Diritto penale societario

Diritto penale societario

Rilievi preliminari

Delimitazione della materia

La disciplina penale delle società commerciali rappresenta, insieme a quella del fallimento, il nucleo attorno al quale storicamente si è sviluppato il diritto penale dell’economia. Secondo l’impostazione tradizionale, in questi settori, la tutela penale avrebbe ad oggetto interessi di natura più patrimoniale che economica. Di conseguenza, mentre sotto il profilo del bene giuridico, tali settori risulterebbero più vicini al sistema dei delitti contro il patrimonio che a quello dei delitti contro l’economia pubblica, la loro riconduzione al diritto penale economico potrebbe giustificarsi, tutt’al più, dal punto di vista criminologico, nel senso che, se si guarda alla loro fenomenologia, sia i reati societari, sia quelli fallimentari, risultano strettamente connessi allo scenario dell’attività di impresa. Ebbene, com’è stato osservato, in tale prospettiva l’economia è oggetto non tanto di tutela penale, quanto di mera disciplina.

Già da questi rilievi si comprende, dunque, l’importanza del dibattito sull’identità del bene giuridico nel diritto penale commerciale (tematica che si è ulteriormente sviluppata in seguito alla riforma dei reati societari ad opera del D.lgs. 61/2002 e dall’intervento novellistico operato dalla L. n.262/2005).

Ambito applicativo dei nuovi illeciti

Con la disciplina previgente di fondamentale importanza era la rubrica del Capo I, intitolata “Disposizioni generali per le società soggette a registrazione”. Stante l’unicità di tale indirizzo normativo, si riteneva pacificamente che i reati societari ivi previsti si riferissero alla vita delle società soggette all’obbligo della registrazione ex art. 2195 c.c. (società commerciali, enti pubblici che hanno ad oggetto principale o esclusivo l’esercizio di un’attività commerciale e cooperative). Rimanevano, quindi, escluse dalla disciplina penale le società semplici, che non hanno ad oggetto lo svolgimento di attività commerciale.

Venuto meno il supporto rappresentato dalla rubrica del Capo I, l’individuazione dell’ambito applicativo dei nuovi illeciti societari può apparire meno agevole. Ciò, però, solo a prima vista; se si guarda, infatti, alla ratio delle sanzioni comminate in materia societaria, ossia assicurare una corretta struttura e una buona organizzazione societaria nell’interesse della società stessa, dei soci e dei creditori, si arriva alla conclusione che non è cambiato poco o nulla rispetto alla vecchia disciplina. Quindi la società semplice rimane tuttora sottratta all’operatività delle nuove fattispecie, in quanto non svolge attività commerciale. A conferma di ciò sta anche l’intitolazione del D.lgs 61/2002 (“Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali”).

Tuttavia questa conclusione non è assoluta: in seguito ad una recente riforma, sono state trasferite all’interno del Titolo XI del libro V del codice civile le fattispecie incriminatrici riguardanti la revisione contabile in precedenza previste dal T.U. in materia di intermediazione finanziaria, nel cui ambito applicativo bisogna includere anche la società semplice, che svolge attività di revisione contabile.

Bisogna però evitare di confondere la tendenziale operatività dei nuovi illeciti nei confronti delle società commerciali, con un’estensione indistinta di essi a tutte le società commerciali. Infatti, tali fattispecie opereranno solo se compatibili con la struttura delle singole società. Così, ad esempio, le fattispecie che incriminano le irregolari operazioni su azioni e quote non si applicheranno nei confronti delle società di persone (in quanto non hanno capitale sociale); invece, il reato di false comunicazioni sociali, è applicabile a tutte le società.

Il dibattito sul bene giuridico offeso dai reati societari: dalle concezioni patrimoniali alle c.d. istituzioni societarie

Questo dibattito fa emergere due grandi correnti dottrinali, che si distinguono a seconda che si valorizzi la dimensione privata o quella superindividuale degli interessi protetti.

Dimensione privata degli interessi protetti

Sotto la disciplina previgente aveva molti consensi la prima impostazione, secondo la quale i reati societari offenderebbero interessi di natura essenzialmente patrimoniale. Le veniva riconosciuto il merito di cogliere il fatto che dietro ogni reato societario si può individuare il coinvolgimento di interessi patrimoniali, che fanno capo a singole persone fisiche o giuridiche. Nondimeno, è difficile negare che i portatori di questi interessi rappresentano una categoria di soggetti passivi aperta ed eterogenea. Ciò induceva i sostenitori di questa tesi a precisare ulteriormente che i reati societari offenderebbero non solo interessi interni alla società, come quelli dei soci, ma anche interessi ad essa esterni come quelli dei creditori sociali, sino ad arrivare ai creditori futuri. Ebbene, così opinando si è finito per attenuare sensibilmente la concretezza del bene giuridico e la sua stessa identità concettuale, dato che la categoria dei soci e creditori potenziali è portatrice non di autentici interessi patrimoniali, ma piuttosto di pure aspettative di correttezza gestionale non interamente predeterminabili. Non solo, posto che, di solito, gli interessi patrimoniali dei soci e dei creditori attuali fanno capo ad una pluralità di soggetti, ne consegue, specie nelle società quotate, la frequente polverizzazione della titolarità di tali interessi, cui corrisponde il venir meno di una delle principali caratteristiche dei reati autenticamente offensivi di beni giuridici patrimoniali, ossia l’operatività del consenso scriminante, non a caso esclusa dai sostenitori dell’impostazione in esame.

Dimensione superindividuale degli interessi protetti

Sempre sotto la vigenza della vecchia disciplina si è fatta strada la seconda tesi, che teorizzava la plurioffensività dei reati societari: questi ultimi, si è osservato, incidono su un fascio di interessi che fanno capo ad una pluralità indeterminata di soggetti interni ed esterni alla società, attualmente o potenzialmente interessati alle sorti della stessa. Il merito di tale impostazione è il riconoscimento del carattere diffuso degli interessi coinvolti, che attenua la loro dimensione originariamente patrimoniale, fino a disperderla. Da qui una diversa lettura degli interessi pregiudicati dai reati societari: la loro lesione diventa un fattore di turbamento della compagine economica nazionale (diventa un’offesa superindividuale).

Sul piano teorico, però, tale teoria mostra un limite evidente: il concetto di plurioffensività risulta poco utile. In particolare non porta ad individuare in maniera sicura il bene giuridico che, sulla base di tale teoria, può variare in concreto (la plurioffensività era intesa come indice del fatto che i reati societari possono offendere interessi di varia natura). Quindi questa seconda teoria non perviene a risultati sicuri.

Terza impostazione

Per superare queste obiezioni è stata costruita una terza impostazione, la quale, condividendo l’idea che i reati societari incidono su un fascio di interessi, concludeva nel senso di attrarre tali interessi nell’ambito di una soggettività giuridica di tipo superindividuale, indicata come “ordine economico” o “economia pubblica”. Questa teoria ha il merito di cogliere un dato importante: i reati societari, a differenza di quelli patrimoniali, anche quando pregiudicano interessi patrimoniali privati, determinano un’offesa che travalica la sfera privata e finisce per riguardare il corretto svolgimento delle attività economiche. Tuttavia questa tesi si è fatta condizionare troppo dal concetto di economia pubblica, che non rappresenta un concetto unitario. In sostanza, il bene dell’economia pubblica finisce per diventare un mero contenitore di altri beni giuridici. Ciò, fra l’altro implica una sorta di presunzione legislativa di pericolo insita nei fatti tipizzati, che finisce per impedire al bene giuridico di svolgere la sua funzione di selezione dei comportamenti meritevoli di pena.

Per superare tutti questi inconvenienti, parte della dottrina ha preso atto dei limiti che nel campo dei reati societari, come in altri settori del diritto penale economico, mostra la tradizionale nozione di bene giuridico. In sostanza, la tutela penale si concentra non su beni giuridici finali, ma su interessi ad essi prodromici, che possono essere assunti come “oggettività giuridiche intermedie o strumentali”. Applicando questo rilievo ai reati societari, tali beni strumentali si identificano con le c.d. istituzioni societarie, cioè quegli istituti già disciplinati sotto il profilo extrapenale, essenziali al corretto funzionamento della società, in quanto strumenti per comporre i vari interessi in gioco. Per dare maggiore concretezza al discorso, si pensi, ad esempio, ai beni della trasparenza societaria, del capitale sociale e del patrimonio sociale.

L'accentuazione della dimensione patrimoniale dei reati societari alla luce del D.Lgs 61/2002

Il dibattito sull’oggettività giuridica dei reati societari ha subito un’ulteriore e significativa evoluzione a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs 61/2002. Anche l’impostazione che faceva leva sulle istituzioni societarie non risultava immune da un limite che si riscontra in tutte le teorie che proiettano il bene giuridico dei reati societari in una dimensione pubblicistica: essa favoriva una tendenziale dilatazione dell’ambito applicativo di tali reati, fino a comprendere interessi di natura statuale (es: corretta esazione fiscale).

Inoltre, la giurisprudenza che si era formata sotto al vigenza della vecchia disciplina assumeva linee interpretative ispirate ad una dilatazione abnorme dei reati societari (ad es.: falso in bilancio che finiva per svolgere un’opera di moralizzazione del mondo economico). Dall’altro lato, si ponevano interpretazioni eccessivamente formalistiche, che esasperavano i difetti strutturali di alcune fattispecie incriminatrici (ad es.: conflitto di interessi, per cui si considerava irrilevante il modo in cui l’amministratore in conflitto avesse votato; si sanzionava solo il dovere di astenersi dal partecipare alla deliberazione collegiale. Si considerava, pertanto, del tutto irrilevante come l’amministratore avesse votato: il reato veniva ravvisato anche ove, facendo prevalere il dovere di fedeltà nei confronti della società, l’agente si fosse espresso contro il proprio interesse).

I tentativi di arginare in via interpretativa l’eccessiva ampiezza delle fattispecie incriminatrici previgenti non ebbero esiti positivi. Soprattutto con la stagione di “Mani pulite” sono prevalse orientamenti giurisprudenziali molto “agguerriti”; la tensione tra magistratura e politica, insieme alla vetustà dell’impianto normativo, indussero le forze politiche a riformare l’intera disciplina societaria.

Nella XIII Legislatura venne costituita un’apposita commissione ministeriale (ossia la cosiddetta “Commissione Mirone”), che elaborò un progetto di impronta sistematica. Progetto che, però, non vide mai la luce.

Innovazioni proposte sul versante della disciplina societaria del Progetto Mirone

• Perseguiva il duplice obiettivo di ammodernare il sistema e di operare un restyling normativo.
• Per quanto riguarda il raggio applicativo dei reati societari, tentava di porre fine alle discusse interpretazioni giurisprudenziali, mantenendo però una linea di continuità con l’assetto codicistico originario in merito alle scelte di fondo della tutela penale.

Da questo si può dedurre il carattere decisamente compromissorio del progetto Mirone. La riforma operata con il D.Lgs 61/2002, la quale ha apportato all’impianto originario del progetto Mirone diverse e significative innovazioni, tali da modificare la fisionomia complessiva dell’intervento normativo, che si caratterizza oggi per una drastica riduzione dell’ambito applicativo dei reati societari (per il reato di false comunicazioni sociali c’è chi ha parlato addirittura di depenalizzazione).

In particolare, alla base della nuova disciplina, si può notare un’istanza di “patrimonializzazione” e di “privatizzazione” della tutela, che affiora ad un quadruplice livello:

• È evidente l’influenza esercitata dai delitti contro il patrimonio sulla tecnica di costruzione delle fattispecie incriminatrici, nel cui contesto assumono rilevanza il danno patrimoniale (evento o evento aggravatore), l’idoneità ingannatoria della condotta e il fine di profitto (dolo specifico dei reati ex artt. 2621, 2622 e 2624 c.c.). Il nuovo assetto normativo si caratterizza per l’assoluta prevalenza dei reati di danno e di pericolo concreto; laddove, invece, la normativa previgente prediligeva i reati di pericolo astratto (offensivo di interessi superindividuali).
• Ha potenziato la perseguibilità a querela (estendendola anche alle false comunicazioni sociali, reato tradizionalmente perseguibile d’ufficio).
• Per alcuni reati, concentrati sulla tutela del capitale sociale o di interessi patrimoniali, si è prevista l’estinzione del reato in seguito risarcimento o a condotte riparatorie.
• Introduzione nella fattispecie di false comunicazioni sociali, di alcune soglie di punibilità: A livello comparatistico le soglie di punibilità rappresentano una tecnica legislativa caratteristica dei delitti contro il patrimonio; in realtà, nella recente esperienza legislativa italiana, il ricorso alle soglie di punibilità è avvenuto con riferimento a reati non offensivi di interessi patrimoniali; Per le false comunicazioni, questa scelta risponde all’esigenza di attenuare gli effetti di indeterminatezza della vecchia disciplina, circoscrivendo la risposta sanzionatoria ai casi realmente non opinabili.

Alla luce di queste innovazioni parte della dottrina ha ravvisato una radicale trasformazione del sistema penale societario sotto il profilo dei beni giuridici tutelati; ciò presenta sicuramente degli aspetti di verità (alcune fattispecie incriminatrici sono oggi poste a tutela di interessi patrimoniali). Però non si può negare che in molte altre ipotesi la tutela penale continua a presidiare quei beni intermedi in cui si sostanziano le c.d. istituzioni societarie.

In diverse fattispecie incriminatrici sono stati inseriti elementi costitutivi tipici dei delitti contro il patrimonio, il cui scopo è quello di accentuare la funzione selettiva della tipicità, senza determinare una trasfigurazione dei beni tutelati. Dunque, tanto sotto il profilo interpretativo, quanto sotto quello didattico, è ancora da preferire il riferimento dei reati societari a certe fondamentali istituzioni societarie che risultano, rispetto alla disciplina previgente, più numerose e frastagliate. In particolare vengono in rilievo:

• La c.d. trasparenza societaria, ossia la veridicità e completezza dell’informazione societaria.
• Il capitale sociale.
• Il patrimonio sociale.
• La correttezza della vita sociale, sub specie di regolare funzionamento dell’assemblea ed effettività del dovere di pubblicità.
• Il potere di controllo e la funzione di vigilanza, siano essi interni o esterni alla società.
• Il corretto andamento del mercato.

Ad eccezione del patrimonio sociale, le altre istituzioni societarie vedono oggi grandemente attenuata l’originaria connotazione superindividuale; la loro tutela, infatti, quando non risulta subordinata alla verificazione di una deminutio patrimonii, opera comunque come protezione anticipata degli interessi patrimoniali che acquistano costante e chiara visibilità sullo sfondo dell’intervento penale.

Però le istituzioni societarie non esauriscono gli interessi tutelati dal nuovo diritto penale societario. Vi sono previsioni che tutelano esclusivamente interessi patrimoniali, in particolare quelli dei creditori. Comunque, la loro differenza rispetto ai delitti contro il patrimonio (Titolo XIII c.p.) risiede nel tipo di condotta: in tali reati, infatti, la modalità di aggressione del patrimonio consiste nella violazione di precisi doveri imposti al soggetto attivo dal diritto societario.

La tecnica di tipizzazione dei nuovi reati societari

Un carattere molto criticato della normativa previgente era quello di tipizzare le fattispecie incriminatrici attraverso la tecnica del rinvio alla normativa societaria extrapenale. Certo questa scelta rispondeva alla stretta connessione esistente fra le due materie; tuttavia si andava oltre un rapporto di mero coordinamento, tanto che la norma penale aveva un ruolo ancillare rispetto alla disciplina civilistica. Questa tecnica normativa prescindeva da una valutazione del bene giuridico tutelato, da ciò derivavano figure di reato societario dall’incerta fisionomia. La riforma ha ritenuto di ovviare a questi inconvenienti in due modi: rinunciando alla tecnica del rinvio e restringendo l’orizzonte tipologico dei beni finali che sono stati riformulati in chiave patrimoniale (si è metaforicamente rilevato che: “gli ingredienti c’erano tutti, ma il cuoco non è stato all’altezza della ricetta”).

Il recupero della necessaria determinatezza delle fattispecie societarie non può dirsi conseguito in maniera piena, a meno che non si voglia intendere la determinatezza nella sua accezione riduttiva di mera delimitazione applicativa.