Diritto penale per operatori sociali

Principio di legalità

Divieto di punire un qualsiasi atto che, al momento della sua realizzazione, non sia espressamente preveduto dalla legge come reato, e con pene che non siano dalla legge espressamente stabilite. Fatti devono essere puniti se al momento della commissione erano considerati reati e il giudice deve scegliere le sanzioni all'interno di un catalogo delle sanzioni previsto dalle norme. La funzione del principio di legalità è una funzione di garanzia del cittadino nei confronti del potere statale. Pone le sue basi nel pensiero filosofico del giusnaturalistico e si sviluppa a seguito dello sviluppo del pensiero illuministico che tenta di formulare una serie di principi che possano proteggere l'individuo dallo strapotere del sovrano assoluto dell'antico regime. In questo modo ci sono anche delle conseguenze negative: non si possono sanzionare tutti quei comportamenti che la società intendeva come comportamenti antisociali e pericolosi. Coloro che riescono sempre e comunque a delinquere continuarono a delinquere senza essere fermati dai reati.

Principio di legalità formale e sostanziale

Il principio di legalità formale, quello di cui abbiamo parlato fin ora, si distingue da quello sostanziale in base al quale il reato deve essere considerato il fatto antisociale: il comportamento contrario ai valori posti a fondamento della società anche se non espressamente previsti dalla legge. Il principio è disciplinato nell'articolo 25 della costituzione sia al secondo sia al terzo comma e all'articolo 1 del codice penale.

Principi del principio di legalità

Il principio di legalità si suddivide in tre principi: il principio di riserva di legge, il principio di determinatezza e tassatività e il principio di irretroattività.

Il principio di riserva di legge

Le norme penali possono essere emanate solo dalla legge dello Stato. Soltanto il Parlamento con legge statale e il potere esecutivo tramite gli atti aventi forza di legge possono elevare un fatto a reato. Non possono essere fonti penali le leggi non scritte e gli atti normativi diversi dalla legge statale come i regolamenti e le leggi regionali. La riserva di legge può essere:

• Assoluta: solo il Parlamento può emanare fonti della legge penale,
• Relativa: anche il Governo con gli atti aventi forza di legge può legiferare in materia penale.

C'è un'integrazione tra le leggi statali e le fonti secondarie. Le fonti secondarie possono specificare, da un punto di vista tecnico, il contenuto di elementi già delineati in sede legislativa. L'intervento delle fonti secondarie è in funzione integrativa e consente un migliore e più rapido adeguamento del diritto penale al divenire della realtà sociale e l'ingresso all'interno della fattispecie astratta di contributi di natura tecnica che il legislatore non potrebbe arrecare.

Meccanismi di integrazione tra legge penale e fonte normativa subordinata si atteggiano in due modi: le fonti secondarie potrebbero specificare gli elementi di fattispecie e determinare le condotte concretamente punibili. La riserva di legge viene rispettata quando le norme penali sono contenute in decreti legge o leggi deleghe, ovvero atti normativi emanati dal Governo in quanto sottoposti al controllo delle camere legislative.

Il decreto legge utilizzato solo in casi di urgenza e necessità ma ad oggi utilizzato in numerose situazioni che possiede un controllo ex post, ovvero il decreto deve essere convertito in legge entro 60 giorni. Il decreto legislativo invece possiede un controllo ex ante perché viene definito in base ad una legge delega inviata dal parlamento al governo per farlo legiferare su quella determinata materia.

Possono incidere anche altri organi: sentenze della corte costituzionale che possono dichiarare la norma costituzionale oppure possono pronunciare sentenza interpretative di rigetto. Nemmeno la corte costituzionale può dare luogo a effetti sfavorevoli nella materia penale: non può reintrodurre norme penali e le sue pronunce non possono costituire reato. La funzione del principio di riserva di legge è una funzione di garanzia, in questo modo essendo il Parlamento a legiferare il potere punitivo viene sottratto dalle mani del potere esecutivo. Il Parlamento è la sede della democrazia ed è il luogo dove si incontrano e dialogano la maggioranza e minoranza, e le norme statali possono essere controllate dalla corte costituzionale.

Il principio di determinatezza

Stabilisce che le norme devono essere chiare e precise sia nel precetto sia nella sanzione. Anche questo principio assolve una funzione di garanzia. I destinatari sono:

• Il giudice: più la norma è chiara più il giudice non avrà problemi di interpretazione, in questo modo soddisfa l'esigenza di delimitare i poteri del giudice quando deve scegliere la soluzione da applicare al caso.
• Il legislatore: deve impegnarsi a definire norme chiare e lineari e non clausole generali e imprecise.
• Il cittadino: perché se le norme sono precise e ben definite il cittadino potrà effettuare un giudizio di conoscibilità: ovvero sa a cosa va incontro se si comporta in un determinato modo.

Il giudice, per vedere se una norma era determinata o meno, utilizza vari criteri:

• Il criterio del significato linguistico,
• Il criterio del diritto vivente: non si può dichiarare indeterminata una norma se esiste una giurisprudenza costante che le ha attribuito un significato univoco e preciso,
• Il criterio dell'empirica verificabilità: utilizzato per dichiarare incostituzionale la norma sul plagio, non si può definire determinata una norma che non ha riferimenti sulla realtà quotidiana e umana,
• Il criterio di tipo criminoso.

La posizione della Corte non è univoca, il più delle volte non dichiara una sentenza incostituzionale per mancanza di determinatezza. La Corte ha assunto un atteggiamento di conservazione dell'unità dell'ordinamento giuridico e di fronte al rischio di una lacuna la corte conserva le norme penali utilizzando lo strumenti della sentenza interpretativa di rigetto.

Il principio di tassatività

Disciplina il divieto di analogia: le norme penali non possono essere applicate a casi diversi né con limiti diversi da quelli previsti.

Il principio di irretroattività

Nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge del tempo in cui fu commesso non costituiva reato. Il suo fondamento normativo è presente nell'articolo 11 delle preleggi, nell'articolo 25 della costituzione e nell'articolo 2 del codice penale. Nell'articolo 2 del codice penale:

• Al primo comma si parla dell'irretroattività della legge penale sfavorevole: vieta in assoluto che la norma contenente una nuova previsione possa trovare applicazione a fatti commessi prima della sua entrata in vigore, ha una funzione di garanzia del cittadino e si fonda su un'esigenza garantista,
• Nel secondo comma si disciplina la retroattività della legge Penale favorevole: un soggetto commette un fatto che è considerato reato dalla legge e viene punito, successivamente entra in vigore una legge che abroga la precedente, il soggetto punito è sciolto dalla sanzione. Si fonda su un principio di eguaglianza.
• Al terzo comma si disciplina che se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente pena pecuniaria, la pena inflitta si converte immediatamente nella pena pecuniaria corrispondente.
• Al quarto comma invece si parla del fenomeno della successione, un istituto diverso dall'abrogazione. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. La successione è diversa dall'abrogazione perché permane il disvalore dell'atto e nuove norme mantengono il valore penale del fatto e la condanna rimane ferma. Mentre con l'abrogazione non permane il valore del fatto e scompare la condanna.
• Al quinto comma vi è la particolare disciplina dell'efficacia nel tempo delle leggi temporanee e eccezionali in materia penale.

L'analisi del reato

Il reato è il fatto illecito diverso dagli altri fatti illeciti perché prevede l'inflizione di una sanzione. Le sanzioni potrebbero essere detentive (arresto per le contravvenzioni e la reclusione per i delitti) o pecuniarie (l'ammenda per le contravvenzioni e la multa per i delitti). Da questa prima distinzione possiamo definire che il delitto è diverso dalla contravvenzione per:

• Il tipo di sanzione,
• Il tentativo: il tentativo è punibile solo per i delitti,
• L'elemento soggettivo: le contravvenzioni possono essere incriminate a titolo di dolo e di colpa, ma devono essere per lo meno incriminate a titolo di colpa. Per i delitti invece se la norma non specifica sono incriminati a titolo di dolo, sono incriminati solo a titolo di colpa se viene specificato nella norma.

Nel reato possiamo trovare elementi essenziali: indispensabili alla sussistenza del reato ed elementi accidentali, che non sono indispensabili per la sussistenza del reato, ma incidono sulla maggiore o minore gravità del reato. Per quanto riguarda gli elementi nel tempo si sono formate diverse teorie, la prima è la teoria bipartita che prevedeva la presenza di un elemento soggettivo e uno oggettivo, ma è stata superata dalla teoria tripartita che prevede il reato come un fatto tipico, antigiuridico e colpevole.

L'elemento oggettivo del reato

Il soggetto attivo: l'autore del reato, colui che porta a compimento la condotta criminosa, colui che realizza il fatto tipico descritto dalla fattispecie. Le norme lo indicano come chiunque o indicato in modo specifico. I reati si distinguono in:

• Reati comuni se possono essere realizzati da chiunque,
• Propri se possono essere realizzati da soggetti con una caratteristica specifica. I propri possono essere esclusivi o non esclusivi,

Il soggetto attivo può essere una singola persona e si parlerà di reati monosoggettivi, o possono essere più soggetti, reati plurisoggettivi. Se sono presenti più soggetti non è indispensabile che tutti portino a termine una condotta criminosa.

Il soggetto passivo: persona offesa dal reato, il destinatario della condotta del soggetto attivo può essere una persona fisica, giuridica o lo Stato. Il soggetto passivo si differenzia dal soggetto danneggiato: il soggetto danneggiato è colui che viene danneggiato sotto il profilo civilistico. Nel caso dell'omicidio il soggetto passivo è il morto, il soggetto danneggiato gli eredi. La figura del soggetto passivo può essere: un elemento costitutivo, essenziale del fatto, un elemento circostanziale del fatto e un limite alla punibilità.

La condotta: è l'insieme dei comportamenti che il soggetto attivo porta a compimento, è l'insieme del comportamento umano da cui deriva la realizzazione dell'evento. La condotta può essere:

• La condotta di azione: il soggetto attivo porta avanti dei comportamenti,
• La condotta di omissione: il soggetto attivo non fa qualcosa di necessario.

Di conseguenza possiamo distinguere i reati d'azione dai reati di omissione. In particolare i reati di omissione si possono suddividere in:

• Reati d'omissione propri: il soggetto non fa qualcosa che doveva fare, per esempio l'omissione di soccorso, il soggetto compie un'omissione e c'è un termine di adempimento. In questo caso è la norma stessa di parte speciale che prevede in maniera espressa la rilevanza della condotta omissiva come elemento costitutivo di reato.
• Reati di omissione impropri: non trovano la loro autonoma e precisa collocazione all'interno del catalogo delle norme di parte speciale perché derivano dalla fusione di norme di parte generale con norme di parte speciale. Per esempio l'omissione di comportamenti che un genitore o un tutore dovrebbe avere nei confronti del figlio o del minore affidato. I reati di omissione impropri prevedono una clausola di equivalenza: non impedire un fatto che doveva essere impedito equivale a cagionarlo.

La clausola di equivalenza troverà applicazione per i reati di eventi a forma libera. Si verifica quando un soggetto abbia un dovere giuridico di attivarsi affinché l'evento incriminato non si verifichi. L'elemento centrale nei reati omissivi impropri è l'obbligo giuridico. Ci sono diverse teorie che cercano di definirlo al meglio:

• Teoria formale: le fonti dell'obbligo giuridico sono la legge, il contratto e la precedente attività pericolosa,
• Teoria funzionale: che dice che alcuni soggetti assumono una posizione di garanzia e la teoria si focalizza sull'assunzione concreta di un ruolo,
• Teoria mista: che prevede alla base una base formale e i soggetti diventano titolari di garanzia.

La posizione di garanzia è l'elemento centrale dei reati impropri che devono cercare funzioni. Le posizioni di garanzia possono essere di protezione o di controllo:

• La posizione di protezione: il garante deve tutelare determinati soggetti da tutte le fonti del pericolo possibili del rapporto che lega genitore e figlio.
• La posizione di controllo: il garante deve garantire che il bene a lui affidato non crei un pregiudizio di pericolo a terzi.

Ci può essere anche un trasferimento della posizione di garanzia: il titolare di una posizione di garanzia la può trasferire a delle condizioni, è necessario che il trasferimento avvenga tramite negozio giuridico e il requisito è la necessaria presa in carico del bene da tutelare a cui io ho trasferito il mio obbligo di protezione. Il garante originario trasferisce obbligo con delega al garante derivato. La delega non consente l'esclusione di ogni profilo di responsabilità penale in capo al garante originario, permangono sempre due profili di responsabilità: la colpa in eligendo (per non aver scelto la persona con le capacità più idonee allo svolgimento dell'incarico) e in delegando (per non aver vigilato sulla presa in carico).

A seconda della modalità con cui il legislatore indica la tipologia della condotta possiamo differenziare i:

• Reati a forma vincolata: per far sì che un atto sia considerato dato deve essersi verificato quel preciso comportamento previsto dalla norma,
• Reati a forma libera: per considerare un fatto reato non è specificato quale comportamento si debba realizzare nello specifico.

Un'altra classificazione è quella che distingue in relazione alla condotta:

• Reati istantanei: i reati in cui non c'è soluzione di distacco tra la condotta e l'evento,
• Reati permanenti: i reati i cui effetti permangono nel tempo e la condotta e l'evento non coincidono.

Il reato abituale: reato in cui il legislatore dà rilevanza penale a determinate condotte e assume rilevanza penale la reiterazione in serie di determinate condotte. Possono essere propri: quelli in cui le singole componenti di cui si compone il reato non costituiscono di per sé reati, o impropri quelli in cui le singole componenti di cui si compone il reato costituiscono di per sé reato.

L'evento è il fatto che si realizza a seguito della condotta criminosa portata avanti dal soggetto attivo. L'evento è inteso in due modi differenti:

• In senso naturalistico si intende la modificazione esterna della situazione e un cambiamento della realtà. In questo modo possiamo portare a definire un'altra tipologia di reati: i reati ad evento: dove si può notare una modificazione dall'esterno o i reati a mera condotta: reati dove si nota solo la condotta del soggetto e non c'è una modificazione all'esterno.
• Nell'altro senso invece si intende in senso giuridico, ovvero vi è un'offesa del bene giuridico tutelato alla norma e questo è presente in tutti i reati.

Il rapporto di causalità lega la condotta all'evento. Affinché un evento si realizza e di conseguenza vi sia una modificazione del mondo esterno e che questa possa essere attribuita all'uomo è necessario che sia prodotta in conseguenza a un'azione o omissione. Ha un fondamento civilistico nell'articolo 40 e uno costituzionale nell'articolo 27. Questo comporta delle criticità: il problema del rapporto di causalità sorge in conseguenza di due considerazioni:

• Ogni evento è il risultato dell'insieme di tutti i fattori necessari e sufficienti a cagionarlo,
• Dall'altro lato l'uomo non realizza mai tutto da soli tutte le condizioni necessarie perché l'evento di verifichi ma con la sua azione e omissione concorrono sempre condizioni esterne.

Ci si chiede quando la condotta umana è definita causa della modificazione esterna? Si sono sviluppate due teorie:

• La teoria della conditio sine qua non: ogni avvenimento che accade prima dell'evento è causa della realizzazione della modificazione. Affinché esista il rapporto di causalità basta che almeno uno di questi è stato posto in essere dall'uomo. Si può verificare questo con un procedimento di eliminazione mentale che è diverso a seconda che si tratti di causalità nei reati attivi: si immagina di eliminare dalla catena causale il fattore costitutivo della condotta umana e se si conclude che l'evento si sarebbe verificato comunque la condotta non è condizione necessaria, nei reati omissivi si procede a inserire nella catena causale la condotta doverosa non tenuta e ci si chiede se avrebbe impedito l'evento, se la risposta è sì, la condotta è condizione dell'evento, altrimenti non lo è.
• La teoria della causalità umana: condotta che rientra nella sfera di controllo e di dominio del soggetto agente, il soggetto andrà a rispondere evidentemente solo degli eventi che derivano da una condotta che rientra in una sfera di controllo.