Diritto penale parte speciale

Parte I: Tutela della vita e dell'integrità fisica

Cap I: Problemi e sistema di tutela

Art 3 della “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo”, art 2 della “Convenzione europea dei diritti dell’uomo”, art 3 della “Carta fondamentale dei diritti dell’UE”: diritto alla vita (implicitamente incluso nell’art 2 Cost fra i diritti inviolabili della persona), all’integrità fisica (anche estetica) e alla salute (stato positivo di benessere 32 Cost: salute = fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività – tutela il diritto fondamentale della persona).

Bioetica = etica applicata al mondo della vita sistematico della condotta umana in relazione a studio ai temi di vita e cura della salute, esaminata alla luce di valori e principi morali. Quando la bioetica coinvolge il diritto = biodiritto. Parlando di bioetica sono coinvolti i concetti di bioetica religiosa (sacralità della vita, oggettivismo realistico, disponibilità dei fenomeni vitali) e laica (qualità della vita, soggettivismo morale individuale, non disponibilità dei fenomeni vitali – beni e valori positivi oggetto di aspettative morali e di diritti) uguale rispetto dovuto ad ogni essere umano.

I problemi nascono per il rapporto con il mondo dei fatti che il legislatore e il giurista devono regolare e interpretare attraverso il diritto; diritto cui è attribuito il compito di selezionare fatti e comportamenti ritenuti rilevanti, secondo criteri di rilevanza propri del diritto (normativi anche quando sono riferiti a realtà fattuali: nascita, malattia e morte) diritto penale costituisce fattispecie tipiche di illecito sulla base di:

• Ipotesi verificabili nell’effettuazione e nel risultato.
• Fatti del mondo reale accessibili alla conoscenza razionale.
• Sapere scientifico storicamente disponibile.

Il diritto vede la persona secondo un principio:

• Puramente formale (persona fisica o giuridica titolare di rapporti giuridici, diritti e doveri, status giuridico).
• Personalistico (status di soggetto di diritti).

Parlando di “principio di persona” rileva il problema di stabilire il momento iniziale della vita umana e della tutela dell’embrione umano dall’inizio alla fine della vita. Essendo la morte tutela (cessazione della titolarità del diritto alla vita in capo ad un soggetto; prima: delle funzioni vitali: respirazione, circolazione del sangue, sistema nervoso) irreparabile questa viene presa come riferimento principale dei problemi di tutela giuridica (si pensi all’omicidio). I problemi legati alla fine della vita sono sorti in seguito al progresso scientifico e medico-tecnologico che hanno permesso la rianimazione, la ‘tenuta in vita’ grazie a macchinari e nonostante la cessazione dell’attività cerebrale.

Legge 578/1993: “la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo” (criteri di accertamento + definizione del concetto di morte ai fini del diritto). Si parla di morte encefalica, non di sola morte corticale (=perdita irreversibile delle funzioni psichiche superiori) che può portare, ad esempio, allo stato vegetativo persistente – persona ancora in vita. La definizione di morte deve basarsi su:

• Sapere scientifico.
• Tutela dei valori in gioco.

Morte la morte corticale = escludere il soggetto da qualsiasi tutela.

Inizio della vita: il momento in cui nascono problemi di tutela è il concepimento: per il diritto l’embrione non è indifferente. Ma la tutela giuridica assume, poi, decisivo rilievo nel momento della nascita in cui la vita umana inizia ad essere tutelata dalle incriminazioni dell’omicidio (art 578 c.p.: “l’uccisione del neonato immediatamente dopo il parto o del feto durante il parto è infanticidio - tutela alla vita dal momento appena precedente la nascita, in cui il feto si distacca dall’utero”).

Nucleo della tutela della vita e dell’integrità fisica: delitti di danno (morte o lesione personale) che sono a forma libera (= rapporto causale) che implicano una tutela a tutto campo. Nucleo più duro delle aggressioni criminali: aggressioni volontarie commesse con dolo o eventi di danno con causazione colposa – si pensi a incidenti ferroviari, con o senza vittime – di protezione di bisogni soggetti più deboli e controllo di fonti di pericolo attraverso l’istituzione di posizioni di garanzia da parte dell’ordinamento (nella parte speciale: responsabilità per omesso impedimento).

Per la tutela della vita e dell’integrità fisica (anche nella dimensione di incolumità pubblica che comprende per lo più fattispecie di disastro: incendio, valanga, inondazione, crollo di costruzioni, avvelenamento di acque o sostanze destinate all’alimentazione,... il titolo dei delitti contro l’incolumità pubblica si apre con il diritto di strage – art 422 c.p.): previsione di delitti non dolosi di diversa gravità generali di delitti colposi d’evento – omicidio colposo e lesioni personali colpose – + delitti preterintenzionali o aggravati dall’evento.

L’intervento penale scatta quando un pericolo ha causato un danno (reversibile o irreversibile); data però l’importanza della vita e dell’integrità fisica si è provveduto a prendere in considerazione l’obbligo di garantire la sicurezza dell’integrità fisica da situazioni di pericolo per prevenire pericoli di fattispecie di pericolo a diversi livelli anticipazione dell’intervento penale.

Discipline speciali di sicurezza:

• Circa attività lecite: circolazione stradale e sicurezza e igiene del lavoro.
• Sicurezza industriale.
• Traffico aereo.
• Prodotti alimentari.
• Farmaci.
• Attività sportive, ...

Queste presentano tratti comuni in quanto formalizzano regole cautelari per giudizi di colpa in relazione ad eventi lesivi, a responsabilità per omissione e per colpa. N.B. i precetti penali di parte speciale sono integrati da altre disposizioni che disciplinano posizioni di garanzia, doveri d’attivarsi e regole cautelari.

La Costituzione italiana parla di tutela di diritti inviolabili: diritto alla vita, alla libertà, all’autonomia e alla dignità (in quanto si parla di soggetti titolari di diritti). Si incontrano problemi nel contemperamento fra diritti di persone diverse o fra quelli tra singoli e collettività.

La tutela penale della vita e dell’integrità fisica prevede: divieti (applicabilità incondizionata) e obblighi di attivarsi (non incondizionati = si rivolgono a particolari categorie di soggetti in relazione a situazioni tipiche); due modi di agire che si intrecciano quando al divieto di cagionare un certo tipo di reato corrisponde un comando di attivarsi per impedirne il verificarsi (in caso contrario: reato commissivo mediante omissione) [es. l’eutanasia, attiva – uccisione pietosa – o passiva - lasciar morire].

Disponibilità o indisponibilità della vita? Se si considera l’art 32 Cost (“nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”) emerge la disponibilità degli interessi in gioco (principio del consenso). Riferendosi, invece, al cod Rocco il bene della vita è indisponibile: un soggetto non può rendere la propria vita disponibile da parte di terzi (es. l’omicidio del consenziente è vietato e punito così come l’istigazione o la cooperazione al suicidio) di disponibilità manu aliena. Ci si chiede, quindi, se un soggetto può disporre manu propria della sua vita (‘diritto di morire’ e ‘dovere di vivere’) viene protetto lo spazio morale delle relazioni fra persone (l’uccisione dell’altro non è presa in considerazione) problema dell’eutanasia e del suicidio assistito.

Rievano, poi, i problemi di giustificazione di:

• Fatti lesivi della vita o incolumità fisica di altri:
  • Situazioni di necessità, di legittima difesa (pericolo attuale di un’aggressione ingiusta), di stato di necessità (pericolo attuale di grave danno alla persona), di uso legittimo delle armi (vincere una violenza o resistenza all’autorità).
  • Difesa di beni patrimoniali.
• Fatti penalmente tipici in difesa della vita o incolumità fisica propria o di altri:
  • Soccorso difensivo (legittima difesa di altri).
  • Soccorso di necessità fondano doveri di soccorso (che presuppongono obblighi di attivarsi in capo a soggetti che ricoprono posizioni di protezione e di controllo – circa la sicurezza della vita, l’integrità fisica, la salute -. Si parla ad esempio di esercizio delle professioni sanitarie) ci si chiede se sia consentito un soccorso di necessità contro la volontà della persona che si vuole soccorrere (impedire/bloccare un atto suicida).

La giustificazione viene qui definita con il presupposto di ‘richiesta di attenzione’ implicita in atti autolesionisti e suicidi. Quando si parla, però, di una scelta che risulta da un atto di libertà relativo al modo di vivere, l’intrusione contraria alla volontà della persona che si vuole salvare viene vista come imposizione coattiva (paternalismo autoritario) fondato sulla dignità e libertà della persona.

Cap 2: L'attività terapeutica

Doveri di soccorso e di cura (per integrità fisica, vita e salute) in capo a:

• Soggetti in posizione di controllo e protezione.
• Soggetti in posizione di garanzia (esercenti professioni sanitarie).

Si parla di attività svolte sul corpo di altre persone (spesso in situazioni di rischio anche elevato) per la cura della salute (o altri interessi es. chirurgia estetica). N.B. rischio di effetti problematici e di esiti infausti distinguere:

• Doveri legali (per posizione di garanzia).
• Eventuali responsabilità in concreto (per inadempimenti della garanzia).

Professioni sanitarie = attività lecite, socialmente necessarie, oggetto di articolate discipline autolegittimazione dell’attività medica per tutelare un bene costituzionale: la salute. Condizioni di legittimità nell’esercizio dei casi concreti: consenso di chi sia coinvolto (se in grado di esprimerlo. Se il soggetto si trova in uno stato di incoscienza sono legittimati interventi di soccorso e di cura in casi di urgenza – per gli esercenti le professioni sanitarie -. Giustificazione: posizione di garanzia rivestita) e per le diverse attività – taglio di capelli, attività sportiva, atti sessuali, ...).

Del consenso: art 32 Cost: “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge” (tutela di dignità e libertà della persona). N.B. eventi di morte o di lesioni personali: causalità, colpevolezza e responsabilità (commissiva o omissiva).

Attività medico-chirurgica

Problema del rispetto della libertà del paziente nelle attività incidenti sull’integrità fisica (dall’estrazione di un dente ai più sofisticati interventi chirurgici) delle Sezioni Unite del 2008: consenso informato del paziente per un intervento chirurgico. Se il medico esegue un intervento diverso (nel rispetto, però, dei protocolli e delle leges artis) che determina, in ogni caso, un miglioramento delle condizioni di salute, tale condotta è priva di rilevanza penale (perché non vi è stata una diminuzione funzionale circa la salute del paziente).

Malattia = processo patologico evolutivo con compromissione dell’assetto funzionale dell’organismo. N.B. l’intervento chirurgico per la rimozione della patologia comporta rischi, sofferenze e incapacità in quanto incide sul corpo del paziente può avere conseguenze positive (esito fausto ex post della giustificazione) o negative (gravi compromissioni – consolidazione dell’assetto funzionale dell’organismo – es. amputazione per rimuovere una patologia gravissima).

Problemi: di giustificazione e di imputazione obbiettiva e soggettiva nei casi in cui la giustificazione sia da negare. Oltretutto anche interventi che abbiano raggiunto l’obbiettivo principale possono avere un costo per la salute più alto di quello che sarebbe stato pagato se l’intervento fosse stato eseguito ‘lege artis’ esito fausto se il saldo finale è positivo MA rimane la responsabilità per le conseguenze lesive colposamente cagionate.

Di giustificazione in caso di:

• Lesione chirurgica: incidono su integrità fisica comportando lesioni funzionali negative.
• Effetti pregiudizievoli di una terapia: tendenzialmente tipicità penale = indizio di illiceità. Così non è nell’attività terapeutica; usare il bisturi in sala operatoria è un adempimento di una posizione di garanzia/di un dovere – diverso dall’usare un coltello in un agguato – del dovere = giustificazione dell’attività terapeutica; infatti le Sezioni Unite hanno parlato di copertura costituzionale dell’attività svolta (per il medico, il magistrato, il funzionario di polizia, ...), cosa che, pur sembrando un provvedimento restrittivo della libertà personale che l’art 13 cost definisce inviolabile, è legittimata in presenza di determinate condizioni previste dallo stesso art 13.

I problemi di giustificazione sorgono quando, per fini di bene (miglioramento delle condizioni, es. di salute) vengono adottati provvedimenti/decisioni che incidono su beni giuridicamente tutelati.

Consenso informato del paziente: presupposto: corretta informazione fornita dal medico al paziente circa la situazione dello stesso, alternative di terapia/intervento, sviluppi del percorso terapeutico (prospettive di successo e rischi) esaurienti per libera e consapevole scelta da parte del paziente secondo quanto disposto da:

• Artt. 2, 13, 32 Cost
• Art 33 e ss del codice ontologico della professione medica
• Convenzione di Oviedo (4 aprile 97) sui diritti dell’uomo e la biomedicina (convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità per l’applicazione della biologia e della medicina – in Italia con legge 145/2001) che:
  • Art 5: consenso libero e informato ritirabile in qualsiasi momento
  • Art 6: intervento effettuabile solo se comporta un diretto beneficio della persona incapace. Per le persone incapaci: consenso dato da chi ne ha cura (genitore, tutore, ...) con controllo giudiziario di legittimità.

Al diritto penale interessano ipotesi che non presentano giustificazioni (e che fanno parte dei fatti tipici di lesioni personali) e che prevedano l’esecuzione di interventi terapeutici:

• Su persone capaci di prestare il loro consenso, in assenza assoluta di consenso.
• Diversi da quelli compresi nel consenso prestato.
• Eseguiti in seguito ad una informazione inadeguata.

N.B. Nel caso di esecuzione di un intervento diverso da quello per cui è stato prestato il consenso bisogna valutare se il medico abbia o meno adempiuto correttamente alla sua posizione di garanzia.

Diverse ipotesi:

1. Intervento ‘oltre il consenso’ ma non contro un dissenso previamente esplicitato: non ingiustificato se:
   • Forti ragioni di opportunità terapeutica.
   • Ragionevole opinione che il paziente avrebbe prestato il proprio consenso (consenso presunto). N.B. L’esclusione di colpa avviene solo con la verifica ex post che l’intervento sia stato eseguito lege artis.
2. Intervento eseguito a seguito di una informazione inadeguata di un dovere inadempimento del medico. In base alle conseguenze si valuta un eventuale addebito di colpa al medico per un superficiale approccio terapeutico. Questo perché l’acquisizione del consenso non è volta ad evitare fatti dannosi prevedibili ed evitabili, ma a tutelare il diritto alla salute e alla scelta consapevole del paziente (accettazione di un intervento che presenta molti rischi o rinuncia all’intervento per gli eccessivi costi o rischi che comporta). Dovere del medico = regola cautelare. Quindi: informazione + consenso = intervento. Rimane, però, il problema della corretta informazione: se manca, però, l’info ma il rischio non si concretizza allora l’intervento costituisce adempimento della posizione di garanzia. Se, però, il rischio si concretizza: giudizio di colpa in relazione ad eventi lesivi che un’info corretta avrebbe consentito di evitare. Dovere di cura connesso con la volontà dell’interessato.

Rifiuto di cure: eutanasia: il medico, anche se lo ritiene necessario, non può imporre coattivamente un trattamento che il paziente rifiuta (non vi sarà responsabilità per omissione) nel rispetto del diritto di vivere che include anche il diritto di rifiutare cure necessarie quod vitam. N.B. permangono i doveri di cura, sostegno e assistenza del medico finché persiste il rapporto terapeutico della c.d. eutanasia passiva consensuale (=omissione, richiesta dall’interessato, liceità di un trattamento terapeutico adeguato e necessario per il mantenimento in vita). Il medico ha il dovere di agire nel modo migliore possibile nell’interesse del paziente ed entro i limiti dal paziente stesso consentiti divieto di accanimento terapeutico (si mira ad alleviare gravi sofferenze piuttosto che a prolungare la vita di un paziente a qualsiasi costo effettuata nell’interesse della scelta del paziente).

Finalità della terapia:

• Alleviamento sofferenze con cure palliative (lg 38/2010)
• Mero mantenimento in vita (persino in condizioni fortemente compromesse e/o di grave sofferenza).

N.B. il dovere terapeutico cessa dove gli interventi chiesti o prospettabili appaiono prevedibilmente inefficaci o inutili.