Riassunto esame Diritto Penale, prof. D'Ascola, libro consigliato Delitti Contro l'Ordine Pubblico di Fiandaca e Musco

Premessa: il problema del bene protetto

I "delitti contro l'ordine pubblico" (art. 414-421 c.p.) sono disciplinati nel Titolo V del Libro II del codice penale. Ci sono due accezioni di ordine pubblico:

• Ordine pubblico in senso materiale (o empirico): si riferisce a una condizione di pacifica convivenza immune da disordine e violenza. In questo senso, ordine pubblico equivale a pubblica tranquillità, sicurezza collettiva, buon ordine esteriore.
• Ordine pubblico in senso ideale (o normativo): si riferisce a un'entità ideale costituita da principi e istituzioni fondamentali dalla cui continuità e immutabilità dipende la sopravvivenza dell'ordinamento. In questo senso, ordine pubblico è sinonimo di ordine legale costituito.

La nozione di ordine pubblico ideale non è accoglibile per diverse ragioni: si tratta di un concetto inafferrabile perché i suoi contorni sfuggono a una precisa delimitazione. L’ordine pubblico ideale non è suscettibile di accertamento empirico e quindi si riduce a un'entità concettuale astratta. L'interpretazione può essere manipolata a copertura di interessi mutevoli e non sempre effettivamente meritevoli di tutela; l'offesa all'ordine pubblico ideale può anche essere arrecata con la semplice manifestazione di idee contrastanti con l'ordine legale costituito (c’è quindi il pericolo di criminalizzare il semplice dissenso politico-ideologico).

Tra i due concetti, quello orientato secondo la Costituzione è l'ordine pubblico in senso materiale: la legge penale è legittimata a prevenire il disordine materiale che mette a repentaglio la pace esterna e la sicurezza fisica delle persone (e non il disordine ideale scaturente dal conflitto tra principi e valori diversi).

Divergenza nel concetto empirico di ordine pubblico

La maggiore divergenza dal concetto empirico di ordine pubblico si registra nell'ambito dei reati di apologia e istigazione a delinquere: si tratta di fattispecie che spesso hanno svolto la funzione pratica di strumenti di controllo sociale e di repressione ideologica. Le fattispecie incriminatrici a tutela dell'ordine pubblico non devono essere interpretate come reati formali o a pericolo presunto: ma l'interprete deve recuperare la dimensione concretamente pericolosa dei fatti incriminati (= pericolo concreto).

Istigazione a delinquere (art. 414 c.p.)

Nell'ambito dei delitti contro l'ordine pubblico, il legislatore ha configurato tre fattispecie di istigazione e una di apologia di delitto.

1. Istigazione a delinquere art. 414 co. 1, 2 e 4 c.p.:

“Chiunque pubblicamente istiga a commettere uno o più reati è punito, per il solo fatto dell'istigazione:

• (se si tratta di istigazione a commettere delitti); con la reclusione da uno a 5 anni.
• (se si tratta di istigazione a commettere contravvenzioni), con la reclusione fino a 1 anno o con la multa fino a 206 €.

Se si tratta di istigazione a commettere uno o più delitti o una o più contravvenzioni, si applica la pena stabilita nel numero 1 (reclusione). Fuori dei casi previsti dall’art. 302 c.p. (istigazione a commettere delitti contro la personalità internazionale e interna dello Stato), se l'istigazione riguarda delitti di terrorismo o crimini contro l'umanità, la pena è aumentata della metà”. Questa è la circostanza aggravante ad effetto speciale, introdotta dal Decreto Pisanu 155/2005.

Natura giuridica

• Reato comune: soggetto attivo può essere chiunque.
• Reato di pericolo: semplice messa in pericolo del bene protetto.
• Reato di mera condotta: si perfeziona con il semplice compimento dell’azione o omissione.
• Reato a forma libera: la legge richiede solo la produzione di un evento, prescindendo dal modo in cui questo è cagionato.

L’art. 414 punisce, per il solo fatto dell’istigazione, chiunque, pubblicamente, istiga a commettere uno o più reati. Trattasi di reato di pericolo presunto e, dunque, di una deroga all’art. 115 c.p. (secondo il legislatore giustificata dal fatto che l'eccitazione pubblica al delitto minaccia comunque la sicurezza collettiva), tanto il reato in esame, quanto quello previsto dall’art. 415 c.p., devono essere commessi pubblicamente (pubblicità ritenuta elemento essenziale, da altri condizione obiettiva di punibilità), cioè ai sensi dell’art, 266, 4º co, c.p.:

• Col mezzo della stampa o di altro mezzo di propaganda;
• In luogo pubblico o aperto al pubblico in presenza di più persone;
• In una riunione non privata.

Oggetto giuridico

• È rappresentato dall'ordine pubblico, inteso come tranquillità e sicurezza della collettività.

Elemento soggettivo

• Dolo generico, consiste nella volontà di incitare alla commissione di determinati fatti delittuosi, insieme alla consapevolezza, del loro carattere illecito e di agire in pubblico.

Condotta incriminata

• Consiste nell'istigare pubblicamente a commettere delitti o contravvenzioni. Significa incitare, cioè compiere un'azione sull'altrui psiche volta a far sorgere o a rafforzare motivi di impulso o ad affievolire motivi inibitori;
• Assume rilevanza penale solo se è idonea a (secondo un giudizio ex ante e in concreto) provocare delitti, perché in caso contrario si tratta di libera manifestazione del pensiero;
• Deve essere commessa pubblicamente.

Questo requisito della pubblicità rappresenta l'elemento costitutivo del fatto tipico (e non una condizione obiettiva di punibilità): quindi per la configurabilità del dolo è necessario che l'agente sia consapevole di realizzare la condotta istigatoria in pubblico.

Ai fini della punibilità non occorre che il fatto istigato sia indicato col suo preciso nomen iuris, ma è sufficiente che esso contenga i presupposti che consentono di inquadrarlo in uno o più tipi di reato previsti dalla legge penale, perché l’istigazione a violare genericamente la legge penale integra il reato di cui all’art. 415 cp. Il reato non si configura se il delitto istigato è commesso in presenza di una causa di giustificazione (ad es. legittima difesa). La punibilità, invece, non viene meno se, dopo l'istigazione, interviene una causa di estinzione del delitto. Invece, la punibilità viene meno in caso di successiva novazione legislativa che abroga o modifica la norma incriminatrice del delitto istigato.

Consumazione del delitto

• Il delitto ha natura istantanea, e quindi, si consuma quando viene pubblicamente realizzata la condotta istigatrice, a prescindere dall'effettiva commissione del reato o dei reati istigati.

Secondo una parte della giurisprudenza, ai fini della consumazione non è necessaria l'effettiva percezione dell'istigazione da parte dei terzi, ma basta la semplice percepibilità delle espressioni usate dall'agente (lo stesso vale per l'apologia).

Concorso di reati

(= si verifica quando un individuo viola più volte la legge penale e quindi è chiamato a rispondere di più reati):

• L'istigatore risponde anche del reato istigato, però perché ciò avvenga occorre che: l'istigazione sia accolta e l'istigatore dia un contributo apprezzabile alla commissione del delitto in qualità di concorrente.

La fattispecie dell’art. 414 c.p. è generica, e quindi, essa non sarà applicabile in presenza di fatti che integrano reati di istigazione dal contenuto più specifico (es. l'istigazione di militari a disobbedire alle leggi).

Tentativo

• È configurabile (nonostante le tre tipologie di istigazione siano reati di pericolo, il tentativo si configura quando l’istigazione non è effettivamente percepita).

Apologia di delitti (art. 414 co 3 c.p.)

Chi pubblicamente fa l’apologia di uno o più delitti è punito con la reclusione da 1 a 5 anni. Fuori dei casi previsti dall’art. 302 c.p. (istigazione a commettere delitti contro la personalità internazionale e interna dello Stato), se l’apologia riguarda delitti di terrorismo o crimini contro l'umanità, la pena è aumentata della metà. Questa è la circostanza aggravante ad effetto speciale.

L’apologia di un reato consiste nell’apologizzare, cioè nell’esaltare o difendere pubblicamente un’azione riconosciuta reato dalla legge della nazione in cui si vive. Nel diritto italiano, l’apologia di un reato è prevista in due differenti aspetti:

• Il divieto di apologia del fascismo, sanzionante la propaganda a favore della ricostituzione del partito fascista.
• Il divieto di apologia di delitto, previsto dall'articolo 414 co.4.

L'ordinamento sanziona solo l'apologia dei diritti, cioè i reati particolarmente gravi, lasciando l'apologia delle contravvenzioni un comportamento legittimo. Differente è istigazione a delinquere trattata dall'art. 414, sanzionante l'istigazione a commettere reati, (delitti o contravvenzioni che siano).

Secondo la Suprema Corte, l'elemento oggettivo dell'apologia non si identifica nella mera manifestazione del pensiero, ma consiste nella rievocazione pubblica di un episodio criminoso, diretta e idonea a provocare l'immediata esecuzione di delitti o quanto meno, la probabilità che essi vengano commessi in un futuro prossimo. (Costituisce apologia sotto forma di istigazione a delinquere, il fatto di erigere un monumento a perenne memoria di persona, famosa per aver ucciso un capo di Stato.)

Caso

Alcuni membri dell'Organizzazione Anarchica Lucchese redigono e diffondono uno stampato nel quale, in relazione all'assassinio di un commissario di polizia, si afferma "ognuno ha ciò che si merita". Il reato di apologia di delitti ha posto il problema della sua compatibilità con il diritto di libera manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.). Sul punto si è pronunciata la Corte Costituzionale affermando che "l'apologia punibile è quella che per le sue modalità integra un comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti". In applicazione di questo criterio, il reato del caso-esempio non è configurabile, perché l'espressione "ognuno ha ciò che si merita" non è idonea a eccitare immediatamente al compimento di reati ben determinati, ma si presenta come una forma di istigazione indiretta: per tale motivo parte della dottrina ha affermato che il reato di apologia di delitti è diventato un inutile doppione dell'istigazione. In prospettiva di riforma, si spera che sia eliminata la figura dell'apologia.

Natura giuridica

• Reato comune: soggetto attivo può essere chiunque.
• Reato di pericolo: semplice messa in pericolo del bene protetto.
• Reato di mera condotta: si perfeziona con il semplice compimento dell’azione o omissione.
• Reato a forma libera: la legge richiede solo la produzione di un evento, prescindendo dal modo in cui questo è cagionato.

Condotta incriminata

• Per la configurabilità di un'apologia punibile occorre esprimere un giudizio positivo su di un fatto delittuoso.
• Le forme di manifestazione di tale giudizio devono essere tali, da costituire efficace incitamento per il pubblico, a commettere reati dello stesso tipo.

Elemento soggettivo

• Dolo istigatorio, cioè prospetta il fatto delittuoso, oggetto di apologia, come un modello esempio da imitare.

Consumazione del delitto

• Il delitto ha natura istantanea, e quindi, si consuma quando viene pubblicamente fatta apologia.

Secondo una parte della giurisprudenza, ai fini della consumazione non è necessaria l'effettiva percezione dell’apologia da parte dei terzi, ma basta la semplice percepibilità delle espressioni usate dall'agente.

Istigazione a disobbedire alle leggi (art. 415 c.p.)

"Chiunque pubblicamente istiga alla disobbedienza delle leggi di ordine pubblico, è punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni".

Caso

Alcuni obiettori fiscali invitano i contribuenti a ridurre l’autoliquidazione dell'IRPEF nella misura corrispondente alle spese militari previste nel bilancio statale.

Natura giuridica

• Reato comune: soggetto attivo può essere chiunque.
• Reato di pericolo: semplice messa in pericolo del bene protetto.
• Reato di mera condotta: si perfeziona con il semplice compimento dell’azione o omissione.
• Reato a forma libera: la legge richiede solo la produzione di un evento, prescindendo dal modo in cui questo è cagionato.

Oggetto giuridico (o ratio)

• La norma tutela l'ordine pubblico, contro fatti che costituiscono un incitamento al disordine sociale.

Condotta istigatrice

• Deve avere ad oggetto la disobbedienza delle leggi di ordine pubblico. “Disobbedienza” equivale a rifiuto o a ribellione ingiustificata a osservare i precetti legali (non è tale la propaganda).

Per quanto riguarda il concetto di "leggi di ordine pubblico", anche se la norma parla al plurale, per la configurabilità del reato basta che la disobbedienza riguarda anche una sola legge; inoltre deve trattarsi di legge attualmente esistente. Per quanto riguarda le leggi di ordine pubblico, ci sono due interpretazioni:

• Secondo un’interpretazione ampia, nel concetto di leggi di ordine pubblico rientrano tutte le norme giuridiche rispetto alle quali non è riconosciuta alla volontà dei singoli alcuna potestà dispositiva o derogatoria: si tratta cioè di leggi civili, finanziarie, penali, di polizia, ecc.
• Sono, invece, escluse le leggi munite di specifica sanzione penale, perché in questo caso (in forza del principio di specialità) prevale l'applicazione dell’art. 414 c.p. relativo all'istigazione a commettere reati.

Secondo un'interpretazione restrittiva, nel concetto di leggi di ordine pubblico rientrano solo le norme essenziali al mantenimento degli equilibri economici e sociali del paese e della pace sociale (i cui precetti sono privi di sanzione penale). Queste difficoltà interpretative trovano conferma nel caso-esempio degli "obiettori fiscali". Infatti, per quanto riguarda l'istigazione all'obiezione fiscale (cioè l'inosservanza delle leggi fiscali):

• Seguendo l'interpretazione ampia, le leggi fiscali rientrano tra quelle di ordine pubblico e quindi si configura il reato di istigazione;
• Seguendo l'interpretazione restrittiva, per escludere l'illecito penale si può far leva sul fatto che in uno Stato democratico, l'obiezione fiscale rientra tra le manifestazioni di libertà ed essa non minaccia la pace sociale poiché è ispirata a ideali pacifisti o di disarmo.

Elemento soggettivo

• Dolo generico, cioè la consapevolezza e la volontà di istigare alla disobbedienza di una o più leggi di ordine pubblico e con la consapevolezza di agire pubblicamente.

Tentativo

• È configurabile, quando l'istigazione non è effettivamente percepita.

Consumazione del delitto

• Il reato ha natura istantanea e, quindi, si consuma nel momento in cui viene pubblicamente realizzata l'istigazione.

Istigazione all’odio tra le classi sociali (art. 415 c.p.)

"Chiunque pubblicamente istiga all'odio fra le classi sociali, è punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni".

Natura giuridica

• Reato comune: soggetto attivo può essere chiunque.
• Reato di pericolo: semplice messa in pericolo del bene protetto.
• Reato di mera condotta: si perfeziona con il semplice compimento dell’azione o omissione.
• Reato a forma libera: la legge richiede solo la produzione di un evento, prescindendo dal modo in cui questo è cagionato.

Elemento soggettivo

• Dolo generico, cioè consapevolezza e volontà di istigare all'odio tra le classi sociali.