Diritto penale - parte generale - Appunti

Comma 3 " La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico

dell'agente, come conseguenza della sua azione od omissione" (tale comma disciplina

la responsabilità oggettiva)

Comma 2 "Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto,

se non l'ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo e

espressamente previsti dalla legge".

Comma 4 "Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od

omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa". (I commi 2 e 4

disciplinano l'elemento soggettivo del reato).

Elemento psicologico del reato.

Art. 43 c.p. Il delitto:

- è doloso (o secondo l'intenzione) quando l'evento dannoso o pericoloso (che è il

risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del

delitto), è dall'agente previsto e voluto come conseguenza della propria azione od

omissione;

- è preterintenzionale (o oltre l'intenzione) quando dall'azione od omissione deriva un

evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente;

- è colposo (o contro l'intenzione) quando l'evento, anche se previsto, non è voluto

dall'agente e si verifica a causa di negligenza o impudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti,

si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia

dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico (per es., l'accertamento in

concreto che una data contravvenzione sia stata commessa dolosamente ovvero

colposamente rileva ai fini della commisurazione della pena, in quanto il carattere

doloso o colposo rende la contravvenzione più o meno grave).

Il dolo.

La realizzazione con dolo di un fatto antigiuridico comporta la forma più grave di

responsabilità penale. Per l'esistenza del dolo si richiede un duplice coefficiente

psicologico: la rappresentazione e la volizione del fatto antigiuridico. Art. 43 c.p. "Il

delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che il

risultato dell'azione o dell'omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del

delitto, è dall'agente previsto (rappresentazione) e voluto (volizione) come

conseguenza della propria azione od omissione". 49

Il momento rappresentativo del dolo.

Perché sorga una responsabilità dolosa occorre in primo luogo che il soggetto si sia

rappresentato (abbia preveduto) il fatto antigiuridico. Il momento rappresentativo del

dolo esige la conoscenza selettiva (previsione) di tutti gli elementi del fatto concreto

che integra una specifica figura di reato: e tale conoscenza deve sussistere nel

momento in cui il soggetto inizia l'esecuzione dell'azione tipica.

Il momento rappresentativo del dolo si considera di regola integrato anche nei casi di

dubbio, perché chi agisce in stato di dubbio (es.: chi sottragga una cosa mobile altrui,

essendo in dubbio se si tratti di una cosa propria o altrui) ha un'esatta

rappresentazione di quel dato della realtà, sia pure coesistente con una falsa

rappresentazione di quel dato.

Non vi è invece la rappresentazione del fatto antigiuridico necessaria per la

sussistenza del dolo quando l'agente versa in un errore sul fatto (art. 47 c.p.): quando

cioè, l'agente, non si rappresenti almeno uno degli elementi del fatto a causa di

un'errata percezione sensoriale (errore di fatto) o di un'errata interpretazione di norme

giuridiche o sociali (errore di diritto).

Art. 47 c.p. "L'errore sul fatto che costituisce il reato di esclude la punibilità

dell'agente; se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa,

quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo". Es. di errore di fatto che

impedisca all'agente di rappresentarsi il fatto concreto che in effetti va poi realizzato:

un cacciatore crede di vedere agitarsi dietro un cespuglio un cinghiale, mentre

(invece) si tratta di un altro cacciatore (errore di fatto determinato da una falsa

percezione della realtà). Quello che causa lo sparo è la morte di un uomo, ma quel

che si è rappresentato l'agente è un fatto diverso, l'uccisione di un animale; il

cacciatore quindi non risponderà di omicidio doloso (perché l'errore di fatto esclude il

dolo), ma, eventualmente di omicidio colposo (per la negligenza del suo

comportamento). L'errore sul fatto dovuto ad un erronea percezione della realtà

esclude il dolo; può però residuale una responsabilità per colpa, se all'agente si può

muovere il rimprovero di non aver impiegato la diligenza o l'attenzione che avrebbe

impiegato al suo posto un agente modello e che egli avrebbe consentito di rendersi

conto di commettere quel fatto che ha in effetti realizzato (si sarebbe reso conto che

dietro l'albero non c'era un animale bensì un uomo).

Quindi, l'errore di fatto esclude la punibilità di un reato a titolo di dolo ma, se il fatto

è punito anche a titolo di colpa, e questa sussiste, si risponderà di reato colposo.

Art. 47 c.p. "L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità,

quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato".

Il momento volitivo del dolo.

Il dolo non si esaurisce nella rappresentazione del fatto: perché vi sia dolo, il soggetto

deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che si era previamente

rappresentato, cioè deve aver deciso di realizzarlo. Tale volontà deve essere presente

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nel momento in cui il soggetto agisce. La decisione (volontà) di compiere il fatto

antigiuridico, può essere la conseguenza immediata di un improvviso impulso ad

agire (dolo d'impeto), o può essere presa e tenuta ferma fino al compimento

dell'azione per un apprezzabile lasso di tempo (dolo di proposito). Il momento

volitivo del dolo può assumere tre forme:

- dolo intenzionale: si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il

fatto. Non è necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo

perseguito dall'agente, potendo essere anche uno scopo intermedio (ad es., si provoca

intenzionalmente la morte della guardia del corpo di un uomo politico, all'ulteriore

scopo di procedere al sequestro di quest'ultimo). Non è necessario che la causazione

delle evento perseguito dall'agente sia probabile (vi è dolo intenzionale di omicidio

anche se la persona uccisa, e che si intendeva uccidere, si trovava ad una distanza ai

limiti della portata balistica dell'arma impiegata dall'agente). (In una più ampia serie

di casi) Nei reati a dolo specifico, caratterizzati dalla presenza nel dettato normativo

di formule quali "al fine di", "allo scopo di", "per"... il legislatore richiede che

l'agente commetta il fatto avendo di mira un risultato ulteriore, il cui realizzarsi non è

necessario per la consumazione del reato (es. il delitto di strage, che è integrato da

colui che, al fine di uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la pubblica

incolumità. Ivi l'agente deve compiere atti pericolosi avendo di mira la morte di

almeno un uomo, ma il reato è consumato anche se tale evento non si verifica:

l'eventuale morte di una o più persone comporta solo un aggravamento della pena).

(Nella maggior parte dei casi) Nei reati a dolo generico, le finalità perseguite

dall'agente con la commissione del fatto sono irrilevanti per l'esistenza del dolo (es.:

il dolo di omicidio consiste e si esaurisce nella rappresentazione e volizione di

cagionare la morte di un uomo e le eventuali finalità perseguite dall'agente potranno

rilevare solo ai fini della commisurazione della pena).

- dolo diretto: si configura quando l'agente non persegue la realizzazione del fatto,

ma si rappresenta come certa o come probabile al limite della certezza l'esistenza di

presupposti della condotta ovvero il verificarsi dell'evento come conseguenza

dell'azione.

Un primo esempio di dolo diretto in relazione ad un presupposto della condotta("cosa

proveniente da delitto") può essere modellato sulla ricettazione: si pensi ad un

antiquario che sappia per certo che un determinato quadro è stato rubato e con questa

piena consapevolezza decida di acquistare il quadro; (presupposto della condotta

"cosa proveniente da delitto"; si rappresenta come certa che la cosa provenga da

delitto).

Un secondo esempio di dolo diretto relativo all'evento: l'armatore che per conseguire

il premio di un'assicurazione faccia collocare su una propria nave una bomba a

orologeria tarata per esplodere durante una traversata: la morte di uno o più membri

dell'equipaggio non rappresenta il fine perseguito dall'agente, ma è presente nella

mente di questi come una conseguenza pressoché certa della sua azione (tanto basta

per integrare il dolo di omicidio nella forma del dolo diretto). 51

Dolo indiretto: si ha quando l'agente considera la realizzazione del fatto di reato

come sicura conseguenza collaterale del fine perseguito (l'evento è necessariamente

connesso al risultato perseguito intenzionalmente).

- dolo eventuale: si configura quando il soggetto si rappresenta come seriamente

possibile (non come certa) l'esistenza di presupposti della condotta ovvero il

verificarsi dell'evento come conseguenza dell'azione e, pur di non rinunciare

all'azione e ai vantaggi che se ne ripromette, accetta che il fatto possa verificarsi (il

soggetto agisce costi quel che costi, mettendo cioè in conto la realizzazione del fatto).

"Sia presente o meno quella circostanza, avvenga questo o quest'altro, io agisco

comunque" (notiamo che il dolo eventuale è caratterizzato dall'accettazione del

rischio del verificarsi del fatto).

Primo es. di dolo eventuale relativo ad un presupposto della condotta: sussiste il dolo

eventuale di furto, rispetto all'elemento dell'attività della cosa, in un caso in cui

l'agente dubiti di aver trasferito per contratto a Tizio la proprietà della cosa, ma,

essendo fortemente interessato a rientrarne in possesso, decida comunque di sottrarre

la cosa a Tizio, accettando l'eventualità che la cosa sia altrui.

Secondo esempio di dolo eventuale relativo all'evento: esiste il dolo eventuale di

omicidio se l'agente, animato dalla finalità di creare panico nella collettività, colloca

in una piazza una bomba programmata per deflagrare a tarda notte: a quell'ora la

presenza di passanti è possibile (non certa), ma la decisione dell'agente di collocare e

far scoppiare la bomba è stata presa accettando l'eventualità che l'esplosione provochi

la morte di un eventuale passante: piuttosto di rinunciare all'azione terroristica,

l'agente non è arretrato di fronte alla prospettiva della morte del passante.

Quando il fatto è punito sia se commesso con dolo sia se commesso con colpa, il dolo

eventuale rappresenta la linea di confine che separa l'area della responsabilità per

dolo da quella della responsabilità per colpa. Il dolo eventuale va nettamente distinto

dalla colpa cosciente (colpa con previsione dell'evento). I due criteri d'imputazione

della responsabilità (dolo eventuale, colpa cosciente) hanno in comune l'elemento

della previsione dell'evento, ma presentano tratti ulteriori profondamente diversi:

- nella colpa cosciente l'agente si rappresenta il possibile verificarsi dell'evento, ma

ritiene per colpa che non si realizzerà nel caso concreto, e ciò in quanto, per

leggerezza, sottovaluta la probabilità del suo verificarsi ovvero sopravvaluta le

proprie capacità di evitarlo;

- nel dolo eventuale l'agente ritiene seriamente possibile la realizzazione del fatto ed

agisce accettando tale eventualità.

Oggetto del dolo.

La rappresentazione e la volizione devono avere per oggetto non già gli elementi

descritti in astratto dalla norma incriminatrice, bensì il fatto concreto che corrisponde

alla figura legale del fatto incriminato: l'agente, quindi, può anche ignorare l'esistenza

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della norma che descrive il fatto da lui realizzato (ovvero può interpretarla

erroneamente). Tutto ciò non toglie nulla né aggiunge nulla all'esistenza del dolo.

Nei reati a dolo generico oggetto della rappresentazione e della volizione è solo il

fatto concreto che integra gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice

(fini ulteriori perseguiti dall'agente come conseguenza del fatto sono al di fuori

dell'oggetto del dolo e, al massimo, rileveranno come motivi che aggravano o

attenuano la pena);

Nei reati a dolo specifico oggetto del dolo è sia il fatto concreto corrispondente a

quello descritto dalla norma incriminatrice, sia l'evento, che l'agente deve perseguire

come scopo e la cui realizzazione è irrilevante per la consumazione del reato.

Il dolo e l'erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione.

Art. 59. 4 c.p.: "Se l'agente ritiene per errore che esistono circostanze di esclusione

della pena (cause di giustificazione), queste son sempre valutate a favore di lui.

Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa,

quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo".

Il dolo è rappresentazione e volizione di un fatto antigiuridico. L'erronea

supposizione di trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente, integrerebbe gli

estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dall'ordinamento esclude il dolo

(se però l'erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione è stata

determinata da colpa, perché nessuna persona ragionevole sarebbe caduta in

quell'errore, il fatto antigiuridico viene addebitato all'agente a titolo di colpa, a

condizione che quel fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo).

L'ipotesi delineata dall'art. 59. 4 c.p. è quella dell'agente che erroneamente supponga

l'esistenza nella realtà degli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta

dall'ordinamento. Altra cosa è invece l'ipotesi in cui l'agente supponga l'esistenza di

una causa di giustificazione non contemplata dall'ordinamento ovvero ritenga

erroneamente che una causa di giustificazione abbia limiti più ampi di quelli previsti

dall'ordinamento: queste ultime ipotesi, estranee all'art. 59. 4 c.p., sono invece

riconducibili alla disciplina dell'art. 5 c.p., trattandosi di errori sulla legge penale, che

rileveranno se e in quanto scusabili, cioè evitabili con la dovuta diligenza.

Il dolo nei reati omissivi.

Quanto al momento rappresentativo (del dolo).

1) Il soggetto che ha l'obbligo di agire deve innanzitutto essere a conoscenza, anche

in forma dubitativa, dei presupposti di fatto dai quali scaturire il dovere di agire (ciò

vale sia per i reati omissivi propri, sia per quelli omissivi impropri).

Es.: il dolo di omissione di soccorso (reato omissivo proprio) esige (infatti) che il

soggetto si renda conto di trovarsi di fronte ad un fanciullo minore di anni dieci o ad

una persona incapace di provvedere a se stessa, che siano stati abbandonati o smarriti,

ovvero ad un corpo che sia o sembri in animato, o, ancora, ad una persona ferita o

altrimenti in pericolo. 53

2) In secondo luogo, il soggetto deve sapere qual è l'azione da compiere. Es. chi si

imbatte nel minore o nell'incapace deve sapere che deve avvertire la pubblica

Autorità...

Nei reati omissivi impropri, che esigono anche il verificarsi di un evento come

conseguenza dell'omissione, il garante deve inoltre rendersi conto che il compimento

dell'azione per lui doverosa potrebbe impedire il verificarsi dell'evento,

neutralizzando così il decorso causale che potrebbe produrlo (es.: il ferroviere deve

cioè aver chiaro che, azionando correttamente lo scambio, eviterà la collisione

pericolosa per la pubblica incolumità).

Quanto al momento volitivo (del dolo) è necessario che il soggetto decida di non

compiere l'azione doverosa. Nei reati omissivi impropri, inoltre il momento volitivo

esige che il soggetto abbia posto a base di quella decisione l'intenzione di non

impedire l'evento o la certezza o l'accettazione dell'eventualità del verificarsi di un

evento che sarebbe stato impedito dal compimento dell'azione doverosa.

L'accertamento del dolo.

Per quanto riguarda l'accertamento del dolo, i fatti psichici che lo compongono

(rappresentazione e volizione) non possono essere accertati mediante i sensi, ma

possono essere solo desunti da dati esteriori, con l'aiuto di massime di esperienza (art.

133 c.p.): queste, vanno utilizzate tenendo conto di tutte le circostanze del caso

concreto, relative alla modalità dell'azione, alla condotta susseguente al reato, alla

personalità dell'agente,all'interesse che egli...... al compimento dell'azione...

(L'errore sia sul fatto che sulle cause di giustificazione esclude il dolo anche se

inescusabile, anche cioè se un uomo diligente lo avrebbe evitato nelle circostanze del

caso concreto: l'errore dovuto a colpa lascia sussistere una responsabilità per colpa

sempre che il fatto sia previsto dalla legge anche nella forma del delitto colposo - artt.

47 e 59. 4 c.p.).

La colpa.

La realizzazione per colpa di un fatto antigiuridico comporta una responsabilità assai

meno grave rispetto alla realizzazione dolosa dello stesso fatto. Art. 43 c.p. "Il delitto

è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto

dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline".

La colpa consta di due requisiti:

- un requisito negativo, cioè l'assenza di dolo: il fatto dev'essere stato realizzato

involontariamente (e l'eventuale presenza della previsione dell'evento compare nella

definizione legislativa della colpa solo per evocare l'ipotesi aggravata della colpa

cosciente, che dà vita ad una circostanza aggravante dei diritti colposi). 54

- un requisito positivo: ovvero la presenza di ciò che la legge descrive come

"negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza di leggi, regolamenti,

ordini o discipline".

Notiamo quindi che la colpa si fonda sul contrasto tra la condotta concreta dell'agente

e il modello di condotta imposta da regole di diligenza, prudenza o perizia. La colpa,

dunque, può consistere:

- nella negligenza: cioè nell'omesso compimento di un'azione doverosa;

- nell'imprudenza: cioè nella relazione di un divieto assoluto di agire o del divieto di

agire con particolari modalità;

- nell'imperizia: cioè in un'imprudenza o in una negligenza nello svolgimento di

attività che esigono il possesso e l'impiego di particolari abilità e/o cognizioni.

La fonte delle regole di diligenza.

Le regole di diligenza, prudenza e perizia possono essere contenute in norme

giuridiche, di fonte pubblica o privata. La colpa per inosservanza di "leggi,

regolamenti, ordini o discipline" è denominata colpa specifica.

Rientrano nel concetto di leggi (regolamenti, ordini, discipline) la cui inosservanza dà

vita a colpa non tutte le leggi, ma soltanto le leggi che impongono o vietano una data

condotta all'esclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella

condotta possono derivare eventi dannosi o pericolosi rilevanti ai sensi di una

fattispecie di reato colposo.

Regole cautelari non codificate. Negli stessi settori in cui il legislatore è intervenuto

massicciamente non tutto può essere oggetto di specifiche di regole di diligenza.

Quindi, accanto alle regole codificate, vi è dunque un ampio spazio per regole la cui

individuazione grava sul giudice: è lo spazio della colpa generica cioè quella che il

codice penale designa come colpa per negligenza o imprudenza o imperizia. Il

giudice non è però libero di individuare a suo piacimento le regole di diligenza o di

prudenza o di perizia. Egli infatti farà riferimento e confronterà il comportamento del

singolo agente con il comportamento che in quelle stesse circostanze di tempo e di

luogo avrebbe tenuto un uomo ideale, preso come modello di riferimento (si valuterà

perciò la correttezza o meno del comportamento concreto del singolo agente con

quello che, nelle stesse circostanze, avrebbe tenuto il modello di agente che svolga

quella stessa attività).

I rapporti tra colpa specifica e colpa generica.

- Norme giuridiche a contenuto rigido: impongono al destinatario una regola di

condotta fissata in modo preciso (es. arrestarsi al segnale di stop);

- norme giuridiche a contenuto elastico: fanno dipendere l'individuazione della regola

di condotta dalle circostanze del caso concreto, nel senso che è sulla base di quelle

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circostanze che andrà individuata la condotta che avrebbe tenuto l'agente modello (es.

la velocità sarà prudenziale o eccessiva a seconda delle condizioni ambientali).

Il quesito se l'inosservanza di una regola cautelare codificata sia sufficiente a fondare

la colpa ha senso per le sole regole cautelari a contenuto rigido: la risposta è che

l'inosservanza dà vita a colpa, a meno che siano presenti circostanze concrete tali da

rendere il rispetto della norma fonte di un aumento del rischio della realizzazione di

un fatto che integra un reato colposo. In questa evenienza l'inosservanza della norma

giuridica è irrilevante, perché la vera regola di diligenza da osservare non è quella

prescritta dalla norma giuridica, bensì quella che l'agente modello avrebbe rispettato

nelle circostanze concrete.

I reati colposi di evento. (Colposa dev'essere sia la condotta sia l'evento che ne è

derivato)

Il legislatore all'art. 43 c.p. ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato

colposo di evento: ha infatti stabilito che "il delitto è colposo... quando l'evento... si

verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di

leggi... "

La condotta colposa.

Il carattere colposo della condotta può derivare o dal mancato riconoscimento del

pericolo di realizzazione del fatto ovvero, di fronte ad un pericolo riconosciuto, dalla

mancata adozione dei comportamenti necessari per neutralizzare o ridurre il pericolo.

Vi sono molte attività pericolose che vengono svolte da una pluralità di persone in

stretta collaborazione (lavoro in equipe: es. l'equipe composta dal medico-chirurgo,

dall'anestesista, dagli infermieri...): all'interno di un tale sistema opera il principio di

affidamento "Ciascuno degli agenti può cioè confidare che il comportamento

dell'altro sia conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia" (es. il chirurgo

può fare affidamento nelle informazioni che gli fornisce l'anestesista durante

l'operazione...). Il limite logico del principio di affidamento è che "le circostanze del

caso concreto lascino riconoscere la possibilità di altrui comportamenti colposamente

pericolosi" (quindi, es. il chirurgo dovrà personalmente verificare l'attendibilità delle

informazioni fornitegli dall'anestesista se precedenti esperienze negative ovvero

incertezze o imprecisioni manifestate durante l'operazione conducano a ritenere

inaffidabile l'operato dall'anestesista.Di conseguenza: non potrà considerarsi colposa

la condotta del chirurgo che si sia affidato delle informazioni scorrette ricevute

dall'anestesista; sarà colposa nei soli casi in cui in concreto vi fossero segnali che

rendevano inaffidabili le indicazioni dall'anestesista). 56

Il nesso tra colpa ed evento.

Nei reati (colposi) di evento è ovviamente necessario che vi sia nesso tra colpa ed

evento (infatti ne i reati colposi di evento, la colpa deve abbracciare sia l'azione sia

l'evento).

Il nesso che deve intercorrere tra colpa ed evento è duplice:

- l'evento verificatosi nella realtà dev'essere il risultato di una delle serie di sviluppi

causali il cui prevedibile avverarsi rendeva colposa la condotta della gente;

- della sussistenza del nesso tra colpa ed evento, è necessario verificare "se la

condotta rispettosa delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso concreto il

verificarsi dell'evento".

La colpa nei reati omissivi impropri.

La responsabilità per omesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si

configura (solo) nei confronti di chi è destinatario di obblighi di protezione o di

controllo dei pericoli che possono incombere sui più diversi beni. Nei reati omissivi

impropri, la colpa può consistere:

- nell'inottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza di pericoli

che i garanti hanno il dovere di sventare, ovvero;

- nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzare o ridurre quei

pericoli. (Es. il bagnino risponderà per colpa della morte per annegamento di un

bagnante se per disattenzione non si è reso conto che un bagnante era in difficoltà

ovvero se, resosi conto del pericolo, è stato imperito nel prestare il soccorso o

corrente).

Comunque, nei reati omissivi impropri l'evento non può essere addebitato a colpa se

il soggetto non poteva evitarlo nemmeno compiendo le azioni che la diligenza o la

perizia gli imponevano di compiere. (Es. il bagnino non risponderà dalla morte del

bagnante se l'annegamento è avvenuto da tale distanza dalla riva da precludere ogni

efficace azione di salvataggio).

I reati colposi di mera condotta.

Si tratta di reati colposi nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una

condotta, in presenza di dati presupposti, senza che debba verificarsi un evento. (Es.

la legge punisce chi somministra per colpa medicinali diversi da quelli descritti dal

medico).

Il grado della colpa.

Il grado della colpa (cioè il divario tra la condotta concreta e il modello di condotta

che l'agente doveva rispettare) rileva ai fini della commisurazione della pena. Una

forma più grave di responsabilità per colpa si configura, per i delitti, nei casi di colpa

cosciente, cioè nei casi in cui l'agente per leggerezza sottovaluta le probabilità del

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verificarsi dell'evento che ha previsto ovvero sopravvaluta le proprie capacità di

evitarlo.

B) Assenza di scusanti.

Nozione di scusante.

Per considerare colpevole l'agente non basta che abbia commesso un fatto

antigiuridico con dolo o con colpa: un rimprovero di colpevolezza non può muoversi

quando l'agente ha commesso il fatto in presenza di scusanti (cioè di circostanze

anormali che, nella valutazione legislativa, hanno influito in modo irresistibile sulla

sua volontà o sulle sue capacità psicofisiche).

Le principali scusanti dei reati dolosi.

1) la provocazione (giustifica i delitti contro l'onore), art. 599 c.p. "Non è punibile chi

ha commesso i fatti dolosi di ingiuria e diffamazione nello stato d'ira determinato da

un fatto un giusto altrui, e subito dopo di esso";

2) inoltre, è scusato chi commette fatti antigiuridici dolosi di falsa testimonianza,

falsa perizia o interpretazione, favoreggiamento personale... "Per esservi stato

costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto da un

grave e inevitabile..... nella libertà o nell'onore";

3) non è colpevole chi agisce in stato di necessità determinato da forza della natura

(art. 54. 1 c.p.) o dalla altrui minaccia (art. 54. 3 c.p.), essendo costretto dalla

necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (es.

è scusato chi, in un cinema invaso dalle fiamme, spinto dall'istinto di conservazione,

travolge e uccide, magari scientemente e volontariamente, un altro spettatore).

Le scusanti dei reati colposi.

Anche sul terreno dei reati colposi il legislatore italiano prevede delle circostanze

anormali che, nella valutazione legislativa, scusano la violazione di una regola di

diligenza, perché la loro presenza influisce in modo normalmente irresistibile sulle

capacità psicofisiche dell'agente, impedendo anche all'agente modello di rispettare la

regola di diligenza violata.

Si tratta di una gamma tassativa di circostanze, sia interne che esterne all'agente,

concomitanti all'azione o all'omissione che viola una regola di diligenza, valorizzabili

come scusanti di quella violazione sulla base delle disposizioni sul caso fortuito, sulla

forza maggiore, sul costringimento fisico e sulla coscienza e volontà dell'azione o

dell'omissione. 58

a) Con riferimento ai reati commissivi colposi rilevano come scusanti ai sensi della

norma sul caso fortuito, circostanze interne come l'insorgenza di un malore rapido e

improvviso che colpisca chi è alla guida di un'auto, il cui quadro clinico può essere il

più diverso (perforazione di un'ulcera mai sospettata, un infarto miocardico ecc.): un

malore che genera dolori acuti simili, perdita assoluta delle forze, obnubilamento

della vista, e il cui il cui sbocco comportamentale può essere il compimento di una

manovra di guida in aperto contrasto con una regola oggettiva di diligenza (il

mancato arresto allo stop, l'abbandono della destra rigorosa su un dosso, il mancato

rispetto della distanza di sicurezza, ecc.). In casi del genere, la violazione delle regole

di diligenza e incontestabile, com'è incontestabile che la violazione è stata realizzata

in circostanze anormali imprevedibili (fortuito è appunto) che la scusano, avendola

resa fisicamente necessitata.

b) Scusano la violazione di questa o quella regola di diligenza, ai sensi della

disposizione sulla coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione, circostanze

interne come le reazioni da terrore o spavento, che paralizzano le normali funzioni di

controllo della coscienza e volontà. Restando sul terreno della circolazione stradale

prendiamo il seguente es.: una pietra lanciata da un cavalcavia che manda in frantumi

il parabrezza di un'autovettura ferendo il conducente, ovvero l'entrata di uno sciame

di api nell'abitacolo di una macchina, e la successiva dolorosissima puntura provocata

da una o più api, sono accadimenti che provocano normalmente in qualunque

conducente terrore e spavento, spingendolo a manovre insensate, come deviare la

corsa da destra verso sinistra sino ad occupare la corsia opposta della strada, dove la

macchina deviata può urtare una macchina proveniente in senso inverso, il cui

conducente morirà nell'urto. È incontestabile la violazione della regola codificata di

diligenza che imponeva di marciare sulla destra, così come è incontestabile che la

violazione è stata realizzata in presenza di circostanze anormali che hanno paralizzato

le normali funzioni di controllo della coscienza e volontà dell'azione, rendendo

scusabile, per qualunque conducente, la coatta violazione della regola di diligenza.

c) circostanze anormali esterne, che possono scusare la violazione di una regola di

diligenza, sono la forza maggiore e il costringi mento fisico. Quanto alla forza

maggiore, si pensi ad es., alla caduta di un masso dalla montagna sovrastante la

strada, contro il quale va a cozzare un'auto, riportando gravi danni all'apparato

frenante e allo sterzo: quella circostanza esterna rende impossibile l'arresto dell'auto

in tempo utile per evitare la collisione con altro veicolo un fermo ad uno stop. Quanto

poi al costringimento fisico, si può ipotizzare che un rapinatore in fuga, salito a forza

su un automezzo a fianco del conducente, eserciti con il proprio piede un enorme,

irresistibile pressione sul piede del conducente posato sull'acceleratore, determinando

una accelerazione della corsa: accade così che l'automezzo non si arresti nel tempo

utile per evitare la collisione con una macchina ferma per i incolonnamento. 59

d) Anche i reati commissivi colposi fanno spazio, ai sensi delle disposizioni sul caso

fortuito, forza maggiore, costringimento fisico e coscienza e volontà dell'omissione, a

circostanze concomitanti anormali, interne ed esterne, che scusano l'oggettiva

violazione di un dovere di diligenza. Così, ad esempio, il bagnino realizzerà

certamente un'omissione in contrasto con il dovere oggettivo di diligenza, se avrà

tralasciato la necessaria azione di salvataggio di un bagnante in pericolo, pur essendo

normalmente riconoscibile la necessità e il modo di compiere quell'azione, e pur

trattandosi di un'attività normalmente realizzabile senza difficoltà; tuttavia, non

risponderà di omicidio colposo, se l'omissione dell'azione di salvataggio, realizzata in

violazione del dovere oggettivo di diligenza, era eccezionalmente necessitata dal

punto di vista psicofisico, anche per il bagnino-modello, per l'influenza esercitata

dalla presenza concomitante di situazioni di caso fortuito (un improvviso deliquio) o

di costringimento fisico (si trovava legato e imbavagliato da rapinatori) o di forza

maggiore (era stato ferito agli occhi da un ombrellone scagliato da un forte colpo di

vento) o di arresto dei poteri di controllo della coscienza e volontà (un terrore

irrefrenabile aveva paralizzato il bagnino alla vista del grave malore che aveva

colpito il figlioletto.

e) La scusante dello stato di necessità determinato dal altrui minaccia (art. 54. 3

c.p.) trova applicazione anche per i reati colposi. Così, ad es., è scusato un

automobilista che cagiona per colpa la morte di un passante essendo stato costretto da

un altrui minaccia alla sua vita a tenere la condotta colposa - l'attraversamento di un

centro abitato ad altissima velocità - sfociata nell'evento morte.

C) Conoscenza o conoscibilità della norma penale violata.

Il principio di colpevolezza richiede altresì che, al momento della commissione del

fatto, l'agente sapesse o almeno potesse sapere che quel fatto era previsto dalla legge

come reato.

Con la sentenza 364/1988, la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente

illegittimo l'art. 5 c.p. ("Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della

legge penale") "nella parte in cui non esclude dalla inescusabilità dell'ignoranza

della legge penale l'ignoranza inevitabile". Quindi, oggi vige la regola secondo cui

"nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a colpa"

nel senso che la responsabilità non si profila quando l'agente, anche usando la dovuta

diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso o colposo da lui realizzato era

previsto da una norma incriminatrice. In definitiva: la Corte Costituzionale ha

attribuito rilevanza scusante all'ignoranza inevitabile della legge penale. In tali casi

può essere scusato chi ignori l'esistenza della norma incriminatrice o chi ne dia

(comunque) una interpretazione erronea; invece, non può essere scusato chi, al

momento della commissione del fatto, versi in una situazione di dubbio sull'esistenza

o sui contenuti della norma penale (in tal caso, il soggetto è tenuto ad astenersi

dall'azione). 60

L'art. 5 c.p fa quindi riferimento sia all'ignoranza sia all'errata interpretazione di essa

(errore). La Corte Costituzionale ha attribuito rilevanza scusante alla ignoranza

inevitabile e all'errore inevitabile della legge penale.

D) Capacità di intendere e di volere.

Ulteriore condizione perché un fatto possa essere oggetto di un rimprovero personale

è che l'autore, al momento della commissione del fatto, fosse imputabile, cioè capace

di intendere e di volere:

- capacità di intendere: capacità di comprendere il significato sociale e le

conseguenze dei propri atti;

- capacità di volere: capacità di autodeterminarsi liberamente.

Art. 85 c.p.: "Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come

reato, se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile (è imputabile chi ha

la capacità di intendere e di volere)".

Le principali situazioni che possono incidere sulla capacità di intendere o di volere

sono:

1) il vizio di mente.

Art. 88 c.p. (vizio totale di mente): "Non è imputabile chi, nel momento in cui ha

commesso il fatto,era, per infermità in tale stato di mente da escludere la capacità di

intendere di volere".

Art. 89 c.p. (vizio parziale di mente): " Chi, nel momento in cui ha commesso il

fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza

escluderla, la capacità di intendere e di volere, risponde del reato commesso; ma la

pena è diminuita" (in misura non eccedente 1/3).

Il concetto di infermità ricomprendere sia malattie di tipo psichico, sia malattie del

tipo fisico, purché tali da incidere sulle capacità intellettive e volitive della persona.

Per l'accertamento del vizio di mente è sempre necessaria una perizia psichiatrica

(che sarà necessaria a stabilire la maggior un minor ampiezza dell'infermità).

La persona riconosciuta affetta da vizio totale di mente al momento del fatto viene

prosciolta per difetto di colpevolezza e quindi non viene sottoposta a pena; però, ove

sia ritenuta socialmente pericolosa, e il fatto commesso integri un delitto doloso

punito con la reclusione superiore nel massimo a due anni, l'agente verrà sottoposto a

una misura di sicurezza (ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario o libertà

vigilata).

In caso di vizio parziale di mente, l'agente viene invece sottoposto ad una pena

diminuita in misura non eccedente 1/3; ove il soggetto sia ritenuto socialmente

pericoloso, viene inoltre ricoverato in una casa di cura o di custodia e il ricovero

verrà di regola eseguito dopo che sia stata scontata la pena. Se peraltro si tratta di un

61

reato per il quale la legge prevede una pena detentiva inferiore nel minimo a cinque

anni, il luogo della casa di cura e custodia il giudice potrà disporre la libertà vigilata.

2) Il sordomutismo.

Art. 96 c.p.: "Non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il

fatto, non aveva, per causa della sua infermità, la capacità di intendere o di volere.

Se la capacità di intendere o di volere e la grandemente scemata, ma non esclusa, la

pena è diminuita".

Il sordomuto prosciolto per difetto di imputabilità o condannato a pena diminuita in

quanto la sua capacità di intendere o di volere e la grandemente scemata, se ritenuto

socialmente pericoloso potrà essere sottoposto a misure di sicurezza (ricovero in

ospedale psichiatrico giudiziario, assegnazione ad una casa di cura e di custodia o

libertà vigilata alle stesse condizioni già dette sopra).

3) La minore età.

Il codice penale delinea due fasce di età, rilevanti ai fini dell'imputabilità:

1) al di sotto dei 14 anni; 2) tra i 14 e i 18; 3) al di sopra dei 18.

1) Art. 97 c.p. (minore di anni 14): "Non è imputabile chi, nel momento in cui ha

commesso il fatto, non aveva compiuto i 14 anni" (come notiamo, il minore di anni

14 è considerato sempre non imputabile: presunzione assoluta di incapacità di

intendere e di volere. Nei suoi confronti potrà però essere applicata una misura di

sicurezza, libertà vigilata o riformatorio giudiziario, ove abbia commesso un fatto

punito dalla legge come delitto e sia riconosciuto socialmente pericoloso.

2) Art. 98 c.p. (minore di anni 18): "È imputabile chi, nel momento in cui ha

commesso il fatto aveva compiuto i 14 anni, ma non ancora i 18, se aveva capacità di

intendere e di volere; ma la pena è diminuita". In questo caso, la legge subordina la

dichiarazione di imputabilità all'accertamento caso per caso della capacità di

intendere e di volere del minore al momento del fatto: tale accertamento viene

desunto dalle condizioni personali, familiari, sociali e ambientali del minorenne. Se il

minore di età compresa tra i 14 e i 18 anni viene riconosciuto imputabile, gli verrà

inflitta una pena per il reato da lui commesso, diminuita al massimo di 1/3. Le misure

di sicurezza prima enunciate (libertà vigilata o riformatorio giudiziario), con la stessa

disciplina e alle stesse condizioni, si applicano anche a chi al momento del fatto

avesse un'età compresa tra i 14 e i 18 anni (sia che il soggetto sia ritenuto imputabile,

sia che venga ritenuto non imputabile). 62

3) il soggetto che al momento del fatto abbia compiuto i 18 anni, si considera

imputabile (ovviamente in tal caso, l'imputabilità potrà essere esclusa solo per una

causa diversa dall'età: sia essa vizio di mente, sordomutismo...).

4) L'azione delle sostanze alcoliche o stupefacenti.

1) Art. 91 c.p. Ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore: "Non è

imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacità di

intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da

forza maggiore. Se l'ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare

grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere o di volere, la pena è

diminuita".

(In assenza , comunque, della prova del carattere accidentale dell'ubriachezza, la

giurisprudenza applica senz'altro la disciplina dell'ubriachezza colposa. Nei confronti

di chi venga prosciolto o condannato a pena diminuita ex art. 91 c.p. non può essere

disposta alcuna misura di sicurezza).

2) Art. 92 c.p. Ubriachezza volontaria o colposa.

- Ubriachezza volontaria: si ha quando l'assunzione di alcol è sorretta dall'intenzione

di ubriacarsi;

- ubriachezza colposa: si ha quando il soggetto assume alcol in misura superiore alla

sua capacità di reggerlo, imprudentemente ignorando o sottovalutando gli effetti

inebrianti che l'alcol produrrà su di lui.

L'una e l'altra forma di ubriachezza "non esclude né diminuisce l'imputabilità" (infatti

nell'art.92. 1 c.p., il soggetto che si renda autore di fatti penalmente rilevanti sarà

assoggettato a pena per i fatti dolosi o colposi commessi in stato di ubriachezza. La

natura dolosa o colposa della responsabilità, dipenderà dalla presenza del dolo o della

colpa nel momento della commissione del fatto (e non dal carattere volontario o

colposo dello stato di ubriachezza).

(Gli art. 91 e 92 si applicano anche quando il fatto è stato commesso sotto l'azione di

sostanze stupefacenti, Art. 93)

3) Art. 94 c.p. Ubriachezza abituale.

Comma 1 "Quando il reato è commesso in stato di ubriachezza, e questa è abituale,

la pena è aumentata" (aggravamento dalla pena nella misura massima di 1/3);

comma 2 "Agli effetti della legge penale, è considerato ubriaco abituale ti è dedito

all'uso di bevande alcoliche e in stato frequente di un'altezza;

comma 3 "L'aggravamento di pena stabilito nella prima parte di questo articolo si

applica anche quando il reato è commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti da

chi è dedito all'uso di tali sostanze".

4) Art. 95 c.p. Cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti. "Per i

fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcol ovvero da sostanze

63

stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli artt. 88 (vizio totale di

mente) e 89 (vizio parziale di mente)".

Cronica intossicazione: è un'alterazione patologica permanente (irreversibile) che si

traduce in una vera e propria malattia psichica. Lo stato di cronica intossicazione

determinato dall'uso di alcol (o da sostanze stupefacenti) pone problemi di distinzione

dallo stato di ubriachezza abituale (o dall'assunzione abituale di sostanze

stupefacenti): infatti, quest'ultima postula il carattere transeunte dei fenomeni tossici

che sono (appunto) assenti negli intervalli di astinenza, durante i quali il soggetto

riacquista la capacità di intendere e di volere; al contrario, nell'intossicazione cronica

i fenomeni tossici sono stabili;persistendo anche dopo l'eliminazione dell'alcol

assunto, sicché la capacità del soggetto può essere permanentemente esclusa o

grandemente scemata.

5) Incapacità di intendere o di volere preordinata (artt.: 87, 92. 2 c.p.).

Gli artt. 87 e 92. 2 c.p. disciplinano le ipotesi di incapacità di intendere e di volere

preordinata dall'agente, cioè le ipotesi in cui il soggetto si mette in stato di incapacità

"al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa".

- art. 87 c.p. "L'art. 85 non si applica a chi si è messo in stato di incapacità di

intendere o di volere alla fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa".

- art. 92. 2 c.p. "Se l'ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di

prepararsi una scusa la pena è aumentata".

Finalità che animano l'agente nel preordinarsi lo stato di incapacità:

- il fine di commettere il reato: presuppone che l'agente abbia bisogno, o ritenga di

aver bisogno, di perdere la capacità di intendere o di volere per commettere un reato

che in condizioni normali non commetterebbe;

- il fine di prepararsi una scusa: manifesta chiaramente l'idea dell'agente che sarà

scusato se commetterà il reato in stato di incapacità (art. 85 c.p.).

Il reato commesso dall'agente dev'essere proprio quello che l'agente si proponeva di

commettere nel momento in cui si è posto in stato di incapacità. Quindi, ove

l'incapacità (preordinata) sia dovuta all'alcol o stupefacenti, la diversità del reato

commesso rispetto a quello programmato non escluderà l'imputabilità: l'agente

risponderà ex art. 92. 1 ("l'ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza

maggiore non esclude né diminuisce l'imputabilità"), ma non sarà applicabile la

circostanza aggravante ex art. 92. 2 c.p. ("se l'ubriachezza era preordinata al fine di

commettere il reato, o di prepararsi una scusa, la pena è aumentata"). Invece, se

viene commesso un reato diverso, nel caso in cui l'incapacità preordinata sia dovuta a

cause diverse dall'alcol o dalle sostanze stupefacenti, il soggetto andrà prosciolto ex

art. 85 c.p. 64

L'irrilevanza degli stati emotivi e passionali.

Art. 90 c.p. "Gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono

l'imputabilità".

Nonostante ciò, comunque, gli stati emotivi o passionali incideranno sulla

imputabilità, escludendola o diminuendola, quando abbiano causato un vero e proprio

squilibrio mentale, anche transitorio, che abbia carattere patologico in forma tale da

integrare un vizio totale o parziale di mente (es., la morbosa gelosia, quando dia vita

ad un vero e proprio stato delirante). 65

Capitolo IX

La punibilità.

Punibilità. Insieme delle condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico

e colpevole, che possono fondare o escludere l'opportunità di pericolo.

Dobbiamo distinguere tra:

a) condizioni che fondano la punibilità (condizioni obiettive di punibilità);

b) condizioni (cause) che escludono la punibilità.

a) condizioni obiettive di punibilità.

Art. 44 c.p. "Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di

una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende il

verificarsi della condizione, non è da lui voluto".

(Condizione: è un evento futuro o concomitante alla condotta illecita dell'agente, ma

estraneo ad essa, che ha carattere di incertezza circa il suo verificarsi e da cui dipende

la punibilità di un reato).

Sono del tutto svincolate dal dolo o dalla colpa: operano cioè anche se l'agente non si

è rappresentato né ha voluto il verificarsi della condizione, ed anche se l'agente non

se lo poteva rappresentare, né lo poteva evitare impiegando la dovuta diligenza.

Esempio di condizione obiettiva di punibilità è il pubblico scandalo nel delitto di

incesto (art. 564. 1 c.p. "Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo,

commette incesto con un discendente o un ascendente, o con un affine in linea retta,

ovvero con una sorella o un fratello, è punito con la reclusione da 1 a 5 anni").

Notiamo, appunto, che il pubblico scandalo è condizione obiettiva di punibilità la cui

previsione si giustifica per l'esigenza di non dare pubblicità, attraverso il processo

penale, a fatti incresciosi, finché la loro conoscenza rimanga circoscritta all'interno

della cerchia familiare.

b) Cause di esclusione della punibilità.

- Cause personali di non punibilità: in primo luogo possono trarsi dall'art. 649 c.p.

che dichiara "non punibile" chi ha commesso la gran parte dei delitti contro il

patrimonio in danno di un familiare; in secondo luogo possono trarsi dalle immunità

di diritto internazionale che riguardano il Sommo Pontefice, i capi di Stato e di

Governo, i membri del Parlamento europeo...

Operano a favore dell'agente se obiettivamente esistenti, rendendo non punibile il

fatto antigiuridico e colpevole da lui realizzato (sono quindi del tutto svincolate dal

dolo e dalla colpa). 66

- Cause sopravvenute di non punibilità: si tratta di una serie di disposizioni che

premiano con l'impunità chi, avendo commesso un fatto antigiuridico colpevole,

realizzi successivamente una condotta tale o da impedire che la situazione di pericolo

già creata si traduca nella lesione del bene giuridico o da reintegrare ex post il bene

offeso (es. desistenza volontaria: causa sopravvenuta di non punibilità che interessa

chi abbia già commesso un fatto antigiuridico e colpevole di tentativo).

Le cause personali e le cause sopravvenute di non punibilità, vanno ricomprese nella

disciplina dettata dall'art. 119 c.p. in ordine alle circostanze soggettive di esclusione

della pena:

art. 119 c.p. comma 1 " Le circostanze soggettive che escludono la pena per taluno

di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a

cui si riferiscono".

(Comma 2 "Le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti

coloro che sono concorsi nel reato")

-

Cause di estinzione del reato (che sono, appunto, ulteriori cause di esclusione della

punibilità): sono istituti che prendono vita in modo del tutto indipendente da

comportamenti dell'agente e che comunque non si esauriscono in un comportamento

dell'agente: tali istituti sono integrati da accadimenti naturali (morte del reo...) o da

vicende giuridiche (leggi di amnistia...) che, intervenuti dopo la commissione del

fatto antigiuridico e colpevole e prima della condanna definitiva, comportano

l'inapplicabilità di qualsiasi sanzione penale prevista per quello specifico reato.

Quando interviene una causa di estinzione del reato, non possono applicarsi le pene

principali, le pene accessorie, gli effetti penali della condanna e le misure di

sicurezza. L'effetto estintivo riguarda le sole sanzioni penali: non coinvolge invece le

eventuali obbligazioni civili derivanti da reato (es. obblighi di restituzione e/o di

risarcimento del danno).

. La morte del reo avvenuta prima della condanna.

Art. 150 c.p. "La morte del reo, avvenuta prima della condanna, estingue il reato".

(La morte del reo estingue tutti gli effetti penali del reato, incluse le pene principali

ed accessorie; sopravvivono le obbligazioni civili relative al risarcimento del danno

nascente dal reato, il pagamento delle spese processuali...).

. L'amnistia propria (cioè l'amnistia che interviene prima della sentenza definitiva di

condanna).

Amnistia (art. 151 c.p.): provvedimento di clemenza generale con il quale lo Stato

rinuncia all'applicazione della pena in relazione a fatti costituenti reato e commessi in

un determinato periodo di tempo, comunque anteriore all'entrata in vigore dello

stesso provvedimento che concede il beneficio. L'amnistia è adottata con legge

deliberata a maggioranza dei 2/3 dei componenti di ciascuna Camera; non può

67

applicarsi ai reati commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge

(l'amnistia cancella il reato e la pena; l'indulto cancella la pena).

. La prescrizione del reato. Prevedendo che il reato possa estinguersi per effetto

della prescrizione (art. 157 c.p.), la legge dà rilievo al venir meno dell'interesse

pubblico alla repressione dei reati. Il tempo necessario a prescrivere reato, dopo la

riforma del 2005 (legge 5 dicembre 2005 n. 251,c.d. Cirielli) è pari al massimo della

pena edittale stabilita dalla legge e comunque... non inferiore a 6 anni se si tratta di

delitto e di 4 anni se si tratta di contravvenzione. I termini di sei anni per i delitti e di

quattro anni previsto per le contravvenzioni valgono anche se si tratta di delitti o di

contravvenzioni puniti con la sola pena pecuniaria. Una disciplina speciale è prevista

per i disastri colposi (art. 449 c.p.), per l'omicidio colposo e, ancora, per una serie di

gravi reati contemplati nell'art. 51. 3 bis e quater c.p.p. (tra gli altri, delitti in materia

di schiavitù, associazione di tipo mafioso, associazione finalizzata al traffico di

stupefacenti): per questi delitti il tempo necessario a prescrivere è pari al doppio del

massimo edittale.

Per determinare il termine di prescrizione per un determinato reato si ha riguardo al

massimo edittale di pena, previsto per il reato consumato o tentato, senza tener conto

delle circostanze attenuanti o aggravanti.

Alla norma dell'art. 158 c.p., il termine della prescrizione decorre dal giorno della

consumazione del reato; per il tentativo, dal giorno in cui è cessata l'attività del

colpevole; per il reato permanente, dal giorno in cui è cessata la permanenza, vale a

dire dal giorno in cui è cessata la situazione antigiuridica creata dalla condotta; per i

reati sottoposti a condizione obiettiva di punibilità, dal giorno in cui la condizione si è

verificata.

Qualora l'autorità giudiziaria non resti inerte, ma si attivi prima che siano decorsi i

termini di prescrizione sopraindicati, il corso della prescrizione subisce

un'interruzione. Non ogni iniziativa dell'autorità giudiziaria, ma solo il compimento

degli atti di cui all'art. 160 comma 1 e 2 c.p., può peraltro interrompere il corso della

prescrizione: tra gli atti interruttivi si annoverano fra l'altro l'interrogatorio

dell'imputato, l'ordinanza di applicazione di misure cautelari, la richiesta di rinvio a

giudizio, la sentenza di condanna non definitiva ecc.

La prescrizione interrotta ricomincia a decorre dal giorno dell'interruzione, ma i

termini previsti dall'art. 157 c.p. non possono prolungarsi oltre un quarto. Un

prolungamento maggiore per effetto degli atti interruttivi è previsto per alcune

categorie di autori: il prolungamento massimo è della metà nei casi di cui all'art. 99. 2

c.p. (recidiva gravata), di due terzi nei casi di cui all'art. 99. 4 (recidiva reiterata) e del

doppio nei casi di cui agli artt. 102, 103 e 105 c.p. (abitualità nel delitto e

professionalità nel reato).

Il corso della prescrizione può anche subire una sospensione in una serie di ipotesi di

forzata inattività dell'autorità giudiziaria. Si tratta delle ipotesi in cui:

- sia necessario l'autorizzazione a procedere;

- il giudice ordinario sollevi questione di legittimità costituzionale ovvero investe la

Corte di giustizia delle Comunità europee; 68

- il procedimento o il processo penale siano sospesi "per ragioni di impedimento delle

parti e dei difensori ovvero su richiesta dell'imputato o del suo difensore".

Una volta cessata la causa di sospensione, la prescrizione riprende il suo corso e il

tempo decorso anteriormente al verificarsi della causa sospensiva si somma al tempo

decorso dopo che tale causa è venuta meno.

. L'oblazione. È una causa di estinzione del reato, consistente nel pagamento di una

somma di denaro (corrispondente ad 1/3 del massimo dell'ammenda stabilita dalla

legge per la contravvenzione ovvero alla metà del massimo dell'ammenda quando si

tratti di contravvenzione punita alternativamente con l'arresto o con l'ammenda), con

l'effetto di degradare il reato ad illecito amministrativo e, quindi, di estinguerlo.

L'oblazione può essere chiesta dall'interessato prima dell'apertura del dibattimento o

del decreto di condanna. Il pagamento estingue il reato.

(Nel caso di oblazione ordinaria: a fronte della domanda proposta tempestivamente

dall'imputato, il giudice ha l'obbligo di ammetterlo all'oblazione; nel caso di

oblazione speciale: il giudice deve decidere discrezionalmente se il concreto fatto

antigiuridico e colpevole sia così poco grave da meritare soltanto la pena pecuniaria,

e non l'arresto).

. Il perdono giudiziale. Causa di estinzione dei reati commessi dai minori di anni 18.

Ai fini della concessione del beneficio occorre che il colpevole, all'epoca del

commesso reato, non abbia superato gli anni 18 e che non sia mai stato

precedentemente condannato per un delitto; inoltre, è necessario che il reato

commesso non sia grave. Il perdono giudiziale non può essere concesso più di una

volta ed è rimesso al prudente apprezzamento del giudice (sulla base della prognosi

che il soggetto si asterrà dal commettere ulteriori reati): può consistere o

nell'astensione dal rinvio a giudizio (atto col quale il PM sollecita il giudice

dell'udienza preliminare alla emanazione del decreto che dispone il giudizio) ovvero,

nel caso in cui il giudizio si sia già restaurato, nell'astensione dalla pronuncia della

condanna.

Estinzione di un reato che sia presupposto, elemento costitutivo o circostanza

aggravante di un altro reato.

Art. 170 c.p.

Comma 1 "Quando un reato è il presupposto di un altro reato, la causa che lo

estingue non si estende all'altro reato".

Comma 2 "La causa estintiva di un reato, che è elemento costitutivo o circostanza

aggravante di un reato complesso, non si estende al reato complesso".

Comma 3 "L' estinzione di taluno tra più reati commessi non esclude, per gli altri,

l'aggravamento di pena derivante dalla connessione". 69

Art. 151. 2 c.p.

" Nel concorso di più reati, l'amnistia si applica ai singoli reati per i quali è

conceduta".

Nel quadro del concorso di persone nel reato, l'art. 182 c.p. dispone che "salvo che la

legge disponga altrimenti, l'estensione del reato o della pena ha effetto soltanto per

coloro ai quali la causa di estinzione si riferisce" (notiamo quindi che, di regola, le

cause di estinzione del reato operano soltanto rispetto al singolo concorrente al quale

si riferisce la causa estintiva). 70

Sezione IV: le forme di manifestazione del reato.

Capitolo X

Tentativo e concorso di persone.

A) Il tentativo.

Art. 56. 1 c.p. (delitto tentato)

comma 1 "Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un

delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si

verifica".

Comma 2 "Il colpevole del delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a

dodici anni, se la pena stabilita e l'ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita

per il delitto, diminuita da 1/3 a 2/3".

(Dall'art. 42. 2 c.p. si ricava che il delitto tentato deve essere necessariamente

commesso con dolo).

L'inizio dell'attività punibile si concretizza nella commissione dei soli atti esecutivi

(univoci). Sono quindi irrilevanti a titolo di tentativo gli atti preparatori (l'art. 115 c.p.

sancisce la normale irrilevanza degli atti preparatori, come es. l'accordo o

l'istigazione che abbiano per oggetto la commissione di un reato che poi non venga

commesso).

- Per quanto riguarda i reati a forma vincolata: esecutivi sono gli atti che

corrispondono allo specifico modello di comportamento descritto dalla norma

incriminatrice;

- per quanto riguarda i reati a forma libera: esecutiva è l'attività che consiste nell'uso

del mezzo scelto dall'agente.

L'idoneità degli atti esecutivi.

(Gli atti sono idonei se creano la probabilità della consumazione del reato)

In dottrina e in giurisprudenza , si afferma che l'idoneità va valutata tenendo conto

non soltanto delle circostanze conosciute o conoscibili dall'agente, al momento della

condotta, ma di tutte le circostanze realmente esistenti in quel momento (ma accertate

solo successivamente): giudizio a base totale.

La logica che sta alla base di questa disciplina risiede nel principio di offensività: non

si può punire chi non ha almeno esposto a pericolo un bene giuridico. La mancata

esposizione a pericolo può derivare da fattori imperativi non conoscibili ex ante,

come l'inesistenza dell'oggetto materiale (es. uomo già morto) ovvero un ostacolo

inopinato all'efficacia causale dell'azione.

Art. 49 c.p. "La punibilità è esclusa quando per la inidoneità dell'azione o per la

inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso". 71

Il tentativo nei reati omissivi.

- il tentativo nei reati omissivi impropri: l'inizio dell'omissione punibile ex art. 56 c.p.

si ha quando il mancato compimento dell'azione aumenta il pericolo, che il garante ha

l'obbligo giuridico di neutralizzare per impedire, che si verifichi l'evento.

- il tentativo nei reati omissivi propri: si configura nell'ipotesi in cui il soggetto non

sfrutti il primo momento utile per adempiere all'obbligo di agire, ma conservi una

chance ulteriore per adempiere a quell'obbligo. Se l'agente sfrutta questa chance e lo

fa per una libera scelta, rimarrà integrato un fatto antigiuridico e colpevole di

tentativo, ma il soggetto non sarà punibile per aver volontariamente desistito dal

portar a compimento l'omissione (art. 56. 3 c.p.); risponderà invece di tentativo se la

desistenza è stata frutto di una coazione esterna (quindi, non volontaria).

La desistenza volontaria dal delitto tentato.

Art. 56. 3 c.p. "Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace

solamente alla pena per gli atti compiuti qualora questi costituiscono per sè un reato

diverso".

(Es. Tizio entra in una casa per commettere un furto: se non prosegue per sua scelta

l'esecuzione del furto, non sarà punibile per tale delitto; gli atti compiuti integreranno

una violazione di domicilio e un danneggiamento e l'agente verrà punito con le pene

previste per questi due reati).

- Nei reati commissivi: desistere significa non completare l'azione esecutiva iniziata ,

ma non ancora portata a compimento;

- nei reati omissivi : desistere significa compiere l'azione doverosa inizialmente

omessa, quando vi sia ancora la possibilità di un adempimento tempestivo.

Il recesso attivo dal delitto tentato.

Si parla di recesso attivo dal delitto tentato quando l'agente, dopo aver completato

l'azione o l'omissione, impedisca volontariamente l'evento.

Art. 56. 4 c.p. "Se (il colpevole) volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla

pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da 1/3 alla metà".

Il recesso attivo ha dunque natura di circostanza attenuante: crea un'attenuazione

della pena (è però necessario che l'agente sia riuscito ad impedire l'evento). 72

Reati a consumazione anticipata.

Così come, in via d'eccezione, gli atti preparatori di un delitto sono talora previsti dal

legislatore come reati a se stanti, così, altrettanto in via d'esecuzione, un

comportamento che integrerebbe gli estremi del tentativo può essere configurato dal

legislatore come una figura autonoma di delitto: si tratta dei reati a consumazione

anticipata. In tale categoria rientrano i delitti di attentato, caratterizzati da una

condotta che il legislatore designa con la formula "chi dunque attenta a...", "chi

dunque commetta un fatto diretto a...".I delitti di attentato presentano entrambi i

requisiti strutturali del tentativo: l'inizio dell'esecuzione e l'idoneità degli atti esecutivi

(quindi, i delitti di attentato non ammettono il tentativo).

B) Il concorso di persone nel reato.

Il concorso di persone consta di quattro elementi costitutivi:

a) pluralità di persone;

b) realizzazione di un fatto di reato;

c) contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto;

d) consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto.

a) Pluralità di persone.

Il concorso di persone c'è anche in presenza di soggetti non imputabili (incapace di

intendere o di volere di) o non punibili (cause di esclusione della punibilità).

Art. 3 c.p. "Chi ha determinato a commettere un reato una persona non imputabile o

non punibile, risponde del reato da questa commessa, e la pena è aumentata."

Art. 112. 4 c.p. "Talune circostanze aggravanti si applicano anche se taluno dei

partecipi al fatto non è imputabile o non è punibile".

Art. 86 c.p. "Se taluno mette altri nello stato di incapacità di intendere o di volere, al

fine di fargli commettere un reato, del reato commesso dalla persona resa incapace

risponde chi ha cagionato lo stato di incapacità".

b) Realizzazione di un fatto di reato (consumato o tentato).

Secondo requisito del concorso di persone è che sia realizzato, nella forma tentata o

consumata, il reato: prima che sia integrato il fatto, il comportamento atipico è

irrilevante. L'art. 115 c.p. "sancisce la non punibilità dell'accordo per commettere un

reato, quando il reato oggetto dell'accordo o dell'istigazione non è stato commesso".

Art. 119 c.p.

comma 1 "Le circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro

che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si

73

riferiscono" (circostanze soggettive di esclusione della pena sono: le cause di

esclusione della punibilità,cioè l'immunità, le cause di giustificazione personali, cioè

l'uso legittimo delle armi ex art. 33 c.p., cause di esclusione della colpevolezza)

comma 2 "Le circostanze oggettive che escludono la pena (scriminanti) hanno effetto

per tutti coloro che sono concorsi nel reato".

(L'esecuzione frazionata del fatto si ha quando la realizzazione del fatto tipico

avviene ad opera di più persone, ciascuna delle quali, d'accordo con l'altra, realizza

una parte del fatto).

c) Contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto.

Non vi può essere concorso di persone se la condotta atipica non ha esercitato di

un'influenza causale nel fatto concreto tipico realizzato da altri: è quindi necessario il

collegamento causale tra la condotta atipica e il fatto concreto tipico realizzato da

altri.

Art. 116 c.p.

comma 1 "Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei

concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od

omissione".

Comma 2 "Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita

riguardo a chi volle il reato meno grave".

Vi sono due forme di collegamento causale tra la condotta del partecipe e fatto

principale:

- Il concorso materiale;

- Il concorso morale.

1) concorso materiale: si ha quando una condotta (atipica di aiuto) è stata condizione

necessaria per l'esecuzione del reato da parte di altri.Il concorso materiale può

consistere: a) in una condotta in astratto sostituibile (es. la consegna di una pistola: la

può fare chiunque); b) in una condotta in astratto insostituibile (es. la comunicazione

di un determinato codice segreto). Tale tipo di condotta (insostituibile) può

comportare una pena maggiore di quella che in astratto poteva essere rimpiazzata.

2) concorso morale: si ha quando un soggetto, con comportamenti esteriori (consigli,

minacce, doni...) fa nascere in altri il proposito di commettere il fatto che poi viene

commesso ovvero rafforza un proposito già esistente, ma non ancora consolidato.

Nel concorso morale, affinché vi sia nesso causale tra condotta atipica e fatto

principale, è necessario: a) che l'istigazione faccia nascere o rafforzi in capo

all'istigato il proposito di commettere un determinato reato, b) che tale reato venga

poi effettivamente commesso.

L'influenza causale dell'istigazione va accertata in concreto secondo lo schema della

"condicio sine qua non": si tratta cioè di accertare (con leggi psicologiche) che, in

assenza della condotta istigatoria, l'autore non avrebbe realizzato il fatto di reato. Si

74

deve quindi escludere la configurabilità di un concorso di persone nell'ipotesi in cui

l'autore fosse già fermamente risoluto a commettere il reato.

La mera presenza sul luogo del reato non integra alcuna forma di concorso morale, a

meno che non sia stata accompagnata da una chiara manifestazione esteriore di

adesione al comportamento delittuoso e l'autore ne abbia tratto motivo di

rafforzamento del suo proposito.

Non rientra nel concorso morale, perché difetta ogni contributo causale alla decisione

di commettere il reato, la connivenza, cioè la consapevolezza che altri sta per

commettere o sta commettendo un reato senza che si faccia nulla per impedirlo (potrà

delinearsi un concorso nel reato soltanto nella forma del concorso omissivo, cioè

quando chi non impedisce la commissione del reato avrà l'obbligo giuridico di

impedirla).

Rientra invece nello schema del concorso morale l'accordo, che rappresenta la

comune decisione di commettere un reato.

d) Consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto.

La responsabilità del partecipe dipende, oltre che dall'aver apportato un contributo

causale alla realizzazione del fatto da parte dell'autore, anche dalla presenza del dolo.

Quanto all'identità della vittima, il dolo del partecipe sussiste anche se, per errore

dell'autore, viene commesso il fatto a danno di una persona diversa da quella che il

partecipe voleva offendere (Art. 60 c.p.). (Se invece l'autore, per una sua autonoma

scelta, decide di uccidere persona diversa da quella commissionata, il mandante non

risponde di concorso in omicidio, perché è la scelta autonoma dell'autore ha spezzato

il legame causale con la condotta del mandante).

Ai fini del dolo del concorso di persone nel reato, è sufficiente il dolo di

partecipazione in capo al concorrente atipico, mentre l'autore può ignorare l'altrui

contributo materiale alla realizzazione del fatto.

L'irresponsabilità dell'agente provocatore.

Agente provocatore: colui che provochi taluno a commettere un reato, volendo far

scoprire e assicurare alla giustizia la persona provocata prima che il reato giunga a

consumazione. Non è punibile per la seguente ragione: assenza del dolo di

partecipazione in capo all'agente provocatore (infatti egli non vuole la realizzazione

del fatto di reato da parte di altri).

Una deroga alla necessità del dolo di partecipazione: la responsabilità del partecipe

per un reato diverso da quello voluto.

Art. 116 c.p.

Comma 1 "Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei

concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od

omissione" (notiamo che, appunto, viene addossato al concorrente a titolo di dolo un

75

fatto di reato che egli non ha voluto, avendo solo contribuito causalmente alla sua

realizzazione).

Comma 2 "Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita

riguardo a chi volle il reato meno grave".

Con riguardo al primo comma: vistosa ipotesi di responsabilità oggettiva, che può

essere armonizzata in via interpretativa col principio costituzionale di colpevolezza

solo se si limita la sfera di applicabilità della norma all'ipotesi in cui il partecipe si

esponga al rimprovero di aver contribuito per colpa alla realizzazione del fatto

diverso: alle ipotesi cioè in cui le circostanze concrete erano tali che un uomo

ragionevole, al posto dell'agente, poteva prevedere che si sarebbe realizzato quel

diverso reato, in luogo di quello voluto dal partecipe.

Il concorso di persone nel reato proprio.

Per configurarsi il concorso di un estraneo in un reato proprio, cioè in un reato che

può essere commesso soltanto da chi possegga determinate qualità o si trovi in

determinate relazioni con altre persone.

- In primo luogo l'estraneo deve contribuire causalmente alla realizzazione del fatto

costitutivo del reato proprio (nella forma consumata o tentata) mediante concorso

materiale o morale. Si discute se possa operarsi un'inversione di ruoli tra l'intraneo di

e l'estraneo: se cioè possa essere l'estraneo a commettere il fatto tipico, relegando

l'intraneo al ruolo di mero partecipe. La risposta è negativa, perché autore di un reato

proprio può essere soltanto l'intraneo (lo impone il principio di legalità).

- Il dolo del partecipe esige la consapevolezza e la volontà di contribuire alla

realizzazione del fatto costitutivo del reato proprio e quindi esige anche la

consapevolezza della qualità rivestita dall'intraneo, che è elemento costitutivo del

fatto di reato proprio.

A questa regola deroga l'art. 117 c.p., nel senso che non è necessario che l'estraneo

conosca la qualifica soggettiva dell'intraneo, limitatamente alle ipotesi in cui la

qualità dell'autore determini (solo) un mutamento del titolo del reato: in altri termini,

limitatamente alle ipotesi in cui accanto alla figura del reato proprio esista una

corrispondente figura di reato comune.

Il concorso di persone nei reati necessariamente plurisoggettivi.

Il codice penale dà rilevanza anche alla condotta atipica di chi istiga o agevola la

commissione di un reato necessariamente plurisoggettivo (es. risponderà di concorso

in bigamia chi, sapendo che una persona è già legata ad un matrimonio avente effetti

civili,la istiga con successo a contrarre un ulteriore matrimonio, pure avente effetti

civili). 76

Il concorso mediante omissione.

Un concorso di persone può realizzarsi anche in forma omissiva: quindi, anche con

un comportamento omissivo si può contribuire alla realizzazione di un reato da parte

di altri. Sono però necessari dei requisiti:

- in capo ad un soggetto deve sussistere l'obbligo giuridico di impedire la

commissione del reato da parte di altri (es. un furto che non viene impedito dalla

guardia giurata, la quale volontariamente non inserisce il sistema di allarme per

consentire che altri ripuliscano la gioielleria affidata alla sua protezione. Notiamo,

appunto, un concorso mediante omissione);

- l'omissione dev'essere condizione necessaria per la commissione del reato da parte

dell'autore: bisogna cioè accertare se l'azione doverosa che si è omesso di compiere

avrebbe impedito la realizzazione del fatto concreto da parte dell'autore.

Il trattamento sanzionatorio dei concorrenti nel reato.

Art. 110 c.p. "Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse

soggiace alla pena per questo stabilita". Ciò significa, ovviamente, che non tutti i

concorrenti dovranno essere puniti in concreto con la stessa pena, ma significa che la

pena per i singoli concorrenti andrà graduata all'interno di una medesima cornice

edittale. Una volta determinata la pena- base per il singolo concorrente in base all'art.

133 c.p., il giudice deve verificare se nel caso concreto siano presenti gli estremi di

una o più circostanze del reato (aggravanti e attenuanti previste per il concorso di

persone negli artt. 111, 112, 114 c.p.).

Circostanze aggravanti:

- il concorrente ha avuto un ruolo di spicco nella preparazione o nell'esecuzione del

reato;

- il concorrente ha sfruttato la propria posizione di supremazia ovvero un altrui

situazione di debolezza (es.chi determina a commettere il reato una persona soggetta

alla sua autorità, vigilanza; chi determina a commettere il reato un soggetto incapace

di intendere o di volere , ovvero un soggetto non imputabile o non punibile);

- sono concorse nel reato cinque o più persone.

Circostanze attenuanti:

- l'ipotesi di chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato da

parte di un soggetto che eserciti su di lui un'autorità, direzione, vigilanza...L'art. 114

c.p. prevede che il giudice possa diminuire la pena "qualora ritenga che l'opera

prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima

importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato".

Art. 59 c.p.: le circostanze attenuanti sono valutate a favore di tutti i concorrenti per

(

il solo fatto della loro oggettiva esistenza; le circostanze aggravanti saranno invece

poste a carico del concorrente a condizione che fossero da lui conosciute, ignorate per

colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. 77

L'attenuante del recesso attivo del delitto tentato risulta applicabile a tutti i

concorrenti, anche a chi non ha dato un volontario contributo all'impedimento

dell'evento; l'aggravante prevista per chi ha determinato a commettere il reato una

persona soggetta alla sua autorità... è applicabile anche al partecipe, purché sapesse o

potesse sapere con la dovuta diligenza che un altro concorrente ha sfruttato quel

rapporto di supremazia).

Desistenza volontaria e recesso attivo nel concorso di persone.

Se l'autore desiste volontariamente dal portare a compimento l'azione, non sarà

punibile in forza di una causa di non punibilità, il cui carattere personale escludere

che possa essere estesa ai partecipi. Dal momento che la responsabilità del partecipe

presuppone che la sua condotta atipica abbia contribuito causalmente alla

realizzazione del fatto principale, ne consegue che per la configurazione della

desistenza sarà sufficiente che il partecipe abbia neutralizzato gli effetti della sua

azione (es. abbia ripreso l'arma che aveva consegnato all'autore): l'eventuale

successiva condotta autonoma che porti l'autore a realizzare comunque il reato (es.

acquistando una nuova pistola) sarà priva di ogni collegamento causale con la

condotta del partecipe e potrà fondare una responsabilità del solo autore.

La cooperazione nel delitto colposo.

Art. 113 c.p. "Nel delitto colposo, quando l'evento è stato cagionato dalla

cooperazione di più persone ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il

delitto stesso".

La funzione incriminatrice di tale articolo riguarda i delitti colposi di evento a forma

vincolata e i delitti colposi di mera condotta (non riguarda invece i delitti colposi di

evento a forma libera).

Elementi strutturali della cooperazione nel delitto colposo:

- pluralità di persone;

- realizzazione di un fatto di reato (reato consumato: infatti non è configurabile il

tentativo dei delitti colposi);

- carattere colposo della condotta di partecipazione.

Il concorso di persone nelle contravvenzioni.

L'art. 110 c.p. si applica anche alle contravvenzioni necessariamente dolose, nonché

a quelle che in concreto vengono commesse con dolo. 78

Sezione V: unità e pluralità di reati.

Capitolo XI

Concorso apparente di norme e concorso di reati.

A) Il concorso apparente di norme.

Può profilarsi in due gruppi di casi:

1) quando un unico fatto concreto (un'azione od omissione) sia riconducibile ad una

pluralità di norme incriminatrici, una sola delle quali applicabile;

2) quando si realizzino più fatti concreti cronologicamente separati (più azioni od

omissioni), ciascuno dei quali sia riconducibile ad una norma incriminatrice, e una

sola di tali norme sia applicabile.

1) Unicità del fatto concreto.

a) la specialità come primo criterio per individuare un concorso apparente di norme.

art. 15 c.p. "Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale

regolano la stessa materia (per stessa materia intendiamo non lo stesso bene

giuridico, bensì lo stesso fatto), la legge o la disposizione di legge speciale deroga

alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito".

(Una norma è speciale rispetto ad un'altra quando descrive un fatto che presenta tutti

gli elementi del fatto contemplato dall'altra, la norma generale, e inoltre uno o più

elementi specializzanti. Specializzante può essere: - un elemento che specifica un

elemento del fatto previsto dalla norma generale: specialità per specificazione; - un

elemento che si aggiunge a quelli espressamente previsti nella norma generale:

specialità per aggiunta).

b) la sussidiarietà come secondo criterio per individuare un concorso apparente di

norme.

Principio di sussidiarietà: la norma di minor rango (norma sussidiaria) cede il passo

alla norma principale (tale rapporto di rango tra le norme concorrenti si nota dalla

sanzione più grave comminata nella norma principale). Una norma è sussidiaria

rispetto ad un'altra (norma principale), quando quest'ultima tutela, accanto al bene

giuridico protetto dalla prima norma, uno o più beni ulteriori ovvero reprime un

grado di offesa più grave allo stesso bene.

c) la consunzione come terzo criterio per individuare un concorso apparente di

norme. 79

Principio di consunzione: la commissione di un reato che sia strettamente funzionale

ad un altro e più grave reato comporta l'assorbimento del primo reato nel reato più

grave.

2) Pluralità di fatti concreti: le ipotesi di antefatto e di post-fatto non punibile.

Davanti ad un unico fatto concreto riconducibile sotto due o più norme incriminatrici

l'alternativa che si profila è quella dell'applicabilità di tutte le norme incriminatrici

(concorso formale di reati) ovvero di una sola di quelle norme (concorso apparente di

norme), che prevale o perché è speciale o perché principale o perché è norma che

contiene e consuma l'altra con le altre.

L'alternativa fra concorso di reati e concorso apparente di norme si prospetta anche

quando vengono commessi più fatti concreti cronologicamente superati, ciascuno dei

quali sia riconducibile ad una norma incriminatrice. In questa eventualità, a far

propendere per il concorso apparente di norme (cioè, per l'applicabilità di una sola

norma) è lo stesso legislatore, sancendo espressamente ora l'inapplicabilità della

norma o delle norme violate con i fatti concreti cronologicamente antecedenti

(antefatto non punibile), ora invece l'inapplicabilità della norma o delle norme violate

con i fatti concreti cronologicamente posteriori (post-fatto non punibile).

Previsioni espresse di un antefatto non punibile possono trovarsi nella sfera delle

falsità in moneta: l'art. 461 c.p. punisce chiunque fabbrica filigrane (reclusione da uno

a cinque anni più multa); l'art. 460 c.p. punisce chi falsifica carta filigranata

(reclusione da due a sei anni più multa): si tratta in entrambi i casi di attività

preparatorie di ulteriori più gravi reati. Le due disposizioni citate si applicano soltanto

"se il fatto non costituisce più grave reato". Quindi: se chi ha fabbricato le filigrane

successivamente se ne avvale per commettere una contraffazione di carta filigranata,

risponderà soltanto di quest'ultimo più grave delitto. Se poi, dopo avere contraffatto

la carta filigranata, adopera quella carta per contraffare monete, integrando così un

più grave reato, anche la contraffazione di carta filigranata assumerà i connotati

dell'antefatto non punibile.

Previsioni espresse di post-fatto non punibile: si tratta in primo luogo dei casi in cui il

legislatore sancisce la punibilità di questo o quel fatto "fuori dei casi di concorso in

un fatto delittuoso antecedente". Es.: la norma sulla ricettazione (art. 648 c.p.) è

applicabile "fuori dei casi di concorso nel reato antecedente" .Ne segue che se, ad

esempio, tra l'uno realizza come autore o partecipe, un furto, o una truffa, o

un'estorsione... e successivamente occulta il denaro proveniente da quel delitto per

metterlo al sicuro, risponderà solo del primo delitto, mentre la condotta di

ricettazione (occultamento di denaro) avrà il ruolo di post-fatto non punibile.

Altre volte il legislatore sancisce la punibilità di un determinato fatto "fuori dei casi

preveduti dagli articoli precedenti o dall'articolo precedente" (altra ipotesi di post-

fatto non punibile). 80

Comunque, le riserve "fuori dei casi di concorso nel reato antecedente" o "fuori dei

casi preveduti nell'articolo o negli articoli precedenti", che comportano la non

punibilità del reato susseguente, operano tutte le volte in cui quest'ultimo reato

rappresenta un normale sviluppo della condotta precedente, con il quale l'agente

consegue o sfrutta i vantaggi derivanti dal primo reato.

Le norme a più fattispecie.

Può essere che una sola disposizione di legge preveda una serie di fatti, ai quali

ricollega la stessa pena: si tratta, in tal caso, di una norma che prevede un unico reato

e che descrive i diversi gradi di offesa ad uno stesso bene giuridico, oppure modalità

diverse di offesa a quel bene.

B) Il concorso di reati.

Si ha quando un comportamento umano realizzi gli estremi di più figure legali di

reato.

Si ha una pluralità di reati quando manchi il requisito della contestualità delle azioni

o il requisito della unicità della persona offesa.

Constatato che ci si trova di fronte, nel caso concreto, non ad un unico reato, bensì ad

una pluralità di reati, bisogna distinguere a seconda che:

- i reati siano stati commessi "con una sola azione od omissione" (concorso formale

di reati);

- i reati siano stati commessi "con più azioni od omissioni" (concorso materiale di

reati).

- concorso formale di reati: trattamento sanzionatorio più mite; per esso l'ordinamento

adotta il cumulo giuridico delle prime e in particolare prevede che si applichi la pena

che dovrebbe infliggersi per il reato più grave aumentata sino al triplo.

- concorso materiale di reati: trattamento sanzionatorio più severo; secondo lo schema

delle cumulo materiale delle pene, si applicano di regola le pene previste per ogni

singolo reato sommate l'una all'altra (in ogni caso, la pena complessiva non può

essere superiore al quintuplo della più grave delle pene concorrenti).

(Il cumulo giuridico tra pene di genere diverso va operato non per assimilazione,

bensì per addizione: per determinare la pena complessiva, il giudice deve cioè

aggiungere alla pena detentiva quantificata per il reato più grave una pena pecuniaria

per il reato satellite, la cui misura non potrà superare il limite del triplo della pena

base). 81

Il reato continuato.

Si ha quando taluno "con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno

criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse

disposizioni di legge".

Siamo quindi in presenza di un concorso materiale di reati, infatti sono più le azioni

od omissioni commesse, unificati dal medesimo disegno criminoso che sta alla base

della loro commissione.

L'art. 81. 2 c.p. prevale per il reato continuato il cumulo giuridico delle pene: l'agente

soggiace quindi alla "pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave

aumentata sino al triplo".

Disegno criminoso: programma che deve formarsi nella mente dell'agente prima

dell'inizio dell'esecuzione del primo dei reati in concorso (l'unità del disegno

criminoso non viene meno quando le modalità esecutive di uno dei reati programmati

mutino a causa dell'evolversi degli aventi; viene invece esclusa l'unità del disegno

criminoso per quei tipi di reato che, non essendo stati preventivati inizialmente, sono

il risultato di decisioni assunte solo nel corso dell'esecuzione del programma).

L'unità del disegno criminoso non viene interrotta dall'intervento di una sentenza

definitiva di condanna in relazione ad una parte dei reati in concorso, dopo la quale

l'agente realizza uno o più fra gli altri reati programmati.

Le difficoltà della prova spiegano la tendenza dei giudici di merito a presumere

l'esistenza di un medesimo disegno criminoso tutte le volte in cui si procede contro

taluno per una pluralità di reati commessi in tempi diversi; tale tendenza si ribalta

però quando si chiede l'applicazione della disciplina del reato continuato a reati

commessi dopo che sia intervenuta una sentenza irrevocabile di condanna relativa ad

uno o più dei reati oggetto della programmazione.

Le disposizioni di legge la cui violazione dà vita al reato continuato devono

necessariamente prevedere reati dolosi: ciò perché il disegno criminoso ha come

requisito una rappresentazione preventiva di tutti gli elementi costitutivi dei vari reati,

nonché la deliberazione di commetterli (in quanto frutto di programmazione, il reato

continuato risulta quindi incompatibile sia con la colpa, sia con la responsabilità

oggettiva).

I reati legati dal vincolo della continuazione devono considerarsi unificati (cioè, come

un solo reato) soltanto ai fini della determinazione della pena principale, ai fini della

decorrenza del termine per la prescrizione del reato (per il reato continuato, il termine

della prescrizione decorre dal giorno in cui è cessata la continuazione, cioè dal giorno

in cui è stato commesso l'ultimo dei reati abbracciati dal disegno criminoso), ai fini

dell'applicabilità della sospensione condizionale della pena. Al di fuori di questi

istituti, i reati uniti dal vincolo della continuazione conservano invece la loro

autonomia (ciò vale, ad esempio, ai fini dell'amnistia, dell'indulto, delle pene

accessorie, delle misure d'urgenza). 82

Sezione VI: il reato circostanziato.

Capitolo XII

Le circostanze aggravanti ed attenuanti.

Circostanze del reato: situazioni inerenti al reato o alla persona del colpevole che

comportano soltanto una modificazione della pena, aggravandola o attenuandola. Non

sono elementi costitutivi del reato. Quando concorrono circostanze eterogenee (cioè

aggravanti ed attenuanti) il giudice deve procedere al loro bilanciamento: e tale

giudizio può concludersi nel senso della prudenza delle une sulle altre, nel qual caso

si applicheranno soltanto le circostanze prudenti, ovvero nel senso dell'equivalenza,

nel qual caso non si applicheranno né le aggravanti né le attenuanti.

Delitti aggravati dall'evento: spesso è controverso se l'evento aggravante debba

essere considerato circostanza del reato ovvero elemento costitutivo di un'autonoma

figura di reato: il sistema del codice sembra orientato in linea di principio nel senso

dell'inquadramento dell'evento come elemento costitutivo di autonome figure

delittuose.

La classificazione delle circostanze.

- circostanze comuni: sono quelle previste per un numero indeterminato di reati;

- circostanze speciali: sono quelle previste per uno o più reati determinati.

- circostanze aggravanti: sono quelle che comportano un inasprimento della pena

comminata dal giudice per il reato semplice;

- circostanze attenuanti: sono quelle che comportano una mitigazione della pena

comminata dal giudice per il reato semplice.

(L'aumento o la diminuzione della pena possono essere quantitativi o qualitativi: sono

di tipo quantitativo quando, ad es., alla pena inflitta per il reato semplice deve

aggiungersi, per effetto della circostanza, un quantum di pena della stessa specie; la

modificazione della pena è di tipo qualitativo quando per effetto della circostanza

cambia la specie della pena. Quest'ultimo è il caso di quelle circostanze aggravanti

che comportano il passaggio dalla reclusione all'ergastolo, es. le circostanze

aggravanti dell'omicidio doloso).

- circostanze a efficacia comune: sono quelle che comportano un aumento o una

diminuzione fino ad 1/3 della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice.

Quando la legge non precisa l'ammontare dell'aumento di pena per una circostanza

aggravante o quello della diminuzione per una circostanza attenuante: la pena deve

essere aumentata o diminuita fino a 1/3;

- circostanze a efficacia speciale: 83

. sono quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a

quella prevista per il reato semplice (es.: le

circostanze aggravanti dell'omicidio doloso che comportano la pena dell'ergastolo in

luogo di quella della reclusione) ("circostanze autonome");

. sono quelle per le quali la legge prevede una cornice di pena diversa da quella

prevista per il reato semplice ("circostanze indipendenti");

. sono quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad

1/3 ("circostanze a effetto speciale").

- circostanze definite: sono quelle già individuate dalla legge;

- circostanze indefinite: sono quelle la cui individuazione è rimessa alla

discrezionalità del giudice (generiche).

- circostanze oggettive: sono quelle che "concernono la natura, la specie, i mezzi,

l'oggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell'azione, la gravità del danno o

del pericolo, ovvero le condizioni o le qualità personali dell'offeso";

- circostanze soggettive: sono quelle che "concernono l'intensità del dolo o il grado

della colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il

colpevole e l'offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole ".

L'imputazione delle circostanze.

Art. 59 c.p.

comma 1 "Le circostanze che attenuano o escludono (scriminanti) la pena sono

valutate a favore dell'agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore

ritenute inesistenti";

comma 2 " le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente

soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per

errore determinato da colpa";

comma 3 "se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o

attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui";

comma 4 "se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della

pena (scriminanti), queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta

di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto

dalla legge come delitto colposo".

Art. 82 c.p. (aberratio ictus).

Quando per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, è

cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole

risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva

offendere (Art. 60 c.p.). Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella

84

alla quale l'offesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più

grave, aumentata fino alla metà.

L'errore sulla persona dell'offeso (art. 60 c.p.).

L'errore può consistere:

- nell'identità della persona offesa (es.: l'agente crede di uccidere il tizio, mentre in

realtà si tratta di Caio);

- in un errore sui mezzi di esecuzione del reato (ex art. 82 c.p. aberratio ictus) (es.

l'agente vuole uccidere Tizio ma per errore di mira uccide Caio);

- l'art. 60 c.p. è applicabile anche nei casi in cui l'agente si rappresenti esattamente

l'identità della persona offesa, ma ignori i rapporti che intercorrono tra lui e la vittima

(es. Tizio vuole uccidere e uccide Caio, e solo successivamente viene a sapere che

Caio era suo padre).

Art. 60 c.p. " Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a

carico dell'agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità

della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole. Sono invece valutate a suo

favore le circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concernono le

condizioni, le qualità o i rapporti predetti. Le disposizioni di questo art. non si

applicano, se si tratta di circostanza che riguardano l'età o altre condizioni o qualità

fisiche o psichiche, della persona offesa".

L'errore sulla persona dell'offeso, in tutti i casi riconducibili sotto l'art. 60 c.p., rileva

anche se si tratta di errore o ignoranza dovuti a colpa, che potevano cioè essere evitati

con la dovuta diligenza.

Art. 83 (aberratio delicti).

Quando per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, si

cagiona un evento (reato) diverso da quello voluto il colpevole risponde, a titolo di

colpa, dell'evento non voluto, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto

colposo. Se il colpevole ha cagionato altresì l'evento voluto, si applicano le regole sul

concorso dei reati.

- aberratio ictus: si realizza quando dell'agente, per errore... cagiona un offesa a

persona diversa da quella voluta;

- aberratio delicti: l'agente, per errore... commette un reato diverso da quello voluto;

- aberratio causae: si realizza quando l'evento che l'agente vuole realizzare si

produce, ma attraverso un processo causale svoltosi in modo diverso da quello

previsto.Nei reati a forma vincolata, se l'evento non si verifica a seguito di quella

condotta, l'agente non è punibile.Nei reati a forma libera è irrilevante, per cui l'agente

è responsabile del fatto commesso. 85

L'applicazione degli aumenti o delle diminuzione di pena.

a) una sola circostanza: se è presente nel caso concreto una sola circostanza

aggravante o attenuante, la determinazione della pena avviene con un giudizio

bifasico: nella prima fase il giudice quantificherà la pena per il reato semplice

(secondo i criteri di commisurazione indicati dall'art. 133 c.p.), nella seconda fase

procederà all'aumento o alla diminuzione di pena conseguente alla circostanza.

(La circostanza aggravante o attenuante, in ragione del rapporto di specialità che

intercorre con il corrispondente criterio di commisurazione della pena ex art. 133 c.p.,

mette "fuori gioco" tale criterio: nel senso che quel criterio potrà essere applicato solo

per aspetti diversi da quelli isolati dal legislatore e assunti ad oggetto della

circostanza. Quindi, il giudice non potrà dunque fare una doppia valutazione dello

stesso elemento, sia nella determinazione della pena-base, cioè della pena che

applicherebbe per il reato semplice, sia ai fini dell'aumento o della diminuzione di

quella pena). (La pena della reclusione da applicarsi per effetto dell'aumento

determinato da una sola circostanza aggravante non può superare gli anni 30; nel caso

di una sola circostanza attenuante, alla pena dell'ergastolo è sostituita la reclusione da

20 a 24 anni).

b) il concorso omogeneo di circostanze: se concorrono più circostanze tutte

aggravanti o tutte attenuanti, e per ciascuna di esse è previsto un aumento o,

rispettivamente, una diminuzione di pena fino ad 1/3, l'aumento o la diminuzione di

pena si opera nella quantità di essa risultante dall'aumento, o dalla diminuzione

precedente. (Una volta calcolato l'aumento, o la diminuzione di pena per una sola

circostanza, sulla pena così determinata il giudice e effettuerà l'ulteriore aumento o

l'ulteriore diminuzione, e così via...).

c) il concorso eterogeneo di circostanze: si ha quando un reato sia corredato, in

concreto, da due o più circostanze, una o alcune delle quali aggravanti e l'altra, o le

altre attenuanti. In tal caso il giudice deve procedere al bilanciamento delle

circostanze concorrenti, che può avere un triplice esito: la prevalenza delle attenuanti

sulle aggravanti (in tal caso il giudice applica soltanto le relative diminuzione di

pena, non tenendo conto delle aggravanti), la prevalenza delle aggravanti sulle

attenuanti (idem), l'equivalenza delle une con le altre (in tal caso il giudice applicherà

la pena che avrebbe inflitto se non fosse stata presente alcuna circostanza). Il giudizio

di bilanciamento risulta affidato alla libera e incontrollata discrezionalità del giudice

("alla sua capacità di intuizione").

Il concorso apparente di circostanze.

Si profila quando una determinata situazione (circostanza) è riconducibile sotto più

norme che prevedono (quelle) circostanze del reato, con la conseguenza che

applicabile sarà una sola di tali norme. Vi sono due ipotesi di concorso apparente di

circostanze: 86

1) la prima è quella in cui una data circostanza è in rapporto di specialità rispetto ad

un'altra: in tal caso, il giudice applicherà la sola circostanza speciale (art. 15 c.p.);

2) la seconda ipotesi è quella in cui, non sussistendo tra le due norme un rapporto di

specialità, una circostanza aggravante o attenuante "comprende in sé" un'altra

aggravante o un'altra attenuante: in casi di questo tipo si applica soltanto la

circostanza che importa il maggior aumento di pena (se si tratta di circostanza

aggravante), o soltanto la circostanza che importa la maggiore diminuzione di pena

(se si tratta di circostanza attenuante).

Le circostanze aggravanti comuni (art. 61 c.p.).

Sono quelle che possono accompagnarsi ad un numero indeterminato di reati

1) l'aver agito per motivi abietti (ignobili) o futili (sproporzionati rispetto al reato al

quale ha dato origine);

2) l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro;

3) l'aver, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento ("colpa

cosciente ");

4) l'aver adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone;

5) l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la

pubblica o la privata difesa;

6) l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto

volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o

di carcerazione, spedito per un precedente reato;

7) l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendano il patrimonio,

ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa del

reato un danno patrimoniale di rilevante gravità;

8) l'aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso;

9) l'aver commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a

una pubblica funzione o un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un

culto;

10) l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di

un pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cittadino o di un

culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno

Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio;

11) l'aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero

con abuso di relazioni d'ufficio, di prestazioni d'opera, di coabitazione o di ospitalità.

Vi sono poi circostanze aggravanti comuni previste in leggi speciali: es. legge

15/1980 stabilisce che "per i reati commessi per finalità di terrorismo o di eversione

dell'ordinamento costituzionale punibili con pena diversa dall'ergastolo, la pena è

aumentata della metà... ". 87

Le circostanze attenuanti comuni (art. 62 c.p.).

1) l'aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale;

2) l'avere agito in stato d'ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;

3) l'avere, nei delitti contro il patrimonio cagionato alla persona offesa dal reato un

danno patrimoniale di speciale tenuità;

4) l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno;

Le circostanze attenuanti generiche.

Sono quelle la cui individuazione è rimessa alla discrezionalità del giudice; si tratta di

"circostanze diverse" da quelle "previste dall'art. 62 c.p.", che il giudice ritiene tali da

giustificare una diminuzione della pena. Il giudice, però, non potrà considerare come

attenuanti generiche situazioni che siano incompatibili con il tenore di una norma che

prevede una circostanza attenuante tipica.

Le attenuanti generiche dovranno essere applicate secondo lo schema del giudizio

bifasico. Inoltre, le attenuanti generiche, in caso di concorso con circostanze

aggravanti, entrano nel giudizio di bilanciamento.

Le circostanze aggravanti e attenuanti inerenti alla persona del colpevole.

a) la recidiva consta di due elementi:

- commissione di un reato dopo che il soggetto è stato condannato con sentenza

definitiva per un precedente reato;

- il nuovo reato deve inoltre denotare insensibilità all'ammonimento derivante dalla

precedente condanna e una accentuata capacità a delinquere (il che non si verifica,

secondo la Corte di Cassazione, quando il nuovo reato tragga origine da situazioni

contingenti ed eccezionali, ovvero sia stato commesso dopo un lungo intervallo di

tempo dal reato precedente, o abbia natura radicalmente diversa da quest'ultimo).

L'accertamento del secondo elemento della recidiva è affidato alla discrezionalità del

giudice.

La recidiva è una circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole

(soggettiva). Al pari di ogni altra circostanza, la recidiva partecipa al giudizio di

bilanciamento.

Dobbiamo comunque distinguere: recidiva semplice, aggravata, reiterata.

- recidiva semplice: si ha quando, dopo aver riportato condanna per un reato, l'agente

ne commette un altro, di qualsiasi specie e gravità, a oltre 5 anni dalla condanna

precedente. In tal caso il giudice, qualora ravvisi nel caso concreto il secondo

requisito della recidiva, sulla pena che infliggerebbe per il reato semplice opera un

aumento fino ad 1/6. 88

- recidiva aggravata: comporta l'aumento fino ad 1/3 della pena che il giudice

infliggerebbe per il reato semplice, in tre ipotesi:

. se il nuovo reato è della stessa indole (caratteri fondamentali comuni) di quello

precedente;

. se il nuovo reato è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente;

. se il nuovo reato è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero

durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente alla esecuzione della

pena.

Ove concorrano più circostanze di quelle ora esaminate, l'aumento di pena può essere

fino alla metà.

- recidiva reiterata: si ha quando chi è già recidivo, commette un nuovo reato.

L'aumento di pena (per la recidiva) è sottoposto ad un limite massimo, segnato dal

"cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo

reato".

In caso di recidiva aggravata o reiterata non si applicano l'amnistia e l'indulto; in caso

di recidiva reiterata non è ammessa l'oblazione discrezionale.

b) le circostanze che riguardano l'imputabilità: anche esse sono circostanze

inerenti alla persona del colpevole: si tratta sia di circostanze attenuanti, sia di

circostanze aggravanti che comportano una diminuzione o un aumento fino a 1/3

della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice. Anche esse partecipano

al giudizio di bilanciamento.

. è prevista una circostanza attenuante per chi, nel momento in cui ha commesso il

fatto:

- era affetto da vizio parziale di mente;

- era affetto da sordomutismo, quando il sordomutismo comporti una capacità di

intendere o di volere grandemente scemata;

- aveva un'età compresa tra i 14 e 18 anni, ed è stato riconosciuto imputabile;

- si trovava in stato di ubriachezza o sotto l'azione di sostanze stupefacenti derivante

da caso fortuito o da forza maggiore, e tali da scemare grandemente la capacità di

intendere o di volere;

- era affetto da cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti tali da

scemare grandemente la capacità di intendere o di volere;

. è prevista una circostanza aggravante per chi, nel momento in cui ha commesso il

fatto:

- si trovava in stato di ubriachezza ovvero sotto l'azione di stupefacenti preordinate al

fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa;

- si trovava in stato di ubriachezza abituale o era dedito all'uso di sostanze

stupefacenti. 89

Capitolo XIII

Le sanzioni penali.

Art. 25. 2 Cost (principio di legalità: riserva di legge per l'individuazione dei reati e

delle pene, art. 1 c.p.)

1) Le pene principali: art. 17 c.p. (delitti: ergastolo, reclusione, multa;

contravvenzioni: l'arresto, ammenda); reclusione militare (per i reati militari); la pena

di morte, eliminata anche nel diritto penale di guerra nel 1994 (art. 27. 4 Cost); la

permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica utilità (per i reati attribuiti alla

competenza del giudice di pace)

- pene detentive o restrittive della libertà personale: ergastolo, reclusione, arresto,

reclusione militare;

- pene pecuniarie: multa, ammenda;

- pene limitative della libertà personale: permanenza domiciliare, lavoro di pubblica

utilità;

- Pene detentive o restrittive della libertà personale.

Ergastolo: pena detentiva prevista per alcuni delitti contro la personalità dello Stato,

contro l'incolumità pubblica e contro la vita. Di regola, la pena dell'ergastolo è

perpetua: tuttavia, la riforma penitenziaria del 1986 ha consentito che il condannato

all'ergastolo possa essere ammesso, dopo l'espiazione di dieci anni di pena, ai

permessi premio, nonché dopo vent'anni alla semilibertà. La pena dell'ergastolo viene

scontata in "case di reclusione".

La reclusione e l'arresto: pene detentive temporanee previste rispettivamente per i

delitti e le contravvenzioni. Le differenze sono marginali. La reclusione "si estende

da 15 giorni a 24 anni"; l'arresto "si estende da 5 giorni a 3 anni". Si tratta di limiti

invalicabili dal giudice in sede di commisurazione della pena (nei casi espressamente

determinati dalla legge il giudice può superare il tetto massimo di pena ma: la

reclusione non può comunque eccedere i 30 anni, l'arresto i 6 anni).

- Pene limitative della libertà personale.

Nel 2000 il legislatore ha attribuito al giudice di pace la competenza relativa ad una

serie di reati previsti nel c.p. (es. guida in stato di ebbrezza, percosse, ingiuria,

90

diffamazione...): per tali reati sono previste pene pecuniarie o pene limitative della

libertà personale (permanenza domiciliare, lavoro di pubblica utilità).

Permanenza domiciliare: "comporta l'obbligo di rimanere presso la propria

abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo di cura, assistenza o

accoglimento". Tale pena ha una durata compresa fra 6 e 45 giorni.

Lavoro di pubblica utilità: "consiste nella prestazione di attività non retributiva a

favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni

o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato. Tale pena è

applicabile solo su richiesta dell'imputato".

- Pene pecuniarie.

La multa e l'ammenda: la multa è la pena per i delitti, l'ammenda è la pena

pecuniaria per le contravvenzioni. La multa può spaziare da un minimo di 5 euro ad

un massimo di 5.164 euro; per l'ammenda vi è un minimo di 2 euro ed un massimo di

1.032 euro. Si tratta di limiti invalicabili dal giudice in sede di commisurazione della

pena: il minimo ed il massimo possono essere erogati dal giudice nei soli casi

"espressamente determinati dalla legge". Il giudice può aumentare la multa e

l'ammenda stabilite dalla legge sino al triplo quando, per le condizioni economiche

del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace. Multa ed ammenda possono

essere pagate in rate mensili: tale facilitazione può essere accordata dal giudice "in

relazione alle condizioni economiche del condannato".

La conversione delle pene pecuniarie: se il condannato non è in grado di pagare la

multa o l'ammenda, vi è l'istituto della conversione della pena pecuniaria. La pena

pecuniaria può essere convertita con la "libertà controllata" o il "lavoro di pubblica

utilità".

La durata della libertà controllata non può eccedere 1 anno e 6 mesi (se la pena

convertita è quella della multa), i 9 mesi (se la pena convertita è quella

dell'ammenda); la durata del lavoro sostitutivo non può superare i 60 giorni.

Il ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive: ha luogo calcolando 38 euro di

pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva.

Le pene sostitutive delle pene detentive.

Il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna, quando ritiene di dover determinare

la durata della pena detentiva entro il limite di due anni, può sostituire tale pena con

quella della semidetenzione; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di 1

anno, può sostituirla anche con la libertà controllata; quando ritiene di doverla

91

determinare entro il limite di sei mesi, può sostituirla altresì con la pena pecuniaria

(multa e ammenda) della specie corrispondente.

Semidetenzione: misura privativa pro tempore della libertà personale; comporta in

ogni caso l'obbligo di trascorrere almeno dieci ore al giorno in un apposito istituto

penitenziario (a ciò si aggiunge la sospensione della patente di guida, il ritiro del

passaporto...);

Libertà controllata: limitazione della libertà di circolazione del soggetto: tale

sanzione comporta "il divieto di allontanarsi dal comune di residenza "e "l'obbligo di

presentarsi al meno una volta al giorno presso il locale ufficio di pubblica

sicurezza".

"Il giudice, nei limiti fissati dalla legge e tenuto conto dei criteri indicati nell'art. 133

c.p., può sostituire la pena detentiva e tra le pene sostitutive sceglie quella più idonea

al reinserimento sociale del condannato".

Le pene accessorie.

Si possono applicare solo in aggiunta ad una pena principale. La maggioranza delle

pene accessorie ha contenuto intedittivo: comportano cioè il divieto di svolgere

determinate attività, di rivestire determinati uffici, di esercitare facoltà o diritti (es.

interdizione dai pubblici uffici, interdizione da una professione o da un'arte,

interdizione legale. Quest'ultima comporta la perdita della capacità di agire

limitatamente ai diritti patrimoniali...). Le pene accessorie, di regola, conseguono di

diritto alla condanna. Possono essere perpetue o temporanee. Il legislatore ha creato

l'autonoma figura delittuosa della "inosservanza di pene accessorie", punendo con la

reclusione da 2 a 6 mesi si viola queste ultime. Secondo la Corte di Cassazione, le

pene accessorie possono conseguire sia alla condanna per delitto consumato, sia alla

condanna per delitto tentato.

Effetti penali della condanna.

Sono conseguenze sanzionatorie automatiche di una sentenza definitiva di condanna,

incidenti sulla sfera giuridico-penale del condannato, e la cui operatività è

subordinata alla commissione di un nuovo reato da parte del condannato e

all'instaurarsi di un nuovo procedimento penale.

La commisurazione della pena.

La legge prevede il tipo, i contenuti (precisi) e la misura delle pene: per ogni figura di

reato vi è la predeterminazione legale di una cornice edittale di pena, cioè di un

92

minimo e un massimo entro il quale il giudice, utilizzando i criteri indicati dall'art.

133 c.p., dovrà scegliere (discrezionalmente) la pena adeguata ad ogni singolo caso

concreto.

Art. 132 c.p.

comma 1 "Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente;

esso deve indicare i motivi che giustificano l'uso di tale potere discrezionale" (

motivazione obbligatoria).

comma 2 "Nell'aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i

limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvi i casi espressamente determinati

dalla legge".

Art. 133 c.p.

comma 1 "Nell'esercizio del potere discrezionale ex Art. 132 c.p., il giudice deve

tenere conto della gravità del reato desunta: dalle modalità dell'azione, dalla gravità

del danno o del pericolo cagionati alla persona offesa dal reato, dall'intensità del

dolo o dal grado della colpa".

comma 2 "Il giudice deve altresì tenere conto della capacità a delinquere del

colpevole desunta: dal carattere del reo, dai motivi a delinquere del reo, dai

precedenti penali del reo, dalla condotta contemporanea o susseguente al reato,

dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo ".

(Art. 27. 3 Cost " Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di

umanità, e devono tendere alla rieducazione del condannato").

Le peculiarità della commisurazione delle pene pecuniarie.

Art. 133 bis c.p.

comma 1 "Nella determinazione dell'ammontare della multa o dell'ammenda il

giudice deve tenere conto, oltre che dei criteri indicati dall' art. 133 c.p., anche delle

condizioni economiche del reo".

comma 2 "Il giudice può aumentare la multa o l'ammenda stabilite dalla legge sino

al triplo o diminuirle sino ad 1/3 quando, per le condizioni economiche del reo,

ritenga che la misura massima sia inefficace ovvero che la misura minima sia

eccessivamente gravosa".

(Come notiamo, le condizioni economiche del reo possono dunque determinare

l'applicazione di una pena sia superiore ai massimi, sia inferiore ai minimi previsti

nella norma incriminatrice).

La commisurazione della pena nei "procedimenti speciali".

Il più vistoso stravolgimento dei meccanismi di commisurazione della pena si verifica

nell'applicazione della pena su richiesta delle parti (patteggiamento ex Art. 444 c.p.).

Su un ammontare di pena prescelto all'interno della cornice edittale si operano gli

aumenti o le diminuzioni derivanti dalle eventuali circostanze aggravanti o attenuanti:

la pena così determinata dev'essere ulteriormente diminuita "fino ad 1/3" ex Art. 444.

93

1 c.p.p. Tale riduzione è il corrispettivo per il consenso da parte dell'imputato ad un

rito più rapido e meno garantito di quello ordinario.

Il giudice dovrà "valutare la congruità della pena indicata dalle parti, rigettando la

richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione". Qualora l'accordo tra l'imputato e il

PM abbia portato ad un trattamento sanzionatorio incoerente rispetto agli scopi che la

Costituzione attribuisce alla pena, il giudice potrà rigettare la richiesta avanzata dalle

parti e disporre che si proceda secondo il rito ordinario.

Le misure alternative alla detenzione. (Altri strumenti di prova alla pena detentiva

breve)

L'affidamento in prova al servizio sociale: comporta che il condannato venga

sottoposto ad un periodo di prova di durata pari a quella della pena detentiva da

scontare: durante tale periodo egli soggiace ad una serie di obblighi e divieti e nel

contempo è affidato, fuori dell'istituto penitenziario, al servizio sociale, che svolge

funzioni di controllo e di aiuto. Se la prova ha esito positivo si estingue la pena e

viene meno ogni effetto penale della condanna. L'ambito applicativo dell'affidamento

in prova è limitato ai condannati ad una pena detentiva non superiore a 3 anni.

Per poter concedere l'affidamento in prova è necessario che il tribunale di

sorveglianza ritenga che il provvedimento "contribuisca alla rieducazione del reo e

assicuri la prevenzione del pericolo che egli commette altri reati".

La detenzione domiciliare: comporta l'espiazione della pena detentiva

nell'abitazione del condannato, o in un altro luogo di privata dimora ovvero il luogo

pubblico di cura, assistenza o accoglienza. Il condannato non deve allontanarsi dal

luogo in cui le espia la pena, e inoltre, ove il giudice lo ritenga necessario, non deve

comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono.

La semilibertà: comporta che il condannato trascorra la maggior parte della giornata

all'interno di un istituto di pena, salvo uscirne il tempo necessario "per partecipare ad

attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale". La

semilibertà interviene dopo l'espiazione in forma chiusa di una parte della pena

quando il condannato mostri dei progressi e vi siano le condizioni per un graduale

reinserimento del soggetto nella società. In via d'eccezione, la semilibertà può essere

applicata fin dall'inizio quando si tratti di condannato alla pena dell'arresto o alla pena

della reclusione non superiore a sei mesi.

Ipotesi di rinvio dell'esecuzione della pena.

Il rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena: riguarda i casi di: donna incinta,

madre di infante di età inferiore ad un anno, la persona affetta da malattia

particolarmente grave. 94