una pena solo virtuale.

Con la sentenza n. 364/1988 può cogliersi una valorizzazione dello scopo special-preventivo oltre la sola fase esecutiva. La Corte fa leva sulla connessione tra primo e terzo comma, ovvero tra responsabilità personale e responsabilità colpevole mediante l’aggancio alla Costituzione della pena, affermando che “non avrebbe senso la rieducazione di chi, non essendo almeno in colpa rispetto al fatto, non ha certo bisogno di essere rieducato”.

Crisi dello scopo special-preventivo e del modello correzionale di giustizia penale

La pena correzionale si è progressivamente mostrata inadeguata alla soluzione di problemi per cui era stata pensata e realizzata: non può infatti difendere socialmente dal delitto perché non rieduca. Il modello correzionale di giustizia, in quanto incapace di raggiungere pienamente gli scopi prefissati, è riconosciuto come eccessivamente costoso; in quanto capace di favorire strategie di controllo sociale sempre più pervasive, viene denunciato come politicamente inaccettabile; lo stesso ottimismo riformatore nei confronti di una soluzione razionale della questione criminale viene considerato utopico. Così, da un lato si denuncia la pietosa bugia di un possibile recupero sociale del criminale; dall'altro lato si contesta un apparato di controllo che sotto le parvenze della prevenzione speciale ha progressivamente compresso gli spazi di libertà ed autonomia.

Le nuove tendenze neo-retribuzionistiche e general-preventive

Viene dunque riproposto il vecchio modello della pena giusta, della pena meritata ovvero di quella che l’opinione pubblica avverte come giusta. Il mito della risocializzazione viene attaccato anche dalla cultura garantista che sosteneva il principio dell’uguaglianza di fronte alla pena. Al contrario, i modelli correzionali si fondavano sull’idea di una pena per sua natura sostanzialmente diseguale perché fondata su valutazioni personologiche, ovvero diseguale quanto sono diseguali per condizioni economiche, sociali e culturali coloro che sono puniti fino a compromettere così anche il valore stesso della certezza formale del diritto penale.

La critica alla prevenzione speciale da parte della cultura garantista del diritto penale rilegittima quindi il ruolo formale della legge uguale, della certezza del diritto e della centralità dell’azione criminale piuttosto che dell’attore criminale. Un giudizio che viene invece condiviso anche da parte di tendenze opposte tra di loro è quello sul sistema delle pene legali ritenuto ideologicamente ingiustificabile. In particolare, il movimento abolizionista denuncia il sistema penale, fallimentare rispetto ai fini manifesti ed inutile nelle sue funzioni materiali o finalità latenti, non solo perché incapace di dare risoluzione soddisfacente ai problemi, ma perché portato a creare nuovi problemi o ad esasperare quelli che vorrebbe risolvere.

Capitolo II: Pene in astratto e in concreto

La disintegrazione del sistema sanzionatorio. Il sistema delle pene del nostro ordinamento positivo non comprende solo quelle, immediatamente o eventualmente, privative della libertà personale, ma offre oggi un insieme di tipologie punitive assolutamente eterogenee. Al regime delle pene, comminate perché giuste e riservate al delinquente responsabile, fu accostato quello delle misure di sicurezza, inflitte perché utili a finalità special-preventive. L’ampliamento della gamma sanzionatoria favorì dunque la fuga dalla sanzione detentiva. Si parla a tal proposito di decarcerizzazione.

• Ragioni di giustizia: Non tutti i reati meritano la privazione della libertà perché considerata, la pena del carcere, spesso eccessiva e quindi ingiusta. Altro dal carcere pertanto si impone, ma spetta solo al legislatore affermarlo: la sede delle alternative risiede quindi nel momento edittale e deve prescindere da ogni valutazione legata al caso concreto. Nel nostro ordinamento questa opzione è prevista solo per alcuni illeciti sanzionati dalla pena pecuniaria, ma tuttavia, anch’essa in caso di inadempimento viene convertita in libertà controllata o lavoro sostitutivo (nel passato in pena detentiva): in sostanza, pene diverse dal carcere e che comunque alla pena privativa o limitativa della libertà indirettamente non facciano riferimento, non sono presenti nel nostro ordinamento positivo.
• Scopi special-preventivi: Punire diversamente dalla privazione della libertà per ragioni di utilità special-preventiva sottostà a una pluralità di possibili opzioni tecnico legislative che nel nostro ordinamento positivo sono essenzialmente due: una prima che attribuisce al giudice della cognizione la valutazione discrezionale di punire e quella che disloca il potere di punire con misure alternative in fase esecutiva al Tribunale di sorveglianza. In ogni caso, a chiunque spetti di decidere tra carcere e altro dal carcere, lo farà se convinto che valga la pena di rischiare, l’esperienza della pena detentiva per una pena forse più utile ma certamente meno afflittiva; tuttavia, con una riserva: che ove lo scopo preventivo non venisse raggiunto attraverso l’alternatività si dovrà fare ricorso di necessità alla pena privativa della libertà.

Alternative al carcere possono essere ricondotte anche a necessità di governo del carcere stesso ovvero a ragioni utilitaristiche non riconducibili a un giudizio prognostico di non recidività ma che trovano adeguata soddisfazione nella logica dei premi e castighi. Così ad esempio si potrà godere di permessi premio se si è tenuta regolare condotta in carcere o in regime severo se la condotta sarà valutata negativamente; e ancora, se si collabora con la giustizia, fruire dei benefici penitenziari, altrimenti si soffrirà il regime di massima sicurezza.

Due fenomeni patologici del nostro sistema sanzionatorio

Due fenomeni patologici del nostro sistema sanzionatorio riguardano la custodia cautelare, fenomeno andato progressivamente crescendo, sia per la dilatazione dei tempi processuali che ha indotto l’autorità giudiziaria inquirente ad abusare dello strumento della pena senza processo, sia perché si ritiene che il carcere possa indurre l’inquisito ad una condotta processuale collaborativa; e l’introduzione di riti alternativi per effetto dei quali su iniziativa di parte o per accordo tra le parti si determina una riduzione della pena rispetto sia a quella che astrattamente il condannato meriterebbe, sia a quella che sarebbe utile a scopi special-preventivi: una pena, quindi, negoziata che finisce per privare di ragione e scopo la pena stessa. Nelle prassi giudiziarie è dunque il solo processo ad essere sofferto come castigo legale e in alcune ipotesi come unica pena.

Dalla pena in astratto alla pena in concreto. La quantità delle pene edittali o pene in astratto, sia privative che limitative della libertà nonché pecuniarie, è legislativamente predeterminata da un minimo a un massimo; altre volte le pene sono invece indicate alternativamente. La determinazione del quantum di pena da irrogare, ovvero la scelta del tipo di pena, quando vi sia alternatività, spetta al giudice del fatto il quale esercita un potere discrezionale vincolato solo nei termini edittali della pena, dall’obbligo di motivazione e dall’indicazione legislativa degli indici di commisurazione i quali, secondo quanto stabilito dall’art. 133 c.p., afferiscono alcuni al modo in cui si deve valutare la gravità del reato il disvalore della condotta e dell’evento.