Riassunto esame Diritto Penale, prof. Sgubbi, libro consigliato Diritto Penale, Fiandaca, Musco

INTRODUZIONE

IL DIRITTO PENALE

1. I tre aspetti del diritto penale moderno

Il diritto penale è il complesso delle norme di diritto pubblico che prevedono quei

particolari fatti illeciti, per i quali sono comminate conseguenze penali, variabili

anche in rapporto alla personalità dell'autore. Fatto, personalità, conseguenze, sono i

tre pilastri su cui poggia il diritto penale moderno e i tre fondamentali capitoli della

moderna scienza penale.

Il costituisce la base fondamentale ed insopprimibile del diritto penale:

fatto illecito

senza il fatto o prescindendo da esso avremmo un diritto penale delle intenzioni,

poliziesco e liberticida.

La è il momento illuminante ed umanizzante del diritto penale

personalità dell'autore

moderno, il cui vero oggetto non può che essere costituito dall'azione di un uomo che

ha una sua personalità. La personalità dell’autore rileva anche in rapporto alle

conseguenze penali che non potrebbero conseguire alcuna finalità razionale se

prescindessero da essa .

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Le sono il marchio che contrassegna e contraddistingue,

conseguenze penali

formalmente, l'illecito penale da ogni altro illecito giuridico e costituiscono gli

strumenti di dissuasione e rieducazione attraverso cui ogni società organizzata

combatte e controlla il fenomeno della criminalità.

Rispetto al fatto, alla personalità ed alle conseguenze si pongono i tre perenni e

ricorrenti problemi del diritto penale:

1) nell'ambito dei fatti umani quali sono i fatti che vengono selezionati come reati e

in base a quali criteri avviene la criminalizzazione?

2) chi delinque è libero, determinato o condizionato?

3) quali sono gli strumenti penali più idonei per contenere la delinquenza,

prevenendo la caduta e la ricaduta nel reato?

2. Il fatto criminoso

Primo e lacerante problema delle scienze criminali è la definizione di criminalità: la

criminalità è una realtà ontologico-naturalista o una mera creazione politico-sociale,

una entità giusnaturalistica o un semplice dato giuspositivistico? Il diritto penale

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La crescente considerazione della personalità del soggetto differenzia ed allontana sempre più il diritto

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penale dagli altri rami del diritto, per i quali ciò che rileva è il fatto, spersonalizzato, più che l'autore del fatto

stesso.

Scuole di filosofia del diritto. Le principali scuole di filosofia del diritto sono la scuola del diritto naturale,

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la scuola analitica, la scuola storica, la scuola comparativa e la scuola sociologica. Per il giusnaturalista il

diritto preesiste allo stato; per il giurista analitico esso è creazione dello stato; per il giurista della scuola

storica il diritto e lo stato sono prodotti della società e si sviluppano parallelamente. Per il giusnaturalista le

leggi sono dettate dalla ragione pura; per il giurista analitico dal comando del sovrano; per il giurista della

scuola storica, dalla sapienza degli uomini. Per il giusnaturalista il diritto è etica applicata e il diritto ingiusto

non ha valore di diritto. Per il giurista analitico invece una norma che ordini un atto moralmente illecito o

che vieti un atto eticamente giusto è comunque giuridica se emanata da un potere legittimo. Il giurista della

scuola storica accetta quest'ultima posizione, ma sottolinea la necessità che le leggi siano conformi al comune

sentimento della giustizia. La scuola storica del diritto differisce principalmente dalla scuola analitica per il

valore che attribuisce alla consuetudine nella formazione dell'ordinamento giuridico. Per il giurista analitico,

Diritto Penale

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presenta, accanto ad un largo coefficiente di variabili storiche, un nucleo sostanziale

di , indipendenti dalle valutazioni contingenti dei singoli legislatori e dal

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costanti

mutare delle strutture politiche economiche e sociali. Il diritto penale, perciò, se è

anche politica, non è tutto politica.

Nondimeno il diritto penale è, in misura determinante, condizionato anche dalla

politica e quindi dalla storia, poiché ogni sistema presenta anche le ,

variabili criminali 4

strettamente dipendenti dal tipo di ordinamento politico sociale.

E proprio rispetto all'area delle varianti storiche, il diritto penale più di ogni altro

ramo del diritto è lo strumento più immediato per proteggere ma anche per negare i

diritti umani fondamentali. Come la sua non sempre lusinghiera storia comprova,

esso può svolgere la funzione:

1) , rispondente in passato agli ordinamenti di tipo

di un diritto penale dell'oppressione

assolutistico;

2) , tipico delle società strutturate su profonde

di un diritto penale del privilegio

discriminazioni tra classi sociali;

3) , che in una equilibrata sintesi delle posizioni della

di un diritto penale della libertà

vittima e del reo, da un lato tuteli i diritti fondamentali dei cittadini e gli interessi

della comunità sociale; dall'altro assicuri ai soggetti agenti la certezza e

l'eguaglianza giuridica.

3. La personalità dell’autore

Il problema dominante in materia, se cioè chi delinque sia libero, determinato o

condizionato nelle proprie azioni, è invece più strettamente dipendente dalla

premessa filosofico-scientifica. Sotto questo profilo si possono storicamente

distinguere tre tipi fondamentali di diritto penale:

1) , che pone a proprio fondamento il

un diritto penale della responsabilità morale

postulato della libertà assoluta indifferenziata del volere dell'uomo come causa

cosciente e libera (perciò irresponsabile), e del proprio agire.

2) , che muovendo dall'opposto postulato

un diritto penale della pericolosità sociale

deterministico per cui l'uomo è determinato al delitto da cause inerenti alla sua

un codice scritto di leggi dovrebbe sostituire interamente il diritto consuetudinario e il diritto

giurisprudenziale. Il giusnaturalismo affonda le proprie radici nella filosofia di Aristotele e nella

giurisprudenza del diritto romano e si impose in Europa dalla Riforma alla fine del XVIII secolo. La più

chiara formulazione della teoria analitica del diritto risale al filosofo inglese Thomas Hobbes nell'opera

Leviathan (1651). Le origini della teoria analitica non sono, tuttavia, inglesi. La tendenza a esaltare la figura

del legislatore risale al pensiero continentale europeo della fine del Medioevo, il periodo di formazione degli

stati nazionali, e si collega alla necessità di superare la frammentazione degli ordinamenti giuridici locali

mediante l'adozione di legislazioni statali. Nel XX secolo la teoria analitica del diritto ha trovato espressione

nel positivismo giuridico, teoria secondo la quale gli ordinamenti giuridici possono essere adeguatamente

descritti senza alcun riferimento al loro contenuto etico. Tra gli esponenti di questa dottrina vi sono Herbert

Hart e Hans Kelsen. La scuola storica risale al XIX secolo, quale reazione alle idee del giusnaturalismo. Il

manifesto della scuola fu pubblicato nel 1814 dal giurista tedesco Friedrich Karl von Savigny. La scuola

comparativa, i cui esponenti principali furono Rudolf Jhering e Albert Hermann Post, introdusse il metodo

dell'analisi comparativa degli ordinamenti giuridici. Tra i maggiori comparatisti si ricordano: James Barr

Ames, Oliver Wendell Holmes, Henry Maine, Frederick William Maitland e Frederick Pollock. La scuola

sociologica nasce nel XX secolo, con un approccio al diritto radicalmente nuovo. Non più l'indagine sulla

natura e sull'origine del diritto, ma lo studio delle funzioni e dei fini che esso persegue. Figura di spicco della

scuola sociologica fu il giurista americano Roscoe Pound.

Le costanti sono rappresentate anzitutto dai cosiddetti delitti naturali (vita, integrità fisica, libertà personale,

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onore eccetera) e dalle stesse categorie razionali del pensiero criminalistico (soggetto attivo, condotta, evento

offensivo, causalità eccetera).

Esse sono individuabili principalmente nel campo delle scriminanti, le quali, accanto ad un nucleo costante

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(legittima difesa, stato di necessità), presentano una larga zona di variabili e nel campo degli interessi

tutelati, in quanto ogni sistema predisposto per la tutela, oltre che dei beni esistenziali, di interessi non

esistenziali, contingenti o addirittura arbitrari (es. tutela di una determinata ideologia).

Diritto Penale 3

struttura biologica o all'ambiente sociale in cui è vissuto, si fondano non sulla

responsabilità morale ma sulla pericolosità del soggetto.

3) un diritto penale misto, fondato sul dualismo responsabilità-pericolosità.

Con l'apertura del diritto penale moderno verso la personalità del soggetto si è

gettato un ponte tra il diritto penale e la criminologia. Pur nella loro autonomia di

scienze il diritto penale e la criminologia vivono in un rapporto di complementarietà

necessaria ed di interdipendenza.

4. Le conseguenze penali

Il problema delle misure penali adottabili per combattere la criminalità è

condizionato sia dalla premessa politico-ideologica sia dalla premessa filosofico-

scientifica. Quanto alla premessa filosofico scientifica troviamo tre tipi di soluzioni

fondamentali, rappresentate:

1) per il quale si punisce perché è stato commesso un

dal sistema classico della pena

reato;

2) , che rappresenta invece l'espressione

dal sistema positivistico delle misure di sicurezza

di un diritto penale della pericolosità sociale;

3) , caratterizzato dalla coesistenza della pena

dal sistema dualistico o del doppio binario

e delle misure di sicurezza.

In sintesi, la scienza penale moderna abbraccia nel proprio campo di indagine non

solo il diritto penale ma anche le acquisizioni della criminologia e la politica penale.

I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE

5. Il diritto penale dell’oppressione

Le forme più drastiche di diritto penale dell'oppressione si ebbero innanzitutto con

l'assolutismo monarchico, dove il diritto penale fungeva da strumento dello

strapotere del dispotismo regio e dell'aristocrazia, e con gli ordinamenti totalitari.

6. Il diritto penale del privilegio

Il passaggio attraverso la rivoluzione francese dallo stato assoluto allo stato liberale,

che vede nell'individuo l'unica realtà e nei gruppi sociali una pura somma di soggetti,

segna il passaggio dal diritto penale dell'oppressione al diritto penale del privilegio.

Ma proprio perché concepito come strumento di conservazione delle fondamentali

condizioni di vita di una società, il diritto penale liberale fatalmente svolse una

funzione conservatrice del privilegio delle classi più ricche, le vere destinatarie della

libertà liberale. La crisi dello stato liberale, sotto la spinta di nuove concezioni dei

rapporti tra stato e di individuo, porta alla nascita del totalitarismo, tragica

connotazione di questo secolo.

Nell'Europa occidentale il totalitarismo penale segna un drastico ritorno al diritto

penale dell'oppressione, che ha trovato la sua più esasperata e paradigmatica

espressione nell'ambito del totalitarismo penale nazista.

7. Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà

Data l'irrinunciabilità storica della coercizione, il problema è di concepire e costruire

il diritto penale non solo come limite alla libertà ma come strumento di libertà.

Presupposto primo è la scelta di fondo tra le due contrapposte concezioni, cui sono

riconducibili le diverse soluzioni dei problemi di tutela dell'uomo: Diritto Penale

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1) , collettivistico, maggioritario o individualistico, che concepisce

l'utilitarismo

l'essere umano come mera entità bio-socio-economica;

2) , che afferma il primato dell'uomo come valore etico in sé con il

il personalismo

divieto di ogni strumentalizzazione per finalità extra-personali.

Un diritto penale a tutela della libertà e dignità umana deve restare inderogabilmente

ancorato al principio personalistico operando nella duplice direttrice di fondo:

1) , che deve essere strumento non di

della liberalizzazione del diritto penale

compressione, ma di protezione, su un piano di uguaglianza e senza

discriminazioni, dei diritti umani e delle libertà inviolabili contro le aggressioni di

chiunque, soggetto privato o pubblico che sia;

2) , nel senso che deve fungere anche da

della socializzazione del diritto penale

strumento di tutela degli interessi collettivi e di propulsione del processo di

omogeneizzazione sociale e di attuazione delle finalità dello stato sociale di

diritto.

Il principio di necessarietà si articola nei sottostanti principi:

1) (o proporzionalità) della tutela penale;

della meritevolezza

2) del diritto penale, dovendosi ad esso ricorrere come extrema- ratio;

di sussidiarietà

3) , che rappresenta il completamento tecnico del principio di necessarietà.

di legalità

8. La costituzione e il nuovo diritto penale

Al fine di una rifondazione in termini costituzionali del diritto penale italiano, la

costituzione va considerata nella triplice prospettiva:

1) dei principi fondamentali di carattere penale in essa contenuti;

2) dei diritti di libertà da essa consacrati;

3) delle clausole qualificanti il tipo del nostro ordinamento.

Nell'attuale ordinamento costituzionale, il principio personalistico ed il principio

solidaristico-sociale costituiscono i limiti fondamentali alle scelte del legislatore

penale delle linee di sviluppo del diritto penale italiano, che deve servire pertanto

come strumento di attuazione dei due pilastri costituzionali dell'articolo 2

dell'articolo 3, nella loro pressoché inesauribile portata e nei contenuti via via

percepiti. Il nostro diritto penale è, pertanto, costituzionalmente investito della

duplice funzione:

1) di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo, come singolo e nelle formazioni sociali

ove si svolge la sua personalità: contro soggetti privati, i soggetti pubblici e quella

varietà di gruppi, più o meno istituzionalizzati, dentro i quali i diritti del singolo sono

compressi e fuori dei quali sono sempre più misconosciuti.

2) di propulsione per l'adempimento dei doveri individuali di solidarietà economica

e sociale e per la rimozione degli ostacoli economico-sociali che si oppongono alla

omogeneizzazione sociale e predispongono alla criminalità.

9. Gli aspetti autoritari del codice penale

Venuto alla luce nel 1930, in pieno regime autoritario, il codice penale Rocco tuttora

vigente è stato profondamente vulnerato da entrambi gli eventi che portano alla

riforma di una legislazione: l'intervenuto mutamento politico istituzionale e l'usura

del tempo.

Alle istanze di liberalizzazione e di socializzazione del diritto penale, espresse dalla

nuova costituzione, il codice del 1930 contrappone ora, nella sua duplice anima

autoritaria e borghese, un diritto penale sotto certi aspetti dell'oppressione e del

privilegio.

Diritto Penale 5

10. Gli aspetti anacronistici del codice penale

L'anacronismo del codice del 1930 si è andato rivelando, con il passare del tempo, sia

nell'esistenza di norme incriminatrici ancorate a valori che l'attuale società non sente

più come tali, sia nella mancanza di norme incriminatrici di cui la società attuale

sente l'esigenza, sia nella sproporzione, per eccesso o per difetto, tra le pene previste e

i valori tutelati.

11. Le riforme effettuate e preannunciate

È certamente vero che le grandi riforme presuppongono una società saldamente

strutturata attorno a taluni nuovi principi, che nell'attuale crisi della società in genere

e di quella italiana in particolare non sono ancora emersi. Ma è pur vero che le

esigenze innovative, provenienti dalla nuova costituzione e dalla mutata realtà socio

culturale, hanno trovato solo principi di attuazione nella nostra legislazione penale,

che in consistente misura è rimasta ferma al codice del 1930.

IL PRINCIPIO DI LEGALITA’

ARGOMENTO IN SINTESI. La genesi di tale principio risale alla teoria del contratto sociale

ed al pensiero illuministico proteso ad eliminare gli arbitri e i soprusi dello stato assoluto nei

confronti dei cittadini. Il principio di legalità attualmente è statuito sia dall’art. 25/2 della

Cost. che dall’art. 1 del c.p.. La norma costituzionale sancisce che nessuno può essere punito

se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, mentre la disposizione

penale statuisce che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente

preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite. Nonostante

l’art. 25/2, diversamente dall’art. 1 c.p., non menzioni l’avverbio espressamente e non faccia

alcun riferimento alle pene, è da ritenere che le due norme di legge abbiano la stessa ratio ed

un contenuto del tutto corrispondente. Il principio di legalità si scompone in quattro sotto

principi: la riserva di legge, la tassatività della fattispecie penale, l’irretroattività della legge

penale e il divieto di analogia in materia penale. La riserva di legge vieta di sanzionare

penalmente un fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. Il

riservare esclusivamente al legislatore la potestà normativa in materia penale risponde ad

esigenze di garanzia sia formali che sostanziali e tutela i diritti delle minoranze e delle forze

politiche dell’opposizione. La riserva di legge, nonostante alcune sentenze in senso contrario

della Cassazione, deve intendersi come riserva assoluta; esistono tuttavia, in seno alla

dottrina, delle divergenze relativamente alla sua portata e ai suoi limiti. Il principio di

tassatività attiene invece alla tecnica di formulazione delle norme c