Diritto penale per operatori sociali

Funzioni della pena

Il reato è il fatto tipico antigiuridico colpevole. Il diritto penale è l'insieme delle fattispecie in cui il legislatore ha previsto una sanzione alla violazione di un determinato precetto. La sanzione è la risposta dello Stato al comportamento antidoveroso. Le norme si compongono in precetto e sanzione. Studiando la sanzione si può portare a termine l'analisi delle funzioni della pena. Va fatta per comprendere la ratio della previsione di diverse sanzioni e la ratio di misure alternative e la ratio di provvedimenti che avvengono prima della parte comminatoria: fase giudiziaria nella quale il giudice applica la sanzione al soggetto.

Polifunzionalità della pena

Quando si parla della funzione della pena non è corretto utilizzare il singolare ma al plurale. Alla luce del codice e della costituzione e di altri provvedimenti la pena non assolve una sola funzione e per questo motivo la Corte Costituzionale ha parlato di polifunzionalità della pena: un conto è la funzione che assolve nella fase legislativa, un altro nella fase di applicazione (comminatoria) e un altro ancora nella fase di esecuzione.

Fasi della pena

La fase legislativa è la fase in cui il legislatore interviene redigendo la norma penale e accordando una sanzione a un comportamento. La fase di applicazione da parte del giudice e la fase di esecuzione individuano una molteplicità di funzioni che devono essere raccordate le une con le altre. Il raccordo consente il rispetto di alcuni principi cardine: principio di personalità e di proporzionalità, la sanzione deve essere proporzionata al reale disvalore del fatto, al grado maggiore o minore della gravità del fatto e alle caratteristiche personali del colpevole. Il coordinamento delle varie funzioni è finalizzato al rispetto dei principi di personalismo e di proporzionalità.

Teorie sulla funzione della pena

• Funzione retributiva
• Funzione di prevenzione generale
• Funzione di prevenzione speciale

Vanno considerate in maniera coordinata e non in modo distaccato perché se sono considerate in modo distaccato e astratte non potrebbero essere rispettati i due principi. Un'altra caratteristica della pena è la necessaria afflittività. La pena rappresenta una limitazione della libertà personale e perciò è sottoposta ai limiti previsti dall'articolo 13 della Costituzione: la libertà personale è inviolabile se non nei casi previsti dalla legge. La pena è una privazione della libertà personale prevista solo nei casi della legge.

Funzione retributiva

La funzione meramente retributiva: ci si riconduce alla legge del Taglione, la pena è la reazione da parte dello stato come vendetta privata. Ha assunto diverse declinazioni: in chiave morale lo stato applica la pena a una persona che ha errato, in chiave giuridica la pena è la risposta alla commissione del reato. Se la teoria viene considerata in astratto potrà portare a un uso simbolico del diritto penale. Un uso esasperato e simbolico del diritto penale e la pena risulterà essere una risposta a una situazione di crisi e emergenza, tipica della sicurezza. Sono tipiche in questo senso alcune disposizioni in materia di immigrazione in cui si ha un utilizzo meramente simbolico del diritto penale: ogni volta che abbiamo una richiesta di sicurezza applichiamo una sanzione penale. La sanzione avversa dal fatto ma legata al tipo di autore: logica retributiva e un uso meramente simbolico.

Funzione di prevenzione generale

La pena dovrebbe prevenire la commissione di reati da parte della generalità dei consociati, funzione di dissuadere i consociati a commettere comportamenti analoghi. Di questa funzione si hanno due accezioni:

• In senso positivo: non solo prevenire la non commissione ma oltre alla prevenzione la pena assolve anche la funzione di orientamento culturale. Se considerata in astratto può portare anch'essa a delle derive, se esasperata può portare a creare delle norme simbolo: norme in materia di immigrazione e terrorismo, tollerare la limitazione di alcuni diritti in ottica di prevenzione.
• In senso negativo: viene meno l'orientamento culturale.

Funzione di prevenzione speciale

La sanzione assolve una funzione di prevenire da parte del singolo soggetto a cui la sanzione viene applicata. Se considerata in astratto può portare a derive: la pena deve anche assolvere ad altre funzioni perché altrimenti si potrebbe dare origine a capri espiatori. La funzione rieducativa emerge a livello costituzionale: la pena deve tendere alla rieducazione del condannato => polifunzionalità.

Fasi della pena e principi

La pena assolve varie funzioni in diverse fasi:

• Fase comminatoria edittale: la norma prevede dei limiti edittali massimi e minimi.
• Fase comminatoria giudiziale: il giudice ha di fronte una norma, un fatto, un soggetto e deve calibrare la misura della pena nei limiti edittali (questa fase può chiamarsi anche dosimetria della pena).
• Fase di esecuzione: la pena viene portata all'esecuzione.

A seconda delle diverse fasi, la pena assolve diverse funzioni in base ai due principi: la pena deve essere proporzionata al reale disvalore del fatto e al grado di colpevolezza del soggetto; la pena deve essere personalistica: principio della personalità della pena: io rispondo per il fatto da me commesso. Il fondamento dei due principi può essere costituzionale art 27 o codicistico art 133: norma che dovrebbe guidare il giudice nella fase comminatoria della pena.

Il giudice deve tenere conto della gravità del reato e della capacità a delinquere del colpevole. Il giudice calibra la pena in modo tale da renderla proporzionata alla gravità del reato. L'art 133 presenta dei profili di criticità per una presunta indeterminatezza perché contiene una clausola molto ampia e individua indici sulla base dei quali il giudice può valutare la colpevolezza ma sono indici molto latenti. La tipologia dice della modalità di azione oppure a seconda del grado della colpa o del dolo. L'individuazione del tipo di intensità del dolo consente al giudice di valutare la gravità del reato e individuare la pena in concreto applicabile. L'intensità del dolo incide sulla dosimetria della pena. Altre cose che incidono sono la capacità a delinquere, il motivo, i precedenti penali e la vita precedente.

Le norme successive sono: Art 133 bis e 133 ter che riguardano alcuni criteri che dovrebbero veicolare il giudice nella fase comminatoria della pena pecuniaria. Il giudice ha la possibilità di calibrare in modo diverso la pena pecuniaria a seconda delle particolari condizioni economiche del reo. Ad esempio ha la possibilità di aumentare fino al triplo e diminuire fino a 1/3 quando per le particolari condizioni del reo ritiene che misure massime siano inefficaci oppure può diminuirla se ritiene che la misura minima sia gravosa.

Calibrare ulteriormente e renderla personale, calibrarlo al reale disvalore del fatto e alle personali caratteristiche del soggetto. Nella fase comminatoria edittale: il ruolo principale è svolto dal legislatore o dal legislatore delegato. La funzione che assolve la punizione è la funzione di prevenzione generale: la pena indicata deve essere tale da disincentivare i consociati a commettere reati e una funzione di prevenzione speciale: è una risposta sanzionatoria ma deve essere accompagnata da funzioni di prevenzione.

Nella fase comminatoria giudiziale: il ruolo del giudice rimane sullo sfondo e rimane sullo sfondo anche la funzione di prevenzione generale. La pena deve essere calibrata in ottica di prevenzione speciale: una funzione di risposta sanzionatoria. Nella fase di esecuzione: la funzione di rieducazione sulla base dell'articolo 27 e di risocializzazione. La rieducazione è un obiettivo. Risponde a questo obiettivo la previsione di numerose misure alternative alla reclusione che individuano vie alternative alla reclusione ovvero al nostro sistema sanzionatorio carcerocentrico che nel tempo ha portato a un sovraffollamento carcerario e per questo con la sentenza Torreggiani l'Italia è stata condannata dall'UE. Bisogna superare la situazione di sovraffollamento introducendo misure alternative esecutive post sentenza di condanna.

Già prima ma con la legge 67/2014 si è tentato di superare il carcere tentando di varare una riforma creando nuove pene in primis la detenzione domiciliare già applicabile dal giudice nella fase comminatoria. Le misure alternative sono diverse dalle sanzioni sostitutive: le misure alternative sono applicate post sentenza di condanna, le sanzioni sono applicate dal giudice nella fase di applicazione della pena. Quando parliamo di funzione della pena si deve fare riferimento alla CEDU, la carta europea dei diritti dell'uomo che è intervenuta a riguardo della funzione della pena.

Sentenze della CEDU

Due sentenze della CEDU, la sentenza Suifondi del 2007 e la sentenza Barbari del 2012 che hanno offerto un'interpretazione in chiave sostanziale e non formale della pena. Il legislatore europeo ha previsto un regime doppio binario: le pene e le misure di sicurezza. La pena normalmente è pensata in ottica afflittiva meramente sanzionatoria, le misure di sicurezza in alcuni punti derogano ai principi generali in materia di reati e di sanzioni. Sulla base dell'articolo 199 e 200 del codice penale se viene introdotta una nuova misura di sicurezza questa si applica anche se il fatto è stato commesso prima della sua entrata in vigore. In realtà il legislatore ha adottato la tecnica della truffa di etichetta: ha previsto per alcune fattispecie di reato delle sanzioni qualificandole come misure di sicurezza che in realtà sotto sotto sono una mera sanzione. Per esempio i reati in materia di edilizia, dove viene prevista la confisca del manufatto e una sanzione pecuniaria, in realtà è qualificata come confisca ma è più offensiva.

La Corte Europea dà un'interpretazione che può essere estesa a tutte le sanzioni. Ai fini dell'applicazione del principio generale non rivela la qualificazione formale ma la qualificazione sostanziale: è pena tutto ciò che ha un contenuto afflittivo sulla base dell'articolo 7 della CEDU a prescindere dalla definizione penale.

Sistema penitenziario

Il sistema penitenziario è un sottosistema del sistema sanzionatorio. Ci sono due aspetti: le misure alternative alla detenzione e i procedimenti per le misure alternative, procedimento applicabile e ruolo dell'assistente sociale nel procedimento di sorveglianza.

Le misure alternative

Le misure alternative sono applicabili post sentenza di condanna ed è possibile per il soggetto condannato in presenza di dati requisiti di carattere sostanziale e processuale accedere alle misure alternative. La previsione risponde a un principio generale: la pena detentiva, il carcere dovrebbe essere inteso come l'ultima possibilità, prima di accedere al carcere o mentre ci si trova dentro è possibile accedere alle misure alternative che consentono l'esecuzione della pena al di fuori della struttura carceraria.

Le misure alternative sono presenti non nel codice penale, dove è presente solo una misura ibrida, bensì sono presenti nell'Ordinamento penitenziario ovvero un corpus ispirato alla rieducazione. Infatti la I arte dell'ordinamento penitenziario si intitola principi direttivi. L'ordinamento penitenziario è ispirato al finalismo rieducativo. Un ultimo comma, invece prevede che nei confronti dei condannati e degli internati deve essere attuato un trattamento rieducativo che tenda al reinserimento sociale dello stesso e che il trattamento sia personale.

Condannati e internati

C'è una differenza tra:

• Condannati: soggetti nei cui confronti sono state emanate sentenze di condanne.
• Internati: soggetti non ancora condannati a cui sono applicati misure cautelari.

L'ordinamento penitenziario venne approvato nell'Agosto 1975 con legge 354 e da allora è sempre rimasto in vigore ma è stato modificato nel corso degli anni con interventi più sistematici o per esempio con la legge Gozzini, interventi microsettoriali che sono andati a colmare singoli requisiti o nel 2013 a seguito della sentenza Torreggiani.

Un ruolo molto importante è stato svolto dalla Corte Costituzionale che è stata chiamata a occuparsi della compatibilità di alcuni limiti delle misure alternative in relazione a due principi costituzionali: art 27 della Costituzione per quanto riguarda la rieducazione e il personalismo. È intervenuta anche per valutare se alcuni limiti fossero espressamente di una scelta ragionevole o se l'esclusione fosse una scelta ispirata ai canoni della ragionevolezza o uguaglianza del trattamento sanzionatorio penale.

Le misure alternative

Le misure alternative sono:

• L'affidamento in prova al servizio sociale art 47 ord pen ed è previsto anche un altro tipo di affidamento in prova in casi particolari disciplinato nel Testo Unico Sostanze Stupefacenti art 94 DPR 309/90. L'affidamento in prova al servizio sociale è una misura alternativa alla detenzione post sentenza di condanna ed è diversa dalla messa alla prova prevista sia per imputati minorenni sia per imputati maggiorenni (art 168 bis). La messa alla prova è un'ipotesi di sospensione del processo, riguarda gli imputati, non ancora condannati, è una competenza del giudice di cognizione e viene sospeso il processo e il soggetto viene messo alla prova e viene contestualmente anche affidato al servizio sociale. Se il trattamento avrà esito positivo si estinguerà il reato. I due istituti, messa alla prova e affidamento in prova al servizio sono diversi. La messa alla prova opera prima dell'affidamento in prova. Il soggetto è sottoposto a limiti più stringenti. È stato previsto per uniformare il trattamento per gli adulti e quello per i minori ed è stato pensato post sentenza di condanna Torreggiani.
• La semilibertà art 48 art 50 ord pen anche in relazione a questo è importante utilizzare il termine semilibertà diverso da semidetenzione. Hanno un elemento in comune: il soggetto in entrambi i casi trascorre un periodo al di fuori del carcere e all'interno del carcere. Semidetenzione: entra di giorno nella struttura carceraria non è una misura alternativa ma è una punizione sostitutiva della pena breve. È deciso dal giudice di cognizione e se il soggetto ha una pena di durata entro i due anni la può trasformare in semidetenzione. Mentre la semilibertà è prevista dalla legge 689/1981 prima della legge di depenalizzazione: il soggetto condannato o internato può uscire dall'istituto per partecipare a attività di risocializzazione (dall'interno all'esterno) e il compito spetta al giudice dell'esecuzione ed è una misura alternativa.
• Detenzione domiciliare: previsto sia nell'ord pen art 47 ter e art 47 quater sia in altri provvedimenti affini e collaterali, hanno previsto diverse ipotesi a seconda della tipologia dei soggetti in base all'età, alla condizione (donne incinta, donne con prole). Un'altra ipotesi specifica è prevista all'art 47 quinques a cui si accompagna un'altra ipotesi a tempo di esecuzione della pena presso proprio domicilio previsto dall'indultino.
• Liberazione anticipata: nominalmente è definibile come misura alternativa perché dal punto di vista del contenuto non comporta un'uscita dal carcere ma comporta una diminuzione della durata della pena in presenza di particolari requisiti: rappresentata da un detrazione di un quantum di pena per ogni semestre di pena già scontata.
• Liberazione condizionale: non è prevista nell'ord pen ma nell'art 176 c.p. Come causa di estinzione della pena ma in realtà è una misura di sicurezza.

Affidamento in prova al servizio sociale

Art 47 ord pen misura alternativa più significativa ed è stata modificata ad opera del decreto legge 146/2013 e convertita in legge 10/2014 la quale introduce il nuovo comma 3 bis. La legge 10/2014 ha ampliato la possibilità di usufruire dell'affidamento e ha comportato problemi processuali perché con gli ampliamenti non si sono modificate le regole al procedimento del Tribunale di Sorveglianza.

Art 47 prevede l'affidamento in prova del condannato al servizio sociale fuori dal carcere per un periodo di tempo eguale a quello della pena da scontare sul presupposto che la pena da eseguire non superi i tre anni. Con la legge 10/2014, legge varata per intervenire sulla situazione del sovraffollamento delle carceri italiane, sulla quale l'Italia a seguito della condanna da parte della corte europea dei diritti dell'uomo basata sulla violazione della violazione dell'articolo 3 della CEDU (Sentenza Torreggiani) aveva l'obbligo di procedere a dei provvedimenti riguardo la situazione delle carceri.

La legge 10/2014 ha apportato delle modifiche: ha ampliato l'accesso all'affidamento in prova al servizio sociale e estende l'applicabilità anche ai condannati a pena, anche residua, non superiore ai 4 anni che abbiano tenuto un comportamento tale da consentire una prognosi positiva. Art 47 III comma: la concessione di questa misura alternativa non è automatica ma l'affidamento viene concesso dopo un periodo di osservazione della personalità del condannato, un periodo che dura un mese all'interno della struttura carceraria per dimostrare che il soggetto abbia le caratteristiche per beneficiare di questa occasione di rieducazione.

Prevede anche una possibilità che l'affidamento possa essere dato anche senza osservazione a condizione che possa valutarsi il comportamento del soggetto, il condannato deve dar prova della sua personalità. Art 47 IV comma: la richiesta di affidamento deve essere presentata al tribunale di sorveglianza competente in relazione al luogo di esecuzione.