Riassunto esame Diritto penale, prof. Pulitanò

Autore del riassunto: Alessandro Pometto (A.a. 2013/2014), studente di

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giurisprudenza presso l’università di Milano Bicocca 1

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DIRITTO PENALE parte generale

IL PROBLEMA PENALE

Un sistema penale positivo non nasce nel vuoto, ma dentro una realtà che lo condiziona. Realtà che

presenta dei problemi cui il legislatore cerca di dare risposta. Lo studio di un ordinamento penale

positivo è lo studio di una risposta locale, storicamente determinata, al problema dei delitti e delle pene.

Il diritto penale si definisce in relazione a un particolare modo di disciplina: la previsione di un

particolare tipo di sanzione (la pena) quale conseguenza normativamente collegata al verificarsi di

determinati fatti. Il criterio adottato per definire il diritto penale è diverso da quello adottato per le

altre grandi partizioni dell’ordinamento: il diritto civile e le sue partizioni (e altri) si identificano in

relazione ai campi di materia che ne costituiscono oggetto; mentre qualsiasi materia può divenire

penale quando per la sua disciplina sia fatto ricorso alla pena. Il nucleo centrale stabile del diritto

(omicidio, furto…), che seguono il principio generale

penale è rappresentato dai delitti naturali

neminem laedere (non arrecare offese ad altri).

Inoltre, dal fatto illecito produttivo del danno scaturisce un obbligo di risarcimento: la sanzione civile

ha funzione e contenuto risarcitorio, ed è attivata su impulso del privato interessato. La sanzione

penale è un tipo di sanzione con contenuto afflittivo (che può raggiungere livelli altissimi) non

risarcitorio, attivata da organo pubblico che di regola procede d’ufficio.

 Storicamente: pena di morte, pene corporali e infamanti

 Ordinamenti moderni: pena detentiva, pene pecuniarie e sanzioni interdittive + altri tipi

qual è la severità massima possibile per l’ordinamento giuridico?

Il problema penale:

 Norma penale: norma che riconnette la sanzione pena alla realizzazione di un fatto di un dato tipo.

Si compone di due parti (che possono o meno essere previste insieme):

 Precetto di realizzare un dato fatto; più raramente un comando

 Sanzione minacciata dalla legge in caso di violazione del precetto

 L’ordinamento comprende una

Reato: il tipo di fatto cui la norma ricollega la minaccia di pena.

serie di figure o fattispecie di reato, descritte in via generale e astratta da una norma penale. È

definizione formale di reato, che serve a capire le condizioni in presenza delle quali un fatto sia o

meno legittimamente previsto come reato in un dato ordinamento. Formule riassuntive del fatto

punibile:

 In relazione alla struttura: reato come fatto tipico, antigiuridico e colpevole

 In relazione alla funzione: reato come offesa di un bene giuridico

Entrambe riassumono i requisiti che una condotta deve avere per essere qualificata come

reato.

Il problema della legittimazione del diritto penale, cioè del diritto di uomini di punire altri uomini

nelle sue concrete conformazioni storiche. È in gioco il rapporto fra la sfera dei diritti e libertà

La pena è un’arma a doppio taglio

individuali e la sfera dei poteri statuali. che si pone da un lato

come strumento di tutela dei diritti e delle libertà e dall’altro ne pone limiti, sia con previsioni

legislative sia con eventuale irrogazione di pene. Due teorie fondamentali:

 Idea di retribuzione, sanzione penale sciolta da finalità ulteriori, unicamente per attuare la

giustizia di fronte al male (punitur quia peccatum est); 2

 Idea di prevenzione, istituzioni penali su criteri di razionalità finalistica, si minacciano e si

applicano pene affinché in futuro non si commettano fatti illeciti. (Punitur ne peccatur)

 Retribuzione giuridica: in senso formale la pena è sempre retribuzione del reato in quanto sua

conseguenza giuridica. Delitto come negazione del diritto, pena come negazione del delitto, quindi

riaffermazione del diritto. Ma nulla è detto per quanto riguarda a quali condizioni la retribuzione

giuridica può dirsi giustificata. LE TEORIE DELLA PENA

LA TEORIA RETRIBUTIVA

il fondamento del punire in un’esigenza di

Intende agganciare giustizia assoluta (sciolta da scopi

Quindi è legata a un principio etico fondamentale: l’uomo non deve mai essere trattato come

ulteriori). retributiva fondata su un’idea di giustizia

un puro mezzo al servizio dei fini di un altro. Solo la pena

fine a se stessa può rispettare la dignità dell’uomo. un’esigenza

La pena trae la sua forza etica e la sua giustificazione dal fatto di essere espressione di

il male. Tra l’altro non è escluso che possa avere

naturale per cui al bene deve seguire il bene e al male

anche in concreto un’efficacia preventiva, solo la pena retributiva non se ne occupa direttamente.

LE RADICI DELLA PENA RETRIBUTIVA

reazione istintiva slegata dall’etica. L’idea della retributiva si colloca

La pena primitiva è la vendetta,

su un piano di giustizia che trascende quello strettamente giuridico. Ad uno stadio sufficientemente

evoluto di organizzazione politica la reazione diventa una pena regolata da un’autorità superiore e

imparziale. alla base della reazione punitiva è l’idea del

Il principio taglione, che esprime comunque un principio

una reazione commisurata all’offesa,

regolativo di giustizia: quale alternativa alla vendetta illimitata.

materiale identica all’offesa,

Occhio per occhio, infatti giustificherebbe una reazione mentre nello

sviluppo storico la corrispondenza fra delitto e reazione non è necessariamente legata al contenuto

materiale ma ad una adeguatezza della reazione rispetto all’offesa.

Di fronte all’offesa, è quella che infligge all’offensore una reazione

la reazione giusta proporzionata

all’offesa che ha cagionato.

L’idea della giusta retribuzione del male è storicamente agganciata a concezioni di giustizia che

ricollegate alla religione o a un mondo di valori etici considerati indiscutibili. La pena non necessita al

di fuori di sé di alcuna giustificazione.

 legare il diritto penale all’etica, rendendolo strumento di tutela di particolari

Teorie eticizzanti: All’interno

concezioni morali che pretendono di imporsi su altre concezioni concorrenti.

dell’ordinamento giuridico, la pena è inderogabile nel senso che è come corrispettivo del reato e

debba essere sempre inflitta al reo. Nessun crimine senza pena, fondamento autosufficiente del

potere di punire

 Giusta retribuzione: esigenza di delimitazione della reazione punitiva. La pena non può essere

rivolta se non all’autore dell’illecito e deve consistere in reazione proporzionata secondo criteri di

giustizia non arbitrari

 l’idea

Implicazioni garantiste: nessuna pena senza colpa, di giusta retribuzione segna la misura

della reazione punitiva, e non necessariamente un suo fondamento obbligante. Limite del punire. 3

LA PREVENZIONE GENERALE

La minaccia legale di pena è vista come tecnica finalizzata di prevenzione di fatti e comportamenti

indesiderati, dannosi o pericolosi per interessi dei singoli o della società. L’obiettivo è assicurare nella

misura più ampia possibile, l’osservanza dei precetti da parte della generalità dei destinatari.

La prevenzione generale spiega il diritto penale politicamente, come strumento razionalmente

plasmabile in vista di scopi concernenti la vita della società.

Feuerbach: la minaccia di pena può funzionare a condizione che il male minacciato sia così grande che

quell’atto, che la rappresentazione del male superi quella del bene

il timore di esso superi il desiderio di

da ottenere. Scopo della minaccia: intimidazione; fondamento giuridico: difesa. La risposta punitiva

mira a confermare la pretesa d’osservanza della legge e a salvaguardare la credibilità e la sperata

efficacia della minaccia. Il male si deve verificare effettivamente.

Nell’ottica preventiva problema di assicurare le condizioni di osservanza della legge:

 Occorre innanzitutto un sistema normativo che ponga i precetti e le sanzioni corrispondenti,

sulla base del principio di legalità. Nullum crimen, nulla poena sine lege.

 Occorre che questi precetti riescano a farsi valere come regola di comportamento

sono uomini e i contenuti precettivi consistono in fatti dell’uomo

o I destinatari

o I destinatari devono comprendere i precetti e devono esserne influenzati

o Le norme penali devono essere conosciute

o La minaccia legale di pena deve essere credibile

La severità produce un efficace impatto deterrente solo quando il livello di probabilità

dell’applicazione della pena minacciata sia sufficientemente elevato. Comunque non deve essere una

severità slegata da implicazioni di altro tipo, soprattutto non può essere spropositata.

 Teorie della prevenzione generale positiva: diritto penale inserito in una più comprensiva teoria

dell’educazione collettiva o socializzazione, piuttosto che delle cause o motivazioni individuali al

delitto. LA PREVENZIONE SPECIALE reazione dell’ordinamento

Per il caso in cui un reato sia commesso, sorge il problema se e come la

possa porsi l’obiettivo di influire sull’autore del reato. A questo proposito ci sono due prospettive: la

neutralizzazione dei soggetti ritenuti pericolosi; la rieducazione.

La rieducazione dell’autore del reato

1. è idea guida della politica penale moderna (art. 27 Cost.).

Introduce un’ottica rivolta al reo piuttosto che al reato, mettendo in forse il sistema di risposte al

Tende a portar fuori dall’orizzonte del diritto

reato fondato sullo scambio di equivalenti reato-pena.

punitivo.

Utopie del carcere rieducativo. Il carcere si è dimostrato strutturalmente criminogeno, ma è

istituzione ritenuta necessaria. In ogni caso la rieducazione impartita nelle carceri sarebbe

educazione coatta. Negli ordinamenti moderni istituti diversi della pena (misure di sicurezza).

In ordinamenti fondati su diritti e libertà individuali, questi segnano anche un limite agli istituti

rieducativi, che non possono assumere il significato di educazione coatta o lavaggio del cervello.

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Un’influenza rieducativa attraverso la pena non può avere altri fini se non quello preventivo rispetto

alla commissione di reati.

2. La neutralizzazione dei soggetti pericolosi: gli autori di delitti gravi devono essere messi in

condizione di non nuocere, mediante restrizioni di libertà. Si intende anche la prevenzione di un

supposto pericolo, per cui verrebbe meno anche il principio di legalità (vedi l’eliminazione fisica di

oppositori politici). DIRITTO PENALE E SISTEMA POLITICO

La dimensione politica del problema penale è stata colta con piena consapevolezza nel periodo

dell’illuminismo. In particolare Beccaria la inserisce in un discorso sull’origine delle pene, per cui poste

le condizioni di esistenza della legge, come assicurarne l’osservanza? Con il diritto del sovrano di

punire i delitti.

Collegamento con una filosofia politica liberale, per cui il diritto di punire si vuole posto per necessità

di difesa non di un ordine qualsiasi, ma di una convivenza fondata sui diritti e libertà di ciascuno.

Il diritto penale è uno strumento di politica del diritto, in particolare di politica criminale. È il diritto

penale che definisce i crimini e gli strumenti ritenuti necessari per la lotta al delitto. Sancito il primato

della politica sul diritto penale, come primato della valutazione politica su bisogni e strumenti di

tutela.

Ma il diritto penale è anche limite invalicabile della politica criminale, poiché la politica è anche un

momento di costruzione del modello d’ordinamento, di rapporti fra individuo e società, fra libertà e

autorità.

Negli ordinamenti attuali la dimensione politica generale del problema penale trova espressione nella

rilevanza costituzionale dei principi fondamentali del sistema dei delitti e delle pene. Esigenze di

garanzia delle libertà individuali. Diritto penale e morale

Morale intesa in questo ambito nel senso oggettivo di ordinamento morale delle azioni e dei rapporti

umani, come insieme di valutazioni e di precetti morali.

Il positivismo giuridico postula la separazione tra diritto e morale. La definizione del diritto e il

riconoscimento delle norme appartenenti ad un ordinamento, sono indipendenti da concezioni e

contenuti morali. Questa distinzione concettuale lascia aperto il problema dei contenuti e del rapporto

fra i contenuti dei due diversi mondi normativi. È la sostenibilità morale o specifica eticità del diritto

penale, avendo riguardo allo specifico strumento del diritto consistente nella possibilità di coercizione.

Il rapporto del diritto penale con la morale e con la politica è legato al mezzo specifico che caratterizza

e definisce l’ordinamento giuridico. Nel diritto penale è in gioco la moralità della coercizione, oltre

che la sua razionalità tecnica.

La separazione tra diritto e morale comunque consente di sottoporre a critica le istituzioni, le morali

positive e gli ordinamenti giuridici. Il diritto penale non può essere indifferente rispetto a valori etici: il

rapporto con un’etica condivisa resta un aspetto importante per la sua legittimazione ideale e per la sua

stessa funzionalità. Una completa neutralità del diritto è impensabile, il diritto opera scelte di valore. 5

La specifica eticità del diritto penale poggia sulla separazione tra diritto e morale, e implica una non

totale coincidenza di contenuti. Ad ogni modo è necessaria una valutazione sulla moralità del vietare

e del punire perché implica una valutazione morale non solo sul comportamento di cui si discute, ma

Il rapporto con l’etica resta

anche e soprattutto sulla moralità dello strumento giuridico penale.

essenziale, concorrendo a definire i modi in cui il diritto si inserisce nella società. Un diritto della

coercizione che non sia eticamente sostenibile sarebbe un fattore di crisi e non di tutela della

convivenza di uomini liberi Diritto penale e giustizia penale

Forma istituzionale dell’applicazione della legge penale è il processo, che negli ordinamenti di

democrazia liberale è giusto, dinanzi a un giudice imparziale, nel contraddittorio fra le parti.

Il processo penale è servente al diritto sostanziale non solo per la repressione dei reati, ma anche come

di fronte all’autorità. Funzione specifica di ogni singolo processo è

garanzia dei diritti della persona

verifica di ipotesi d’accusa.

la

Modello di giurisdizione che ha come condizioni necessarie la verificabilità o falsificabilità delle

ipotesi accusatorie in forza del loro carattere assertivo, e la loro prova empirica in forza di procedure

che ne consentano sia la verificazione che la falsificazione. Se la verità dell’accusa non è provata,

l’assoluzione dell’imputato è l’unico esito coerente con il principio sostanziale di legalità. Il principio

penalistico di legalità esige che i presupposti della responsabilità penale, richiesti dalla legge

sostanziale, debbano essere accertati al di là di ogni ragionevole dubbio.

In ordinamenti di democrazia liberale, l’applicazione della legge penale è affidata ad un giudice

imparziale soggetto solo alla legge. Garanzia di applicazione della legge uguale per tutti. La

separazione dei poteri riflette separazione fra momento politico della legislazione e momento

tecnico di imparziale applicazione. Applicando la legge penale a fatti concreti, il giudice esercita un

controllo di legalità nei casi singoli.

La giustizia penale ha il compito di intervenire su situazioni e comportamenti patologici, la risposta

penale al reato è una risposta surrogatoria all’insuccesso di altri strumenti di regolazione e controllo

sociale. La giustizia penale è per sua natura istituzione di supplenza.

Rapporti fra diritto penale e altri settori dell’ordinamento

Non vi è una separazione netta di campi di materia, ma possono esserci sovrapposizioni e interferenze.

Sul piano formale il diritto penale è definito in modo autonomo in ragione dei tipi di sanzione.

Autonomia del diritto penale significa possibilità di rapporti diversificati con altri settori. Il diritto

penale resta autonomo nel selezionare gli interessi ritenuti meritevoli e bisognosi di tutela penale, e

nel definire le forme e i limiti della tutela. Ma non può introdurre soluzioni incompatibili con la

disciplina extra penale del campo di materia in cui interviene. È autonomia relativa.

Le qualificazioni di liceità e illiceità devono essere coerenti fra i diversi settori dell’ordinamento, ma

l’area dell’illecito penale non coincide con quella dell’illecito giuridico, è più ristretta poiché configura

figure tipiche di illecito caratterizzate da elementi oggettivi e soggettivi non richiesti per altri rami

del diritto.

La tecnica di tipizzazione, propria del diritto penale, è funzionale ad esigenze di certezza legale. Il

diritto penale presenta carattere frammentario per l’esigenza di mantenere il principio di legalità. Questa

struttura è puramente formale, nulla dice sugli ambiti e i contenuti che la tutela penale potrebbe avere. 6

Lo sfondo di politica del diritto che si profila dietro la frammentazione è la riduzione al minimo

dell’intervento penale, visto come ultima ratio di tutela necessaria quando non siano possibili o non

bastino interventi diversi e meno invasivi. In questo sta la sua funzione sussidiaria rispetto ad altri

settori. In ultima istanza, però, le soluzioni concrete sono affidate alla valutazione politica del

legislatore. LA SCIENZA DEL DIRITTO PENALE

Il capitolo fondamentale della scienza giuridica penale va sotto il nome di teoria gene