Riassunto esame Diritto penale, prof. D'Ascola, libro consigliato Impoverimento della fattispecie e responsabilità penale senza prova di D'Ascola

Introduzione

L’indagine che segue si muoverà verso due direzioni. In un primo momento si guarderà ai fenomeni di impoverimento della fattispecie penale di marca legislativa, o legislativo-giudiziaria, analizzando alcune ipotesi semplificative in cui è già il legislatore ad effettuare un’opera di svuotamento della tipicità penale, e quindi di semplificazione probatoria. Di talché la struttura della fattispecie risulta diminuita in partenza e l’azione di semplificazione probatoria portata avanti dal giudice non presenterà di per sé note di conflittualità sul piano dei rapporti tra poteri dello Stato.

In un secondo momento, invece, si darà conto delle diverse ipotesi di impoverimento della fattispecie penale autonomamente realizzate dalla giurisprudenza, tramite presunzioni o comunque semplificazioni della prova di alcuni elementi costitutivi della fattispecie, in particolare di quelli realmente espressivi dell’offesa.

Capitolo I

Impoverimento per mano del legislatore

Reati di pericolo

Quando si parla di impoverimento legislativo della fattispecie penale si pensa subito ai reati di pericolo, in particolare ai reati di pericolo astratto, nei quali il pericolo, a differenza dei reati di pericolo concreto, non deve essere accertato in giudizio. Il legislatore, infatti, costruisce la fattispecie sulla base di una mera presunzione di offesa al bene giuridico che intende proteggere, presunzione legale che poggia su basi statistiche o su massime di esperienza, di talché nel processo non sarà necessario dimostrare la pericolosità concreta di una condotta, che solo per il fatto di essere conforme al tipo si presume essere anche offensiva.

Sennonché ogni presunzione legale, per quanto razionale, lascia inevitabilmente intatta la possibilità che alcune condotte, anche se conformi al modello legale, non siano concretamente pericolose per l’interesse tutelato, legittimando quindi anche la repressione di meri disvalori d’azione. Ciò nonostante il paradigma legale del pericolo astratto sembra ormai diventato il modello standard di reato, in particolare nella legislazione penale complementare e segnatamente nell’ambito del diritto penale della modernità.

La categoria dei reati di pericolo astratto, pertanto, assume una certa importanza e diventa il terreno elettivo di una dialettica dai toni politici, prima che tecnico-giuridici. Infatti, da un lato, un approccio ideologico di marca liberale conduce a una delegittimazione del pericolo astratto; mentre, dall’altro, un approccio che privilegi le istanze di prevenzione generale induce a valorizzare il dato della complessità della società moderna e quindi a giustificare forme di tutela anticipate.

Non a caso quella parte di dottrina che ha tentato in passato una ristrutturazione in chiave neoliberale della materia penale si è scagliata proprio contro il modello dei reati di pericolo astratto. A volte in una prospettiva de iure condendo (Bricola e la teoria del bene giuridico costituzionale), altre in una logica de iure condito riconducibile alla concezione realistica del reato (M. Gallo, Neppi Modona e altri).

A questo tipo di speculazione di carattere garantistico si oppose poi un’altra, contrassegnata da una rivalutazione dei reati di pericolo astratto, argomentando sulla base di necessità di prevenzione e difesa sociale legate al diritto penale della modernità (Fiandaca, Pulitanò). Allo stato attuale sembra prevalere una tendenza mediatrice volta a salvare la categoria del pericolo astratto, ma solo dopo un suo ridimensionamento quantitativo.

Ad esempio, autorevole dottrina (Marinucci-Dolcini), considera come reati di pericolo concreto tutti quegli illeciti in cui il pericolo risulti “solo apparentemente astratto”, perché, anche se manca espressa menzione del pericolo concreto nella fattispecie legale, la pregnanza semantica della condotta è tale da rendere necessario l’accertamento in concreto della pericolosità. Queste ipotesi andrebbero tenute distinte dai reati di pericolo realmente astratto, gli unici che meriterebbero di essere definiti sic et simpliciter come reati di pericolo astratto.

Si porta ad esempio emblematico l’art. 423 co1 (delitto di incendio di cosa altrui), il quale anche se costruito secondo lo schema del pericolo astratto, risulta dotato di un fatto tipico talmente pregnante, da consentire di escludere a priori dalla punibilità tutte quelle condotte che non sono concretamente pericolose per il bene giuridico della pubblica incolumità.

In questo contesto, in definitiva, l’ambito dei reati di pericolo realmente astratto sarebbe quello in cui il ricorso a tali tipi di reati sia inevitabile, ossia in quelle materie denotate da incertezza scientifica dove non è possibile stabilire se una singola condotta sia realmente pericolosa per taluni beni giuridici, o ancora in quei settori del diritto penale posti a presidio di beni di natura super-individuale che solo eccezionalmente sono offendibili tramite una condotta singola (beni giuridici collettivi).

Su questa direttrice si colloca anche un altro tentativo dottrinale di delimitazione della categoria del pericolo astratto (Mantovani), il quale differenzia il pericolo astratto dal pericolo presunto. Mentre il pericolo astratto resterebbe ontologicamente compenetrato nella condotta tipica, in modo da non poter essere accertato in giudizio; il pericolo presunto, in quanto empiricamente separato e autonomo dalla condotta, consentirebbe un accertamento e sarebbe quindi un pericolo astratto solo per scelta del legislatore. In questo contesto il pericolo presunto rientrerebbe nei reati di pericolo concreto.

Entrambe le prospettive analizzate, tuttavia, salvano i reati di pericolo astratto per quel che concerne i settori caratterizzati da incertezza scientifica o deputati alla tutela di beni super-individuali, in sostanza ammettendo il pericolo astratto proprio in quei settori chiave del diritto penale della modernità in cui si lamenta una forte crescita della legislazione complementare.

Appare allora evidente che il problema non può essere risolto solo sul versante sostanziale del principio di offensività, in quanto anche se tale principio è ormai senza dubbio costituzionalizzato, anche a seguito dei numerosi riconoscimenti della Corte Costituzionale, va altresì rilevato che la stessa Corte dà ampia discrezionalità al legislatore in sede di redazione, dal momento che ritiene incostituzionale una norma, per contrasto col principio di offensività, solo nei casi di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà (sent. 333/1991).

Pertanto i reati di pericolo astratto, anche se fondati su una presunzione, saranno considerati costituzionalmente legittimi qualora facciano riferimento a leggi di tipo statistico o massime d’esperienza sufficientemente consolidate. Da qui la necessità di una rilettura dei reati di pericolo astratto (o presunto) alla luce dell’intero sistema penale, sostanziale e processuale.

Infatti in questa ottica è possibile osservare come i reati di pericolo astratto siano in grado di arrecare un vulnus non solo ai principi di legalità e offensività, ma anche al principio di personalità della responsabilità penale, alla presunzione di non colpevolezza, al diritto di difendersi provando e alla regola del contraddittorio. Infatti tali reati consentono di presumere la responsabilità penale dell’imputato, togliendogli la possibilità di addurre elementi di prova a discarico e ancora prima rendendo impossibile il metodo del contraddittorio, basato su una metodologia empirica fatta di verificazioni e falsificazioni rivolte ad accertare una verità processuale che però è già presunta a priori dalla norma. Ne discende che espressioni come astratto o presunto non sono ipotesi separate, in quanto riflettono lo stesso fenomeno da due punti di vista differenti. Infatti proprio in quanto astratto quello stesso pericolo diventa presunto sul terreno processuale.

Reati di sospetto

Costituiscono un’altra ipotesi di rinuncia legislativa alla tipicità offensiva. La categoria del sospetto sarà trattata secondo una sistematica basata sulla differente ampiezza della presunzione stabilita dalla legge penale, in sostituzione di un accertamento giudiziale coerente con i principi in materia di prova.

Prima si tratterà di quei reati di sospetto che comportano, sul terreno del loro accertamento in giudizio, una inversione dell’onere della prova. Successivamente di fattispecie latamente sanzionatorie, rinvenibili all’interno della legislazione complementare, imperniate sul sospetto e quindi su un meccanismo di accertamento relativamente presuntivo. Infine si guarderà a ipotesi fondate su una presunzione di tipo assoluto.

• Possesso ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli art. 707

La contravvenzione di cui all’art. 707 c.p. viene considerata come l’ideal-tipo del reato di sospetto. Qui, poiché il legislatore non può punire un fatto tipico, perché indimostrabile, sceglie di anticipare la tutela del bene giuridico, incriminando una condotta che ne fa sospettare l’offesa. Trattandosi di una tipicità offensiva solo sospettata, ne consegue una inversione dell’onere della prova: cioè spetterà all’imputato dimostrare il contrario di quanto la norma sospetta, ossia che quel possesso avesse una ragione lecita.

Si rileva, inoltre, una aperta violazione dei principi di materialità e offensività, in quanto è una mera condizione personale dell’autore a costituire indice di offesa, infatti la condotta di possedere chiavi alterate o grimaldelli è neutra sul piano del diritto penale, essa assume rilevanza solo in quanto accompagnata da quello status personale di condannato dell’agente. Infine, viene meno la presunzione di non colpevolezza in quanto ogni affermazione di reità ex art. 707 riposerà sempre sul dubbio, come logica conseguenza del mancato assolvimento di un onere probatorio invertito a svantaggio dell’imputato. Infatti il fallimento di un onere della prova trasferito in capo all’imputato lascia impregiudicata ogni questione concernente la responsabilità penale.

D’altronde, si osservi che la prova certa dell’offesa qui solo sospettata comporterebbe l’applicazione delle più gravi fattispecie ritenute realizzate solo presuntivamente.

• La fattispecie omissiva propria di cui agli artt. 30 e 31 della legge 646/1982

Il disvalore della condotta è fondato su uno status personale, quello di soggetto condannato per associazione a delinquere o già sottoposto a misura di prevenzione antimafia. Pertanto un fatto di per sé neutro, come l’omessa segnalazione alla polizia tributaria, per un certo periodo dalla condanna o dalla misura di prevenzione e entro un certo termine di 30 giorni, di variazioni del proprio patrimonio non inferiori a valori soglia indicati dalla norma, diventa rilevante se commesso da un soggetto ritenuto pericoloso iuris et de iure. Sicché risulta evidente l’inversione dell’onere della prova in presenza di una condotta qualificata da un presupposto (lo status di condannato) oggetto di presunzione assoluta. Là dove la prova contraria è aggravata dalla presenza di un dolo omissivo prosciugato nei contorni, in quanto non costruito in chiave di consapevolezza dell’offesa.

• Le misure di prevenzione antimafia

L’indagine va estesa anche oltre la responsabilità da reato. In particolare alla complessa normativa antimafia in tema di misure di prevenzione, di natura personale e patrimoniale, l’applicazione delle quali riposa sul sospetto di appartenenza del soggetto proposto ad associazioni di tipo mafioso e simili. Sospetto su cui si innesta il successivo sospetto che i beni che si trovano nella disponibilità, anche solo indiretta, del proposto, costituiscano il frutto o il reimpiego di attività illecite. Pertanto è in questo contesto presuntivo che si inserisce la possibilità riconosciuta al proposto di dimostrare la legittima provenienza dei beni sequestratigli. Con l’importante precisazione, tra l’altro, che la legge non prevede alcun limite temporale all’apprensione coattiva, di talché il soggetto proposto potrà trovarsi di fronte alla necessità di dimostrare la liceità di un acquisto magari avvenuto moltissimi anni prima rispetto alla data del sequestro e della successiva confisca.

• La confisca estesa, art. 12 sexies l. 356/1992

Si tratta di una fattispecie che non ricollega più il provvedimento ablativo alla condizione di indagato, ma alla pronuncia di una condanna o all’applicazione della pena su richiesta delle parti (patteggiamento) per determinati reati. Si tratta di una confisca “allargata”, che si qualifica non solo per l’ampiezza del contenuto del provvedimento ablativo (esteso fino a ricomprendere tutti i beni di valore sproporzionato rispetto al reddito dichiarato o all’attività svolta), ma anche per l’inversione dell’onere probatorio, poiché il condannato è tenuto a giustificare la provenienza dei beni rispetto ai quali sussiste una presunzione legislativa di illecita accumulazione. Come si vede, la necessità di aggredire le basi del crimine organizzato ha indotto il legislatore a delineare una fattispecie con un campo di applicazione molto esteso.