Diritto penale, prima parte del corso

Diritto penale 2016/2017

Sara Kebat Scuola positiva irrompe. Giusrazionalista ispira il codice immutabile della ragione. Influenza in larga misura il nostro pensiero. Francesco Carrara ispira 1889 codice Zanardelli, primo codice Italia unita. Carrara ha alcune idee direttive. Diritto penale dispone di una griglia di principi dedotti obbligatoriamente dalla ragione. Fonda l'idea garantistica: serve a difendere i consociati dagli autori dei crimini ma anche a difendere la libertà dei cittadini dagli abusi dell'autorità. Non è solo uno strumento per esercitare il potere ma anche per limitarlo.

Reato per Carrara

Atto esterno dell'uomo, non c'entra nulla il dissenso almeno che non si concretizzi fino a quando non violi beni giuridici (anche per esempio diffamazione, ingiuria: espressione del pensiero che lede l'onore ma salvo queste eccezioni non può violare mere espressioni di pensiero art.21). Codice Rocco aveva ricondotto nel diritto penale moltissime espressioni di pensiero, per esempio il pensiero politico, con la carta costituzionale pian piano viene eroso. Oggi si ritorna a punire alcune manifestazioni di pensiero. Alcuni codici punivano l'omofobia, alcuni ordinamenti li escludono oggi. Ma talvolta anche da noi si punisce omofobia.

Appello al codice immutabile della ragione

Si destoricizza e rimane fossilizzato e si concentra sul fatto come reato. La scuola classica non si poneva il problema del reo. La scuola classica non si preoccupava del reo principale e del recidivo. Definisce poco le questioni dogmatiche dell'imputabilità. Molto al fatto e alla consequenzialità.

Scuola positiva - Lombroso, Ferri, Garofalo

Positivismo si contrappone con le concezioni idealistiche. Seconda metà dell'800 per esaltare la scienza Comte e Spencer. Non su basi metafisiche ma scientifiche. Lombroso era un medico poi si occupa di criminologia. Medico fisiologo. "L'uomo delinquente" parte da Darwin e dal fatto che la scienza si sostituisce alla metafisica in molti campi. La valutazione guardando il Reo e la sua pericolosità. Il delinquente può essere già tale come pericoloso sulla base di alcuni indici. Misure preventive e per Lombroso è esclusivamente preventivo.

Devianza e criminalità, libro di due americani. Scuola positiva è deterministica e non accetta il libero arbitrio, se nasci così devi per forza essere deterministico. In questo caso il carcere non viene neanche concepito. Strumenti anche di detenzione ma pensati per neutralizzare. Per scuola classica retribuzionistica cioè tra male e bene hai scelto male. Invece per Lombroso è importante mettere soggetti nella condizione di non poter far reato, creare ospedali non tanto carceri. Neutralizzare il dato biologico (tare di misura genetica) del delinquente.

Garofalo: la psiche del soggetto si aggiunge a tare. Ferri nasce a giurista Bologna. Devianza che nasce da dati sociologici. Teorizza i sostitutivi penali. La miseria, la diseguaglianza ha un valore importante nella "formazione" del delinquente. Ferri ha questa consapevolezza e pensa che il legislatore deve rendere la società in cui vivono accettabile. È un'idea del '900 poter migliorare il proprio status sociale, allora no.

Scuola positiva/classica

No libero arbitrio/libero arbitrio. Questa contrapposizione blocca lo sviluppo del diritto penale. A questa situazione fa fronte una prolusione. 1910 tiene la prolusione affermava nella prima lezione l'iter culturale che avrebbe seguito. Arturo Rocco prolusione che diventerà un articolo di dottrina e segnerà un'epoca. È contro l'immobilismo di questi estremi e tratta del metodo della scienza giuridica. Rocco viene bollato come un fascista, il fratello Alfredo ministro emana il codice ed è un fascista della prima ora ed è un prof di diritto commerciale a Padova e scrive articoli di difesa fascista. Arturo invece aderì e nel 1942 muro fascista ma la sua idea è quella di un giurista con grandi capacità tecniche.

Indirizzo tecnico-giuridico

La nostra cultura giuridica è bloccata dal fatto per cui una è una filosofia senza diritto, come da parole citate di Carrara si disinteressa delle norme come tali ma esclusivamente della ragione di fondo che le governa, sulla razionalità del sistema. A quello si contrappone una scuola per la quale il reato non conta. Due scuole che si professano giustpenalistiche ma si disinteressano delle norme che regolano la vita dei consociati. Il giurista deve indirizzare i propri sforzi all'indagine sulle norme. Deve svestire i panni pur nobili della storia, della filosofia, dell'economia. Venir meno che il giurista debba e possa svolgere un ruolo anche critico. L'idea che il legislatore dovrebbe riformare o potrebbe, Rocco però estremizza questo concetto. Per esempio la comparatistica non è ammessa. Tutto ciò potrebbe essere molto strumentalizzato dal potere politico. Questo però dà un impulso alla dogmatica e all'esegesi delle norme. Però blocco dell'attività scientifica. Togliere al giurista il ruolo di colui che svolge un'attività critica svilisce il giurista. Rocco tra l'altro studiava la comparazione quindi è paradossale che sia così.

Codice Rocco

Codice elaborato 3 anni dopo fascismo. Commissione riformare codice Zanardelli nel senso vicino al momento politico. Allora c'erano i migliori penalisti del tempo. Giuristi scelti tra i migliori professori del tempo. Durante i 20 anni fascisti cambia tutti i codici. Codice penale e procedura 1930, 1942 civile. Il contenitore si adatta al contenuto: insieme emanavano il codice e quello di procedura. Oggi le due cose sono distinte, uno liberale e l'altro no.

Il fascismo paradossalmente risulta più democratico viene discusso in 15 facoltà che dovevano emanare un parere alle avvocature e alle superiori magistrature. Codice è eclettico, compromissorio. Rocco riesce a formulare un codice di buona fattura tecnica e che non si compromette con alcune delle scuole. C'è il principio di legalità liberale, ci sono misure di sicurezza sempre però sul fatto che ci sia il reato, c'è il recidivo che commettendo due volte il reato è più pericoloso, c'è già l'irretroattività. In questo codice sono durissime le sanzioni, pena di morte a piene mani concessa. Il codice Zanardelli non aveva la pena di morte.

Quando nel 1861 per l'introduzione del codice penale e estensione regno sabaudo, ma in Toscana si mantiene il Pietro Leopoldo che già allora non conteneva la pena di morte. Sospensione condizionale della pena. 133 non era previsto negli altri codici. Alcuni reati speciali omissione di soccorso in Italia fascista e Germania nazista: principio di solidarietà. In common law c'è un principio utilitaristico e non c'era omissione di soccorso.

Fine fascismo per alcuni non si vuole abolire il codice Rocco. Giuseppe Maggiori critica il codice Rocco in un saggio del 1939 perché troppo democratico. I nazisti cambiano l'articolo 2 che introdusse l'analogia in malam partem. Sano sentimento del popolo. Maggiore attacca codice Rocco e propone riforma dell'articolo.

Oggi il codice è quello approvato nel 1930. Il testo assomiglia vagamente a quello, modifiche nella parte speciale. Non è tutto il diritto penale, legislatore introduce modifiche contenute in diversi testi normativi. Nel codice quindi non è contenuta l'intera materia. Una parte consistente sfugge al codice e alle regole generali del codice, almeno 5 o 6 mila fuori dal codice e non riguardano aspetti generali (disciplina armi, stupefacenti, diritto penale economia, ambientale, tematica crimine organizzato, bioetica, aborto.. è tutto contenuto fuori dal codice).

La Costituzione in quei punti mai modificata incide sul diritto penale. La Costituzione per esempio introduce diritto allo sciopero invece il codice penale lo disciplina come delitto (discrasia), ovviamente prevale la fonte superiore. Anche le fonti sovranazionali sono molto importanti (es. CEDU). Art. 83 TFUE introduce disciplina direttamente rivolta al diritto penale. Sentenza Torrigiani condanna Italia per le carceri (70 mila con 40 mila posti), prende misure di carattere deflazionistico per le carceri.

Disposizioni CEDU che valore hanno? Costituzionale, ordinaria, sovranazionale? Oggi sicuramente prevale sulle norme ordinarie ma in caso di discrasia con norme costituzionali non è chiaro come procedere. Input sovranazionali soprattutto giurisprudenziali che potrebbero indurre il legislatore a violare principi interni. Per esempio nel caso di irretroattività conflitto con giurisprudenza (Corte Europea dei diritti umani nega la possibilità di retroattazione) es. caso Tarricco: termini di prescrizioni. Corte di giustizia di Lussemburgo.

“Il giudice penale nel labirinto” selezione multilivello normativa. La Corte costituzionale tedesca sentenza di Lisbona, dire quale fosse il livello della normativa europea sulla carta cost. Norma eurounitaria valgono quanto la costituzione ma se c'è conflitto quale prevale? Se c'è conflitto vale la costituzione. In Italia la corte lo ha detto in maniera più trasversale ma Corte europea di Luss ci dice di non applicare 25.2. Corte di Stras è pena qualunque sanzione, anche la confisca.

La scienza penalistica dipende dalle norme ma ultimamente si riattiva canale comparatistico anche con paesi di common law oppure paesi africani, asiatici e porta forti contributi allo sviluppo della scienza. Due grandi stagioni codicistiche europee anni '70-'80 e poi anni '90-2000, codici interessanti e ci sono tradizioni anche nobili con confluenze marxiste insieme a tendenze liberal-democratiche. Il governo italiano dal 1950 fino al 2008 hanno quasi sempre creato commissioni per i codici penali (11 progetti di riforma ma tutti progetti falliti), consegnati quasi sempre al ministro questo non è mai avvenuto, intanto perché le legislature italiane durano poco e anche il codice Rocco per la costruzione 5 anni. Il nuovo governo metteva nel nulla il lavoro fatto prima e si ricominciava da zero con un risultato totalmente assente (dovuto all'alternanza dei governi).

In Francia nel '92 nuovo codice penale (182 anni) ancora dal code Napoleon. Code Mitteron negli anni '80 attiva una commissione per sostituire il Code Nap. Il presidente è il più fiero oppositore di Mitteron ma attua quel codice con poche modificazioni. In Spagna Philippe Gonzales ma lo approva un parlamento opposto, da una sinistra piuttosto estrema lo approva la destra.

In Italia furto di un frutto punito il triplo rispetto per esempio abusi sui patrimoni bancari (vi è un'incoerenza interna, non c'è un legislatore che ha fatto i conti sui diversi livelli di gravità, si predica e si insegna un diritto liberale. Inflazione rende non operoso sistema della macchina giudiziaria. Il legislatore vive sulla percezione dell'emergenza (es. omicidio stradale che viene punito come doloso invece che colposo). Il legislatore non guarda alla globalizzazione e cambio dei mercati. Legislatore cerca solo il consenso semplice, immediato e chiede la risoluzione immediata. Soluzioni a medio termine non otterrebbero consenso elettorale (es. tossico dipendenza, governo portoghese ha un tasso di recidiva del 30% rispetto a noi).

Il diritto civile non ha bisogno di legittimazione, il diritto amministrativo non ha bisogno di legittimazione invece il diritto penale sì. Oggi si pensa di dover trovare un consenso sociale immediato.

Codice penale

3 Libri: 1 Parte generale, 2 e 3 dei delitti e delle contravvenzioni - dall'art 241 parte speciale. Parte speciale: descrizione della fattispecie e quadro sanzionatorio che si applica a chi viola.

La costituzione

• 2 Tipi di norme: tante norme influiscono indirettamente.
• Art 25 e 27.
• Art 24 diritto alla difesa in ogni stato e grado del procedimento, Art.25,1 giudice precostituito.

Art 27,2 Principi strettamente penalistici: Art 25,2: principio di legalità, riserva di legge, irretroattività, determinatezza. Art 27,1 La responsabilità è personale, la responsabilità deve essere almeno colposa e in altri casi solo se vi è dolo, bando totale di responsabilità oggettiva (fuori però totalmente dal delitto penale). Oggetto di un compromesso tra cultura marxista e cattolica: rieducazione del condannato. Persona che partecipa al contatto sociale e non li viola. Art 27, 3 1948 cancellata pena di morte ma solo nel '93 viene totalmente eliminata, prima si ammetteva nel codice militare di guerra. Stati di applicazione maggiore pena di morte sono 4. Negli USA non è prevista da tutte le parti e non è infrequente che passi dall'averla al non averla. In Turchia è stata abolita per poter entrare nell'Ue.

Art 3 CEDU vieta la tortura ed è incondizionata ed è l'unica norma così, perfino la vita si può aggredire (legittima difesa). Principio di irretroattività in Costituzione è chiara invece nella Convenzione Europea è diversa la situazione, 1950: la guerra finita da poco quindi l'art 7 lascia aperta una porta. Parte generale tutta contenuta nel codice, le altre fattispecie contenute fuori. Tuttavia non è solo questo perché i principi generali li deduciamo anche dalla Costituzione ed è di particolare rilevanza e contiene una serie notevole di principi. Il diritto penale costituzionale è più ampio rispetto agli altri paesi europei. Art. 83 TFUE 2009: problematica eurounitaria e Cedu. Art. 7 CEDU anche a livello di interpretazione interna. Per quanto riguarda diritto unitaria e Cedu e anche rilevante la giurisprudenza e della Corte di Giustizia UE.

ART. 24/25/27 Art. 25. Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. ART.25 COMMA 2 comma 2 Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Comma 3 Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge (non introduce la irretroattività ma introduce il principio di riserva di legge). Principi possono essere ritrovati nel codice penale. Può essere punito per un fatto che non sia Art. 1. Reati e pene: disposizione espressa di legge. Nessuno espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite. Art. 2. Successione può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non di leggi penali. Nessuno costituiva reato. Il fatto che possa ritrovarlo nella costituzione significa molto. Prima anche nello statuto Albertino si poteva derogare. La carta costituzionale introduce la corte perché vengano rispettati principi. Riserva di legge, determinatezza, irretroattività li rende inderogabili con la costituzione. Teorici del diritto penale del '700 richiedevano queste cose.

Riserva di legge

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge (...). È sbagliato concepire formale come qualcosa di negativo. Qui alle forme corrisponde una sostanza molto forte. (forma = sostanza). Si vuole ricondurre al Parlamento perché il Parlamento è democraticamente legittimato all'interno del quale si suppone che vengano presi in considerazione interessi di tutta la popolazione. Il Parlamento emana legge penale perché solo lì avviene. Il governo però per gli equilibri costituzionali è espressione di una maggioranza parlamentare. Il timore sarebbe che in quelle leggi penali fossero tradotti soltanto la maggioranza degli interessi. La magistratura non fa il diritto penale. In un sistema di civil law è chiarissimo, in uno di common law non è così. Aderendo sia a Cedu che a UE i modelli si stanno contaminando. (Art 83 TFUE, interventi Corte Europea dei diritti umani). Sistema sempre meno immobile.

Cosa mette in discussione riserva di legge? Monopolio della norma penale attraverso lo strumento della legge che esclude ogni altro partecipatismo. Ma ci sono questioni di confine. Il principio di riserva non ha a che vedere con la certezza del diritto ma con la legittimazione delle fonti di produzione del diritto penale. (Adesso ogni legge passa con la fiducia... sono 25 anni che si applicano 50 fiduce così?) Casi che potrebbero mettere in discussione? Decreto legge e decreto legislativo.

• Art. 76. L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.
• Art. 77. Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni. I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

Non può salvo che. Eccezionalità del ricorso all'attivazione sia nel caso del decreto legislativo e al decreto legge. Si parla di interventi normativi senza specificare l'ambito penalistico. Dopo circa 25 anni è emersa una tendenza sempre maggiore a produrre norme penali con lo strumento del decreto legge. Nel 1974 decreto legislativo n 69 riforme delle sanzioni penali. Seconda unità anni '70 per poi continuare dopo. Il principio di riserva di legge resta tale perché il decreto legge deve essere convertito entro 60 giorni e perde efficace totale e anche quella prodotta prima. Oppure non è convertito e anche gli effetti che avesse prodotto si perdono. Si dà adito ad una prassi su cui la Corte costituzionale. Anni '90 decreti fotocopia: 59 esimo giorno area non positiva e governo rappresenta un decreto assolutamente uguale. Inizio anni '90 decreti in.