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Diritto Penale 67

1. , per incompatibilità logica;

nei delitti colposi

2. , perché si perfezionano in un solo atto mentre il tentativo

nei delitti unisussistenti

richiede un frazionabile.

iter criminis

E’ giuridicamente inammissibile:

1. , perché l'articolo 56 lo limita ai soli delitti per quelle ragioni

nelle contravvenzioni

di politica criminale che ne hanno sempre sconsigliato la punibilità rispetto ai

reati più lievi e perché molte contravvenzioni sono già forme di tutela anticipata;

2. , poiché il “pericolo del pericolo” è un “non pericolo” che non

nei delitti di pericolo

si concilia con il principio di offensività;

3. , poiché il necessario a

nei delitti di attentato o a consumazione anticipata minimum

dare vita al tentativo è, qui, già sufficiente per la consumazione;

4. , o meglio in quelli dell'omicidio e dell'aborto

nei delitti preterintenzionali

preterintenzionali, dovendo in essi mancare la volontà dell'evento perfezionativo.

Il tentativo è invece ammissibile, benché sussista controversia:

1. , nei casi in cui l'evento ulteriore possa

nei delitti dolosi qualificati dall'evento

verificarsi anche se la condotta incriminata non è portata a termine;

2. ;

nei delitti abituali

3. , nei casi in cui la condizione oggettiva di punibilità possa

nei delitti condizionati

verificarsi anche se il reato non si è perfezionato e pur se la punibilità del

tentativo si avrà solo dopo che la condizione è intervenuta;

4. , per i quali determinate condotte acquistano rilevanza

nei delitti a condotta plurima

se seguite da un altro tipo di condotta;

5. , allorché la situazione offensiva non sia stata ancora

nei delitti permanenti

instaurata o non abbia raggiunto il necessario per la perfezione del

minimum

reato;

6. , rispetto ai quali è configurabile sia il tentativo

nei delitti omissivi impropri

incompiuto e quindi la desistenza, sia il tentativo compiuto e quindi il recesso

attivo;

7. , rispetto ai quali si è sempre negato il tentativo

nei delitti omissivi propri

affermandosi che, finché non è scaduto il termine utile per compiere l’azione, il

soggetto può sempre adempiervi, mentre se il termine è scaduto il delitto è già

perfetto.

136. Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato

Circa il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto tentato,

occorre distinguere tra:

1. delitto tentato circostanziato che si ha quando, pur non essendosi il delitto

perfezionato, la circostanza si è completamente realizzata. Trattasi cioè di

circostanza perfetta (es. tentato furto con effettuata violazione di domicilio o

praticata infrazione);

2. delitto circostanziato tentato che si ha quando la circostanza non è stata

realizzata, ma rientra tuttavia nel proposito criminoso dell'agente e gli atti

compiuti sono idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il delitto

circostanziato. Trattasi, cioè, di circostanza tentata (es. tentativo di rubare gli

ingenti valori contenuti nella cassaforte da parte di soggetto, colto con la lancia

termica presso la stessa).

Ed il della disciplina può essere risolto nei termini seguenti:

punctum pruriens

• per il delitto tentato circostanziato: Diritto Penale

68 individuando la cornice edittale della pena del delitto tentato semplice

a) (cioè diminuendo di un terzo il massimo edittale e di due terzi il minimo

edittale della pena per il delitto perfetto semplice);

determinando, tra tale massimo e minimo, la pena in concreto per il

b) delitto tentato semplice;

aumentando o diminuendo detta pena per la circostanza realizzata.

c)

• per il delitto circostanziato tentato:

individuando la cornice edittale della pena del delitto perfetto

a) circostanziato (cioè aumentando, per l’aggravante, di un giorno il minimo

edittale e di un terzo il massimo edittale della pena del delitto perfetto

semplice, diminuendo, per l’attenuante, di un terzo il minimo edittale e di

un giorno il massimo edittale della suddetta pena;

determinando, in rapporto a tale cornice, la cornice edittale della pena per

b) il delitto circostanziato tentato;

determinando, nell'ambito di tale cornice, la pena in concreto per il delitto

c) tentato.

In caso di , che si ha quando sussistono

delitto circostanziato tentato circostanziato

circostanze “perfette” e circostanze “tentate” (es.: tentativo di furto, per motivi

abbietti o futili, di cose di ingente valore), la pena va determinata calcolando, come

sopra, la pena per il d.c.t. e sommando o sottraendo ad essa gli aumenti o le

diminuzioni per le circostanze realizzate, calcolati come sopra.

137. Le desistenza e il recesso volontari

Le due ipotesi si verificano quando il soggetto, dopo aver compiuto atti che già di per

sé costituiscono tentativo punibile, muta proposito ed opera in modo che il delitto

non si perfezioni. Sicché questa non si completa non per fattori estranei ma per

mutata volontà del soggetto.

Le due ipotesi sono regolate dall'articolo 56/3 e 4, che dispone: “ se il colpevole

volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso. Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace

”.

alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà

Circa il profilo oggettivo, la “desistenza dall'azione” si ha quando l’agente rinuncia a

compiere gli ulteriori atti che poteva ancora compiere perché il reato si perfezionasse.

Il recesso si ha, invece, quando l’agente, dopo aver posto in essere tutti gli atti causali

necessari, impedisce l'evento tenendo una contro-condotta che arresta il processo

causale già in atto. Nei reati di evento la linea di demarcazione tra desistenza e

recesso è data, pertanto, dall'essersi o dal non essersi già messo in moto il processo

causale corrispondendo alle due diverse situazione quei due diversi gradi di pericolo

per il bene protetto, che giustificano il diverso trattamento penale.

Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento, possibile,

in quanto il comportamento tenuto o non integra ancora la condotta tipica o,

comunque, non esaurisce ancora quanto egli può ancora compiere per perfezionare il

reato con altri atti tipici contestuali.

Per recedere, all'agente occorre attivarsi per interrompere il processo causale già

posto in moto dalla condotta e che, altrimenti, sfocerebbe verosimilmente nell'evento.

Quanto all'elemento soggettivo, la desistenza ed il recesso debbono essere posti in

essere volontariamente. Secondo la interpretazione più diffusa, conforme alla ratio

degli istituti, la volontarietà non va intesa nel ristretto senso di spontaneità, come

comprova il fatto che la legge, quando esige la spontaneità, espressamente lo dice.

Diritto Penale 69

La volontarietà non va, però, neppure intesa nell'opposto senso lato di una qualsiasi

possibilità di scelta, perché, come tale, verrebbe meno solo quando esiste la

impossibilità di portare a termine l'impresa criminosa. Bensì nel senso di possibilità

di scelta ragionevole, onde la volontarietà viene meno allorché la continuazione

dell'impresa, pur se materialmente possibile, presenta svantaggi o rischi tali da non

potersi attendere da persona ragionevole.

Quanto agli effetti, la desistenza comporta la impunità del soggetto per il delitto

tentato, salva la responsabilità per un reato diverso se gli atti compiuti ne integrano

gli estremi. Il recesso comporta solo una diminuzione della pena stabilita per il delitto

tentato. Se per recedere l'agente compie un altro reato, risponderà anche di questo.

138. Il reato impossibile

Due sono le ipotesi di reato impossibile:

1. per inidoneità della condotta;

2. per l'inesistenza dell'oggetto materiale.

Quanto alla prima ipotesi, non si tratta di un inutile doppione negativo del delitto

tentato ma si riferisce ai casi in cui il soggetto ha portato a termine l'intera condotta

che per sue caratteristiche intrinseche non ha realizzato l'offesa al bene protetto.

Quanto alla seconda ipotesi, le difficoltà sorgono perché vi può essere:

a) una inesistenza assoluta dell'oggetto, perché in mai esistito o

rerum natura

estintosi;

b) una inesistenza relativa, perché l'oggetto è esistente ma manca nel

in rerum natura

luogo in cui cade la condotta criminosa.

Meglio contempera i principi di legalità ed offensività la più recente soluzione per

cui:

a) il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta dell’oggetto:

costituirebbe una manifesta violazione del principio di offensività punire là dove

è precluso, già a priori, un qualsiasi pericolo di perfezione del delitto;

b) il tentativo punibile riguarda, invece le ipotesi di inesistenza relativa, sempre che

al momento della condotta apparisse verosimile l'esistenza dell'oggetto.

Circa l’elemento soggettivo, il reato impossibile – per chi lo intende come doppione

negativo del tentativo - è necessariamente doloso ed il dolo è identico a quello del

delitto tentato. Per chi lo considera, invece, come figura autonoma, può essere anche

colposo essendo esso configurabile anche nei confronti reati colposi e non esistendo

alcuna controindicazione nella lettera dell'articolo 49/2. Quanto agli effetti i codici a

più marcata impronta soggettivistica affidano al giudice la facoltà di non punire o di

applicare una pena attenuata o prevedono una pena ridotta. Per i codici, più

fermamente ancorati al principio oggettivistico di offensività, il reato impossibile è un

e, come tale, non può essere punito, ma in ragione della esigenza preventiva

non reato

l'autore può essere sottoposto a misure di sicurezza. Così per il nostro codice.

L’UNITà E LA PLURALITà DI REATI

139. Il concorso di reati

Si ha concorso di reati quando uno stesso soggetto ha violato più volte la legge penale

e, perciò, deve rispondere di più reati. Sul piano del diritto sostanziale, il problema è

quello del trattamento sanzionatorio. In un sistema penale orientato in senso

repressivo retributivo, tre sono i criteri in astratto possibili:

1. , per il quale si applicano tante pene quanti sono reati

il cumulo materiale

commessi; Diritto Penale

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2. , per il quale si applica la pena del reato più grave, aumentata

il cumulo giuridico

proporzionalmente alla gravità delle pene concorrenti, ma in modo

complessivamente inferiore al loro cumulo materiale;

3. , per il quale si applica soltanto la pena del reato più grave,

l'assorbimento

intendendosi in questo assorbite le pene minori.

Una particolare ipotesi di concorso di reati è costituita dai cosiddetti reati connessi,

cioè fra loro collegati:

1. , quando cioè un reato è commesso allo scopo di eseguire

da connessione teleologica

un altro reato;

2. , allorché un reato viene commesso per conseguire o

da connessione consequenziale

assicurare a sé o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto, ovvero l'impunità di un

altro reato oppure per occultarlo. Fuori di queste ipotesi è improprio parlare di

concorso di reati come categoria sostanziale.

140. Il concorso materiale e il concorso formale

Circa il trattamento sanzionatorio il nostro diritto vigente distingue, a differenza di

molti altri codici, tra e di reati.

concorso materiale concorso formale

• Si ha concorso materiale quando il soggetto ha posto in essere più reati con più

azioni o omissioni. Può essere omogeneo se è stata violata più volte la stessa

norma penale o eterogeneo se sono state violate norme diverse.

• Sì ha concorso formale di reati quando il soggetto ha posto in essere più reati con

una sola azione od omissione. Anch’esso è omogeneo o eterogeneo a seconda che

si violi la stessa norma più volte o più norme diverse.

Abbandonato il sistema del cumulo giuridico, adottato dal codice del 1889, il codice

del ‘30 accolse il sistema del cumulo materiale temperato. Cioè ha adottato come

principio base il cumulo materiale delle pene, apportandovi però degli opportuni

temperamenti, consistenti innanzitutto nel fissare dei limiti insuperabili di pena. Con

la riforma del D.L. n. 99/74 si è opportunamente passati al cumulo giuridico, così

modificandosi l'articolo 81/1: "è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la

violazione più grave aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione

viola diverse disposizioni di legge ovvero commetta più violazioni della medesima

disposizione di legge".

141. Il problema della unità e pluralità di reati

Il concorso di reati presuppone risolto il problema della unità e pluralità di reati. Tra i

più impegnativi della scienza penale, il tema ha dato luogo a tre fondamentali

opinioni: la concezione naturalistica, la concezione normativa, la concezione

normativa su base ontologica.

• Per la la unità e pluralità di reati va desunta da strutture

concezione naturalistica

preesistenti in ed individuabili in base ad una teoria generale della

rerum natura

realtà. L’agire umano costituirà un solo reato o più reati a seconda che esso sia

naturalisticamente unico o plurimo. Si avrà, quindi, un solo reato o più reati a

seconda che si abbia, rispettivamente, un'unica azione o più azioni, un unico

evento o più eventi, un'unica volontà o più volontà.

• Per la , che è la più condivisa, l'unità o pluralità di reati va

concezione normativa

desunta esclusivamente dalla norma penale, che è l'unico metro per decidere se il

fatto storico sia valutato dal diritto penale come un solo illecito o come più illeciti.

• Per la , pur affermandosì che la norma

concezione normativa a base ontologica

costituisce il logico per la valutazione del fatto storico come unico o plurimo

prius

e che il legislatore non è rigidamente vincolato al dato pregiuridico, tuttavia si

Diritto Penale 71

riconosce che determinati schemi ontologici fondamentali, determinati sistemi di

valori e le correlative tipologie di aggressione, non possono non costituire

l’ossatura concettuale, la struttura portante, di ogni sistema penale razionale e

progredito.

Ciò premesso, in base alla interpretazione delle norme singolarmente prese o

considerate nei loro reciproci rapporti vanno risolti i due problemi, che anche la

pratica giudiziaria quotidianamente pone. Quand’è che il soggetto con il suo

comportamento viola:

1. una sola volta o più volte la stessa norma penale;

2. oppure una sola norma o più norme diverse?

Il primo problema si pone nei cosiddetti casi di ripetizione o moltiplicazione della

stessa fattispecie legale nello stesso contesto di tempo. Se tra le singole condotte

ripetitive intercorresse, infatti, un apprezzabile lasso di tempo, si avrebbe

sicuramente una pluralità di reati. Il secondo problema si pone, oltre che nel

cosiddetto concorso di norme, anche rispetto alle norme penali miste. In tutti i casi di

realizzazione congiunta di più previsioni si pone il problema se la norma penale

mista debba applicarsi tante volte quante sono le ipotesi concretamente realizzate o

invece una sola volta. La soluzione più corretta è distinguere tra:

1. disposizioni a più norme che contengono tante norme incriminatrici quante sono

le fattispecie ivi previste, la violazione di ognuna delle quali da perciò luogo ad

altrettanti reati;

2. norme a più fattispecie, che viceversa sono costituite da un'unica norma

incriminatrice e che, perciò, sono applicabili una sola volta in caso di

realizzazione sia di una soltanto sia di tutte le fattispecie ivi previste, trattandosi

di semplici modalità di previsione di un unico tipo di reato.

142. Il concorso apparente di norme

Si parla di concorso di norme allorché più norme appaiono, almeno , tutte

prima facie

applicabili ad un medesimo fatto. Deve trattarsi di norme non antitetiche, perché in

questo caso si avrebbe un conflitto di norme, ma soltanto diverse, tutte vietando,

comandando o consentendo il medesimo fatto.

Di fronte ai molti casi di concorso di norme incriminatrici si pone sempre l'identico

ricorrente problema. Si tratta di un concorso reale di norme, nel senso che tutte

debbono essere applicate, e, quindi, di un concorso formale di reati? Oppure si tratta

soltanto di un concorso apparente di norme e, quindi, di un solo reato, perché‚ solo a

prima vista il fatto appare riconducibile sotto più norme, ma in realtà una soltanto è

ad esso applicabile?

Il fenomeno del concorso di norme pone tre ordini di indagini riguardanti:

1. i presupposti della sua esistenza;

2. il principio giuridico per stabilire l'apparenza o la realtà del medesimo.

3. i criteri per individuare, nell'ambito del preaccertato concorso apparente, la

norma prevalente.

I presupposti sono:

a) la pluralità di norme, non essendo concepibile il concorso di una norma con se

stessa;

b) la identità del fatto, che appare contemplato da più nome. Il che è possibile se ed

in quanto intercorrano tra le fattispecie le relazioni di specialità (unilaterale) o di

specialità reciproca (o bilaterale).

Si ha specialità quando una norma, speciale, presenta tutti gli elementi di altra norma,

generale, con almeno un elemento in più. Tipico esempio è l'art. 341 rispetto all' art.

Diritto Penale

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594, poiché‚ l'oltraggio presenta tutti gli elementi dell’ingiuria ed inoltre il quid pluris

della qualifica di “pubblico ufficiale” nell'offeso.

Si ha specialità reciproca allorché nessuna norma è speciale o generale, ma ciascuna è

ad un tempo generale e speciale, perché entrambe presentano, accanto ad un nucleo

di elementi comuni, elementi specifici e elementi generici rispetto ai corrispondenti

elementi dell’altra.

Al di là della specialità, unilaterale e reciproca, non è più configurabile concorso di

norme, poiché le norme già appaiono applicabili a fatti diversi, in quanto

prima facie

nessuna ipotesi, integrante l’una, integra anche l’altra e viceversa.

Infine, un fenomeno di concorso di norme non si pone quando la legge già

espressamente esclude l’applicazione di una di esse, attraverso clausole di riserva

determinate (cioè del tipo “fuori del caso indicato nell’art. xx”).

143. Le teorie monistiche e pluralistiche

Per stabilire se il concorso è apparente o reale, parte della dottrina ritiene sufficiente il

solo criterio di specialità. In forza di esso “ quando più leggi o più disposizioni della

medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale

” (art.

deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito

15 c.p.).

Certi autori delimitano l’ambito logico del criterio di specialità alle sole norme con

identico oggetto giuridico, ritenendo tale limite imposto dall’inciso “stessa materia”.

Altri autori tendono, viceversa, ad ampliare l’ambito del criterio di specialità

interpretando l’inciso “stessa materia” come “stessa situazione concreta”: in tal modo

l’art. 15 accoglierebbe un criterio di specialità non solo in astratto ma anche in

concreto.

La dominante dottrina italiana integra l’insufficiente criterio di specialità con criteri di

valore, di varia denominazione e numero, che possono ridursi a quelli della

sussidiarietà e della consunzione:

• per il criterio di sussidiarietà, pressoché concordemente ammesso, la norma

principale esclude l’applicabilità della norma sussidiaria. E’ sussidiaria la norma

che tutela un grado inferiore dell’identico interesse che è tutelato dalla norma

principale;

• per il criterio di consunzione, ammesso da una parte della dottrina pluralistica, la

norma consumante prevale sulla norma consumata. E’ consumante la norma, il

cui fatto comprende in sé il fatto previsto dalla norma consumata, e che perciò

esaurisce l’intero disvalore del fatto concreto.

I due suddetti criteri presentano vizi e limiti insuperabili, per il loro non dimostrato

fondamento giuridico-positivo e la loro intrinseca insufficienza e vaghezza. In

conclusione, tutta la storia del concorso di norme rivela una duplice esigenza: di

equità, tesa a fare coincidere il concorso apparente con tutti i casi in cui un medesimo

fatto rientri sotto più norme, cioè non solo con la specialità ma anche con la specialità

reciproca; e di certezza giuridica, volta a trovare un principio unitario e di immediata

applicazione pratica che elimini le incertezze che fanno del concorso di norme il

fianco più vulnerato del principio costituzionale di legalità.

144. Il principio del ne bis in idem

Equità e certezza sono adeguatamente soddisfatte dal principio generale del ne bis in

, che in tutte le ipotesi di concorso di norme vieta di addossare più

idem sostanziale

volte lo stesso fatto all’autore. Tale principio si desume da numerosi dati legislativi.

Diritto Penale 73

Cominciando dall’art. 15, esso si fonda sullo schema logico della specificazione, che,

come si impone al pensiero umano ogni qual volta intende “distinguere” fra più idee

subordinate ad una idea superiore, così si impone al legislatore quando, nell’ambito

di una categoria di fatti sottoposta ad una data disciplina, ne valuta taluni meritevoli

di una particolare regolamentazione. Parlando di specialità sia tra “disposizioni della

stessa legge” sia tra “leggi diverse”, l'art. 15 copre i due modi in cui può estrinsecarsi

detto schema logico:

1. , che emerge dalla stessa descrizione delle figure

la specialità tra fattispecie

criminose, presentando l'una tutti gli elementi costitutivi dell’altra più un quid

pluris;

2. , allorché il legislatore provvede a disciplinare, in modo

la specialità tra leggi

particolare, una categoria di fatti in un distinto testo legislativo, in una “legge

speciale”, in ragione della qualità dei soggetti o delle condizioni in cui vengono

commessi.

Quanto alle clausole di riserva, esse assolvono, anche per la loro frequenza, la

fondamentale funzione di affermare l’assorbimento nel maggior numero di fattispecie

in rapporto di specialità reciproca.

Quanto all'art. 84, se non lo si vuole ridurre ad un inutile ripetizione dell'art. 15

attraverso una inammissibile , occorre affermare che esso

interpretatio abrogans

abbraccia:

a) non solo i reati necessariamente complessi sia in senso stretto sia in senso lato,

che costituiscono delle semplici ipotesi di specialità;

b) ma anche i reati eventualmente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che

costituiscono invece delle ipotesi di specialità reciproca.

Quanto, infine, alle circostanze, gli artt. 15, 61-62 e 68 portano ad affermare la perfetta

coincidenza del concorso apparente con tutte le ipotesi di disposizioni circostanzianti,

siano esse in rapporto di specialità o di specialità reciproca.

In sintesi, dal complesso dei dati legislativi esaminati risulta che all’interno

dell'identica materia del concorso di norme:

a) essi costituiscono particolari espressioni del sopraordinato principio giuridico del

, esprimendo tutti la comune esigenza giuridica di non

ne bis in idem sostanziale

addossare all'autore più volte un fatto, capace di effetti giuridici ad opera di più

norme;

b) il è principio non eccezionale ma regolare. In base ai suddetti dati il

ne bis in idem

concorso apparente, infatti, copre tutte le ipotesi di concorso sia di norme

circostanzianti sia di norme incriminatrici.

Viceversa, la contrapposta normativa degli artt. 71-78 e degli artt. 63, 66, 67, sul

concorso di reati e di circostanze, si riferisce, per esclusione, alla identica e autonoma

materia del non- concorso di norme (cioè alle ipotesi di fattispecie in rapporto di mera

interferenza, di eterogeneità, di incompatibilità). E, nell'ambito di tale materia,

costituisce espressione del sopraordinato e regolare principio giuridico, dell'integrale

valutazione giuridica, esprimendo la comune esigenza dell'applicabilità di più norme

perché‚ nessuna di esse esaurisce integralmente l'intero disvalore del fatto.

Pertanto, tra il complesso normativo degli artt. 15, 84, 61-62, 68 e clausole di riserva e

quello degli artt. 71-81, 63, 66-67, non è concepibile alcun problema di regola-

eccezione, attenendo essi alle diverse ed autonome materie rispettivamente del

concorso e del non-concorso di norme ed esprimendo, rispettivamente, i due principi

altrettanto regolari del ne bis in idem e della integrale valutazione.

Ed eccoci al punto. Le residue ipotesi di specialità reciproca, non espressamente

risolte dalla legge, siccome rientrano anch'esse nel più ampio settore del concorso di

norme non possono che essere risolte nel senso del concorso apparente di norme in

Diritto Penale

74

virtù del principio sopraordinato del ne bis in idem, che domina tale materia,

esistendo tutti gli estremi dell'analogia iuris: , regolarità del principio, identità

favor rei

di di disciplina .

28

ratio

In conclusione, in base al nostro diritto positivo il concorso apparente combacia con

l'intero ambito del concorso di norme, cioè con tutte le fattispecie in rapporto di

specialità e di specialità reciproca. Il concorso eterogeneo di reati si restringe al non-

concorso di norme, riguardando cioè le fattispecie in rapporto di interferenza, di

eterogeneità, di incompatibilità. E la relazione di “interferenza per la condotta” è

l'unica che permette di configurare il concorso formale di reati.

145. La norma prevalente

Il principio del nel concorso di norme consente di affermare che una ed

ne bis in idem

una sola norma è applicabile, ma non dice quale. L’individuare la norma prevalente è

un problema di interpretazione sistematica, volto a delimitare la rispettiva reale

portata delle norme concorrenti, per cui il fatto, che appariva comune ad esse, in

realtà cade sotto la previsione di una soltanto di esse.

In certe ipotesi la norma prevalente è individuabile in forza di criteri che operano

sulla base di determinati rapporti formali fra norme, quali il criterio di specialità (la

legge speciale prevale sulla generale), il criterio cronologico (la legge posteriore

prevale su quella anteriore), il criterio gerarchico (la legge di grado superiore prevale

su quella di grado inferiore). Nelle ipotesi di norme di pari grado, coeve ed in

rapporto di specialità reciproca, la norma prevalente va individuata attraverso le

, quando esistono. Nelle ipotesi in cui le clausole non esistono, tra gli

clausole di riserva

indici rivelatori della norma applicabile, il primo e più sintomatico è, certo, quello del

trattamento penale più severo.

Detto criterio non ha però un valore assoluto, per gli inaccettabili risultati cui in certi

casi porterebbe; né ha un valore esclusivo, essendo inapplicabile rispetto alle norme

con identica sanzione .

29

146. I reati a struttura complessa

Possono denominarsi reati a struttura complessa i vari tipi di reato che, pur se diversi

fra loro, sono tutti composti da fatti già costituenti di per sé reati e cioè: il reato

complesso vero e proprio; il reato abituale; il reato continuato.

147. Il reato complesso

Il reato complesso (o composto) è previsto dall’art. 84/1, il quale stabilisce che “ le

(riferendosi al concorso di reati)

disposizioni degli articoli precedenti non si applicano

quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo

”.

reato, fatti che costituirebbero, per sé stessi, reato

Circa la struttura, nel reato complesso un altro reato può rientrare come elemento

costitutivo, dando luogo ad un autonomo titolo di reato (es. rapina rispetto al furto)

oppure come circostanza aggravante, lasciando inalterato il titolo del reato-base (es.

furto aggravato dalla violazione di domicilio o dalla violenza sulle cose).

Si discute se l’art. 84 comprenda soltanto i reati complessi in senso stretto, per

l’esistenza dei quali sono necessari almeno due reati, o anche i reati complessi in

senso lato, per la sussistenza dei quali basta un solo reato con l’aggiunta di elementi

Così, ad es., le ipotesi della truffa e del millantato credito o del falso in scrittura privata, del

28

favoreggiamento personale e dell'omissione di denuncia da parte del pubblico ufficiale, della manifestazione

sediziosa e della radunata sediziosa.

V. esempi pag. 482 Mantovani.

29 Diritto Penale 75

ulteriori non costituenti reato. Deve accogliersi la nozione ampia, sia perché i due tipi

di reato complesso presentano problemi comuni, sia perché la disciplina degli artt.

131 e 170/2 è riferibile ad entrambi. Ma ciò che è fondamentale stabilire è se l’art. 84

comprenda soltanto i , in cui almeno un reato è

reati necessariamente complessi

contenuto come “elemento costitutivo”, onde non è possibile realizzare la fattispecie

complessa senza commettere anche quest’ultimo; oppure anche i reati eventualmente

, in cui un reato è contenuto come “elemento particolare”, cosicché è

complessi

possibile realizzare tali reati senza realizzare quest’ultima fattispecie.

del reato complesso in senso lato è il c.d. , che comprende quei

Species reato progressivo

reati che contengono come elemento un reato minore, onde la commissione del reato

maggiore implica il passaggio attraverso il reato minore. Mentre per il reato

complesso basta che un reato sia contenuto in un altro, per il reato progressivo

occorre altresì l’offesa crescente di uno stesso bene.

Circa i requisiti per l’unificazione dei singoli reati nel reato complesso, questi

debbono essere legati tra loro non da un rapporto di mera occasionalità, ma da

precise connessioni sostanziali, la cui individuazione va rimandata alle singole figure

complesse.

Quanto ai limiti della contenenza, per l’elementare principio di proporzione giuridica

il reato complesso non può assorbire quei fatti criminosi già di per se sanzionati in

modo più grave dallo stesso reato complesso.

Infine, la disciplina del reato complesso è quella del reato unico; non quella della

pluralità dei reati, neppure quando sia più favorevole al reo.

148. L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione

criminosa

Con le incerte categorie dell’ e del occorre intendere quei reati che

antefatto postfatto

costituiscono la normale premessa o il normale sbocco di altri reati. Per una parte

della dottrina resterebbero assorbiti nel reato principale in base, però, agli

inconsistenti criteri di sussidiarietà o consunzione. In verità, le categorie dell’antefatto

e del postfatto non punibili mancano, invece, di fondamento di diritto positivo.

Per deve intendersi il passaggio contestuale da un reato ad un

progressione criminosa

altro più grave, contenente il primo, per effetto di risoluzioni successive: costituisce

un fenomeno, per così dire intermedio, tra il concorso di norme sullo stesso fatto e le

ipotesi che danno sicuramente vita ad un concorso di reati. Nel silenzio della legge, la

progressione si risolve nel senso della unicità del reato per analogia juris, in quanto

esistono i presupposti per l’applicazione del principio, sopraordinato al concorso

apparente di norme anziché di quello sopraordinato al concorso di reati. La validità

della soluzione appare ancor più evidente rispetto alle ipotesi di progressione in cui il

fatto iniziale costituisce una condizione necessaria dell’evento finale. Poiché il fatto

minore rientra, nel suo aspetto oggettivo, nella fattispecie maggiore, se si ammettesse

il concorso di reati lo stesso fatto finirebbe, anche qui, per essere addebitato due volte

all’autore.

149. Il reato continuato

La figura del reato continuato sorse per opera dei Pratici, che la introdussero per

mitigare la eccessiva severità delle legislazioni dell’epoca sul concorso di reati.

Ancor oggi la funzione dell’istituto è quella di introdurre un trattamento penale più

mite, che trova però la sua ratio nel fatto che nel reato continuato la riprovevolezza

complessiva dell’agente viene ritenuta minore che nei normali casi di concorso. L’art.

81/2, nella sua originaria formulazione, statuì infatti la non applicabilità delle

Diritto Penale

76

disposizioni sul cumulo materiale delle pene a chi “con più azioni od omissioni

esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette, anche in tempi diversi, più

violazioni della stessa disposizione di legge, anche se di diversa gravità”. Il D.L.

99/74 ha ampliato la portata dell’articolo ammettendo la continuazione nei casi di

“più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge”: cioè oltre al reato

continuato omogeneo, anche quello eterogeneo.

Tre sono i requisiti del reato continuato, istituto di una vitalità espansiva senza pari:

1. Il medesimo disegno criminoso . E’ il coefficiente psicologico che lega e cementa i

diversi episodi criminosi e contraddistingue, ontologicamente, il reato continuato

dal concorso di reati. Per aversi medesimo disegno criminoso è necessario e

sufficiente la iniziale programmazione e deliberazione, generiche, di compiere

una pluralità di reati, in vista del conseguimento di un unico fine prefissato

sufficientemente specifico. L’identità del disegno criminoso viene meno quando

fra l’uno e l’altro fatto criminoso siano intervenute circostanze che abbiano

indotto il reo a modificare il piano criminoso nella sua essenza sopra precisata

per cui il passaggio ad ulteriori azioni richieda un previo superamento dei nuovi

motivi inibitori, generati da tali circostanze, sì da aversi un nuovo atteggiamento

antidoveroso del soggetto.

2. Più violazioni di legge . Esiste una stretta interdipendenza tra l’identità del

disegno criminoso e una certa omogeneità funzionale di violazioni. Intanto è

configurabile un disegno criminoso unitario in quanto le violazioni, pur se di

leggi diverse, si presentano tutte come “mezzi” per conseguire il “fine” ultimo,

cui tende il disegno.

3. La pluralità di azioni o omissioni . Il reato continuato è punito con la pena che

dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, aumentata sino al triplo. Tale

pena non può, comunque, superare quella che sarebbe applicabile in base al

cumulo materiale. Primo problema è l’individuazione della violazione più grave,

essendo controverso se debba intendersi quella più grave in astratto, oppure in

concreto, con riferimento cioè alla pena edittale, qualitativamente o

quantitativamente più grave, o invece alla pena concretamente applicabile,

valutati tutti gli indici dell’art. 133 e le circostanze. La giurisprudenza appare

orientarsi nel secondo senso. Secondo problema è l’applicabilità del cumulo

giuridico ai reati continuati, puniti con pene eterogenee, essendo la novella del

’74, a differenza del codice del 1889 e di altri codici stranieri, del tutto carente sul

punto. Sicché subito si è posto il problema se e come effettuare tale cumulo tra

reclusione e arresto e, soprattutto, tra pene detentive e pene pecuniarie. Ai sensi

dell’art. 137 delle norme di attuazione del nuovo codice di procedura penale la

disciplina del reato continuato, come pure quella del concorso formale, è

applicabile anche quando concorrono reati, per i quali la pena è applicata su

richiesta delle parti, e altri reati.

150. Il reato abituale

A differenza del reato complesso, continuato e permanente, il reato abituale è una

categoria di creazione dottrinale, non rinvenendosi nella legge né una definizione né

una disciplina di esso. E’ detto abituale il reato per l’esistenza del quale la legge

richiede la reiterazione di più condotte identiche o omogenee. E’ il reato

proprio

abituale consistente nella ripetizione di condotte che sono in sé non punibili, come

nello sfruttamento della prostituzione, o che possono essere non punibili, come nei

maltrattamenti in famiglia. E’ se consiste nella ripetizione di condotte già di

improprio

Diritto Penale 77

per sé costituenti reato, come nella relazione incestuosa, costituendo il singolo fatto

incestuoso delitto di incesto .

30

Quanto all’elemento soggettivo, non può accogliersi la tesi che, al fine di fondare

anche il reato abituale su una unità ontologica, richiede un dolo unitario, costituito

dalla rappresentazione e deliberazione iniziali, anticipate, del complesso di condotte

da realizzare. Deve perciò ritenersi sufficiente la coscienza e volontà, di volta in volta,

delle singole condotte, accompagnate dalla consapevolezza che la nuova condotta si

aggiunga alle precedenti, dando vita con queste ad un sistema di comportamenti

offensivi. Ciò che si rimprovera all’agente è di aver voluto persistere in un certo

modo di agire, di non aver desistito nonostante la consapevolezza del suo precedente

operare.

Il reato (necessariamente) abituale si “perfeziona” allorché è stato realizzato il

di condotte e con la frequenza, necessari ad integrare quel sistema di

minimum

comportamenti in cui si concreta tale reato e la cui valutazione è affidata alla

discrezionalità del giudice. Si consuma allorché cessa la condotta reiterativa.

IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

151. Il fondamento della punibilità del concorso

Si ha concorso di persone nel reato quando più persone pongono in essere insieme un

reato che, astrattamente, può essere realizzato anche da una sola persona. Il

fenomeno viene chiamato anche per contraddistinguerlo

concorso eventuale di persone

dal c.d. , che si ha quando è la stessa norma incriminatrice

concorso necessario di persone

di parte speciale che richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti

attivi.

Negli ordinamenti a legalità sostanziale la punibilità dei concorrenti non ha bisogno,

a rigore, di essere espressamente prevista, ma si ricava dalla stessa nozione materiale

di reato (sulla c.d. concezione estensiva dell’autore).

Negli ordinamenti a legalità formale la punibilità dei concorrenti deve essere, invece,

espressamente prevista.

Nel nostro diritto penale tale funzione estensiva è assolta dall’art. 110, il quale

statuisce che “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse

soggiace alla pena per questo stabilita”. Parlando genericamente di “reato”, essa

incrimina il concorso sia nei delitti che nelle contravvenzioni.

Tre sono le teorie formulate per spiegare, tecnicamente, la punibilità del concorso:

1. , secondo la quale, poiché ogni persona che concorre

teoria della equivalenza causale

a produrre l’evento unico e indivisibile lo cagiona nella sua totalità, questo

andrebbe integralmente imputato ad ognuno dei compartecipi. Essa, connaturale

agli ordinamenti a legalità sostanziale, è inconciliabile con quelli a legalità

formale ove i reati sono tipizzati nei loro requisiti oggettivi e soggettivi;

2. , secondo la quale la norma sul concorso estenderebbe la

teoria della accessorietà

tipicità della condotta principale alle condotte accessorie dei compartecipi: in tal

modo il semplice partecipe risponde del reato in quanto la sua condotta atipica

accede al fatto tipico dell’autore, dal quale attinge la sua rilevanza penale. Suo

vizio sta nell’esigere, per la punibilità dei compartecipi, una condotta principale

tipica, con le due conseguenti insuperabili limitazioni:

• di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti in tutti i casi

c.d. di esecuzione frazionata, ove nessuno da solo realizza l’intero fatto tipico,

ma ciascuno ne compie una parte soltanto;

In luogo della ambigua denominazione di reati abituali meglio si addice quella di reati a condotta reiterata.

30 Diritto Penale

78 • di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti nel reato

proprio, allorché la condotta materiale sia posta in essere dall’ , dato

extraneus

che l’autore della condotta principale non può essere che l’ , cioè la

intraneus

persona che ha la qualifica soggettiva.

3. per la quale dalla combinazione sulla

teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale

norma sul concorso con la norma incriminatrice di parte speciale nasce una

nuova fattispecie plurisoggettiva, autonoma e diversa da quella monosoggettiva

e che ad essa si affianca, con una sua nuova tipicità: la fattispecie del concorso di

persone nel reato. Questa appare pertanto essere la teoria da seguire.

152. Il problema della responsabilità dei concorrenti

Due sono i modelli fondamentali per valutare e punire i concorrenti, seguiti dalle

varie legislazioni passate e presenti e che riflettono le due esigenze, opposte ma

entrambe reali, di qualificare e differenziare i medesimi:

• quello della responsabilità differenziata, in base al quale i concorrenti sono

considerati diversamente responsabili e punibili a seconda dei differenti tipi di

concorso;

• quello della pari responsabilità, per cui essi sono considerati egualmente

responsabili e punibili, in via di principio, salvo valutare in concreto la loro reale

responsabilità e graduare la pena in base al ruolo effettivamente avuto.

Nel solco della tradizione classica retributivo- legalistica del secolo scorso, buona

parte delle legislazioni segue il principio della responsabilità differenziata, tipizzando

per figure astratte di concorrenti. Si suole distinguere infatti tra:

• l'autore, che è colui che materialmente compie l’azione esecutiva del reato, o il

coautore, che è il soggetto che, assieme ad altri, esegue tale azione tipica;

• il partecipe (o complice), che è colui che pone in essere una condotta che, di per sé

sola, non integra la fattispecie del reato. Si distingue, poi, la partecipazione

psichica, che ha luogo nella fase creativa, preparatoria o anche esecutiva del

reato, la partecipazione fisica, che ha luogo nelle fasi della preparazione e

dell'esecuzione. La prima dà vita alla figura dell'istigatore, di chi cioè fa sorgere

in altri un proposito criminoso prima inesistente. La seconda dà luogo alla figura

dell'ausiliatore, cioè di chi aiuta materialmente nella preparazione o nella

esecuzione.

A favore del principio della pari responsabilità si è andata orientando la più moderna

dottrina. Oltre a presentare un solido fondamento razionale, esso meglio soddisfa le

esigenze della pratica e della difesa sociale. Il principio della pari responsabilità non

implica, però, una meccanica eguaglianza del quantum della pena per tutti

concorrenti: esso sta a significare l'impossibilità di differenziazioni aprioristiche di

responsabilità sulla base di tipi astratti di concorrenti, ma la necessità pur sempre di

una graduazione in concreto della stessa in rapporto al reale contributo apportato da

ciascun concorrente.

Il codice del ‘30 ha adottato, di principio, la soluzione corretta e semplificante della

pari responsabilità dei concorrenti. Ma ad un tempo ne ammette la possibilità di

concreta graduazione sia attraverso il riconoscimento di specifiche aggravanti ed

attenuanti, sia in virtù dell'articolo 133, che vale anche per la commisurazione della

pena per i singoli concorrenti.

153. L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti

Primo ed ovvio requisito del concorso è che il reato sia commesso da un numero di

soggetti superiore a quello che la legge ritiene necessario per la esistenza del reato.

Diritto Penale 79

Nei reati monosoggettivi sono, perciò, necessari e sufficienti almeno due soggetti. Nei

reati plurisoggettivi il concorso è possibile da parte di una o più persone diverse dai

soggetti essenziali. Secondo una diffusa opinione per poter assumere la qualifica di

concorrente il soggetto dovrebbe essere imputabile ed aver agito con dolo,

postulando essa l'unicità del titolo della responsabilità. Non vi sarebbe, dunque,

concorso di persone, ma sarebbe applicabile la fattispecie del reato monosoggettivo,

in tutti i casi di autore mediato . Nel diritto italiano la teoria, fondata in realtà su una

31

“occulta” analogia in della norma incriminatrice di parte speciale, non

malam partem

ha ragione di essere. Né‚ dal punto di vista pratico, perché‚ la reità mediata è già

espressamente punita dalla legge. Né dal punto di vista dogmatico, perché‚ in tutti i

casi sopra elencati il soggetto risponde non quale autore mediato, ma come

concorrente alla stregua dell'articolo 110 ed è sottoposto alla disciplina del concorso e,

in particolare, alle aggravanti previste dal codice. Per integrare la fattispecie

incriminatrice del concorso occorre l'attività di più soggetti, ma non anche che questi

siano tutti imputabili o abbiano tutte agito con dolo, poiché‚ ciò riguarda non la

sussistenza del concorso ma soltanto la punibilità o il titolo della punibilità dei

concorrenti. Il dell'articolo 110 va inteso come

medesimo reato medesimo fatto materiale

.

di reato

154. La realizzazione di un reato

Secondo elemento costitutivo della fattispecie plurisoggettiva del concorso è che sia

stato posto in essere un fatto materiale di reato, consumato o tentato. Siccome il

delitto tentato costituisce l'estremo limite dei fatti punibili, il minimo indispensabile

perché‚ possa aversi un concorso punibile è che siano realizzati gli estremi di un

delitto tentato. Il nostro codice non punisce il tentativo di concorso ma soltanto il

concorso nel delitto tentato. Il puro accordo e la semplice istigazione a commettere un

reato sono per il nostro diritto qualcosa di meno del tentativo punibile; onde per

aversi concorso punibile occorre che vi sia la realizzazione quanto meno di un delitto

tentato. Il reato consumato o tentato può essere materialmente posto in essere,

indifferentemente:

• da uno o taluni soltanto dei concorrenti;

• da ciascuno dei concorrenti, allorché‚ ognuno di essi ponga in essere la azione

tipica;

• da tutti concorrenti insieme, qualora ciascuno di essi ponga in essere soltanto una

frazione dell'intera condotta tipica.

155. Il contributo dei concorrenti

Problema centrale del concorso è quello del comportamento atipico minimo,

necessario per concorrere nel reato. Per il nostro ordinamento, misto e garantista, il

problema va risolto alla luce, oltre che del principio di tassatività:

1. del principio di materialità, in forza del quale ciascun concorrente deve, anzitutto,

porre in essere un comportamento materiale esteriore, percepibile dai sensi,

poiché‚ anche nella partecipazione criminosa vale l’esigenza garantista del

;

cogitationis poenam nemo patitur

2. del principio della responsabilità personale, in forza del quale il comportamento

esteriore deve, altresì, concretizzarsi in un contributo rilevante, materiale e

morale, alla realizzazione del reato: a livello ideativo, preparatorio o esecutivo.

Per autore mediato si intende chi usa un altro essere umano non punibile come strumento materiale per

31

commettere il reato. Diritto Penale

80 Ciò per evitare che attraverso il concorso filtri la responsabilità per fatto altrui

occulta.

Perché‚ possa dirsi rispettato il principio della responsabilità per fatto proprio, nella

fattispecie monosoggettiva occorre che il soggetto abbia causato anche materialmente

il reato. Nella fattispecie plurisoggettiva basta chi ne abbia agevolato l'esecuzione da

parte di altri, poiché‚ in forza del vincolo associativo diventano sue proprie anche le

condotte causali dei soci. Per aversi concorso punibile è, poi, sufficiente che la

condotta dell'agente, concepita come partecipazione materiale, dia luogo almeno ad

una partecipazione morale. Forme di partecipazione psichica, necessarie o

agevolatrici, sono, oltre alla istigazione per determinazione o rafforzamento:

• l'accordo criminoso, cioè di commettere reato e di fornire ciascuno un

determinato contributo, riconducibile, in definitiva, alla istigazione reciproca;

• il cosiddetto consiglio tecnico consistente nel fornire all'organizzatore o

all'esecutore notizie necessarie o agevolatrici;

• la promessa di aiuto da prestarsi dopo la commissione del reato, allorché‚ abbia

determinato o rafforzato l'altrui proposito criminoso. Viceversa non può

costituire concorso nel reato l'aiuto prestato dopo la commissione del reato, il

quale potrà dare luogo a responsabilità per altro reato (favoreggiamento,

ricettazione, ecc.).

Particolare menzione merita il concorso per omissione nel reato commissivo posto in

essere da altri. Per aversi concorso per omissione occorre:

• che anche l'omissione sia condizione necessaria o agevolatrice del reato, premesso

che anche l'altrui non facere può assurgere a non o soltanto

conditio sine qua

favorire la realizzazione del reato;

• che tale omissione costituisca violazione dell'obbligo giuridico di garanzia, cioè di

impedimento dei reati altrui del tipo di quello commesso, per cui il soggetto,

tenendo il comportamento doveroso, avrebbe impedito o reso più ardua la

realizzazione del medesimo.

L'esistenza di detto obbligo impeditivo contraddistingue il concorso per omissione

dalla mera connivenza, che si ha quando il soggetto assiste passivamente alla

perpetrazione di un reato, che ha la possibilità materiale ma non l'obbligo giuridico di

impedire. Specifici obblighi impeditivi di determinati reati sono previsti dalla legge o

contratto a carico di particolari categorie di soggetti, quali il titolare di un potere di

educazione, istruzione, cura, custodia, agli amministratori di società, le guardie

giurate. Circa gli appartenenti alla polizia giudiziaria, alla forza pubblica, alle forze

armate sussiste nei loro confronti l'obbligo di impedire i singoli reati, che vengono

commessi alla loro presenza, dovendo essi rispondere di concorso se hanno assistito

passivamente alla loro perpetrazione.

156. L’elemento soggettivo: il concorso doloso

Dottrina e giurisprudenza hanno sempre concordemente ritenuto che nel concorso

debba esistere anche un elemento soggettivo, sulla determinazione del quale

permangono però incertezze e divergenze.

Innanzitutto, per il principio costituzionale della responsabilità personale occorre che

al concorrente sia attribuibile psicologicamente non solo la condotta da lui

materialmente posta in essere, ma anche l’intero reato realizzato in concorso con gli

altri soggetti. Secondo il nostro codice è configurabile:

1. pacificamente, sia il concorso doloso nel reato doloso, sia il concorso colposo nel

reato colposo;

Diritto Penale 81

2. meno pacificamente, sia il concorso doloso nel reato colposo, sia il concorso

colposo nel reato doloso.

Quanto alla struttura del dolo di concorso è pacifico che non occorre il “previo

concerto” non essendo necessario che i soggetti si siano preventivamente accordati

per commettere il reato. Altrettanto pacifico è che non vi può essere concorso

nell’ipotesi opposta in cui più soggetti compiono una analoga azione criminosa ai

danni di un terzo, l’uno all’insaputa dell’altro.

Si discute, invece, se sia necessaria la c.d. volontà comune, se cioè occorra che tutti i

concorrenti abbiano la reciproca coscienza e volontà di cooperare con gli altri o se

basti che anche uno solo abbia la coscienza e volontà della realizzazione comune del

fatto. Così, ad esempio, nel caso di chi fa trovare ad una persona, di cui conosce il

proposito omicida, un’arma senza che questi sappia dell’ausilio che gli viene dato.

Per la dottrina prevalente e ancor prima per il nostro codice non occorre, per aversi

concorso, la reciproca consapevolezza dell’altrui contributo, essendo sufficiente che

tale consapevolezza esista in uno solo dei concorrenti. La coscienza e volontà di

cooperare è, invece, necessaria in ogni singolo agente perché risponda a titolo di

concorso.

Il concorso unilaterale rende punibili condotte altrimenti non perseguibili; in secondo

luogo rende possibile configurare il c.d. concorso doloso nel reato colposo, che si ha

quando con una condotta atipica il soggetto concorre dolosamente nell’altrui fatto

colposo: strumentalizza cioè l’altrui condotta colposa .

32

Quanto all’oggetto, il dolo di concorso è coscienza e volontà del fatto previsto dalla

fattispecie plurisoggettiva del concorso: cioè di concorrere con altri alla realizzazione

del reato. Esso implica perciò:

1. la coscienza e volontà di realizzare un fatto di reato;

2. la consapevolezza delle condotte che gli altri concorrenti hanno esplicato,

esplicano o esplicheranno;

3. la coscienza e volontà di contribuire con la propria condotta, assieme alle altre, al

verificarsi del reato stesso.

Dibattuta è la questione della eventuale responsabilità dell’agente provocatore, cioè

di colui che, istigando od offrendo l’occasione, “provoca” la commissione di reati al

fine di coglierne gli autori in flagranza o, comunque, di farli scoprire e punire.

157. Il concorso colposo

Primo problema, ampiamente discusso, fu quello della stessa configurabilità

ontologica del concorso colposo nei reati colposi. Il problema è stato risolto – per i

delitti – dall’art. 113 del codice del ’30 che statuisce: “nel delitto colposo, quando

l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste

soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”. Per le contravvenzioni dall’art. 110,

di cui lo stesso art. 113 giustifica una interpretazione estensiva.

Il secondo problema riguarda, invece, la struttura del concorso colposo, cioè gli

elementi che lo caratterizzano e differenziano non solo dal concorso doloso, ma

soprattutto dal concorso di azioni colpose indipendenti.

Nonostante qualche contraria opinione, anche il concorso colposo richiede, per la sua

stessa natura plurisoggettiva, anzitutto un legame psicologico con l’agire altrui,

rappresentato dalla coscienza e volontà di concorrere: non ovviamente, nell’intero

fatto criminoso, ma soltanto nella condotta violatrici delle regole cautelari di

comportamento, dirette a prevenire danni a terzi.

Si fa l’esempio di chi istiga taluno, che versa in errore inescusabile sulla natura tossica di una sostanza, ad

32

immetterla in acque o sostanze destinate alla alimentazione; al qual proposito nessuno dubita che l’istigatore

risponda del delitto doloso dell’art. 439 e l’esecutore di quello colposo dell’art. 452. Diritto Penale

82

In conclusione, per aversi concorso colposo occorrono:

a) la non volontà di concorrere alla realizzazione del fatto criminoso;

b) la volontà di concorrere – materialmente o psicologicamente – alla realizzazione

della condotta contraria a regole cautelari e causa dell’evento;

c) la previsione o la prevedibilità ed evitabilità dell’evento criminoso.

Circa il trattamento, anche nel concorso colposo il codice segue il principio della pari

responsabilità dei concorrenti, quale che sia la forma di partecipazione, ma ne

ammette la possibilità di graduazione in concreto, sia attraverso specifiche aggravanti

ed attenuanti, sia in virtù dell’art. 133 .

33

158. La responsabilità del concorrente per il reato diverso

Può accadere che taluno dei concorrenti, nell’eseguire il piano criminoso, commetta

di propria iniziativa altro reato al posto di quello (o oltre a quello) voluto dagli altri

concorrenti. Mancando nel concorrente il dolo di concorrere nel reato diverso, si pone

il problema di stabilire se questo possa essergli penalmente attribuito e a quale titolo.

Tre sono le soluzioni astrattamente ipotizzabili ed anche concretamente seguite dai

vari codici:

a) quella di imputare a ciascuno dei concorrenti l’evento

soggettivistica

effettivamente voluto;

b) quella di imputare l’evento per lo stesso titolo, a tutti i concorrenti

oggettivistica

sulla base del solo contributo causale materiale;

c) quella, più corretta, di imputare l’evento causato a titolo di dolo soltanto a chi lo volle e

.

a titolo di colpa, se ne esistono gli estremi, a chi collaborò volendo un evento diverso

La soluzione più drastica sub b) fu accolta dall’art. 116 del codice del ’30, assai

contrastato perché deviante dai principi generali sulla responsabilità e dalla nostra

tradizione giuridica. Lo sforzo della dottrina e giurisprudenza è stato costantemente

volto a ricercare interpretazioni correttive, che mitigassero il rigore di tale norma.

Siamo così pervenuti, nelle posizioni più avanzate, ad una forma di responsabilità

non più oggettiva, ma soltanto anomala, nel senso che il concorrente risponde di un

reato doloso sulla base di un reale atteggiamento colposo. Dell'agire colposo sono

riscontrabili tutti e tre i requisiti:

a) della non volontà del fatto sotto il profilo del dolo sia diretto che eventuale;

b) della inosservanza di regole di prudenza, consistente nell'affidarsi, per realizzare

il proposito criminoso, anche alla condotta altrui, che come tale sfugge

completamente al dominio finalistico del soggetto e sulla quale non si può

esercitare quel controllo che invece è possibile esercitare sulla propria condotta,

per evitare, almeno entro certi limiti, la causazione di fatti offensivi non voluti;

c) della previsione o prevedibilità come verosimile ed evitabilità dell'evento,

accettabili in concreto (cioè tenendo conto di tutte le circostanze che

Concorso colposo in un reato doloso si ha, invece, nel caso ad esempio di chi partecipa alla organizzazione

33

di un gioco estremamente pericoloso, che altro compagno ha intenzionalmente ideato per provocare la

morte, poi verificatasi, di un rivale in amore. Il concorso in oggetto, se resta automaticamente precluso per

chi muove dal dogma della necessaria unicità del titolo di responsabilità dei concorrenti, non lo è invece per

la più corretta opinione che ammette il concorso anche tra soggetti che rispondono a titolo diverso. Sicché‚ il

problema va risolto sulla base del nostro diritto positivo, per il quale il concorso colposo è configurabile: a)

non rispetto al delitto doloso, perché l'art. 42/2 richiede una espressa previsione, che manca, in quanto l'art.

113 contempla il solo concorso colposo nel delitto colposo, parlando di “cooperazione nel delitto colposo” e

non di “cooperazione colposa nel delitto”. b) bensì, invece, rispetto alla contravvenzione dolosa, perché‚l'art.

113 è norma non di sbarramento (come patte della dottrina sostiene: se è espressamente prevista la punibilità

del concorso colposo nel delitto colposo, non dovrebbe essere ammissibile, a contrario, il concorso colposo

nelle contravvenzioni), Ma che soddisfa l'esigenza dell'art. 42/2 (l'espressa previsione della punibilità

colposa nei delitti), mentre per le contravvenzioni, stante la regola dell'art. 42/4, basta l'art. 110, che parla

genericamente di concorso nel “reato”.

Diritto Penale 83

accompagnano l'azione dei concorrenti) e col parametro dell'uomo giudizioso

.

ejusdem professionis et condicionis

159. Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato

Dottrina e giurisprudenza ammettono la possibilità del concorso dell’estraneo nel

reato proprio e l’art. 117 ne dà espressa conferma. In base ai principi generali sul

concorso, devono esistere tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del concorso stesso,

quali atteggiano alla particolare figura del reato proprio.

Circa l’elemento oggettivo è essenziale:

a) che tra la pluralità di soggetti vi sia la partecipazione del soggetto avente la

qualifica richiesta dalla legge;

b) la commissione del reato proprio ;

34

Quanto all’elemento soggettivo la conoscenza della qualifica occorre per i reati

esclusivi e per i reati propri ma non esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero

reato comune. Non invece per i reati propri ma non esclusivi, che senza la qualifica

costituirebbero illeciti extrapenali o resterebbero, comunque, offensivi di altrui

interessi.

Sicché nell’ipotesi in cui l’estraneo ignori che il concorrente rivesta la qualità richiesta

dal reato proprio, secondo i suddetti principi generali egli dovrebbe rispondere:

a) di alcun reato se si tratta di reati esclusivi;

b) del reato comune nel caso che la qualifica comporti soltanto un mutamento del

titolo di reato, cioè trasformi in proprio un reato altrimenti comune;

c) del reato proprio nel caso che senza la qualifica il fatto costituirebbe illecito

extrapenale o sarebbe comunque offensivo di altrui interessi.

Diversa è la soluzione del vigente diritto positivo. Derogando, parzialmente, ai

principi generali, l’art. 117 sancisce infatti: “Se, per le condizioni o le qualità personali

del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e l’offeso, muta il titolo di reato per

taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato”.

Operando un ulteriore effetto estensivo del concorso nel reato proprio, questa

disposizione statuisce che in caso di mutamento del titolo di reato l’estraneo risponde

del reato proprio, anche se non ha conoscenza della qualifica dell’intraneo .

35

Per mitigare tale forma di responsabilità oggettiva, l’art. 117 aggiunge che, se il reato

“è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni,

le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena” .

36

160. Le circostanze del concorso

Circostanze aggravanti. Nel concorso doloso la pena deve essere aumentata, come

stabilisce l’art. 112:

a) per chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero diretto

l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo;

b) per chi nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a

commettere il reato persone ad esso soggette ;

37

L’intraneo deve realizzare egli stesso la condotta tipica del reato proprio solo nei casi di “reati esclusivi”,

34

che per loro natura sono reati c.d. di mano propria o di attuazione personale e, pertanto, non possono essere

realizzati “per interposta persona” (es. falso in giuramento, incesto). Non così, invece, per i reati propri “non

esclusivi”, che ammettono la realizzazione per mano di terzi.

Così si capovolge, però, tutta la logica del dolo restando da un lato impuniti non solo i concorrenti del reato

35

esclusivo ma anche i concorrenti nel reato proprio sub c); e dall’altro punendo i concorrenti del reato sub b).

Si tratta di una circostanza attenuante indefinita ma non facoltativa.

36 Poiché la legge parla non di “istigazione”, ma di “determinazione”, non basta che venga rafforzato nella

37

mente altrui il proposito criminoso, ma occorre che si faccia sorgere un proposito criminoso prima

inesistente. Diritto Penale

84

c) per chi, fuori dal caso previsto nell’art. 111, ha determinato a commettere il reato

un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza

psichica;

d) se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che

la legge disponga altrimenti.

Nel concorso colposo la pena è aumentata per chi ha determinato a cooperare nel

delitto:

a) una persona non imputabile o non punibile;

b) un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza

psichica;

c) persone soggette alla propria autorità, direzione o vigilanza;

Circostanze attenuanti. Nel concorso sia doloso che colposo, la pena può essere

diminuita, come stabilisce l’art. 114:

a) nel caso che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato

abbia avuto minima importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato ;

38

b) per chi è stato determinato a commettere il reato da persona che esercita sul

soggetto un’autorità, direzione o vigilanza, o quando il soggetto determinato sia

un minore degli anni 18 o persona in stato di infermità o deficienza psichica.

A differenza delle aggravanti dell’art. 112, applicabili obbligatoriamente, le suddette

attenuanti vengono considerate facoltative .

39

161. La comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione

della pena

Quanto alle circostanze, l’originaria disciplina dell’art. 118 è stata così modificata

dalla L. n. 19/1990:

1. le circostanze, obiettive e soggettive, sono imputate ai concorrenti nei termini

dell’art. 59/1 e 2:

• le attenuanti, oggettivamente (a tutti);

• le aggravanti, soggettivamente: se conosciute o conoscibili dal singolo

concorrente;

2. le sole circostanze, aggravanti o attenuanti, strettamente personali, cioè

“concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa”

oppure “inerenti alla persona del colpevole” sono valutate soltanto riguardo alla

persona cui si riferiscono, anche se conosciute o conoscibili dagli altri concorrenti.

Quanto alle cause di esclusione della pena, l’art. 119 stabilisce che:

1. hanno effetto rispetto a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione

della pena (scriminanti);

2. hanno effetto soltanto nei confronti della persona cui si riferiscono le circostanze

soggettive che escludono la pena per taluno dei concorrenti, dovendosi intendere

con questa espressione le c.d. cause di esclusione della colpevolezza e le cause di

esclusione della sola punibilità e non anche del reato.

L’attenuante non può essere concessa quando ricorrano le aggravanti dell’art. 112.

38 In verità, pena la incostituzionalità, il “può” dell'art. 114 deve essere inteso nel senso che è affidato alla

39

discrezionalità del giudice valutare se, data la minima importanza della partecipazione, ecc., sia altresì

ravvisabile nella situazione concreta, valutata ex art. 133, il valore di una circostanza attenuante; che il

giudice ha però l'obbligo, contrariamente a quanto si ritiene in giurisprudenza, di applicare una volta che

l'abbia considerata sussistente.

Diritto Penale 85

162. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo

Si ha un reato necessariamente plurisoggettivo quando è la stessa norma di parte

speciale che richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi.

Fondamentale è la distinzione fra:

1. reati plurisoggettivi propri, in cui tutti i coagenti sono assoggettati a pena in

quanto l’obbligo giuridico, la cui violazione integra il reato, incombe su ciascuno

di essi. Così nel duello, nell’associazione per delinquere, nella rissa, in cui tutti i

soggetti sono tenuti alla osservanza del dovere imposto dalla norma penale;

2. reati plurisoggettivi impropri in cui uno o taluni soltanto dei coagenti sono

punibili in quanto su di essi soltanto incombe l’obbligo giuridico di non tenere il

comportamento.

Il primo problema che si pone è se, nel reato plurisoggettivo improprio, il concorrente

necessario, non espressamente dichiarato punibile dalla legge, possa essere ritenuto

responsabile a titolo di concorso unicamente per avere tenuto la condotta tipica, cioè

prevista dalla norma sul reato plurisoggettivo. E’ comune opinione che punire, in tali

casi, il concorrente necessario sarebbe violare il principio di legalità.

Il secondo problema è se il concorrente necessario, non dichiarato punibile come tale

dalla legge, possa essere punito a titolo di concorso per una condotta atipica, diversa

ed ulteriore rispetto a quella di concorrente necessario e volta a far realizzare all’altro

concorrente la condotta punibile.

Il terzo problema è se ai concorrenti necessari, dichiarati punibili dalla legge, siano

applicabili le norme sul concorso di persone e, particolarmente, le circostanze degli

artt. 112 e 114 e le disposizioni sulla comunicabilità delle circostanze e delle cause di

esclusione della punibilità.

Va da ultimo notato che è possibile il concorso eventuale nel concorso necessario da

parte di persone diverse dai concorrenti necessari, che non realizzano le azioni tipiche

della fattispecie plurisoggettiva .

40

LA PERSONALITA’ DELL’AUTORE

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

163. Il fatto e l’autore

Accanto al fatto penalmente illecito, il secondo pilastro del diritto penale moderno è

la . Circa i rapporti tra reato ed autore, la storia

personalità dell’autore dell’illecito penale

del diritto penale oscilla tra:

1. , che si limita ad una esclusiva e fredda

un diritto penale del puro fatto

considerazione del fatto nella sua immobile tipicità;

2. , che sposta il proprio centro dal fatto al soggetto e

un diritto penale dell’autore

costituisce l’aspirazione massima di personalizzazione dell’illecito penale. Esso

da luogo:

a) alla concezione positivistico-naturalistica del tipo criminologico d’autore a

fini preventivi, che considera il delinquente nella sua globale personalità bio-

psichica, causa del delitto, e per la quale il reato non è che un sintomo della

pericolosità sociale del soggetto;

Così nel caso di chi istiga l’amico a risolvere una contesa mediante il duello, poi verificatosi.

40 Diritto Penale

86 b) alla concezione etico-sociale del tipo normativo d’autore a fini repressivo-

retributivi, volta a cogliere, sullo sfondo della tipologia legale dei reati, la

tipologia etico-politica degli autori, come è sentita dalla coscienza sociale.

3. un diritto penale misto del fatto e della personalità dell’autore, che pur restando

ancorato al principio garantista del fatto come base imprescindibile di ogni

conseguenza penale, tiene conto dell’altrettanto imprescindibile esigenza di

valutare la personalità del reo, però esclusivamente al fine di determinare il tipo,

la quantità e la durata delle conseguenze penali applicabili.

Quanto al modo di intendere l’autore del reato, la storia della scienza penale ha

oscillato fra:

1. il nella scelta delle proprie

dogma del reo come essere morale assolutamente libero

azioni, che come tale venne elevato a Uomo astratto ed irreale;

2. il che come tale viene

dogma del delinquente come essere assolutamente determinato

degradato ad entità naturalistica, bio-psico-sociologica, rimbalzato tra

costituzione ed ambiente e privo di ogni spontaneità ed autodeterminazione;

3. l’acquisizione critica dell’autore del reato come concreta individualità umana, né

, motivata, la cui sfera di

tutta libertà né tutta necessità ma con una libertà condizionata

spontaneità e di autodeterminazione varia, ampliandosi o riducendosi fino ad

annullarsi, nella concretezza dei fattori condizionanti.

164. La scuola classica e il diritto penale della responsabilità

Maturata nell’ambiente politico-culturale determinato dall’illuminismo, la Scuola

Classica ferma la propria attenzione su presupposti razionali della punibilità contro

l’arbitrio e la crudeltà dell’epoca. Più precisamente essa incentra il diritto penale sui

tre principi fondamentali:

1. della volontà colpevole: il reato è violazione cosciente e volontaria della norma

penale; perché la volontà sia colpevole occorre che sia libera; il libero arbitrio è il

fulcro del diritto penale;

2. dell’imputabilità: perché si abbia volontà colpevole occorre che l’agente abbia la

concreta capacità di intendere il valore etico-sociale delle proprie azioni e di

determinarsi liberamente alle medesime, sottraendosi all’influsso dei fattori

interni ed esterni;

3. della pena come necessaria retribuzione del male compiuto e, come tale, afflittiva,

personale, proporzionata, determinata, inderogabile.

Merito della scuola classica è la razionalizzazione di taluni principi di civiltà che sono

alla base di ogni diritto penale garantista e progredito. Tre sono però i grandi limiti:

1. con l’escludere ogni valutazione della personalità dell’agente, essa relega il diritto

penale ed il reo nella sfera astratta di un diritto naturale razionalistico lontano

dalla realtà naturalistica, individuale e sociale, in cui essi invece sono immersi. Il

postulato egualitario dell’uomo “assolutamente libero” ha portato ad ignorare gli

innegabili condizionamenti dell’agire umano ad opera di fattori extravolontari,

endogeni e esogeni, ai fini della graduazione della responsabilità e della

individualizzazione della pena;

2. i classici limitano la difesa sociale contro il delitto alla sola pena quale unico

strumento di prevenzione generale e speciale. Sicché al sistema classico resta

estranea ogni idea non solo di prevenzione generale e speciale “sociale”, ma

anche di prevenzione speciale “penale” attraverso misure neutralizzatrici e

risocializzatrici, adeguate alla personalità dell’agente;

3. nessuna attenzione fu rivolta alla esecuzione della pena ai fini del ricupero sociale

del delinquente, in quanto per i classici il problema penale si chiude con il

passaggio in giudicato della sentenza.

Diritto Penale 87

165. La scuola positiva e il diritto penale della pericolosità

Per la scuola positiva il delitto appare, nel determinismo universale dei fenomeni,

manifestazione necessitata di determinate cause e non già estrinsecazione di una

scelta libera e responsabile del soggetto. Il diritto penale va, perciò, disancorato da

ogni premessa metafisica e da ogni contenuto etico di riprovevolezza e, innanzitutto,

dal postulato del libero arbitrio, che non ha senso. Muovendo dal postulato del

determinismo causale, i positivisti pongono a base del diritto penale non più la

responsabilità etica ma la pericolosità sociale del soggetto e la concezione difensiva

della sanzione penale. Con un radicale capovolgimento dei tre capisaldi della scuola

classica. Infatti:

1. si sposta il centro del diritto penale dal reato in astratto al delinquente in

concreto, in quanto ciò che interessa non è più il reato come ente giuridico

staccato dall'agente, ma il reato come fatto umano individuale, che trova la sua

causa nella struttura bio-psicologica del delinquente e che, perciò, altro non è che

l'indice esteriore della pericolosità del soggetto (concezione sintomatologica del

reato);

2. alla volontà colpevole, all'imputabilità, alla responsabilità morale, viene sostituito

il concetto di pericolosità sociale, intesa come probabilità che il soggetto, per certe

cause, sia spinto a commettere fatti criminosi;

3. la pena retributiva è sostituita dal sistema di misure di sicurezza, moralmente

neutrale (profilassi criminale).

Tre sono i meriti della scuola positiva:

1. di avere messo a fuoco il problema della personalità del delinquente nei suoi

condizionamenti bio-psico-sociologici;

2. di avere calato il reato ed il reo dentro la realtà individuale e sociale, dando vita

gli indirizzi criminologici, antropologici e sociologici, che si contendono il campo

della criminologia;

3. di aver aperto le frontiere alla difesa sociale.

Tre sono pure i grandi limiti:

1. con le sue generalizzazioni e schematizzazioni deterministico meccanicistiche,

che sono apparse ben presto ingenue ed inaccettabili, ha deresponsabilizzato

l'individuo, peccando dell'eccesso opposto della scuola classica che

deresponsabilizzava la società;

2. agganciando il reato al suo autore e, soprattutto, incentrando il diritto penale

sulla pericolosità del delinquente, sulle tipologie criminologiche di autori e su

momenti tipicamente personali, essa rimise pure in discussione quelle garanzie di

legalità e certezza, faticosamente conquistate ed il cui recupero diventerà il punto

politicamente e giuridicamente più indagato dei moderni indirizzi penalistici;

3. più in radice pose in discussione l'abbandono del fondamentale principio del

, in quanto, una volta sostituita la colpevolezza per il

nullum crimen sine delicto

fatto con la pericolosità sociale dell'autore, avrebbero dovuto essere sottoposti,

coerentemente, a misure di sicurezza anche i predelinquenti, cioè i soggetti che,

pur non avendo ancora commesso reati, risultano socialmente pericolosi.

166. La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilità-

pericolosità

Fu innanzitutto la terza scuola o scuola eclettica, che cercò la mediazione tra gli

elementi di utilità pratica, emersi dalle opposte posizioni classica e positivista. Ne

nacque il cosiddetto sistema del doppio binario, fondato sul dualismo della

e della .

responsabilità individuale-pena retributiva pericolosità sociale-misura di sicurezza

Diritto Penale

88

Questo indirizzo, da un lato, tiene fermi i canoni fondamentali classici, continuando a

incentrare il diritto penale sulla responsabilità del fatto commesso con volontà

colpevole, sull'imputabilità e sulla pena, destinata agli imputabili. Dall'altro, accoglie

vari postulati pratici positivisti, in quanto ammette la pericolosità sociale di certi

soggetti e, per la esigenza della difesa contro soggetti pericolosi, le misure di

sicurezza.

167. La nuova difesa sociale e la responsabilità come espressione

della personalità

Il maggiore sforzo di sintesi è quello tentato da quel movimento di pensiero, tra i più

fecondi del dopoguerra, della nuova difesa sociale, che ricevette la sua prima

consacrazione internazionale con l'istituzione nel 1948 della sezione di difesa sociale

delle nazioni unite che si sviluppò soprattutto per iniziativa della società

internazionale di difesa sociale, fondata nello stesso anno. Sua essenza sono la difesa

della società contro il crimine e la risocializzazione del delinquente. Il programma

minimo, accettato da tutti membri della S.I.D.S., può riassumersi nei seguenti punti:

• la lotta contro la criminalità come uno dei compiti sociali più importanti, da

attuarsi attraverso mezzi di azione diversi sia predelittuali sia postdelittuali;

• l'umanizzazione del diritto penale, in quanto il perseguimento di tale scopo deve

avvenire attraverso il rispetto dei valori umani;

• la scientificizzazione del diritto penale, poiché lo scopo pratico della difesa della

società e dei suoi membri contro il crimine, se da un lato deve prescindere da

premesse di ordine metafisico, dall'altra deve fondarsi su uno studio scientifico

della realtà;

• l'introduzione di un sistema di misure di difesa sociale, unitario e

sufficientemente differenziato, idoneo al recupero sociale del delinquente. La

procedura giudiziaria e il trattamento penitenziario che debbono essere

considerati come un processo continuativo, di cui le successive fasi vanno

concepite secondo lo spirito e gli scopi della difesa sociale.

168. Il sistema dualistico del diritto penale italiano

Come tutti diritti penali evoluti, anche diritto penale italiano è di tipo misto: del fatto

e dell'autore. Resta fermamente ancorato al fatto come base imprescindibile di ogni

conseguenza penale, bandendo dalla fattispecie incriminatrice ogni elemento

personalistico. Ma considera, tuttavia, la personalità dell'autore al fine di determinare

il tipo e la qualità delle conseguenze penali applicabili. Nel considerare il delinquente

anche nella prospettiva personalistica, il nostro diritto penale, respinti i postulati

estremi delle correnti criminalistiche radicali e aderendo alle posizioni

compromissorie della terza scuola, ha recepito il sistema dualistico del doppio

binario.

IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA’

169. L’indirizzo individualistico biologico

Lo studio della criminalità con metodo scientifico iniziò soltanto con la Criminologia,

nata come scienza autonoma a metà del secolo XIX. Già dal suo sorgere si

manifestarono in essa i due indirizzi unifattoriali, o prevalentemente individualistici

o prevalentemente sociologici, che contrassegnarono per decenni lo sviluppo della

disciplina. Essi si differenziarono in scuole che si posero frequentemente in posizione

Diritto Penale 89

antagonistica, prendendo come fondamento, le une, la costituzione biopsichica

dell’individuo e, le altre, la realtà socioambientale.

L’indirizzo individualistico, per cui le cause primarie od esclusive della criminalità

sono da ricercare in fattori endogeni, incentra lo studio della criminalità

principalmente sulla “personalità” del singolo individuo delinquente. E sostiene la

predisposizione individuale alla delinquenza, cioè la probabilità dei soggetti, segnati

da certe caratteristiche, di pervenire al delitto. Esso è andato sviluppandosi:

1. , come per le correnti che hanno studiato i rapporti

negli orientamenti fisico-biologici

tra determinate tipologie fisiche e criminalità e per i quali i delinquenti

presentano particolari caratteristiche fisiche che li fanno apparire diversi e

distinguibili dagli altri esseri umani ;

41

2. , dove la moderna antropologia criminale ha posto

negli orientamenti psicologici

l’attenzione sui rapporti tra costituzione e condotta criminosa, passando

dall’antropometria lombrosiana alla tipologia costituzionalistica. Ad esempio, per

l’indirizzo costituzionalistico bio-psichico si cerca di porre in evidenza che la

predisposizione al crimine ha le sue radici nel “profondo dell’essere biologico”

totale, composto indivisibile di materia e spirito, di tessuti, di umori e di

coscienza .

42

La nota formula “delinquenti si nasce, non si diventa” ne esprime le posizioni

deterministiche estremistiche.

170. L’indirizzo individualistico psichiatrico

Nell’ambito dell’orientamento individualistico, che accentra l’attenzione sui fattori

psichici della criminalità, si sono sviluppati gli indirizzi psichiatrici e gli indirizzi

psicoanalitici. Gli indirizzi psichiatrici raggruppano quelle teorie che videro nei

disturbi mentali il fattore di maggior significato rispetto alle condotte criminali,

specialmente più gravi e recidive. Muovendo dalla prospettiva medica e secondo un

criterio classificatorio nosografico, che riflette quello classico, i disturbi psichici

possono distinguersi in e (o psicosi). Nell’ambito

anomalie psichiche malattie mentali

delle anomalie psichiche, riscontrabili in ampio numero di soggetti, si possono

distinguere:

• , caratterizzate da uno sviluppo dell’intelligenza inferiore alla

le deficienze mentali

media;

• , caratterizzate da una risposta psichica inadeguata ad

le reazioni psicogene abnormi

eventi esterni emotigeni o psicotraumatizzanti;

• , diverse dalle nevrosi vere e proprie, caratterizzate da un

le personalità nevrotiche

andamento processuale, un inizio e un decorso simili a quello di una malattia.

Nell’ambito delle malattie mentali si distinguono:

43

• psicosi organiche, ovvero malattie psichiche provocate da un noto agente

patogeno e accompagnate da ben conosciute alterazioni anatomo- patologiche;

Ad. Es. i frenologi per i quali esisterebbe una correlazione fra la conformazione anomala del cranio, la

41

struttura del cervello ed il comportamento antisociale; i lambrosiani per i quali un uomo sarebbe portato al

delitto dalle sue anomalie congenite (stimmate).

Tre teorie sono state enunciate: la teoria del perverso costituzionale, per cui esisterebbe in numerosi

42

delinquenti una perversione costituzionale degli istinti di conservazione; la teoria della costituzione

delinquenziale; la teoria costituzionale di Kinberg. (v. pag. 577 Mantovani).

Le malattie mentali, comunemente dette psicosi, consistono in condizioni morbose che comportano un

43

disordine mentale di particolare gravità, una disgregazione più o meno avanzata di tutta la personalità, che

risulta globalmente compromessa e non solo settorialmente alterata come nelle forme nevrotiche e

psicopatiche una incapacità di adeguata valutazione del reale. Diritto Penale

90

• psicosi endogene, ovvero alterazioni mentali prive di cause organiche note ma

considerate ugualmente malattie per il loro andamento processuale (schizofrenia,

paranoia, psicosi maniaco-depressiva).

171. L’indirizzo individualistico psicogenetico

Con lo sviluppo della psicologia dinamica sorsero molteplici indirizzi criminologici

che individuarono in fattori psicologici la causa prevalente od unica della condotta

criminale (teorie psicoanalitiche e teoria analitica di Jung).

172. L’indirizzo individualistico psicosociale

Le teorie psicosociali ritengono che l’individuo sia, innanzitutto, mosso da istanze

sociali più che individuali e, secondariamente, influenzato e motivato dai tipi di

rapporti interpersonali che nel contesto sociale si realizzano.

Per la teoria dell’identità negativa il processo di formazione, in gran parte inconscio,

della propria “identità personale” ha una sua fase determinante alla fine

dell’adolescenza, poiché successivamente ad essa l’individuo ha di sé un’immagine

relativamente stabile e duratura.

Per le teorie riflesslologiche, dello stimolo-risposta, l'uomo va studiato non

introspettivamente, a prescindere dai concetti di volontà, di coscienza, di libero

arbitrio, e dai processi psicologici e motivazioni consce ed inconsce del suo agire, ma

più semplicemente nei modi in cui reagisce, con la propria condotta, agli stimoli

ambientali, poiché‚ solo così è possibile la osservazione obiettiva e lo studio

scientifico delle leggi che regolano il comportamento umano.

173. L’indirizzo sociologico

L'indirizzo sociologico, che muove dal postulato che il reato non è un fatto

individuale isolato, ma il prodotto dell'ambiente, e che le cause della criminalità

vanno pertanto cercate in fattori esogeni polarizza lo studio della criminalità

principalmente sulla realtà socio-ambientale. Le note formule “l'ambiente sociale è il

terreno di cultura della criminalità”, “delinquente non si nasce, si diventa”, “la società

ha la criminalità che si merita” ne esprimono le posizioni estremistiche.

La sociologia fenomenologica . Con finalità prevalentemente descrittive, essa si

sofferma, mediante l'indispensabile aiuto della statistica criminale, alla osservazione

empirica dei modi di manifestazione dei fatti criminosi, delle correlazioni con le

circostanze ambientali, dei fattori macrosociali largamente influenzanti la condotta

individuale e consente di constatare non solo la consistenza numerica, la

distribuzione e la relativa costanza negli anni dei vari tipi di delitti, ma anche la loro

distribuzione quantitativa e qualitativa secondo i più vari e rilevanti parametri socio-

ambientali ed il loro relativo mutare nel tempo e nello spazio.

La sociologia causale . Essenzialmente teoretica, essa abbraccia quelle teorie

sociocriminologiche, quelle costruzioni teoriche organizzate in sistema, attraverso le

quali si tende a rendere ragione dei fatti criminosi sulla base di determinate cause

onnicomprensive con validità generale. Tali teorie, talune delle quali hanno

sensibilmente arricchito le nostre conoscenze sui fattori sociologici e sociopsicologici

del delitto, possono fondamentalmente distinguersi in:

• , per le quali la criminalità è una proprietà di un particolare sistema

teorie classiste

economico-sociale e comprendono quelle spiegazioni teoretiche della criminalità

basate su taluni tratti caratteristici delle diverse classi sociali, sui conflitti esistenti

fra queste e tra le sottoculture da esse create ;

44

si distingue ulteriormente tra: a) le teorie classiste marxiste; b) le teorie classiste non marxiste.

44 Diritto Penale 91

• (non classiste) che individuano le cause preponderanti della

teorie culturalistiche

criminalità nei fattori culturali inerenti cioè alla “cultura” intesa come “quel

complesso insieme che include conoscenze, credenze, arte, morale, legge, usanze

e le altre capacità acquisite dall'uomo come membro della società” o, più

brevemente, come “il modo di vita creato dall'uomo”. Nell'indirizzo culturalistico

si annoverano alcune delle più note teorie sociocriminologiche, quali quelle:

a) che individua nel conflitto insorgente tra sistemi culturali

dei conflitti culturali

contigui una delle principali cause dell’instabilità sociale;

b) per la quale la stessa instabilità si ravvisa nella situazione

dell'anomia,

anomica ;

45

c) , che ravvisa una stretta dipendenza tra

della disorganizzazione sociale

destabilizzazione dei valori culturali di una società e la irregolarità della

condotta dei suoi membri, in quanto i fattori disorganizzativi sociali tolgono

agli individui i parametri di riferimento normativo e di guida nella loro

condotta;

d) , che identifica le cause della condotta criminale

delle aree criminali

nell’esposizione a particolari influenze ambientali, connesse al vivere in zone

urbane ad alta concentrazione delinquenziale;

e) , secondo la quale il comportamento criminale è

delle associazioni differenziali

inteso non come mera imitazione, ma come apprendimento attraverso

l’associazione interpersonale con altri individui che sono già criminali;

f) , secondo la quale l’apprendimento del

dell'identificazione differenziale

comportamento criminale dipende non tanto dalla priorità, frequenza,

intensità, dei contatti interpersonali, quanto dall’identificazione del soggetto

con modelli criminali.

174. L’indirizzo multifattoriale

Le teorie multifattoriali pongono l’integrazione tra antropologia e sociologia come

l’obiettivo più attuale della moderna criminologia.

• la si protende in tutte le direzioni al fine di enucleare le

teoria non direzionale

caratteristiche individuali e situazionali ricorrenti nei delinquenti e pertanto

utilizzabili anche per fini prognostici;

• la considera in modo specifico l’azione dei controlli interni ed

teoria dei contenitori

esterni, capaci congiuntamente e vicendevolmente di regolare la condotta umana.

In generale, da un lato l’ambiente sociale può favorire il comportamento criminale dei

soggetti potenzialmente predisposti; dall’altro, con l’accentuarsi del carattere

criminogeno dell’ambiente, possono pervenire al delitto categorie sempre più ampie

di soggetti meno od anche solo marginalmente predisposti.

175. La classificazione dei delinquenti

Il problema della classificazione dei delinquenti è stato posto, nell’ambito delle

scienze criminali, sotto il triplice profilo del tipo criminologico, del tipo legale, del

tipo d’autore. Da tempo si è però contestata la validità ed utilità di tali classificazioni

giungendo così alle seguenti:

1. , che raccoglie non solo i delinquenti per appropriazione,

motivazionale

aggressività, passionalità, sessualità, ideologia, ludismo; ma anche i delinquenti

professionali, occasionali, per situazioni critiche, per indisciplina sociale;

2. , fatta in funzione della presenza o meno negli autori di anomalie dal punto

clinica

di vista medico-psichiatrico;

Anomia = assenza di norma.

45 Diritto Penale

92

3. , che distingue gli autori dei delitti a seconda dell’ambiente e del

socio-ambientale

contesto sociale in cui la condotta criminosa si sviluppa e realizza, esistendo tipi

di criminalità specifici dei diversi ambienti sociali (sottoculture criminali, non

criminali, delinquenti dei colletti bianchi, del potere politico, dell’ambiente

familiare). IL DELINQUENTE RESPONSABILE

176. La libertà morale condizionata

Le scienze criminali permanentemente oscillano tra gli opposti poli della

responsabilità e della irresponsabilità umana. Ciò come naturale riflesso del perenne

problema di fondo tra e , che da sempre occupa

indeterminismo determinismo

l’antropologia filosofica, non ammette verifica empirica definitiva ed è insolubile

poiché radicato nella perenne antinomia tra le due categorie, la e la ,

libertà necessità

del pensiero umano, il quale, non potendo mai uscire da se stesso e giudicare, con i

suoi stessi strumenti, della sua validità e pervenire ad una totale introspezione,

riprodurrà sempre, attraverso siffatta conoscenza, tale intima e irresolubile

antinomia.

Sta di fatto però che l’idea della libertà morale e della responsabilità individuale, pur

con tutti i ridimensionamenti, ha sempre retto a tutti gli attacchi.

177. L’imputabilità

Data l’impossibilità di accertare la capacità individuale di agire altrimenti nella

situazione concreta, tale libertà è presunta come presente nel soggetto agente in

assenza delle cause che valgono ad escluderla.

Contro le variabili estremistiche dei delinquenti o

tutti responsabili tutti irresponsabili

resta la costante realistica che, accanto ai molti , residua pur sempre un

responsabili

nucleo di . L’imputabilità è appunto il presupposto della

pochi irresponsabili

responsabilità per la pena e varie sono state in passato le teorie tese a definirne la

natura:

• per la l’imputabilità è concepita come normale facoltà di

teoria della normalità

determinarsi, per cui imputabile è solo chi reagisce normalmente ai motivi, e

quindi, l’uomo psichicamente sano e maturo;

• per la l’imputabilità consiste nella appartenenza

teoria dell’identità personale

dell’atto all’autore e sussiste quando il fatto è espressione della personalità

dell’agente, mentre manca quando viene meno nel soggetto il potere di

manifestarsi secondo il proprio Io;

• per la teoria dell’intimidibilità l’imputabilità è la capacità di sentire l’efficacia

intimidatrice della pena, onde non sono imputabili gli immaturi, gli infermi di

mente ed assimilati perché incapaci di subire la coazione psicologica della pena.

Manifesti sono i vizi e i limiti di tali teorie. Si è perciò cercato di fondare l’imputabilità

sulla concezione comune della responsabilità umana, essendo opinione radicata nella

coscienza collettiva che un uomo, per poter essere chiamato a rispondere dei propri

atti di fronte alla legge penale, deve avere raggiunto un certo sviluppo intellettuale e

non essere infermo di mente.

L’imputabilità non è soltanto capacità alla pena ma è anche e ancor prima capacità

alla colpevolezza, costituendo essa il presupposto di essa: senza imputabilità non vi è

colpevolezza e senza colpevolezza non vi è pena.

Diritto Penale 93

178. La capacità di intendere e di volere

In base all’art. 85, un soggetto perché sia imputabile deve possedere:

• la , cioè l’attitudine del soggetto non solo a conoscere la realtà

capacità di intendere

esterna, ciò che si svolge al di fuori di lui, ma a rendersi conto del valore sociale,

positivo o negativo, di tali accadimenti e degli atti che egli compie;

• la , cioè l’attitudine del soggetto ad autodeterminarsi, a

capacità di volere

determinarsi cioè in modo autonomo tra i motivi coscienti in vista di uno scopo,

volendo ciò che l’intelletto ha giudicato di doversi fare e, quindi, adeguando il

proprio comportamento alle scelte fatte.

La richiesta esistenza dell’imputabilità al momento del fatto sta a significare che essa

deve esistere:

a) con riferimento al singolo fatto concreto, posto in essere dal soggetto, essendo

possibile, stante la c.d. divisibilità della capacità di intendere e di volere, una

imputabilità settoriale rispetto ad un tipo di fatto e non rispetto ad un altro tipo;

b) al tempo della condotta, essendo questo il momento in cui il soggetto si pone

contro il diritto e deve essere, perciò, in grado di comprendere il disvalore del

proprio comportamento e di autodeterminarsi.

Dal combinato disposto dagli artt. 85 e 88 ss. si desume:

a) che l’imputabilità è considerata normalmente esistente;

b) che essa è esclusa o diminuita soltanto in presenza di determinate cause;

c) che, pertanto, il giudice deve accertare non, positivamente, la esistenza della

capacità di intendere e di volere, ma, negativamente, la assenza o il dubbio sulla

esistenza per effetto di dette cause.

179. La incapacità procurata

Oltre che dovuta a cause naturali, la incapacità di intendere e di volere può essere

procurata dallo stesso soggetto o da terzi.

Nel primo caso può trattarsi di una incapacità:

a) , perché dovuta a caso fortuito o forza maggiore: trova applicazione il

incolpevole

disposto dell’art. 85;

b) , perché voluta dal soggetto o da lui prevedibile o evitabile: la

volontaria o colposa

regola dell’art. 85 è derogata seppur non esplicitamente (come invece nell’ipotesi

successiva sub c). Se l’incapacità è piena, il soggetto risponderà del reato

commesso a titolo di dolo eventuale, se si è posto in stato di incapacità

prevedendo ed accettando il rischio del reato; oppure a titolo di colpa se il reato,

nel momento in cui egli si rese incapace, fu da lui previsto ma non accettato o,

comunque, era prevedibile come conseguenza, sempre che si tratti di reato

previsto dalla legge come colposo;

c) , perché predisposta al fine di commettere un reato o prepararsi un

preordinata

scusa: l’art. 87 dispone la non applicabilità dell’art. 85.

Occorre tuttavia notare che la permanenza dell’imputabilità nelle ultime due ipotesi

non implica la automatica colpevolezza per ogni fatto commesso in stato di

incapacità.

Nel caso di incapacità procurata da terzi, l’art. 613 punisce “chiunque, mediante

suggestione ipnotica o in veglia, o mediante somministrazione di sostanze alcoliche o

stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo, pone una persona, senza il consenso di lei,

in stato di incapacità di intendere o di volere”. Il soggetto reso incapace senza il suo

consenso sottostà alla comune disciplina degli artt. 88-89, 91, 93, se la incapacità è

procurata rispettivamente con mezzi che producono una infermità di mente, con

sostanze alcoliche o stupefacenti. Sarà perciò non imputabile o semi-imputabile a

Diritto Penale

94

seconda che la incapacità sia totale o parziale. Il soggetto reso incapace con il suo

consenso e condividente il fine criminoso è corresponsabile del reato. Quanto al

soggetto che ha determinato in altri la incapacità occorre distinguere. Se ha agito al

fine di far commettere un reato, risponde del reato commesso dalla persona resa

incapace; se ha agito senza fini criminosi, risponderà di eventuali reati commessi

dall’incapace secondo le regole generali sulla colpevolezza: cioè a titolo di dolo

eventuale se ne ha previsto e accettato il rischio oppure a titolo di colpa se il fatto fu

da lui previsto ma non accettato oppure prevedibile e evitabile, sempre che tale fatto

sia previsto dalla legge come reato colposo.

180. La responsabilità e la capacità a delinquere

Mentre la imputabilità è il presupposto della responsabilità, la capacità a delinquere

serve a graduare, a individualizzare la responsabilità. Così, per il nostro ordinamento

garantista, l’agente risponde pur sempre di un fatto determinato, ma nei limiti in cui

la commissione di esso è moralmente opera sua, nella misura in cui il reato e la sua

concreta gravità gli appartengono, e pertanto, gli possono essere moralmente

rimproverati. A tal proposito l’art. 133, dopo aver disposto che nella commisurazione

della pena il giudice deve tenere conto della gravità del reato, aggiunge che occorre

altresì considerare la capacità a delinquere del colpevole desunta:

a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo;

c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato

d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

181. La duplice funzione della capacità a delinquere

La capacità a delinquere ha una funzione bidimensionale che consente di valutare la

personalità nella sua complessità morale e naturalistica, di compromettere il dissidio

tra libertà e necessità, di gettare un ponte tra diritto penale e scienze dell’uomo:

1. una funzione retrospettivo- retributiva, ove va intesa come capacità morale di

compiere il reato commesso;

2. una funzione prognostico-preventiva, in quanto serva ad accertare l’attitudine del

soggetto a commettere nuovi reati.

Quanto agli elementi da cui va desunta la capacità a delinquere, essi sono tutti

bivalenti potendo contribuire a precisare meglio la personalità del soggetto sotto il

profilo sia morale che naturalistico. Per tale ragione debbono essere oggetto di doppia

valutazione. Essi possono così elencarsi:

a) ;

il carattere del reo

b) , ovvero la causa psichica, conscia o inconscia, della condotta

i motivi a delinquere

umana;

c) , dove rilevano, oltre ai precedenti penali e giudiziari, tutti gli altri

la vita anteatta

aspetti della condotta di vita del soggetto;

d) ;

il comportamento generale, anteriore, contemporaneo, susseguente al reato

e) .

l’ambiente

182. La recidiva

La recidiva è la condizione personale di chi, dopo essere stato condannato per un

reato con sentenza passata in giudicato, ne commette un altro: essa costituisce uno dei

c.d. effetti penali della condanna e va inquadrata tra le circostanze inerenti alla

persona del colpevole. La recidiva comporta la possibilità di una aumento di pena.

Si distinguono tre tipi di recidive:

Diritto Penale 95

a) : consiste nel semplice fatto di commettere un reato dopo aver subito una

semplice

condanna irrevocabile per un altro reato, e può comportare un aumento fino ad

un sesto della pena da infliggere per il nuovo reato;

b) : si ha quando viene commesso un nuovo reato:

aggravata

• della stessa indole del precedente (recidiva specifica);

• oppure nei cinque anni dalla condanna precedente

(infraquinquennale);

• oppure durante o dopo l’esecuzione della pena, o durante il tempo in

cui il condannato si è sottratto volontariamente all’esecuzione della pena;

comporta un aumento di pena fino ad un terzo se concorre una sola delle tre

circostanze che la determinano e fino alla metà se ne concorre più di una;

c) : si ha allorché il reato è commesso da chi è già recidivo; comporta un

reiterata

aumento di pena fino alla metà se la preesistente recidiva è semplice, fino a due

terzi se aggravata specifica o infraquinquennale e da un terzo a due terzi se è

aggravata ex art. 99, n. 3.

Con la riforma del D.L. 99/’74 sono stati introdotti due principi:

1. l’aumento di pena non può mai superare il cumulo delle pene risultanti dalle

condanne precedenti alla commissione del nuovo reato;

2. l’aumento di pena è facoltativo e non più obbligatorio.

Per quanto riguarda la natura giuridica della recidiva, il problema consiste

nell’inquadrare la stessa come circostanza in senso tecnico o elemento di

commisurazione della pena del tipo di quelli di cui all’art. 133. Sulla tesi della

circostanza resta ferma la giurisprudenza, per la quale è obbligatoria la contestazione

processuale della recidiva e possibile il bilanciamento con altre circostanze. Per altra

più corretta opinione, la riforma ha ulteriormente rafforzato la tesi per cui la recidiva

non può costituire circostanza, nonostante la classificazione in questo senso del

codice, che d’altronde non è vincolante.

Sotto il profilo processuale sono pacifiche:

a) la obbligatorietà della contestazione;

b) la non incidenza della stessa sul regime della procedibilità.

IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE

183. Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilità

La cause che escludono o diminusicono la imputabilità, previste dal codice negli artt.

88-96, appartengono alle due :

species

1. delle alterazione patologiche, dovute ad infermità di mente o all’azione

dell’alcool o di sostanze stupefacenti;

2. della immaturità fisiologica o parafisiologica, dipendenti rispettivamente dalla

minore età e dal sordomutismo.

184. La minore età

Come l’esperienza comune e la scienza insegnano, la capacità di intendere e di volere

presuppone un certo sviluppo fisico-psichico del soggetto. Il codice italiano pone una

triplice distinzione sancendo:

1. per il minore di anni 14 una presunzione assoluta di incapacità, per presunta

immaturità, cioè senza prova contraria;

2. per i maggiori degli anni 18 una presunzione di capacità per presunta maturità,

salvo che si dimostri che tale capacità è esclusa o diminuita da altre cause,

patologiche o parafisiologiche; Diritto Penale

96

3. per il minore fra i 14 e i 18 anni nessuna presunzione, dovendo il giudice (anche

d’ufficio) accertare caso per caso la imputabilità o inimputabilità;

Circa il trattamento, il minore non imputabile viene prosciolto. Per non lasciare la

società indifesa, si applica, al minore che abbia commesso un delitto e sia ritenuto

pericoloso, la misura di sicurezza del riformatorio giudiziario o della libertà vigilata.

Se il minore fra i 14 e i 18 anni è ritenuto imputabile fruisce allora di una diminuzione

di pena e di talune agevolazioni in tema di pene accessorie. Qualora il giudice lo

ritenga pericoloso può ordinare che dopo l’esecuzione della pena, sia sottoposto alle

suddette misure di sicurezza. Quando il minore sia incapace di intendere e di volere

anche per ragioni diverse dalla minore età, si fa luogo al trattamento curativo.

185. Il sordomutismo

Il sordomutismo è previsto tra le cause che escludono o diminuiscono l’imputabilità,

in quanto l’udito e il linguaggio sono essenziali per lo sviluppo del patrimonio

psichico dell’uomo. Nel vigente codice il sordomutismo non comporta alcuna

presunzione di imputabilità, ma deve caso per caso accertarsi se esso incida o meno

sulla capacità del soggetto. Per questo motivo:

• quando si riconosce che la capacità di intendere e di volere era piena, il

sordomuto viene penalmente considerato come una persona normale e ritenuto

imputabile;

• se, invece, si accerta che la capacità non sussisteva, egli è parificato alla persona

affetta da vizio totale di mente e ritenuto non imputabile;

• se si accerta, infine, che la capacità era grandemente scemata, è parificato alla

persona affetta da vizio parziale di mente, e quindi, è ritenuto imputabile, ma la

pena è diminuita.

186. Il vizio di mente

Per vizio di mente deve intendersi uno stato mentale patologico, che esclude o

diminuisce la capacità di intendere e di volere. Al fine del giudizio di imputabilità,

l’alterazione dello stato mentale deve esistere al momento del fatto e riguardare lo

specifico fatto. Il nostro codice distingue tra:

a) (art. 88), per cui non è imputabile chi, nel momento in cui ha

vizio di mente totale

commesso il fatto era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità

di intendere e di volere. L’imputato dichiarato non imputabile è prosciolto ma se

pericoloso è sottoposto alla misura di sicurezza dell’ospedale psichiatrico

giudiziario (art. 222);

b) (art. 89 ) che si ha quando la capacità di intendere e di

vizio di mente parziale

volere, senza essere esclusa, è grandemente scemata (seminfermità): in tal caso si

opera una diminuzione della pena cui si cumula, di regola, una misura di

sicurezza. Gli stati emotivi e passionali, invece, non escludono né diminuiscono

l’imputabilità (art. 90) sempre che non siano manifestazione di uno stato

patologico.

187. L’azione dell’alcool e degli stupefacenti

Alcolismo ed uso di stupefacenti sono fenomeni che hanno sempre interessato le

scienze criminali per la loro plurima potenzialità offensiva e criminogena. Nella lotta

contro tali fenomeni la nostra legge segue la duplice via:

1. , sia colpendo le attività che favoriscono le autointossicazioni

della prevenzione

voluttuarie, sia attraverso interventi informativi ed educativi;

Diritto Penale 97

2. , incriminando ad esempio l’ubriachezza manifesta in luogo

della repressione

pubblico e la guida in stato di ebbrezza.

Se da un punto di vista medico-legale si dovrebbe concludere che un soggetto privo

di capacità di intendere e di volere a causa dell’uso di dette sostanze sia inimputabile

o semi-imputabile, non è così dal punto di vista giuridico.

Per quanto riguarda l’alcolismo, il nostro codice distingue fra ubriachezza e cronica

intossicazione. Nell’ambito della prima distingue fra:

• , derivata da caso fortuito o forza maggiore;

ubriachezza accidentale

• a seconda che il soggetto si sia ubriacato

ubriachezza volontaria o colposa

intenzionalmente o abbia comunque accettato il rischio di ubriacarsi, oppure, si

sia ubriacato per negligenza o imprudenza non volendo il fatto ma senza evitare

– pur potendola evitare – tale eventualità ;

46

• qualora abbia il fine di commettere un reato o prepararsi

ubriachezza preordinata

una scusa;

• quando il soggetto è dedito all’uso di alcolici e viene spesso a

ubriachezza abituale

trovarsi, per tale motivo, in stato di ebbrezza. Oltre a non escludere

l’imputabilità, la ubriachezza abituale comporta un aumento di pena e

l’applicazione di una misura di sicurezza;

Per quanto riguarda la cronica intossicazione da alcool, poiché in tale ipotesi i

fenomeni sono stabili e persistenti anche dopo l’eliminazione dell’alcool, l’art. 95

richiama lo stesso regime del vizio di mente totale o parziale, per cui l’intossicato è

non punibile o punibile con pena ridotta a seconda che la capacità sia esclusa o

grandemente scemata.

Passando all’azione degli stupefacenti, si ravvisa un’identità fra la disciplina dettata

per gli effetti della loro azione e quella dettata per gli effetti dell’alcool. Avremo

pertanto – anche in questo caso – una intossicazione accidentale, volontaria o colposa,

preordinata, abituale e cronica.

IL DELINQUENTE PERICOLOSO

188. La pericolosità criminale

Agli effetti della legge penale, viene definita socialmente pericolosa la persona –

anche se non imputabile o non punibile – che abbia commesso un reato o un “quasi

reato”, quando è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reati .

47

Nel nostro diritto la pericolosità rileva a fini diversi: non solo è il presupposto per

l’applicazione e la determinazione della durata delle misure di sicurezza, ma influisce

anche sulla misura della pena ai sensi dell’art. 133.

Nei tempi più recenti la pericolosità è divenuta oggetto di ampio dibattito nell’ambito

della dottrina penalistica fino a proporsi, da parte delle posizioni più radicali, la

eliminazione della stessa dal codice penale. Oggi non pare che il problema della

pericolosità possa essere in tal modo superato in quanto si tratterebbe di un passo

Se non si vuole ritenerlo incostituzionale, l’art. 92/1 va interpretato secondo il principio della

46

responsabilità personale, che richiede sia la imputabilità sia la colpevolezza. Non c’è nessuna fictio juris di

imputabilità, ma soltanto una deroga alla regola della capacità al momento del fatto, quando la ubriachezza

volontaria o colposa rientra nella colpevolezza per il fatto commesso.

Circa i rapporti tra capacità a delinquere e pericolosità sociale, mentre la prima rappresenta il genus (in

47

quanto “possibilità di commettere un reato), la seconda rappresenta la species (in quanto “probabilità di

commettere un reato”). Diritto Penale

98

indietro per i vuoti di difesa sociale che ne conseguirebbero rispetto, anzitutto, ai

delinquenti pericolosi non imputabili. Occorre semmai un ridimensionamento del

suo tradizionale ruolo nel senso:

1. che la pericolosità deve essere considerata non una caratteristica indefettibile, ma

soltanto una qualità eventuale dell’autore di un reato;

2. che necessario presupposto minimo del giudizio di pericolosità deve essere la

commissione quanto meno di un illecito penale: nessuno può, pertanto, essere

dichiarato socialmente pericoloso prima della commissione di un illecito penale e,

inoltre, senza tenere conto di esso;

3. che occorre passare dall’attuale pericolosità generica, quale mera probabilità di

commettere nuovi reati da parte dell’autore di un illecito penale, alla pericolosità

specifica, consistente nella probabilità di commettere reati specifici e di

particolare rilevanza;

4. che si pone il problema se restare ancorati al “doppio binario spurio”,

rettificandone le incongruenze, o passare al “doppio binario puro”, limitando la

pericolosità sociale e le misure di sicurezza ai soli soggetti totalmente non

imputabili;

189. L’accertamento della pericolosità

Il problema della pericolosità, più che un problema di ammissibilità della categoria

dei soggetti pericolosi, è essenzialmente un problema di accertabilità scientifica.

Il codice del ’30 prevedeva sia ipotesi di pericolosità accertata dal giudice, sia ipotesi

di pericolosità presunta dalla legge. L’art. 31 della L. 663/86, abrogando l’art. 204, ha

disposto invece che “tutte le misure di sicurezza personali sono ordinate previo

accertamento che colui il quale ha commesso il fatto è persona socialmente

pericolosa”. In altre parole la pericolosità deve essere accertata di volta in volta dal

giudice. Il giudizio sulla pericolosità si articola in due momenti:

1. l’accertamento delle qualità indizianti, che consente di desumere la probabile

commissione di nuovi reati;

2. la c.d. prognosi criminale, cioè il giudizio sul futuro criminale del soggetto,

effettuato sulla base delle qualità indizianti.

Il giudizio di pericolosità si fonda sulla personalità del soggetto nel suo complesso,

sicché il reato commesso viene in rilievo non come tale, ma insieme a tutti gli

elementi dell’art. 133/2.

190. Il delinquente abituale, professionale, per tendenza

Il delinquente abituale . La abitualità criminosa indica la qualità personale

dell’individuo che, con la sua persistente attività criminosa, dimostra una notevole

attitudine a commettere reati. L’abitualità presunta ricorre quando trattasi di persona:

a) che è stata condannata alla reclusione in misura superiore complessivamente a

cinque anni per almeno tre delitti non colposi, della stessa indole e commessi non

contestualmente, entro dieci anni;

b) che riporta altra condanna per un delitto non colposo, della stessa indole e

commesso entro dieci anni successivi all’ultimo dei delitti precedenti.

L’abitualità ritenuta dal giudice si ha quando:

a) il reo sia stato condannato per due delitti non colposi;

b) riporti un’altra condanna per delitto non colposo;

c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale

sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre

Diritto Penale 99

circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133, ritenga che il colpevole “è dedito

al delitto”.

Il codice prevede anche l’abitualità nelle contravvenzioni che, non mai presunta, deve

essere sempre accertata dal giudice. Essa ricorre quando:

a) il reo sia stato condannato alla pena dell’arresto per tre contravvenzioni della

48

stessa indole;

b) riporti condanna per un’altra contravvenzione della stessa indole;

c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale

sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre

circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133/2, ritenga che il colpevole sia

dedito al reato.

Il delinquente professionale . La professionalità nel reato si ha quando:

a) il reo riporti una condanna definitiva per altro reato – consumato o tentato –

trovandosi già nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità;

b) si debba ritenere che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi

del reato, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al genere di vita del

colpevole e alle altre circostanze di cui all’art. 133/2.

Il delinquente per tendenza . La tendenza a delinquere si ha quando il reo:

a) sebbene non recidivo o delinquente abituale o professionale, commetta un delitto

non colposo (doloso o preterintenzionale), contro la vita o la incolumità

personale;

b) riveli, per sé e unitamente alle circostanze indicate nell’art. 133/2, una speciale

inclinazione al delitto, che trovi la sua causa nell’indole particolarmente malvagia

del colpevole, e quindi non sia originata da infermità totale o parziale di mente.

Gli effetti . Quanto agli effetti, la dichiarazione di abitualità, professionalità o

tendenza a delinquere importa, oltre agli aumenti di pena, dipendenti dalla recidiva

o, comunque, dalla intensa capacità a delinquere, l’applicazione di una misura di

sicurezza:

a) della assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro oppure ad una

casa di cura o custodia, se trattasi di semimputabili;

b) del ricovero in un riformatorio giudiziario, se trattasi di minori di anni 18;

c) della libertà vigilata, se trattasi di contravventore abituale o professionale.

La dichiarazione anzidetta produce inoltre i seguenti effetti:

a) l’interdizione perpetua dai pubblici uffici;

b) l’inapplicabilità dell’amnistia o dell’indulto, se il decreto non dispone

diversamente;

c) il divieto della sospensione condizionale della pena e del perdono giudiziale;

d) l’esclusione della prescrizione della pena per i delitti e il raddoppio del termine di

prescrizione delle pene per le contravvenzioni;

e) il raddoppio del termine corrente per ottenere la riabilitazione;

f) l’inapplicabilità dell’attenuante dell’art. 62 n.3;

g) il divieto di ricovero in un ospedale civile in caso di infermità psichica

sopravvenuta al condannato.

I contravventori abituali o professionali sottostanno oltre alle misure di sicurezza,

soltanto al divieto della sospensione condizionale della pena e alla inapplicabilità di

Si ricordi che l’arresto consiste in una privazione temporanea della libertà personale, compresa tra un

48

minimo di 5 giorni ed un massimo di 3 mesi (art. 25 c.p.). E’ la pena che viene inflitta per il reato

contravvenzionale. Si distingue dalla reclusione perché quest’ultima viene inflitta per un delitto. Si tratta di

una distinzione soltanto formale. In relazione all’uso della diversa nomenclatura è facile capire se si tratta di

contravvenzione o delitto. Con questo termine si fa riferimento altresì allo stato di persona fermata, ovvero

temporaneamente privata della libertà personale. Diritto Penale

100

detta attenuante. La dichiarazione di abitualità e di professionalità può essere

pronunciata dal giudice in ogni tempo, anche dopo l’esecuzione della pena.

191. Il riesame della pericolosità

Il riesame della pericolosità consiste nel riprendere in esame le condizioni

dell’individuo, che è stato dichiarato pericoloso, per accertare se egli permane tale

mentre è sottoposto alla misura di sicurezza. Esso comporta sempre un accertamento

concreto della persistenza o meno della pericolosità. Oltre alla presunzione di

esistenza e persistenza, fu prevista dal codice del ’30 anche la presunzione di durata

della pericolosità, che si identificava, con il periodo minimo di durata della misura di

sicurezza. Essa è stata mutata in presunzione relativa, in seguito alla sentenza n. 110

del 1974 della Corte Costituzionale: pertanto oggi è possibile procedere al riesame

della pericolosità anche prima della scadenza del periodo minimo di durata della

misura di sicurezza, qualora sussistano fondati motivi per ritenere che la pericolosità

sia cessata.

LE CONSEGUENZE DEL REATO

IL PROBLEMA DELLA DIFESA CONTRO IL DELITTO

192. Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche

Accanto al fatto e alla personalità, il terzo pilastro su cui si fonda il diritto penale,

sono le conseguenze penali previste per l’autore del fatto criminoso. Queste non sono

altro che un aspetto del più generale problema della difesa contro il crimine,

problema che si incentra sul quesito di fondo: è il delitto ineliminabile? Oppure può

essere eliminato? O è soltanto contenibile? E con quali mezzi? Dieci sono le “costanti”

criminalistiche che in qualche modo prescindono dall’inquadramento del suddetto

problema da ambiti ottimistici, pessimistici o realistici:

1. la criminalità è una costante della storia umana;

2. il numero di coloro che pervengono al crimine cresce con il decrescere di validi

sistemi di controllo sociale;

3. il problema della politica criminale è quello non dell’eliminazione, ma di un

costante impegno di contenimento della criminalità entro limiti ragionevoli di

sopportabilità sociale;

4. tra il sistema extrapenale e il sistema penale di controllo sociale esiste un rapporto

di proporzione inversa;

5. la politica sociale preventiva è la migliore politica criminale e la pena è la extrema

ratio della politica sociale;

6. la pena è strumento irrinunciabile di controllo sociale;

7. nella politica criminale non si può distruggere senza sostituire;

8. tra garantismo e difesa sociale esiste una potenziale tensione e, oltre certi limiti,

conflitto;

9. tra andamento della criminalità e garantismo esiste un rapporto di proporzione

inversa;

10. con l’affievolirsi della difesa statuale contro il crimine, aumentano i fenomeni

dell’autodifesa e dell’autogiustizia.

Diritto Penale 101

193. La prevenzione generale

Per i seguaci della teoria della prevenzione generale, scopo della pena è impedire che

vengano commessi in futuro reati: nata nell'ambito dell'ideologia illuministica, questa

teoria attribuisce alla pena un andamento utilitaristico, in quanto essa costituirebbe

un mezzo per distogliere i consociati dal commettere atti criminosi. In particolare, la

pena viene intesa come una controspinta rispetto al desiderio di procurarsi quel

piacere che costituisce la spinta criminosa.

Tale funzione preventiva è assolta sia nel momento in cui la pena viene minacciata

dalla legge, come conseguenza della violazione di un determinato precetto, sia nel

momento in cui essa viene concretamente applicata: se alla minaccia non seguisse

anche l’applicazione contro i trasgressori, la pena perderebbe per il futuro qualsiasi

efficacia intimidatrice.

194. La prevenzione speciale

Secondo la teoria della prevenzione speciale, la pena tende ad impedire che colui che

si è reso responsabile di un reato torni a delinquere anche in futuro. Questo effetto

positivo può essere conseguito in tre modi diversi, attraverso l'emenda del reo, la sua

rieducazione o risocializzazione; l'intimidazione e cioè l'efficacia dissuasiva della

condanna e dalla sua esecuzione; la neutralizzazione qualora si tratti di pena

detentiva consistente nella segregazione del reo che gli impedisce di commettere altri

reati. Nelle ricostruzioni della dottrina più recente, la prevenzione speciale assume

come criterio-guida la rieducazione, concepita come risocializzazione, ossia come

processo inteso a favorire la riacquisizione dei valori basilari della convivenza. In

quest'ottica deve essere interpretato l’art. 27/3 Cost., secondo cui “le pene non

possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla

rieducazione del condannato”. La prospettiva della risocializzazione concerne

soprattutto la fase esecutiva della pena, ma svolge un ruolo importante anche nella

fase precedente della inflizione giudiziale: infatti, nella scelta del tipo e dell'entità

della sanzione, il giudice deve farsi guidare soprattutto dalla preoccupazione di

incidere sulla personalità del reo, in modo da favorirne il recupero.

195. Il problema del trattamento

Nella sua molteplicità differenziata di misure, il trattamento a braccia:

• la pena;

• i trattamenti medici;

• i trattamenti psicologici;

• i trattamenti sociali.

Quanto all'esame scientifico della personalità, esso abbraccia sia la diagnosi

criminologica sia la prognosi criminologica. La diagnosi criminologica consiste in una

serie di accertamenti mirante a definire le caratteristiche della personalità del reo. La

prognosi criminologica della personalità è il complesso di indagine volta a consentire

un giudizio di previsione sul comportamento futuro del reo ed è la premessa

essenziale per l'adozione o meno di determinate misure o per la concessione di

determinati benefici nei confronti del soggetto.

196. La realtà e i miti del trattamento

Gli ultimi lustri hanno segnato anche la caduta dell’ideologia del trattamento. E non

solo perché attaccata da indirizzi contestatori di tipo politico-sociologico. Ma anche e

soprattutto perché si è dovuto constatare che il trattamento umanizzato e

Diritto Penale

102

risocializzante ha fallito lo scopo, rivelandosi persino controproducente. Cause

determinanti della perdita di fiducia nel trattamento sono state le statistiche sulla

recidiva, l’aumento della criminalità di pari passo con il miglioramento delle

condizioni carcerarie, ecc.

197. Il nostro sistema dualistico

La difesa contro il crimine è affidata dal diritto penale italiano, al pari della maggior

parte delle legislazioni straniere, al sistema dualistico della pena e della misura di

sicurezza. Entrambe perseguono lo scopo di prevenire la commissione di reati. La

pena ha innanzitutto una funzione di prevenzione generale, attraverso la

intimidazione connessa alla sua minaccia e all’esempio della sua applicazione, e di

prevenzione speciale, attraverso la sua concreta applicazione al reo. La misura di

sicurezza ha, viceversa, una funzione di prevenzione speciale, attraverso, oltre che la

neutralizzazione, il processo di risocializzazione che dovrebbe, almeno in teoria,

esserle proprio.

Il sistema del doppio binario, pur costituendo un indiscutibile progresso, è tutt’altro

che scevro di inconvenienti. Il dualismo ha una sua coerenza nei casi in cui le pene e

le misure di sicurezza hanno come destinatari soggetti diversi: le prime gli imputabili

non pericolosi e le seconde i non imputabili pericolosi. Si rivela invece gravemente

difettoso nei casi in cui porta ad applicare, pur se in tempi successivi, tanto la pena

quanto la misura di sicurezza al medesimo soggetto, come appunto è previsto

rispetto all’imputabile e al semimputabile socialmente pericolosi.

Benché la Costituzione consideri la pena come elemento non eliminabile del nostro

sistema, si ritiene nondimeno che essa recepisca ma non imponga il sistema del

doppio binario. Più che cristallizzate costituzionalmente il doppio binario, l'art. 25/2

ha la funzione garantista di sancire la legalità anche in materia di misure di sicurezza

qualora esistano. Ciò significa che, se l'attuale sistema dualistico non è di per se

incostituzionale, non per questo sarebbe tale un sistema che configurasse misure

unitarie per i soggetti imputabili o semimputabili pericolosi, purché esse mantengano

ferme, nei termini suddetti, il loro carattere primario punitivo- intimidativo.

LA PENA

ARGOMENTO IN SINTESI. Elemento costitutivo della norma incriminatrice che si affianca

al precetto. E’ la sanzione prevista dall’ordinamento per la violazione del precetto, e consiste,

in prima analisi, in una limitazione dei diritti del soggetto colpevole. La pena è una sanzione

di carattere afflittivo. La pena è stata interpretata come castigo divino, come ricompensa del

male compiuto, come esigenza della coscienza umana, riaffermazione dello Stato (teorie

retributive); ovvero come mezzo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi, o per

evitare che il reo commetta nuovamente un reato (teorie preventive). La pena è infatti

retribuzione, in quanto il carattere afflittivo comporta il rendere male per male; è prevenzione

in quanto è volta a riadattare il soggetto colpevole alla vita sociale.

198. La nozione di pena

Concettualmente la pena è la limitazione dei diritti del soggetto quale conseguenza

della violazione di un obbligo, che è comminata per impedire tale violazione e ha

carattere eterogeneo rispetto al contenuto dell’obbligo stesso.

La pena pubblica abbraccia non solo la pena criminale, ma anche la pena

amministrativa. La pena criminale è la sanzione afflittiva prevista dall’ordinamento

giuridico per chi viola un comando di natura penale.

Diritto Penale 103

199. Il fondamento della pena

Le opinioni in materia sono riconducibili alle seguenti quattro teorie fondamentali,

che rappresentano i momenti di una dialettica mai superata.

a) Teoria della retribuzione . Per questa teoria, compendiabile nell’assunto che il

bene va ricompensato con il bene e il male con il male, la pena è un valore

positivo che trova in se stessa la sua ragione e giustificazione. Essa è il

corrispettivo del male commesso e viene applicata a cagione del reato commesso.

Si possono distinguere però, due diversi aspetti:

• , secondo la quale la pena è una esigenza etica

la retribuzione morale

profonda e insopprimibile della coscienza umana. Chi bene opera ha diritto

di ottenere dall’ordinamento giuridico un riconoscimento sotto forma di un

accrescimento delle sue possibilità giuridiche (diritto premiale). Chi viola gli

imperativi della legge deve sottostare ad una diminuzione di beni giuridici

(diritto penale).

• , secondo la quale la pena trova il proprio

la retribuzione giuridica

fondamento non al di fuori, ma all’interno dell’ordinamento giuridico. Poiché

il delitto è ribellione del singolo alla volontà della legge, come tale esige una

riparazione, che valga a riaffermare la autorità della legge e che è data dalla

pena.

Caratteri coessenziali della pena retributiva sono:

1. in quanto il corrispettivo del male non può che essere applicato

la personalità,

all’autore del male;

2. , in quanto il male subito costituisce il corrispettivo del male

la proporzionalità

inflitto se ed in quanto sia a questo proporzionato;

3. , in quanto la pena, dovendo essere proporzionata ad un male

la determinatezza

determinato, non può non essere anch’essa determinata;

4. , nel senso che la pena, in quanto corrispettivo, deve essere

la inderogabilità

sempre e necessariamente scontata dal reo;

b) Teoria della emenda . Per questa dottrina la pena è protesa verso la redenzione

morale del reo. Per l’analoga teoria della espiazione, la pena ha funzione di

purificazione dello spirito, operando come antidoto contro la immoralità per la

forza purificatrice del dolore.

c) Teoria della prevenzione generale (o della intimidazione). Secondo questa teoria

la pena ha invece un fondamento utilitaristico, costituendo un mezzo per

distogliere i consociati dal compiere atti criminosi.

d) Teoria della prevenzione sociale . Per questa teoria la pena ha la funzione di

eliminare o ridurre il pericolo che il soggetto, cui viene applicata, ricada in futuro

nel reato.

Le varie teorie peccano, tutte, di assolutezza. La retribuzione e la prevenzione

generale ignorano la realtà dei soggetti che cadono o ricadono nel delitto nonostante

la minaccia del castigo e la sua concreta esecuzione. La prevenzione speciale

dimentica, a sua volta, i soggetti che non abbisognano di una vera e propria opera

rieducativa, nei confronti dei quali la pena non può che avere una funzione

retributivo- dissuasiva. La teoria della retribuzione morale trova, poi, il proprio limite

nel fatto che l’imperativo morale di punire l’autore del male non vale rispetto ai reati

che non possono ritenersi in contrasto con i postulati dell’etica. La teoria della

prevenzione generale trova il proprio limite nell’effettività della pena, per cui di

fronte all’aumento della criminalità o della cifra oscura si dovrebbe pervenire o al

terrorismo penale o alla rinuncia della pena. Negli ordinamenti moderni la pena ha

subito continue trasformazioni in cui l’idea centrale retributiva e intimidativa si

Diritto Penale

104

combina e si contempera con le istanze preventivo- rieducative, per cercare di

conciliare le varie e complesse esigenze della lotta contro il crimine, secondo le

mutevoli necessità sociali.

200. La pena secondo la Costituzione

Anche per la pena, la Costituzione fissa dei precisi caratteri, che delineano un nuovo

sistema punitivo e rendono incostituzionali le pene che da esso si discostano.

• : per la Costituzione la pena è considerata elemento garantista

principio di necessità

non eliminabile del nostro sistema giuridico e, perciò, non sostituibile con

“misure di difesa sociale”;

• : anche per la pena il principio di legalità si articola nei

principio di legalità

sottostanti principi della riserva di legge, della tassatività e della irretroattività;

• : rappresenta il limite logico del potere punitivo nello

principio di proporzionalità

stato di diritto;

• : con il sancire che “la responsabilità penale è personale”,

principio di personalità

l’art. 27 Cost. ha statuito non solo la “personalità dell’illecito penale”, ma anche la

“personalità della sanzione penale”;

• : sono banditi tutti i trattamenti disumani e crudeli,

principio dell’umanizzazione

ogni afflizione che non sia inscindibilmente connessa alla restrizione della libertà

personale;

• : in quanto per l’art. 27, “le pene devono tendere

principio del finalismo rieducativo

alla rieducazione del condannato”.

201. I tipi di pena nei sistemi differenziati

Nei sistemi sanzionatori differenziati, la strategia contro il crimine si fonda, oltre che

sulla pena detentiva, su pene alternative o sostitutive ad essa. La genesi storica di tali

sistemi è il punto di convergenza di due crisi: della pena detentiva tradizionale e delle

misure clemenziali.

La crisi della pena detentiva scaturisce dalla constatazione che tale sanzione:

a) non è sempre necessaria, poiché lo Stato moderno ha ampie possibilità di creare

altri strumenti sanzionatorio-dissuasivi;

b) può essere controindicata ai fini specialpreventivi ed è, talora, troppo disturbante

per il soggetto (oltre che troppo costosa per la collettività);

Alla crisi della pena detentiva si è accompagnata la crisi delle misure clemenziali che

hanno indebolito la prevenzione generale senza potenziare quella speciale,

rivelandosi di scarsissimo valore emendativo quando non anche degli autentici fattori

criminogeni. A questa duplice crisi si tende a rispondere attraverso il passaggio dal

dualismo del al dualismo del

diritto punitivo-diritto clemenziale diritto punitivo-diritto

, da attuarsi nella duplice direttrice:

premiale

1. del rinvigorimento del sistema sanzionatorio- dissuasivo nel senso di recuperare

quella concreta punitività della sanzione penale che è andata disperdendosi;

2. del potenziamento del sistema premiale-promozionale, nel senso che la

concessione e la conservazione di ogni beneficio, di ogni misura

specialpreventiva, devono fondarsi non su pseudoscientifici o pseudoumanitari

clemenzialismi legislativi ma su ben accertati presupposti di merito: la fattispecie

meritoria sanzionata dal premio.

Le misure alternative, che almeno in astratto cumulano il vantaggio di ridurre

l’ambito applicativo della pena detentiva tradizionale e delle misure clemenziali e di

rafforzare la funzione generalpreventiva del sistema, possono così classificarsi:

1. , che comprendono:

misure sostitutive della pena detentiva

Diritto Penale 105

• le misure patrimoniali (pene pecuniarie, misure impeditive, cauzioni

di buona condotta);

• pene paradetentive (arresto saltuario, semidetenzione, arresto

domiciliare);

• pena del lavoro libero di pubblica utilità;

• misure interdittive;

• sanzioni morali (ammonizione, reprensione giudiziale);

2. , che consistono nella rinuncia totale o parziale alla

misure sospensive in prova

punizione detentiva, condizionata al buon esito di un periodo di prova,

controllata e assistita;

3. che presuppongono una condanna a pena

misure preparatorie alla liberazione,

detentiva e intervengono nella fase esecutiva (comprendono l’ammissione al

lavoro esterno al carcere, il regime di semilibertà, licenze preliberatorie).

202. I tipi di pena nel nostro diritto

Le pene previste dal nostro ordinamento si distinguono in:

1. , inflitte dal giudice con sentenza di condanna;

pene principali

2. , che conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di

pene accessorie

essa.

Le pene principali stabilite per i delitti sono:

a) , oggi completamente abolita e assorbita nell’ergastolo sia per i

la pena di morte

reati previsti dal codice penale e leggi speciali diverse da quelle militari (L.

224/44, D.Lgs. 21/48) sia per i reati previsti dal codice penale militare di guerra

(L. 589/94);

b) , ovvero la privazione perpetua della libertà personale. Perpetuità,

l’ergastolo

tuttavia, non assoluta in quanto l’ergastolano può essere ammesso alla

liberazione condizionale quando abbia scontato almeno 26 anni di pena;

c) , ovvero la privazione temporanea della libertà personale, per un

la reclusione

tempo che va da 15 giorni a 24 anni (massimo che può essere elevato fino a 30

anni in caso di concorso di aggravanti o di reati);

d) , consistente nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a L.

la multa

10.000 né superiore a L. 10.000.000;

per le contravvenzioni:

a) , che si estende da 5 giorni a 3 anni (massimo elevabile a 5 anni nel

l’arresto

concorso di aggravanti e fino a 6 anni nel concorso di reati);

b) , consistente nel pagamento di una somma non inferiore a L. 4.000 né

l’ammenda

superiore a L. 2.000.000.

La commisurazione della pena in concreto avviene secondo il sistema della somma

complessiva, in cui si tiene conto della gravità del reato e della capacità a delinquere,

ma altresì delle condizioni economiche del reo.

L’ordinamento prevede anche la possibilità di convertire in pena detentiva le pene

pecuniarie per insolvibilità del condannato. A tal proposito la L. 689/81 prevede:

a) la conversione della multa e dell’ammenda, non eseguite per insolvibilità,

colpevole o incolpevole, del condannato, nella pena della libertà controllata per

un periodo massimo rispettivamente di un anno e di sei mesi; o la convertibilità,

a richiesta del condannato, nella pena del lavoro sostitutivo qualora non superino

1.000.000 di lire;

b) il ragguaglio tra le suddette pene, calcolando 25.000 lire (o frazione) per ogni

giorno di lavoro sostitutivo, data la maggiore gravosità e capacità stimolante di

questa sanzione; Diritto Penale

106

c) la facoltà di fare cessare la pena sostitutiva pagando la pena pecuniaria, dedotte

le somme corrispondenti alla durata della pena sostitutiva scontata;

d) il limite massimo, in caso di concorso di pene pecuniarie da convertire, della

durata complessiva della libertà controllata, che non può superare i 18 e i 9 mesi a

seconda che la pena convertita sia la multa o l’ammenda, e del lavoro sotitutivo,

che non può superare i 60 giorni;

e) la conversione ulteriore della restante parte della libertà controllata e del lavoro

sostitutivo in egual periodo di reclusione o di arresto, quando il condannato violi

anche una sola delle prescrizioni inerenti alla pena sostitutiva.

Una svolta verso un sistema sanzionatorio differenziato ha avuto inizio con le L.

354/75 (sull’ordinamento penitenziario – misure alternative) e 689/81 (modifiche al

sistema penale – misure sostitutive) .

49

Le misure alternative introdotte, incidenti solo sulla fase esecutiva della pena

detentiva, sono:

a) l’affidamento in prova al servizio sociale, fuori dell’istituto, per un periodo

uguale a quello della pena da scontare;

b) il regime di semilibertà, corrispondente nella concessione di trascorrere parte del

giorno fuori del carcere per partecipare ad attività lavorative, istruttive o

comunque utili al reinserimento sociale;

c) la detenzione domiciliare, consistente nell’espiazione della pena nella propria

abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo pubblico di cura

o di assistenza.

Ma la più originale innovazione del nostro sistema sanzionatorio si ha con la L.

689/81 che ha introdotto, mediante la clausola dell’ultima ratio delle pene detentive

brevi e con frammentarietà sistematica, le seguenti pene sostitutive:

a) la semidetenzione, che comporta l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno

in un istituto situato nel comune di residenza del condannato o in un comune

vicino e la limitazione di taluni diritti. E’ sostitutiva delle pene detentive

determinabili dal giudice entro i limiti dei sei mesi;

b) la libertà controllata, che comporta il divieto di allontanarsi dal comune di

residenza, l’obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno presso il locale

ufficio di pubblica sicurezza, nonché la limitazione di alcuni diritti e la eventuale

sottoposizione del condannato ad interventi dei centri di servizio sociale, idonei

al suo reinserimento. E’ sostitutiva delle pene detentive determinabili dal giudice

entro i limiti di tre mesi;

c) la pena pecuniaria della multa o dell’ammenda, sostitutiva della pena detentiva

rispettivamente della reclusione o dell’arresto, determinabile dal giudice entro i

limiti di un mese.

Presupposti oggettivi della sostituzione sono altresì:

• l’appartenenza dei reati alla competenza del pretore, anche se giudicati da altro

giudice;

• la non inclusione dei reati tra quelli tassativamente esclusi.

Presupposti soggettivi sono:

• la non commissione del reato nei cinque anni successivi a condanne a pena

detentiva complessivamente superiore a due anni di reclusione, o mentre si è

sottoposti a libertà vigilata o sorveglianza speciale; la non condanna più di due

volte per reati della stessa indole; la non intervenuta revoca di una precedente

pena sostitutiva o della semilibertà;

Ricordare che pene alternative e pene sostitutive sono cose ben diverse. Le prime sono quelle previste dalla

49

L. 354/75, le seconde dalla L. 689/81).

Diritto Penale 107

• la non presunzione da parte del giudice che le prescrizioni non saranno

adempiute da parte del condannato.

La legge del 1981 ha introdotto, altresì, la pena del lavoro sostitutivo consistente nella

prestazione di una attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere

presso lo Stato o un ente minore per una giornata lavorativa alla settimana.

Infine, sull’esempio del anglosassone è stata prevista anche

plea bargaining

l’applicazione della pena su richiesta della parte (patteggiamento).

203. Le pene accessorie

Le pene accessorie sono misure afflittive, che comportano una limitazione di capacità,

attività o funzioni, ovvero accrescono l’afflittività della stessa pena principale, e

presuppongono sempre la condanna ad una pena che sia l’ergastolo, la reclusione,

l’arresto, la multa o l’ammenda. Possono essere perpetue o temporanee. Ne sono

caratteri normali:

a) l’automaticità, poiché di regola conseguono di diritto alla condanna principale;

b) l’indefettibilità, nel senso che una volta irrogate sono sempre scontate non

estendendosi ad esse la sospensione condizionale della pena principale.

Vediamole da vicino:

• : priva il condannato di ogni diritto politico; di ogni

l’interdizione dai pubblici uffici

pubblico ufficio o incarico, non obbligatorio, di pubblico servizio; dei gradi e

dignità accademiche, titoli e decorazioni ecc;

• : consiste nella perdita, durante l’interdizione,

l’interdizione da una professione o arte

della capacità di esercitare una professione, arte, industria, commercio o mestiere,

per cui è concesso uno speciale permesso, licenza ecc;

• : a differenza dell’interdizione

la sospensione dall’esercizio di una professione o arte

comporta solo il divieto di esercitare una certa attività;

• : comporta la perdita della capacità di agire, applicandosi al

la interdizione legale

condannato interdetto le norme della legge civile per l’interdizione giudiziale in

ordine alla disponibilità e amministrazione dei beni e alla rappresentanza negli

atti relativi;

• : priva

la interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e imprese

temporaneamente il condannato della capacità di esercitare, durante

l’interdizione, l’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore e direttore

generale, nonché ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona

giuridica o dell’imprenditore;

• la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese;

• , importa il divieto di

la incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione

concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le

prestazioni di un pubblico servizio;

• la decadenza

la decadenza o la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori:

consegue all’ergastolo e agli altri casi determinati dalla legge; la sospensione, per

un tempo pari al doppio della pena inflitta, consegue alla condanna per delitti

commessi con abuso della potestà dei genitori;

• la pubblicazione della sentenza penale di condanna.

204. Il problema della commisurazione della pena

La teoria della commisurazione giudiziale della pena riguarda sia la determinazione

della misura concreta della pena entro i limiti fissati dalla legge, sia la scelta tra pene

di specie diversa. Nel quadro della razionalizzazione di tale commisurazione, il

problema dibattuto dalla dottrina è quello di: Diritto Penale

108

• determinare, innanzitutto, i criteri finalistici di valutazione, cioè i fini che

l’ordinamento assegna alla pena nella fase della sua irrogazione;

• individuare, conseguentemente, gli elementi di fatto da valutare alla stregua dei

criteri finalistici adottati;

• tradurre in ammontare di pena le valutazioni effettuate.

205. La soluzione dell’art. 133 c.p.

Nell’esercizio del potere discrezionale il giudice deve tenere conto dei dati fattuali

della gravità del reato e, altresì, della capacità a delinquere del reo. La gravità del

reato va desunta:

a) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni

altra modalità dell’azione.;

b) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

c) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

La capacità a delinquere va desunta:

a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo,

antecedenti al reato;

c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

La Corte Costituzionale ha più volte ribadito che l’art. 133 c.p. svolge la funzione di

garantire, ai fini di una più efficiente ed equilibrata giustizia, il processo di

individualizzazione della pena. La pena deve pertanto risultare a misura

dell’individuo così come il reato, in tutto il suo complesso atteggiarsi, ne è stata

l’espressione.

206. Gli aumenti e le diminuzioni di pena

In caso di circostanze, la legge può:

• determinare l’aumento o la diminuzione di pena in rapporto alla pena del reato

semplice;

• determinare la misura della pena in modo indipendente da quella del reato

semplice;

• stabilire una pena di specie diversa.

Circa l’applicazione degli aumenti e delle diminuzioni di pena, ai sensi dell’art. 132/2

essi innanzitutto non possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di

pena, salvo i casi espressamente determinati dalla legge.

Gli art. 63-65 dispongono:

a) quando la legge non determina l’aumento o la diminuzione della pena derivanti

dalle circostanze:

se si tratta di aggravanti, la pena è aumentata fino ad un terzo;

- se si tratta di attenuanti, la pena è diminuita fino ad un terzo;

-

in ogni caso la pena della reclusione non può superare i trenta anni, mentre, se si

tratta di attenuanti, all’ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24 anni;

b) quando la pena è aumentata o diminuita entro limiti determinati, l’aumento o la

diminuzione operano sulla pena base;

c) concorrendo più aggravanti o più attenuanti, ogni aumento o ogni diminuzione

opera sulla quantità di pena risultante dall’aumento o diminuzione precedente.

Se si tratta di reati commessi per finalità di terrorismo o eversione

dell’ordinamento costituzionale, si applica per primo l’aumento di pena previsto

dall’art. 1 L. 15/80;

Diritto Penale 109

d) quando per una circostanza la legge prevede una pena di specie diversa o si tratta

di circostanza ad effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre

circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma su quella stabilita per la

circostanza anzidetta. Se concorrono più circostanze aggravanti o attenuanti di tal

genere, si applica soltanto, rispettivamente, la pena stabilita per la circostanza

aggravante più grave o la pena meno grave stabilita tra quelle previste per le

circostanze attenuanti, ma il giudice può, rispettivamente, aumentarla o

diminuirla fino ad un terzo.

207. Il concorso di pene

Si ha concorso di pene quando al medesimo soggetto vengono applicate più pene.

Esso si verifica in caso di concorso materiale di reati, per il quale vige il sistema del

cumulo materiale temperato . Ai sensi dell’art. 78:

50

a) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive o pecuniarie della

stessa specie, la pena da applicare cumulando le condanne non può mai essere

superiore al quintuplo della più grave fra le pene concorrenti, né comunque

eccedere:

1. i 30 anni per la reclusione;

2. i 6 anni per l’arresto;

3. i 30 milioni per la multa;

4. i 6 milioni per l’ammenda.

b) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive diverse, la durata

della pena da applicare non può comunque superare gli anni 30; la parte di pena

eccedente tale limite è detratta in ogni caso dall’arresto.

La legge prevede poi delle sostituzioni quando è impossibile cumulare le varie pene

da infliggere.

208. Gli effetti penali

Per effetti penali della condanna si intendono la conseguenze negative che derivano

dalla condanna stessa, diverse dalla pene principali, dalle pene accessorie e

de jure

dalle misure di sicurezza. Si distinguono, in senso tecnico, dalle pene, perché sono

una conseguenza della condanna a una pena, ma non coincidono con la stessa.

Tra gli effetti penali rientrano:

• l’impossibilità di godere della sospensione condizionale da parte di chi ha già

usufruito, al massimo per due volte, del beneficio;

• l’acquisto della qualifica di recidivo o di delinquente abituale o professionale;

• l’impossibilità di partecipare a pubblici concorsi, o di esercitare determinate

attività;

• l’iscrizione al casellario giudiziale.

Gli effetti penali della condanna non vengono meno in presenza di cause di

estinzione del reato o della pena, ma soltanto per effetto della riabilitazione.

209. L’esecuzione della pena

L’esecuzione della pena costituisce un momento fondamentale, poiché è nella fase

esecutiva che vengono o meno attuate le finalità astrattamente assegnate alla pena .

51

Il principio del cumulo materiale è mitigato dal legislatore mediante la previsione di limiti massimi oltre i

50

quali il giudice non può andare.

Giustamente si afferma che “la pena è nella sua esecuzione”.

51 Diritto Penale

110

210. La disciplina dell’esecuzione

La disciplina dell’esecuzione è stata profondamente rinnovata con il nuovo

ordinamento penitenziario seguendo i principi:

a) della finalità rieducativa del trattamento penitenziario;

b) della individualizzazione del trattamento;

c) della separazione dei detenuti

d) della istruzione e del lavoro;

e) delle misure alternative alla detenzione (affidamento in prova al servizio sociale,

semilibertà, liberazione anticipata);

f) delle premiali della licenza e del permesso;

g) del regime di sorveglianza particolare;

h) del rinvio e della sospensione dell’esecuzione;

i) della sorveglianza del giudice;

j) dell’istituzione dei Centri di servizio sociale e dei Consigli di aiuto sociale.

LA PUNIBILITA’ E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI

ESTINZIONE

211. Le condizioni oggettive di punibilità

Attorno alla categoria della punibilità, quale possibilità giuridica di applicare la pena

minacciata, possono raggrupparsi tre istituti diversi, di non facile e controverso

inquadramento dogmatico:

1. le condizioni obiettive di punibilità;

2. le cause di esclusione della pena;

3. le cause di estinzione del reato o della pena.

Sotto la rubrica “condizioni obiettive di punibilità” l’art. 44 statuisce: “Quando, per la

punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole

risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione,

non è da lui voluto”.

Circa la natura, sostanziale o processuale, si esclude, oggi concordemente, che le

condizioni dell’art. 44 siano condizioni di procedibilità, riferendosi queste

all’esercizio dell’azione penale ed impedendo il loro difetto non già la punibilità del

reato, ma la cognizione di esso da parte del giudice.

Circa i rapporti con il fatto criminoso, la condizione obiettiva di punibilità va intesa

come un avvenimento esterno, successivo o concomitante, al fatto di reato, perciò

distinto sia dalla condotta criminosa che dall’evento tipico e che può essere causato

da azione, volontaria o involontaria del colpevole, oppure di terzi. Pertanto il reato è

già perfetto ma per motivi di opportunità il legislatore ne subordina la punibilità al

verificarsi di una determinata condizione.

Circa i criteri di distinzione tra elementi e condizioni, mentre i primi rendono il fatto

di pena (perché sufficientemente offensivo), i secondi lo rendono anche

meritevole di pena. Debbono essere considerati elementi costitutivi gli accadimenti che

bisognoso

attengono alla offesa del bene protetto e accentrano in sé l’offensività del fatto e,

quindi, la ragione stessa dell’incriminazione. Debbono, viceversa, considerarsi

condizioni di punibilità gli accadimenti estranei alla sfera dell’offesa del reato ma che

rendono opportuna la punibilità e gli accadimenti che arricchiscono la sfera

dell’offesa del reato.

Diritto Penale 111

212. Le cause di esclusione della pena. Le immunità

Sono cause di esclusione della pena quelle particolari situazioni esterne al fatto tipico,

che non escludono il reato ma in presenza delle quali il legislatore ritiene, per ragioni

di mera opportunità, che non si debba applicare la pena e ogni altra conseguenza

penale. La loro presenza esclude non la illiceità, ma soltanto la punibilità del fatto.

Tipiche ipotesi sono quelle dei rapporti di parentela di cui all’art. 649 e delle

immunità derivanti dal diritto pubblico interno:

1. le immunità del Capo dello Stato, che non è responsabile degli atti compiuti

nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato

alla Costituzione;

2. le immunità dei membri del Parlamento nazionale e dei consiglieri regionali, dei

membri del CSM e dei giudici della Corte Costituzionale, i quali non possono

essere perseguiti per le opinioni espresse e per i voti dati nell’esercizio delle loro

funzioni;

e internazionale:

1. la persona del Sommo Pontefice;

2. i Capi di Stato esteri e i Reggenti;

3. gli organi di Stati esteri;

4. gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, che godono di immunità

assoluta, sostanziale e processuale;

5. gli agenti diplomatici e gli invitati presso la Santa Sede;

6. i Consoli, Viceconsoli e gli Agenti Consolari, nei limiti dei trattati internazionali;

7. i giudici della Corte dell’Aja;

8. i membri del Parlamento Europeo;

9. gli appartenenti a corpi e a reparti di truppe straniere, che si trovano nel territorio

dello Stato con autorizzazione di questo;

10. i membri delle istituzioni specializzate dell’ONU e dei rappresentanti delle

Nazioni Unite;

11. i membri e le persone al seguito delle forze armate degli Stati della NATO di

stanza nel territorio italiano.

213. Le cause di estinzione della punibilità

Le cause estintive sopravvengono dopo che il reato è già perfetto ed incidono sulla

sola punibilità per ragioni estranee o contrastanti con la tutela del bene protetto dalla

norma. Sono applicabili senza il previo accertamento dell’esistenza e punibilità del

reato, ma sulla mera supposizione della sua esistenza; impediscono l’applicazione

delle misure di sicurezza. Dalle cause estintive parte della dottrina distingue le cause

sopravvenute di non punibilità, che escludono la punibilità per ragioni di tutela del

bene protetto, costituendo esse l’estremo mezzo di tutela predisposto per il caso in cui

la norma incriminatrice non abbia in concreto funzionato.

Tra le cause estintive il codice distingue tra cause di estinzione del reato e cause di

estinzione della pena, a seconda che sopravvengano prima che intervenga o dopo che

sia intervenuta la sentenza definitiva di condanna. Il codice vigente ha proceduto alla

suddetta distinzione con una terminologia però non felice. Come tutti riconoscono, è

quanto meno inesatto parlare di causa estintiva del reato: questo, una volta

commesso è un dato storicamente acquisito. Il reato c.d. estinto continua, infatti, a

produrre alcuni suoi effetti giuridici, perché se ne tiene conto ai fini della recidiva e

della abitualità e professionalità nel reato, come pure della aggravante della

connessione. Una causa vera e propria di estinzione del reato si ha soltanto con

Diritto Penale

112

l'abrogazione della legge incriminatrice, che cancella il fatto dal novero dei reati con

tutti i possibili effetti penali.

Secondo la opinione corrente le cause estintive del reato sono quelle che estinguono la

potestà statale di applicare la pena minacciata, la c.d. punibilità in astratto, cioè la

possibilità giuridica di applicare le conseguenze penali del reato o talune di esse. Le

cause estintive della pena estinguono, invece, la c.d. punibilità in concreto, cioè

concretizzatasi nella pena irrogata con la sentenza di condanna esecutiva. Nel primo

caso lo Stato rinuncia ad applicare la sanzione penale minacciata dalla norma, nel

secondo alla esecuzione della pena inflitta dal giudice. Le cause estintive, come pure

le cause sopravvenute di non punibilità possono essere:

a) generali, che sono previste nella parte generale del codice e sono applicabili a

tutti o a un numero indeterminato di reati;

b) speciali, che sono previste nella parte speciale o nelle leggi speciali e sono

applicabili a uno o più reati determinati.

Gli effetti estintivi sono più o meno radicali a seconda che si tratti di cause di

estinzione del reato o della pena. Regole comuni delle cause estintive del reato e delle

cause estintive della pena, fissate dagli artt. 182 e 183 sono:

a) l’efficacia personale;

b) la prevalenza della causa estintiva del reato;

c) il cumulo degli effetti estintivi, nel senso che, in caso di concorso in tempi diversi

di cause estintive del reato o della pena, la causa antecedente estingue il reato o la

pena e quelle successive agiscono sugli eventuali effetti residui;

d) la estinzione, ad opera della causa più favorevole, del reato o della pena, in caso

di concorso contemporaneo di più cause estintive, valendo per gli effetti residui

la regola precedente;

e) la non estinzione delle obbligazioni civili;

f) l’immediatezza della dichiarazione della causa estintiva, in qualsiasi stato e grado

del procedimento, anche il caso di dubbio sulla loro esistenza.

Regole esclusive sono previste per le sole cause di estinzione del reato e per le sole

cause di estinzione della pena, cioè per quelle cause previste, rispettivamente, negli

artt. 150-160 e negli artt. 171-181 e in tutti gli altri casi in cui la legge parli di

«estinzione del reato» o di «estinzione della pena».

L'estinzione del reato:

a) ha come effetto minimo comune, a tutte le cause, di impedire l'applicazione della

pena principale e delle misure di sicurezza e di farne cessare l'esecuzione (art.

210/1);

b) non si estende né al reato principale (es.: ricettazione), qualora il reato estinto ne

sia presupposto (es.: il delitto, da cui proviene la cosa ricettata); né al reato

complesso (es.: rapina), qualora il reato estinto ne sia elemento costitutivo o

circostanza aggravante (es.: furto);

c) non esclude l'aggravamento della pena derivante dalla connessione per i reati

non estinti, qualora si estingua taluno tra più reati connessi (es.: per l'omicidio,

commesso per compiere un furto, se questo è poi amnistiato).

Le cause di estinzione della pena operano sulla pena di volta in volta considerata

(principale o accessoria) ed impediscono, altresì, l'applicazione delle misure di

sicurezza, eccetto però quelle per le quali la legge stabilisce che possono essere

ordinate in ogni tempo, ma non impediscono l'esecuzione delle misure di sicurezza

già ordinate dal giudice come misure accessorie di una condanna alla pena della

reclusione superiore a dieci anni. Nondimeno alla colonia agricola e alla casa di

lavoro è sostituita la libertà vigilata.

Fra le cause generali di estinzione del reato il codice comprende:

Diritto Penale 113

a) la morte dell'imputato prima della condanna definitiva;

b) l'amnistia propria;

c) la remissione della querela;

d) la prescrizione;

e) la oblazione nelle contravvenzioni;

f) la sospensione condizionale della pena;

g) il perdono giudiziale.

Sono invece considerate cause generali di estinzione della pena:

a) la morte del reo dopo la condanna definitiva;

b) l'amnistia impropria;

c) l'estinzione della pena per decorso del tempo;

d) l'indulto;

e) la grazia;

f) la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale;

g) la liberazione condizionale;

h) la riabilitazione.

214. La morte del reo e la prescrizione

La morte del reo, avvenuta prima della condanna definitiva, estingue il reato, mentre

estingue la pena, se avvenuta dopo la condanna. La morte estingue tutti gli effetti

penali del reato, incluse le pene principali e accessorie; ad essa, sopravvivono

solamente le conseguenze civili, il pagamento delle spese processuali e di

mantenimento in carcere, e l’esecuzione della confisca: tutte obbligazioni inerenti al

patrimonio del defunto.

La prescrizione è una causa estintiva legata al decorso del tempo. Consiste nella

rinuncia dello Stato a far valere la propria pretesa punitiva, in considerazione del

lasso di tempo trascorso dalla commissione di un reato. Può estinguere il reato o

soltanto la pena.

Nel caso che estingua il reato, la prescrizione presuppone che non sia intervenuta una

sentenza definitiva di condanna. Il tempo necessario per la prescrizione è di:

a) 20 anni per la reclusione non inferiore a 24 anni;

b) 15 anni per la reclusione non inferiore a 10 anni;

c) 10 anni per la reclusione non inferiore a 5 anni;

d) 5 anni per la reclusione inferiore a 5 anni o la multa;

e) 3 anni per l’arresto;

f) 2 anni per l’ammenda;

Per il computo della pena ai fini della prescrizione si considera la pena edittale e,

precisamente, il massimo della pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o

tentato, tenuto conto degli aumenti e delle diminuzioni dipendenti dalle circostanze

aggravanti e attenuanti.

Il termine della prescrizione decorre:

a) per il reato consumato, dal giorno della consumazione;

b) per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività criminosa;

c) per il reato permanente o continuato, dal giorno in cui è cessata la permanenza o

continuazione;

d) per il reato condizionato, dal giorno in cui la condizione si è verificata;

e) per i reati punibili a querela, richiesta od istanza, dal giorno del commesso reato.

Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere, di

questione deferita ad altro giudizio e in ogni caso in cui la sospensione del

procedimento penale o dei termini di custodia cautelare è imposta dalla legge. La

prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della

Diritto Penale

114

sospensione: il tempo decorso anteriormente al verificarsi della causa sospensiva si

somma con il tempo decorso dopo che tale causa è venuta meno. Si ha interruzione

della prescrizione quando intervengono le cause previste dall’art. 160, e cioè la

sentenza di condanna, il decreto di condanna, l’ordinanza applicativa di misure

cautelari personali, quella di convalida del fermo o dell’arresto in flagranza,

l’interrogatorio reso dinanzi al P.M. od al giudice, la richiesta di rinvio a giudizio, il

decreto di fissazione dell’udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio. Con

l’interruzione, il periodo di tempo in precedenza trascorso viene annullato, e la

prescrizione ricomincia a decorrere da capo dal giorno dell’interruzione. La

prescrizione è rinunciabile, avendo la Corte Costituzionale con sent. 275/90

dichiarato illegittimo l’art. 157 nella parte in cui non prevedeva la rinunciabilità della

prescrizione. Rinunciando l’imputato può essere assolto ma anche condannato.

Nel caso che estingua invece la pena, la prescrizione presuppone che sia intervenuta

una sentenza definitiva di condanna. Ha per oggetto soltanto le pene principali. Non

si estinguono le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna. E’ sempre

esclusa per l’ergastolo. La pena della reclusione si estingue in un tempo pari al

doppio della pena inflitta e in ogni caso non superiore a 30 anni né inferiore a 10. La

pena della multa si estingue dopo il decorso di 10 anni; la pena dell’arresto o

dell’ammenda dopo 5 anni. La prescrizione della pena decorre dal giorno del

giudicato di condanna. Sono esclusi dal beneficio i recidivi aggravati, i delinquenti

abituali, professionali, per tendenza.

215. L’amnistia

L’amnistia è un atto con cui lo Stato rinuncia all’applicazione della pena. La titolarità

del potere di clemenza è assegnata dalla Costituzione al Presidente della Repubblica,

che lo esercita su legge di delegazione delle Camere.

Si distingue tra:

a) amnistia propria: riguarda i reati il cui accertamento giurisdizionale è ancora in

corso ed estingue del tutto il reato;

b) amnistia impropria: interviene dopo una sentenza irrevocabile di condanna.

Fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie, ma lascia sussistere

quegli effetti penali che non rientrano tra le pene accessorie (recidiva, abitualità,

professionalità). Ai fini dell’amnistia si deve considerare la pena astrattamente

comminata per i reati contemplati nel provvedimento (c.d. pena edittale). L’amnistia

può essere sottoposta a condizioni ed obblighi. Non si applica a delinquenti abituali,

professionali e per tendenza ai recidivi aggravati e reiterati, salvo che il decreto

disponga diversamente. E’ possibile rinunciare all’amnistia in quanto la legge deve

consentire all’imputato che lo chiede di dimostrare la propria innocenza.

216. L’indulto

Al pari dell’amnistia, è un provvedimento di carattere generale, ma ne differisce

perché opera esclusivamente sulla pena principale, la quale viene in tutto o in parte

condonata oppure commutata in altra specie di pena, fra quelle consentite dalla

legge. Non estingue, pertanto, le pene accessorie, salvo che il decreto disponga in

modo diverso (il che è avvenuto nei più recenti provvedimenti di clemenza), e a

maggior ragione lascia sussistere gli altri effetti penali della condanna. L’indulto non

presuppone una condanna irrevocabile, potendo essere applicato in previsione del

passaggio in giudicato della sentenza. Come per l’amnistia, la sua efficacia è di regola

circoscritta ai reati commessi a tutto il giorno precedente alla data del decreto; può

essere sottoposto a condizioni od obblighi e, salvo particolari disposizioni, non si

Diritto Penale 115

applica nei casi di recidiva aggravata o reiterata, di abitualità e professionalità nel

reato, nonché di tendenza a delinquere. Nel concorso di più reati l’indulto si applica

una sola volta, dopo cumulate le pene.

217. La grazia

E’ un provvedimento rimesso dalla Costituzione alla competenza esclusiva del

Presidente della Repubblica con il quale viene condonata in tutto o in parte la pena

principale inflitta per uno o più reati nei confronti di una persona. Il provvedimento è

adottato con decreto su proposta del Ministro di grazia e giustizia. Trattasi pertanto

di un provvedimento a carattere singolare, avente cioè per destinatario un singolo

individuo, e, in ciò differisce dall’amnistia e dall’indulto che sono contenuti in un

provvedimento legislativo avente carattere generale e cioè indirizzato alla generalità

dei cittadini. Quanto alla forma la domanda di grazia, non soggetta a particolari

vincoli di forma o di bollo deve essere diretta al Presidente della Repubblica e deve

essere sottoscritta dal condannato da un suo prossimo congiunto, o dalla persona che

esercita sul condannato la tutela o la cura, ovvero da un avvocato o da un procuratore

legale. La grazia, al pari dell’indulto intervenendo solo sulla pena principale lascia

sussistere le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna. In tema di grazia

sottoposta a condizioni si è rilevato che non è incostituzionale la sottoposizione della

grazia alla condizione di pagare una determinata somma alla cassa delle ammende.

218. La sospensione condizionale della pena

L’istituto della sospensione condizionale della pena venne introdotto in Italia nel

lontano 1904 con l’esigenza di sottrarre all’ambiente deleterio e pericoloso del carcere

chi mai ne abbia varcato le soglie e di curare in siffatta guisa l’emenda del colpevole.

Quindi l’istituto trae la sua ragione iniziale dalla necessità di evitare al condannato a

pene detentive di breve durata il contagio con l’ambiente carcerario che, per

esperienza acquisita, tende a desocializzarlo. L’istituto tende, inoltre, attraverso la

prospettata minaccia di esecuzione della pena inflitta, a distogliere il reo dalla

commissione di ulteriori reati. La sospensione condizionale è disciplinata dagli artt.

163-168 del c.p., che varie modifiche hanno subito nel corso degli anni, dapprima con

la l. n. 191 del 1962 e dopo soprattutto con la l. n. 220 del 1974. Nella concessione della

sospensione condizionale l’elemento essenziale è dato dalla c.d. prognosi di

ravvedimento, consistente in quella presunzione che il colpevole si asterrà dal

commettere

ulteriori reati, ma prima di procedere a tanto occorre verificare la sussistenza di

determinati presupposti o condizioni precostituiti ex lege. Il giudice solo dopo aver

proceduto a tale accertamento può porsi il problema del se la prognosi sia o meno

favorevole. Tali presupposti sono:

a) entità della pena. La sospensione condizionale può essere concessa quando vi è

una sentenza di condanna a pena detentiva non superiore ai due anni, ovvero a

pena pecuniaria che, sola o congiunta a quella detentiva e ragguagliata a norma

dell’art. 135, sia equivalente ad una pena privativa della libertà personale per un

tempo non superiore, nel complesso, a due anni. Il suddetto limite è elevato ai tre

anni se si tratta di minori degli anni diciotto e ai due anni e sei mesi se si tratta di

giovani di età compresa tra i diciotto ed i ventuno anni o di ultrasettantenni;

b) precedenti condanne. La sospensione condizionale non può essere concessa a chi

ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se è

intervenuta riabilitazione, ne sia delinquente o contravventore abituale o

professionale. In questo caso è lo stesso legislatore ad operare una prognosi

Diritto Penale

116 negativa per colui che, avendo una precedente condanna alla reclusione, riporti

un’altra condanna;

c) non ripetibilità del beneficio. Occorre che il colpevole non abbia già usufruito

della sospensione condizionale per un altro reato, non potendo essere concessa

più di una volta. Tuttavia il giudice può concedere nuovamente la sospensione

condizionale quando la pena da infliggere con la nuova condanna, cumulata con

quella precedentemente irrogata, non sia comunque superiore al limite dei due

anni;

d) che alla pena inflitta non debba essere aggiunta una misura di sicurezza

personale.

La concessione del beneficio comporta la sospensione della pena principale e delle

pene accessorie per un periodo di cinque anni, nel caso di delitti, e di due anni nel

caso di contravvenzioni. Se durante questo periodo il condannato non commette un

altro delitto o un’altra contravvenzione della stessa indole ed adempie agli obblighi

imposti, il reato è estinto. Restano, invece in vita gli altri effetti penali e le

obbligazioni civili. La sospensione condizionale è revocata di diritto nei seguenti

casi:

a) se nei termini anzidetti il condannato commetta un nuovo delitto o una nuova

contravvenzione della stessa indole, per cui venga inflitta una pena detentiva;

b) se non adempie agli obblighi impostigli;

c) se riporta un’altra condanna per un delitto anteriormente commesso a pena che,

cumulata con quella precedentemente sospesa, superi i limiti stabiliti dall’art. 163

c.p.. Se tali limiti non sono superati, il giudice, tenuto conto dell’indole e della

gravità del reato, può revocare la sospensione.

219. Il perdono giudiziale

Il perdono giudiziale è una causa di estinzione del reato, applicabile al solo diritto

minorile, che ricorre nel caso in cui il colpevole:

a) al tempo della commissione del reato non avesse compiuto i diciotto anni;

b) che questi non sia stato condannato in precedenza a pene detentive per delitto, in

chi sia delinquente abituale o professionale;

c) che il minore non abbia già goduto del perdono giudiziale;

d) che il giudice ritenga di potere applicare una pena, pecuniaria o detentiva

contenuta entro certi limiti;

e) che il giudice in base a determinate circostanze, presuma che il colpevole si

asterrà dal commettere ulteriori reati.

Il perdono giudiziale consente di evitare il rinvio a giudizio, ovvero la condanna del

minore, e quindi può essere concesso sia all’udienza preliminare sia al dibattimento.

L’applicazione del perdono giudiziale presuppone un accertamento della

responsabilità penale del minore; per tale motivo la sentenza che applica il perdono

giudiziale può essere soggetta ad impugnazione.

220. La liberazione condizionale

La liberazione condizionale è prevista dall’art. 176 c.p.. I presupposti di applicazione

di questo istituto sono così riassumibili:

• il condannato deve aver scontato un certo periodo di pena (per i minori questo

requisito non è necessario) consistente in trenta mesi o almeno la metà della pena

inflitta, se si tratta di delinquente primario o recidivo semplice, di quattro anni o

almeno tre quarti della pena inflitta se si tratta di recidivo qualificato;

• la pena residua non deve superare i cinque anni;

Diritto Penale 117

• il condannato deve aver tenuto, durante il periodo in cui è stato in carcere, un

comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento;

• è necessario, inoltre, che il condannato non abbia già usufruito del beneficio per

la medesima pena e che abbia adempiuto le obbligazioni civili (tranne che

dimostri di esserne impossibilitato).

Per quanto riguarda l’ergastolano, l’art. 28 della l. 10 ottobre 1986, n. 663, ha previsto

l’estensione della misura anche nei suoi confronti, purché abbia scontato almeno 26

anni di pena (previo sempre l’adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal

reato). La concessione della libertà condizionale fa cessare lo stato di detenzione e

comporta l’applicazione della misura di sicurezza della libertà vigilata assistita dal

servizio sociale. La pena si considera estinta e cessa la misura di sicurezza non il

decorso della pena inflitta; per gli ergastolani, invece, tale effetto si verifica col

decorso di cinque anni dalla data del provvedimento.

221. L’oblazione

E’ una delle cause di estinzione del reato più frequentemente applicate riguardante le

sole contravvenzioni; il c.p. contempla due tipi di oblazione, una ex art. 162 c.p. (c.d.

oblazione comune), e l’altra, introdotta dalla l. n. 689 del 1981 con l’art. 162 bis (c.d.

oblazione speciale).

• Oblazione comune : bisogna innanzitutto precisare che questo tipo di oblazione

non va confusa né con l’oblazione in via amministrativa (che si esegue presso

l’Autorità amministrativa), né con l’oblazione in via breve contemplata dal codice

della strada e da alcune leggi finanziarie. L’oblazione comune (detta anche

giudiziale) può applicarsi, in base all’art. 162 c.p. a condizione che:

a) si tratti di una contravvenzione per la quale sia prevista la sola pena

dell’ammenda (di qualunque importo);

b) che il contravventore presenti domanda di ammissione all’oblazione prima

dell’apertura del dibattimento o del decreto penale di condanna;

c) che il contravventore adempia all’obbligo.

In presenza di queste condizioni, l’oblazione si applica automaticamente, ed il

reato si considera estinto.

• Oblazione speciale : condizione generale richiesta perché il soggetto sia

ammesso, su domanda, al beneficio, è che si tratti di contravvenzione punita con

la pena alternativa all’arresto o dell’ammenda; inoltre l’applicazione è rimessa

alla discrezionalità del giudice. I termini per la presentazione della domanda

sono gli stessi dell’oblazione comune, con la possibilità però di riproposizione

prima della discussione finale del dibattimento di primo grado. D’altro canto,

sono previste vere e proprie ipotesi di esclusione del beneficio per la recidiva

reiterata, per l’imputato dichiarato contravventore abituale oppure delinquente o

contravventore professionale, ed inoltre nell’ipotesi che permangono

conseguenze dannose o pericolose del reato che siano eliminabili da parte del

contravventore. La somma che il contravventore è eventualmente ammesso a

pagare corrisponde alla metà del massimo dell’ammenda prevista ex lege, oltre

alle spese del procedimento. Le critiche all’oblazione speciale sono state

numerose e soprattutto rivolte alla discrezionalità del sistema previsto, che in

pratica affida al giudice il compito di depenalizzare a piacere reati spesso anche

di una certa gravità. Diritto Penale

118

222. La riabilitazione

La funzione di tale istituto consiste nella reintegrazione del condannato, che abbia già

scontato la pena principale, in tutte le facoltà e diritti, preclusi per effetto dalla

condanna (art. 178 c.p.). Importa l’estinzione della pena accessoria e di ogni altro

effetto penale della condanna. Ha lo scopo, specialpreventivo, di sottrarre il

condannato, che si sia ravveduto, a quegli effetti penali che possono pregiudicare il

reinserimento sociale. Condizione per la sua concessione sono:

a) che siano decorsi cinque anni dal giorno in cui la pena principale è stata eseguita

o si è in altro modo estinta;

b) che il condannato abbia dato “prove effettive e costanti di buona condotta” per i

suddetti periodi;

c) che egli non sia stato sottoposto a misura di sicurezza o, se sottoposto, il

provvedimento sia stato revocato;

d) che abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che dimostri

di trovarsi nell’impossibilità di adempierle.

Verificatesi le suddette condizioni, la riabilitazione costituisce un vero e proprio

diritto del condannato e non un semplice interesse. Ed il giudice ha il dovere di

concederla non potendo escluderla a propria discrezione.

223. La non menzione della condanna

La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale è

specificamente contemplata all’art. 175 c.p. e prevede diverse condizioni per la

concessione del beneficio:

a) che si tratti della prima condanna;

b) che la pena inflitta sia:

• se detentiva, non superiore a due anni;

• se pecuniaria, non superiore al massimo di pena detentiva

conteggiata ex art. 135 c.p. (secondo quanto stabilito con sentenza della Corte

Costituzionale n. 304 del 17 dicembre 1988);

• se congiunta, la pena detentiva non deve essere superiore a due anni

e quella pecuniaria deve essere tale che, conteggiata a norma dell’art. 135 c.p.

e sommata con quella detentiva, non porti il condannato ad essere privato

della libertà personale per più di trenta mesi.

Sotto l’aspetto dell’applicazione concreta, la non menzione della condanna è rimessa

all’apprezzamento discrezionale del giudice, che la concede basandosi sulle

circostanze indicate nell’art. 133 c.p.; il beneficio non può concedersi se la condanna

derivi da reati elettorali, ed è revocato nel caso in cui il condannato commetta un

delitto. Nel 1984 la Corte Costituzionale, con sent. n. 155 ha dichiarato

l’incostituzionalità dell’art. 175 c.p. nella parte in cui prevede che il beneficio in

oggetto possa essere concesso anche più di una volta, fino a quando il cumulo delle

pene detentive non risulti superiore ai due anni.

224. La cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento

penitenziario

L’introduzione degli istituti dell’affidamento in prova e della liberazione anticipata

da parte della L. 345/75 sull’ordinamento penitenziario, pongono delicati problemi di

coordinamento con le cause sospensive ed estintive, previste dal codice penale.

• L’affidamento in prova al servizio sociale per un periodo uguale a quello della

pena da scontare costituisce una c.d. penitenziaria, che viene concessa

probation

Diritto Penale 119

ricorrendo le condizioni di legge già viste . L’affidamento è revocato qualora il

52

comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle prescrizioni dettate,

appaia incompatibile con la prosecuzione della prova. L’esito positivo del

periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto penale, non le pene

accessorie e le obbligazioni civili.

• La liberazione anticipata consiste nella remissione di una parte della pena quale

momento del trattamento progressivo. Essa concede una detrazione di

quarantacinque giorni per ogni singolo semestre di pena scontata, al condannato

che abbia dato prova di partecipazione all’opera di rieducazione. Questa misura,

in realtà, piuttosto che da una funzione rieducativa, è connotata da un aspetto

premiale, dato che consiste nell’incentivare il detenuto a partecipare al

trattamento rieducativo con lo stimolo di una liberazione anticipata.

LE MISURE DI SICUREZZA

ARGOMENTO IN SINTESI. L’introduzione delle misure di sicurezza rappresenta

sicuramente una delle innovazioni più importanti del codice Rocco del 1930. Con la creazione

di tali misure è nato quello che viene definito il sistema del doppio binario che pone, accanto

ad una pena detentiva che ricomprende in sé funzioni di carattere retributivo e general-

preventivo, una misura di carattere special-preventivo volta alla rieducazione e alla cura del

soggetto socialmente pericoloso. Inizialmente alle misure di sicurezza veniva attribuita natura

amministrativa ma, nell’attuale momento storico, quasi tutta la dottrina respinge tale tesi e le

considera sanzioni criminali di competenza del diritto penale, tanto più che esse vengono

applicate mediante un procedimento giurisdizionale. Destinatari delle misure di sicurezza sono

sia i soggetti imputabili che i soggetti semi-imputabili e non imputabili; alle prime due

categorie di individui le misure di sicurezza si applicano cumulativamente alla pena, dando

così vita al sistema del doppio binario, alla terza si applicano in modo esclusivo. Presupposti

di applicazione sono la pericolosità sociale del soggetto, desunta dai parametri previsti

dall’art. 133 c.p. e la commissione di un reato. Tuttavia, quest’ultimo requisito subisce due

eccezioni tassativamente previste dalla legge: il giudice infatti può, nelle ipotesi di quasi-reato

ex art. 115 c.p. (accordo criminoso non eseguito o istigazione a commettere un delitto non

accolta, o accolta, ma non seguita dalla commissione del delitto) e di delitto impossibile ex art.

49 c.p., comminare l’applicazione di una misura di sicurezza a prescindere dalla commissione

di un vero e proprio reato. Ai sensi dell’art. 203 c.p. deve ritenersi socialmente pericolosa la

persona che è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reato. A tal

proposito, la l. n. 663 del 1986 (legge Gozzini) ha provveduto ad abolire ogni forma di

presunzione legale di pericolosità, abrogando l’art. 204 c.p. e statuendo che tutte le misure di

sicurezza personali possono essere applicate solo previo accertamento che colui che ha

commesso il reato sia una persona socialmente pericolosa. Le misure di sicurezza vengono

applicate dopo l’esecuzione della pena e sono indeterminate nel massimo essendo la loro

durata collegata al protrarsi o alla cessazione della pericolosità sociale; ne è però fissata

dalla legge un durata minima, ma il Tribunale di sorveglianza può, ricorrendone i presupposti,

revocare la misura anche prima che sia decorso il tempo corrispondente a tale durata. Il c.p.

distingue le misure di sicurezza in due categorie: personali e patrimoniali. Le misure di

sicurezza personali si distinguono, poi, in detentive e non detentive. Sono misure di sicurezza

detentive: 1) l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. Le misure di

sicurezza in questione si applicano ai soggetti imputabili e pericolosi, generalmente a coloro

che sono stati dichiarati delinquenti abituali professionali o per tendenza, oltre a chi si trova

nelle situazioni descritte dall’art. 216 c.p.. La distinzione tra queste due misure di sicurezza

dovrebbe essere colta in relazione al tipo di attività che vi si svolge: agricolo nella prima,

artigianale o industriale nella seconda, ma tale differenziazione non ha trovato riscontro

pratico. 2) Il ricovero in una casa di cura e di custodia. Questa misura ricomprende in sé sia

istanze curative che custodialistiche ed è prevista principalmente per i condannati ad una pena

diminuita per infermità psichica, per cronica intossicazione da alcool o da sostanze

stupefacenti, ovvero per sordomutismo. 3) Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. Il

manicomio giudiziario si applica: a) ai prosciolti per infermità psichica o per intossicazione

cronica da alcool o da stupefacenti ovvero per sordomutismo, salve le eccezioni previste dalla

legge; b) ai minori degli anni quattordici e ai minori tra gli anni quattordici e diciotto

V. paragrafo “I tipi di pena nel nostro diritto”.

52 Diritto Penale

120

prosciolti per incapacità di intendere e di volere che abbiano commesso un reato negli stati di

cui sopra; c) ai sottoposti ad altra misura di sicurezza detentiva colpiti da una infermità

psichica tale da richiedere il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. 4) Il ricovero in

un riformatorio giudiziario. Il ricovero nell’istituto in esame è riservato ai minori di età. Esso

si prescrive: a) ai minor degli anni quattordici e ai minori degli anni diciotto riconosciuti non

imputabili ex art. 98 c.p., che abbiano commesso un delitto doloso, preterintenzionale o

colposo e siano considerati socialmente pericolosi; b) ai minori tra gli anni quattordici e

diciotto riconosciuti imputabili condannati a pena diminuita; c) ai minori degli anni diciotto

dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza; d) ai minori tra gli anni

quattordici e diciotto condannati per delitto durante l’esecuzione di una misura di sicurezza

precedentemente applicata per difetto di imputabilità; e) ai minori degli anni diciotto

nell’ipotesi contemplata dall’art. 212 c.p. terzo comma. Sono misure di sicurezza non

detentive: 1) la libertà vigilata: consiste in una serie di limitazioni della libertà personale del

reo mediante prescrizioni di carattere sia positivo che negativo, aventi come scopo il

reinserimento sociale dell’individuo e l’impedimento della commissione di nuovi reati. La

sorveglianza della persona in stato di libertà vigilata è affidata all’autorità di pubblica

sicurezza; 2) il divieto di soggiorno in uno o di più comuni o in una o più province: questa

misura si applica facoltativamente a coloro che abbiano commesso un delitto contro la

personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico, oppure, nel caso di delitti politici o

occasionati da particolari condizioni morali o sociali esistenti in un determinato luogo; 3) il

divieto di frequentare osterie o pubblici spacci di bevande alcooliche: destinatari sono i

condannati per ubriachezza abituale o per reati commessi in stato di ubriachezza, sempre che

questa sia abituale; 4) l’espulsione dello straniero dallo Stato: si applica agli stranieri

condannati alla reclusione per un periodo non inferiore a dieci anni ed alla reclusione, quale

che sia la pena inflitta, per un delitto contro la personalità dello Stato. Sono misure di

sicurezza patrimoniali: 1) la cauzione di buona condotta: ai sensi della l. n. 689 del 1981, la

cauzione di buona condotta è data mediante deposito, nella Cassa delle ammende, di una

somma non inferiore al lire duecentomila, né superiore a quattro milioni ovvero nella

prestazione di una garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale; 2) la confisca: questa

misura di sicurezza patrimoniale consiste nella espropriazione da parte dello Stato delle cose

che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il

profitto. La confisca, generalmente facoltativa, è invece obbligatoria qualora si tratti di cose

che costituiscono il prezzo del reato; di cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione, o

alienazione costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna.

225. La nozione

A seconda che la prevenzione sia rivolta ad impedire che il soggetto pericoloso

commetta o ricommetta reati, occorre distinguere rispettivamente fra misure di

prevenzione e misure di sicurezza. Quest’ultime hanno una finalità terapeutica,

rieducativo- risocializzatrice , e sono applicabili ai soggetti pericolosi che hanno già

commesso un fatto penalmente rilevante.

Le misure di sicurezza si differenziano dalle pene, poiché sono la conseguenza di un

giudizio non di riprovazione per la violazione di un comando, ma di pericolosità, non

di responsabilità, ma di probabilità di futura recidiva. Non hanno perciò carattere

punitivo, ma tendono a modificare i fattori predisposti all’atto criminale.

226. Le misure di sicurezza secondo la Costituzione

La Costituzione fissa i caratteri delineanti il nostro sistema preventivo.

Il primo principio è quello della legalità delle misure di sicurezza: nello Stato di

diritto le garanzie della libertà contro l' non possono non estendersi al

arbitrium judicis

temibile campo della prevenzione. Con l’affermare che «Nessuno può essere

sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge», l'art. 25/3

consacra il principio già sancito dagli artt. 199 e 236 c.p., per i quali «Nessuno può

essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla

legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti».

Diritto Penale 121

Due sono i presupposti soggettivi e oggettivi previsti dal codice per l’applicazione

delle misure di sicurezza e che debbono ritenersi accolti anche dalla Costituzione, pur

se da essa non espressamente contemplati. E cioè:

a) la pericolosità sociale del soggetto, consistente nella probabilità di commettere

nuovi reati

b) la commissione di un fatto penalmente rilevante, cioè un reato oppure un c.d.

quasi-reato, indicandosi con questa espressione le ipotesi contemplate negli artt.

49 (reato impossibile) e 115 (istigazione a commettere un delitto non accolta,

istigazione accolta o accordo per commettere un delitto, quando il delitto non sia

commesso).

Benché la ragione delle misure di sicurezza stia nella pericolosità, tuttavia per

esigenze garantiste si richiede che la pericolosità non sia soltanto temuta, ma si sia

manifestata in comportamento indizianti, consista cioè in una situazione soggettiva di

cui è componente sintomatica anche la commissione di reato o quasi-reato. E questi

fatti debbono essere accertati giudizialmente. Anche nei confronti dei soggetti

prosciolti per incapacità di intendere e di volere deve essere, ovviamente, acquisita la

certezza giurisdizionale che il fatto sussiste e che è attribuibile materialmente e

psicologicamente all’incapace. Nei loro confronti è escluso, per assenza di

imputabilità, ogni giudizio di colpevolezza, ma l'atteggiamento psichico dell'incapace

ben potrà essere considerato ai fini dell'accertamento della pericolosità.

Rispetto alla durata della misura di sicurezza si manifesta una ulteriore attenuazione

della tassatività. Come in genere le legislazioni che prevedono le misure di sicurezza,

anche il nostro codice stabilisce una durata determinata nel minimo e indeterminata

nel massimo. Gli artt. 207 e 208 dispongono infatti che:

a) per ciascuna misura è stabilita una durata minima, rispondente ad una

presunzione di durata della pericolosità;

b) la misura non può essere revocata se la persona ad essa sottoposta non ha cessato

di essere socialmente pericolosa (art. 207);

c) la misura è revocata se è decorso un tempo corrispondente alla durata minima o

anche prima, se risulti che la pericolosità è cessata;

d) il giudice fissa un nuovo termine per un ulteriore esame della pericolosità,

qualora la persona risulti ancora pericolosa, e può procedere ad un riesame in

ogni tempo se vi è ragione di ritenere che la pericolosità sia cessata .

53

Circa la irretroattività, non espressamente sancita dalla Costituzione, va condivisa la

dominante tesi secondo la quale non potrà mai applicarsi una misura di sicurezza per

un fatto che al momento della sua commissione non costituiva reato (o quasi-reato).

Per evitare che la libertà individuale sia indefinitivamente compressa, non si è mancato di auspicare che

53

anche il massimo di durata sia predeterminato dalla legge. A favore della legittimità della indeterminatezza

si invoca la impossibilità di conoscere a priori il tempo massimo per l'eliminazione della pericolosità nei

confronti di ciascun individuo, potendo al più prevedersi, con una certa approssimazione basata sulle regole

di esperienza, il minimo di tempo necessario. Sicché, una volta ammessa la pericolosità di certi soggetti e

l'esigenza della prevenzione speciale, occorre anche accettare quella indeterminatezza necessaria perché la

misura assolva la sua funzione specialpreventiva. Tanto più che l'esigenza di comminare una sanzione certa

anche nel massimo è propria dei carattere retributivo- intimidativo della pena, ma non anche della misura di

sicurezza, non essendo necessario per la funzione che essa esplica che il cittadino ne conosca a priori la

massima durata. Sicché si ritiene che non vi sia conflitto col principio di tassatività, quando sia assicurato che

in ogni momento in cui la misura viene irrogata o prorogata esista il presupposto di legge per l'irrogazione di

essa. Il che richiede: a) che la durata minima sia predeterminata in base al tempo che, secondo l'esperienza e

la scienza, è approssimativamente necessario per eliminare il tipo di pericolosità (es.: dell'intossicato da

alcool), e non in base alla pena edittale prevista per il reato commesso, come sovente stabilisce il nostro

codice (es.: artt. 219, 222), trattandosi di indice non sempre, sintomatico; b) che la misura sia revocabile in

ogni momento in cui la pericolosità sia venuta a cessare come è divenuto possibile in seguito alla dichiarata

incostituzionalità del secondo e terzo comma dell'art. 207; c) che la proroga avvenga in base a giudizi

successivi, accertanti il presupposto previsto dalla legge per l'irrogazione della misura. Diritto Penale

122

Il secondo principio è quello della giurisdizionalità del processo di sicurezza, del

procedimento cioè attraverso il quale vengono applicate, modificate, sostituite o

revocate le misure di sicurezza. Anche a seguito di alcune sentenze della Corte cost. il

processo di sicurezza, pur mantenendo alcune sue caratteristiche particolari, va

assimilandosi sempre più al processo giurisdizionale con le correlative garanzie .

54

Il terzo principio è quello della funzione specialpreventiva delle misure di sicurezza,

conformemente alla loro genesi storica, alla loro ratio e alla tradizione, non essendo

esse dirette a punire l'autore di una riprovevole violazione di' un comando, ma a

prevenire la probabile recidiva.

Il quarto principio è quello della tutela della dignità dell'uomo, a proposito del quale

vale sostanzialmente quanto già detto in merito al trattamento e alla pena, specie per

quanto riguarda i trattamenti pericolosi per la vita e l'integrità psico-fisica del

soggetto (interventi di psicochirurgia, misura della evirazione anche coattiva). Per

evitare utilizzazioni aberranti le misure di sicurezza vanno concepite ed applicate alla

luce del principio personalistico, concependo l'uomo non come «entità naturalistica»

ma come «valore». Le garanzie sopraelencate valgono quale che sia la risposta che si

intenda dare al problema della natura, penale o amministrativa, delle misure di

sicurezza.

227. Le misure di sicurezza personali detentive

Nel nostro codice le misure di sicurezza si distinguono in misure personali (detentive

e non detentive) e misure patrimoniali. Le misure personali detentive sono:

a) , adottata per i

l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro

delinquenti imputabili e pericolosi. La durata minima è di un anno; per i

delinquenti abituali di due anni, per i professionali di tre e per delinquenti per

tendenza di quattro;

b) , prevista per i condannati ad una pena

il ricovero in una casa di cura e di custodia

diminuita per ragione di infermità psichica, cronica intossicazione o

sordomutismo; in questi casi la durata minima è di tre anni o di un anno a

seconda che per il delitto commesso sia prevista una pena di durata minima

superiore a 10 anni o inferiore a 10 ma superiore a 5;

c) , prevista per gli imputati prosciolti

il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario

per infermità psichica, cronica intossicazione o sordomutismo;

d) il ricovero in un riformatorio giudiziario, prevista per i minori;

228. Le misure di sicurezza personali non detentive

Le misure di sicurezza personali non detentive sono le seguenti:

La giurisdizionalità dovrebbe compensare la perdita delle garanzie della legalità là dove questa non può

54

operare rigorosamente. Ma in verità non può giustificare l'attribuzione al giudice di poteri discrezionali se

non nei limiti strettamente necessari alla fìnalità specialpreventiva. L'imparzialità dei giudici è qualità non

carismatica, ma fondata, oltre che su talune garanzie di carattere organìzzativo, anche e soprattutto sulla loro

soggezione alle leggi e, quindi, sulla legalità-tassatività e sulla discrezionalità vincolata. Senza di che anche le

garanzie della contestazione, della difesa, della motivazione e della impugnazione perdono di valore,

presupponendo tutte dei parametri legislativi e logici cui fare riferimento.

Diritto Penale 123

a) , consiste in una limitazione della libertà, diretta ad evitare le

la libertà vigilata

occasioni di nuovi reati , e in interventi di sostegno e di assistenza, svolti dal

55

servizio sociale . La durata minima e solitamente di un anno .

56 57

b) , consiste nel divieto di soggiornare in uno o più comuni o

il divieto di soggiorno

province, designati dal giudice. Si applica facoltativamente al colpevole di un

delitto contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico, ovvero di un

delitto commesso per motivi politici;

c) , sempre aggiunto

il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche

alla pena quando si tratti di condannati per ubriachezza abituale;

d) , ordinata quando lo straniero sia condannato

l’espulsione dello straniero dallo Stato

alla reclusione per un tempo non inferiore a 10 anni;

229. Le misure di sicurezza patrimoniali

Le misure di sicurezza patrimoniali sono le seguenti:

a) , consiste nel deposito, presso la Cassa delle

la cauzione di buona condotta

Ammende, si una somma che non può essere inferiore a L. 200.000, né superiore a

L. 4.000.000, oppure nella prestazione di una garanzia mediante ipoteca o

fideiussione solidale. Essa intende operare come remora a commettere nuovi reati

per il timore della perdita della somma o della escussione della garanzia;

b) , consiste nella espropriazione delle cose attinenti al reato. Solitamente è

la confisca

facoltativa e può essere applicata solo con la sentenza di condanna;

230. L’applicazione e l’esecuzione

Come le pene, le misure di sicurezza si applicano a tutti coloro che abbiano

commesso il fatto nel territorio dello Stato, e quindi anche agli stranieri. Per questi è

prevista anche la misura di sicurezza della espulsione dallo Stato, a pena espiata o

estinta e nei casi indicati dalla legge. L'applicazione di misure di sicurezza allo

straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma delle

leggi di pubblica sicurezza. Le misure di sicurezza si applicano anche, secondo la

legge italiana, per i fatti commessi all'estero, quando si procede o si rinnova il

giudizio nello Stato. L'applicazione di esse è sempre subordinata all'accertamento

della pericolosità quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre il

condannato o il prosciolto dalla sentenza straniera, che si trova nel territorio dello

Stato, a misure di sicurezza personali. Le misure di sicurezza sono ordinate, di regola,

dal giudice nella stessa sentenza di condanna o di proscioglimento. O anche con

provvedimento successivo dal magistrato di sorveglianza:

1. nel caso di condanna, durante l'esecuzione della pena o il tempo in cui il

condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena;

2. nel caso di proscioglimento, qualora si tratti delle ipotesi di pericolosità ritenuta

presunta prima della riforma del 1986 (ed ora da accertarsi in concreto), e non sia

decorso un tempo corrispondente alla durata minima della relativa misura di

sicurezza;

Sono imposte al vigilato delle prescrizioni solitamente consistenti nell’obbligo di darsi uno stabile lavoro,

55

di non ritirarsi la sera dopo una certa ora e di non uscire al mattino prima di un’altra, di non accompagnarsi

a pregiudicati ecc.

La libertà vigilata può essere:

56

• facoltativa: nei casi in cui la legge stabilisce una misura di sicurezza senza indicarne la specie, nel caso di

reclusione superiore ad un anno, negli altri casi previsti dalla legge;

• obbligatoria: nel caso di reclusione non inferiore a 10 anni, se il condannato è ammesso alla liberazione

condizionale, se il contravventore abituale o professionale, non più sottoposto a misura di sicurezza,

commette un nuovo reato che sia nuova manifestazione di abitualità o professionalità.

Di tre anni se è inflitta la reclusione per non meno di dieci anni.

57 Diritto Penale

124

3. in ogni tempo, nei casi stabiliti dalla legge.

Per la confisca, non disposta dalla sentenza di condanna o di proscioglimento,

provvede il giudice dell'esecuzione, con le forme non del processo di sicurezza ma

degli incidenti di esecuzione (art. 655 c.p.p.). Durante l'istruzione o il giudizio è

ammessa l'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza (riformatorio, ospedale

psichiatrico giudiziario, casa di cura e custodia) per i minori, per gli infermi di mente,

per gli ubriachi abituati e per le persone dedite all'uso di sostanze stupefacenti o in

stato di cronica intossicazione prodotta da alcool o da stupefacenti. Il giudice revoca

l'ordine di ricovero, quando ritenga che tali persone non siano più socialmente

pericolose. Il tempo dell'esecuzione provvisoria è computato nella durata minima di

essa (art. 206) . In caso di concorso di più misure di sicurezza della stessa specie, ne è

58

disposta una sola (unificazione). Nel caso siano di specie diverse, il giudice valuta il

caso concreto e dispone l’applicazione di una o più misure contemporaneamente.

Circa il momento dell’esecuzione, le misure di sicurezza sono eseguite:

1. immediatamente, se applicate con sentenza di proscioglimento;

2. dopo che la sentenza è divenuta irrevocabile, se aggiunte a pena non detentiva;

3. dopo che la pena è stata scontata o estinta, se aggiunte a pena detentiva.

Qualora per effetto di grazia o indulto non debba essere eseguita in tutto o in parte la

pena dell’ergastolo, il condannato è sottoposto a libertà vigilata per un tempo non

inferiore a tre anni. LE MISURE DI PREVENZIONE

ARGOMENTO IN SINTESI. Le misure di prevenzione, alle quali viene generalmente

attribuita natura amministrativa, sono dirette ad evitare la commissione di reati da parte di

determinate categorie di soggetti considerati socialmente pericolosi. La loro peculiarità è che

esse vengono applicate a prescindere dalla commissione di un fatto previsto dalla legge come

reato: per questo motivo vengono anche definite misure “ante delictum”. Per questa

caratteristica esse si distinguono dalle misure di sicurezza le quali, invece, sono applicabili ai

soggetti pericolosi che abbiano già commesso un reato. Tuttavia, proprio a causa del fatto che

le misure di prevenzione possono essere applicate a prescindere dalla commissione di un

reato, sussistono notevoli dubbi e contrasti sulla loro legittimità nell’ambito di uno Stato di

diritto; si ritiene infatti da più parti che tali misure, poiché comminate solo sulla base di indizi

o sospetti di pericolosità, come la compagnia di pregiudicati, la mancanza di lavoro stabile ed

il tenore di vita superiore alle proprie possibilità economiche, siano connotate da elementi di

arbitrarietà e si risolvano, in ultima analisi, in pene del sospetto. Le misure di prevenzione

furono introdotte con la l. n. 1453 del 1956 ma, in materia, gli interventi legislativi sono stati

molteplici. La l. n. 575 del 1965 ha esteso le misure di prevenzione personali della

sorveglianza speciale e dell’obbligo e divieto di soggiorno agli indiziati di appartenere ad

associazioni mafiose. La l. n. 152 del 1975 (c.d. legge Reale) ha esteso le predette misure ai

soggetti ritenuti politicamente pericolosi. La L. n. 646 del 1982 (c.d. Rognoni-La Torre) ha

introdotto, potenziando il sistema antimafia, le misure patrimoniali della confisca e del

sequestro. Infine, la l. n. 327 del 1988 ha eliminato gli aspetti più discutibili e intollerabili

delle tradizionali misure di sicurezza personali. Ai sensi dell’art. 1 l. n. 1423 del 1956, così

come modificato dalla l. n. 327 del 1988, le misure di prevenzione si applicano a tre categorie

di individui:

1. a coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano abitualmente dediti

a traffici delittuosi;

2. a coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di

fatto, che vivono abitualmente anche in parte, con i proventi di attività delittuose;

3. a coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto,

che siano dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o

morale dei minorenni, la società, la sicurezza o la tranquillità pubblica.

Le misure di prevenzione personali sono:

Le misure provvisorie sono, sovente, le uniche misure utili ed applicabili, data la lentezza del processo e

58

per il fatto che la pericolosità spesso sorge e perdura per brevi periodi di tempo.

Diritto Penale 125

1. l’avviso orale : sostituisce la diffida, eliminata dal legislatore dell’88, e consiste in un

invito orale a cambiare vita. Ha, in pratica, la sola funzione di costituire il presupposto per

l’applicazione della sorveglianza speciale nei confronti di coloro che non si siano attenuti

all’ingiunzione di modificare il loro stile di vita. L’avviso orale ha un’efficacia temporanea di tre

anni;

2. il rimpatrio con foglio di via obbligatorio : è una misura che viene adottata nei confronti

degli individui che siano socialmente pericolosi per la sicurezza pubblica e si trovino fuori dai

luoghi di residenza. Il questore può rinviarveli con foglio di via obbligatorio inibendo loro di

tornare senza preventiva autorizzazione ovvero per un periodo non superiore a tre anni;

3. la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza : questa misura è prevista per le persone,

ritenute pericolose per la sicurezza pubblica, che non abbiano cambiato condotta nonostante

l’avviso orale. Essa può essere applicata solo mediante un procedimento giurisdizionale ed è

accompagnata da una serie di prescrizioni. Alla sorveglianza speciale di pubblica sicurezza può

essere aggiunto il divieto di soggiorno in una o più province o in uno o più comuni, ove le

circostanze lo richiedano, e l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza o di dimora abituale,

nei casi in cui le altre misure di prevenzione non garantiscano adeguatamente la sicurezza

pubblica;

4. il sequestro : questa misura di prevenzione di carattere patrimoniale è disposta dal

tribunale qualora, sulla base di sufficienti indizi, si sospetti che i beni di cui dispone l’indiziato

siano frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego;

5. la confisca : costituisce un provvedimento ablativo da parte dello Stato e riguarda quei

beni dei quali il possessore non sia in grado di dimostrare la legittima provenienza. Tale misura

suscita perplessità in ordine alla sua legittimità costituzionale in quanto finisce per introdurre una

inversione dell’onere della prova e, di conseguenza, una violazione dei principi della difesa e della

presunzione di non colpevolezza.

LE CONSEGUENZE CIVILI

ARGOMENTO IN SINTESI. Oltre che alla pena e alla misura di sicurezza, dal reato

derivano anche conseguenze di ordine civile: tra queste, il c.p. prevede:

1. obbligazioni verso lo Stato;

2. obbligazioni verso le vittime del reato.

Rientra nel primo gruppo l’obbligo del condannato a rimborsare all’Erario le spese per il suo

mantenimento in carcere, obbligo del quale risponde con tutti i suoi beni, in base alle leggi

civili (art. 188 c.p.).

Del secondo gruppo fanno parte:

1. l’obbligo delle restituzioni ex art. 185 c.p., consistente nel ripristino della situazione di

fatto preesistente rispetto alla commissione del reato: è chiaro che tale ripristino deve essere

possibile sia sotto l’aspetto giuridico che sotto l’aspetto naturalistico;

2. l’obbligo del risarcimento del danno, che grava sul colpevole e sulle persone che, in base

alle leggi civili, devono rispondere per il fatto di lui (art. 185 c.p.).

Il danno patrimoniale è costituito dai tradizionali elementi del danno emergente e del lucro

cessante; il danno non patrimoniale è il turbamento morale derivato dalla commissione del

reato (offesa, angoscia ecc.). In base all’art. 1223 c.c., il danno (patrimoniale e non) per

essere risarcibile deve porsi in rapporto di immediatezza col reato; inoltre nelle posizione di

debitore si trova non solo il colpevole, ma anche il responsabile civile, nel caso che ci sia;

d’altro canto nella posizione di creditore si trova il danneggiato, che può essere persona

diversa dal soggetto passivo del reato. Gli artt. 186 e 187 c.p. contemplano inoltre la

possibilità che il colpevole sia tenuto alla pubblicazione a sue spese della sentenza di

condanna, qualora la pubblicazione costituisca mezzo ritenuto adeguato a riparare il danno

non patrimoniale determinato dal reato (tale pubblicazione va distinta da quella prevista

dall’art. 19 c.p., che costituisce una pena accessoria). Nel caso che il condannato alla pena

pecuniaria sia insolvibile, l’art. 196 c.p. prevede l’obbligazione sussidiaria al pagamento, a

carico della persona rivestita dell’autorità o incaricato della direzione o della vigilanza sul

soggetto condannato. Infine, si ricordi che in base all’art. 198 c.p., l’estinzione del reato o

della pena non estingue le obbligazioni civili derivanti dal reato, ad eccezione delle

obbligazioni civili per le ammende ex artt. 196 e 197 c.p..

231. Le obbligazioni verso la vittima del reato

Le obbligazioni civili a favore della vittima sono le restituzioni ed il risarcimento del

danno. Per quanto riguarda la restituzione, l’art. 185/1 stabilisce che “Ogni reato

Diritto Penale

126

obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili”. Quanto al risarcimento del danno,

l’art. 185/2 stabilisce che “Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale, o

non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle

leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui” .

59

Nel nostro paese l’effettività del risarcimento dei danni da reato è rinforzata dagli

istituti complementari:

1. dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per danni derivanti

dalla circolazione stradale;

2. della Cassa per il soccorso e l’assistenza alle vittime del delitto.

232. I rapporti tra reato e danno risarcibile

Il danno risarcibile, detto anche danno civile, si differenzia dal c.d. danno criminale,

cioè dalla offesa necessaria per l’esistenza del reato. Nelle lesioni personali, ad es.,

mentre l’offesa tipica è la lesione della integrità fisica, il danno risarcibile è

rappresentato dalle perdite patrimoniali, dal pregiudizio alla salute e dalle sofferenze,

patite dalla vittima.

Da quanto sopra precisato deriva altresì che la figura del danneggiato civilmente non

coincide necessariamente con quella del soggetto passivo del reato.

233. Le obbligazioni verso lo Stato

Verso lo Stato il condannato è obbligato al rimborso delle spese per il mantenimento

negli istituti di pena, durante l’esecuzione della pena e durante la custodia

preventiva. L’obbligazione non si estende alla persona civilmente responsabile e non

si trasmette agli eredi del condannato.

Accanto a questa obbligazione è prevista anche quella del rimborso allo Stato delle

spese processuali penali, stabilita dall’art. 535 e disciplinata dagli artt. 691-695 c.p.p. I

condannati per lo stesso reato o per reati connessi sono obbligati in solido.

L’art. 56 del nuovo Ordinamento penitenziario prevede la possibilità di remissione

del debito per le spese del procedimento e del mantenimento “nei confronti dei

condannati e degli internati che versino in disagiate condizioni economiche e si siano

distinti per regolare condotta”.

234. Le garanzie per le obbligazioni civili

Il codice ha previsto particolari garanzie per le obbligazioni civili da reato:

• l’ipoteca legale dello Stato sui beni immobili dell’imputato garantisce il

pagamento:

a) delle pene pecuniarie;

b) delle spese del procedimento;

c) delle spese di mantenimento;

d) delle spese sostenute dal pubblico istituto sanitario;

e) delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno;

f) delle spese anticipate dal difensore e delle somme a lui dovute a titolo di

onorario;

• il sequestro conservativo penali dei beni mobili dell’imputato può essere ordinato

se vi è ragione di temere che manchino o si disperdano le garanzie delle

obbligazioni per le quali è ammessa l’ipoteca legale;

• l’azione revocatoria costituisce una ulteriore garanzia stabilendo l’inefficacia

rispetto ai creditori indicati nell’art. 189:

Quale altra forma di riparazione del danno morale il codice prevede, altresì, la pubblicazione della

59

sentenza di condanna.

Diritto Penale 127

a) degli atti a titolo gratuito compiuti dal colpevole dopo il reato;

b) degli atti a titolo oneroso compiuti dopo il reato, che eccedano la semplice

amministrazione ovvero la gestione dell’ordinario commercio, i quali pure si

presumono fatti in frode rispetto ai creditori, sempre che sia fornita la prova

della malafede dell’altro contraente;

c) degli atti a titolo gratuito compiuti nell’anno anteriore al reato, qualora si

provi che furono compiuti dal colpevole in frode;

d) degli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore al reato, che eccedono

la semplice amministrazione ovvero la gestione dell’ordinario commercio,

sempre che vi sia la prova della malafede dell’altro contraente;

• il prelievo sulla remunerazione per il lavoro prestato dai condannati viene

effettuato sui due quinti della medesima e salvo che l’adempimento delle

obbligazioni sia altrimenti eseguito.

235. Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie

Il codice vigente ha disposto particolari ipotesi di obbligazioni civili per le multe e le

ammende:

• l’obbligazione civile per le pene pecuniarie inflitte a persona dipendente: è

prevista dall’art. 196 nei confronti della persona rivestita della autorità o

incaricata della direzione o vigilanza su altro soggetto;

• l’obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle pene

pecuniarie: è prevista dall’art. 197 per gli enti forniti di personalità giuridica

(eccettuati lo Stato, le Province, i Comuni);

• l’obbligazione civile per il pagamento delle multe inflitte per i delitti di

contrabbando: prevede l’obbligazione civile di determinate persone ed enti per il

pagamento delle multe inflitte per delitti di contrabbando, se il condannato è

insolvibile.

I PROBLEMI INTERNAZIONALI DEL

DIRITTO PENALE

IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE

236. La nozione

Il diritto penale internazionale sta ad indicare il complesso di norme di diritto interno

con cui ogni Stato risolve i problemi che ad esso si pongono per il fatto di coesistere

con altri Stati sovrani nella superiore comunità internazionale. Esso abbraccia

fondamentalmente le norme che regolano il campo di applicazione della legge penale

nazionale nello spazio e le norme che regolano l’attività di collaborazione dello Stato

con gli altri Stati in materia penale. Diritto Penale

128

I LIMITI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NAZIONALE

237. I principi di universalità, di territorialità, di personalità, di

difesa

Quattro sono i criteri astrattamente ipotizzabili per determinare il campo di

applicazione della legge penale nazionale, e precisamente:

1. il principio di universalità, secondo il quale la legge penale nazionale dovrebbe

applicarsi a tutti gli uomini e che riconosce al giudice del luogo d’arresto il potere

di giudicare tutti i reati, ovunque commessi;

2. il principio di territorialità, per il quale la legge nazionale obbliga tutti coloro che

si trovano nel territorio dello Stato;

3. il principio della personalità attiva del reo, per il quale ad ogni autore di reato

dovrebbe applicarsi la legge dello Stato a cui appartiene;

4. il principio della difesa che comporta l’applicazione della legge dello Stato, cui

appartengono gli interessi offesi oppure il soggetto passivo del reato.

La maggior parte degli Stati adotta solitamente un principio base (normalmente

quello territoriale) temperato dalla adozione parziale di altri principi.

238. Il principio di territorialità quale principio base del nostro

codice

Il codice penale italiano accoglie, dichiaratamente (art. 6/1: “chiunque commette un

reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana”), il principio della

territorialità temperato dal principio della universalità.

239. Le deroghe: i reati commessi all’estero punibili

incondizionatamente

L’art. 7 prevede alcune ipotesi di reati punibili incondizionatamente la maggior parte

delle quali ispirate al principio di difesa dello Stato.

240. I delitti politici commessi all’estero

Il c.p. prevede due tipi di delitto politico. Esso può essere inteso in senso oggettivo ed

è tale in base alla stessa natura del bene o interesse leso. Si tratta di un delitto che

offende un interesse politico dello Stato, che attiene alla vita dello Stato nella sua

essenza unitaria (integrità del popolo e del territorio, indipendenza, pace esterna,

forma di governo). Rientrano in questa nozione i delitti contro la personalità dello

Stato e quelli previsti dalla legislazione speciale, che aggrediscono lo Stato in una

delle predette componenti. Delitto oggettivamente politico è anche, secondo il codice,

quello che offende un diritto politico del cittadino: cioè il diritto che il cittadino ha di

partecipare alla vita dello Stato e di contribuire alla formazione della sua volontà (es.

diritto di elettorato attivo e passivo). In senso soggettivo, il delitto politico è inteso

come delitto comune determinato da motivi politici, che vanno opportunamente

differenziati dai meri motivi sociali: per motivo politico si intende ogni motivo del

reato che determina la condotta in funzione di una concezione ideologica attinente

alla struttura dei poteri dello Stato e ai rapporti tra Stato e cittadino; mentre di

considera motivo sociale quello che determina la condotta dell’agente in funzione di

una visione dei rapporti umani, che non si riflette necessariamente sulla struttura

dello Stato.

Diritto Penale 129

241. I delitti comuni commessi all’estero

La legge italiana si applica anche ai reati comuni commessi all’estero, sia da cittadini

che da stranieri. Condizione comune è che l’autore sia presente nel territorio italiano,

almeno nel momento in cui viene esercitata l’azione penale. In particolare:

a) delitti comuni commessi dal cittadino all’estero: per l’art. 9 è punito secondo la

legge italiana il cittadino che commette in territorio estero un delitto, a danno

dello Stato o di un cittadino italiano, per il quale la legge preveda l’ergastolo o la

reclusione non inferiore nel minimo a tre anni – oppure – un delitto a danno di

uno Stato estero o di uno straniero per il quale siano previste le pene suddette e

sempre che, ci sia la richiesta del Ministro e non sia stata concessa l’estradizione;

b) delitti comuni commessi dallo straniero all’estero. Per l’art. 10 è punito secondo la

legge italiana lo straniero che commette in territorio estero un delitto a danno

dello Stato o di un cittadino italiano per il quale sia prevista la pena dell’ergastolo

o la reclusione non inferiore nel minimo ad un anno, sempre che vi sia richiesta

del Ministro ovvero istanza o querela della persona offesa – oppure – un delitto a

danno di uno Stato o un cittadino estero, per il quale sia prevista la pena

dell’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni sempre che ci sia

la richiesta del Ministro e non sia stata concessa l’estradizione.

242. Il rinnovamento del giudizio

L’art. 11 dispone che il cittadino o lo straniero, che sia stato giudicato all’estero, deve

essere nuovamente giudicato in Italia. Le sentenze straniere non hanno alcuna

efficacia preclusiva di un nuovo giudizio in Italia e, , non hanno alcuna

a fortiori

efficacia esecutiva. Tuttavia, al fine di adeguare il diritto penale italiano alla

personalità etico-criminologica del delinquente, l’art. 12 ammette il riconoscimento

della sentenza straniera per fini secondari e precisamente:

1. per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna;

2. quando la condanna comporterebbe per la legge italiana una pena accessoria;

3. quando secondo la legge italiana si dovrebbe sottoporre la persona interessata a

misure di sicurezza personali;

4. quando la sentenza straniera comporta effetti civili.

Il riconoscimento presuppone le seguenti condizioni:

1. che si tratti di un delitto;

2. che esista con lo Stato interessato un trattato di estradizione;

3. che se tale trattato non esiste vi sia richiesta del ministro della Giustizia.

LA COLLABORAZIONE INTERNAZIONALE CONTRO IL CRIMINE

243. L’estradizione

E’ la consegna di un individuo da parte di uno Stato ad altro Stato, al fine della

sottoposizione di esso alla giurisdizione penale dello Stato richiedente. E’ prevista

esclusivamente da norme convenzionali, quali la Convenzione europea di Parigi del

13 dicembre 1957 e disciplinata nell’ambito dei singoli ordinamenti interni. Lo Stato

italiano la distingue in attiva (quando esso è il richiedente) e passiva (quando il

richiedente è uno Stato estero), ponendo la condizione per quest’ultima che il fatto

che forma oggetto della domanda sia previsto come reato sia dalla legge straniera che

da quella italiana. Per quanto concerne la disciplina codicistica dell’estradizione verso

l’estero (passiva) si può affermare che essa contempla le ipotesi della condanna

irrevocabile o del provvedimento cautelare comportanti limitazioni o privazioni della

libertà personale: in base a ciò appare evidente la non applicabilità delle garanzie per


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AUTORE

Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Penale, Fiandaca, Musco (parte generale). Vengono analizzate nello specifico le definizioni di diritto penale moderno, fatto illecito, personalità dell'autore, conseguenze penali, fatto criminoso, diritto penale della responsabilità morale e altro ancora.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Sgubbi Filippo.

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