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"la prova dell'elemento psicologico del reato, proprio perché si tratta di elemento

interno al soggetto agente, è necessariamente affidata ad un processo induttivo".

Ed infatti benché in varie pronunce la Cassazione ebbe a precisare che il reato si

configurava solo in presenza di una doppia ingiustizia, nel senso che l'ingiustizia

del vantaggio o del danno doveva essere tale a prescindere dall'abuso perpetrato,

nell'esperienza giurisprudenziale "il dolo veniva per lo più desunto dalla illegitti-

mità dell'atto amministrativo, il vantaggio o il danno venivano considerati ingiusti

semplicemente perché derivavano da un atto adottato per finalità diverse da quelle

che avrebbero dovuto ispirarlo" (Catalano). Così da un lato la giustizia penale ve-

niva ad avere un sindacato amplissimo sull'azione della P.A. che finiva per so-

vrapporsi al controllo amministrativo, dall'altro la denuncia alla Procura diveniva

un modo più rapido per impugnare un provvedimento rispetto al ricorso alla giu-

stizia amministrativa. A ciò si aggiunga che l'elevato numero di episodi denunciati

e la conseguente iscrizione nel registro degli indagati degli amministratori pubbli-

ci, spesso ampiamente pubblicizzata sugli organi di stampa, aveva prodotto quello

che è stato definito "il terrore della firma", paralizzando di fatto l'azione ammini-

strativa o inducendo gli amministratori a richiedere - con grande dispendio di e-

nergie e grande dilazione dei tempi - pareri preventivi agli organi di controllo al

solo fine di cautelarsi dalla temuta informazione di garanzia. Infine, alla considera-

zione che l'indeterminatezza della norma metteva gli amministratori in situazione

di grande incertezza circa le condotte che potevano loro essere penalmente iscritte,

faceva riscontro l'evidenza dell'altissimo numero di assoluzioni dispensate nei pro-

cessi, derivanti soprattutto dalla difficoltà di dimostrare la sussistenza dell'elemen-

to psicologico del reato.

L

2. A NUOVA FORMULAZIONE

La finalità che ha ispirato la nuova formulazione dell'abuso d'ufficio è stata indub-

biamente quella di riportare la condotta punibile entro confini ben limitati, e di ga-

rantire ai pubblici amministratori che agissero nel rispetto delle norme la certezza

di non incorrere in sanzioni penali. L'attuale formulazione sancisce la responsabili-

tà penale per "il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svol-

gimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regola-

mento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un

prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad

altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiu-

sto".È stato osservato che nella ridefinizione della norma si è puntato "ad abbando-

nare qualsiasi riferimento, espresso o tacito, all'eccesso di potere... limitando la

condotta di abuso alla sola violazione di norme o alla omessa astensione nei casi

prescritti" (Della Monica). Ed in effetti non vi è dubbio che gran parte del dibattito

parlamentare è stato incentrato sulla scelta di escludere, dalle condotte che posso-

no dar luogo all'ipotesi di reato, l'adozione di un atto viziato esclusivamente da ec-

cesso di potere, i cui confini sono molto più labili rispetto agli altri vizi amministra-

tivi. Dunque - secondo i primi commenti al nuovo reato - se il funzionario non ha

violato una espressa e specifica previsione normativa, ovvero l'obbligo di astensio-

ne, non può configurarsi il reato. Anche in presenza di tale violazione poi il reato

sussisterà solo ed unicamente nel caso in cui al provvedimento illegittimo sia con-

seguito un risultato ingiusto, ed infatti il reato è ora costruito come un reato di e-

vento che si consuma soltanto in presenza della realizzazione del risultato perse-

guito. Ma va subito osservato che se il fine perseguito dal legislatore era appunto

quello di escludere dalle condotte punibili gli atti viziati esclusivamente da eccesso

di potere, la formulazione della norma è, a dir poco, equivoca: l'eccesso di potere è

comunque un vizio di legittimità e, come tale, comporta necessariamente l'inosser-

vanza di leggi. Ed infatti è indubitabile che tra le leggi che devono regolare la con-

dotta dei pubblici funzionari debba ricomprendersi il precetto costituzionale del-

l'art. 97 Cost., che rappresenta anzi la costante linea di comportamento degli am-

ministratori pubblici. In tale ottica tornerebbe ad avere autonoma rilevanza, allora,

il vizio di eccesso di potere e potrebbe configurarsi l'abuso tutte le volte in cui il

funzionario facesse un uso deviato o distorto dei poteri funzionali e dunque pre-

giudicasse l'imparzialità dell'azione amministrativa. A questa tesi si potrebbe o-

biettare che tale argomentazione non terrebbe conto della ratio sottesa all'interven-

to legislativo, ma va pure precisato che in sede di dibattito parlamentare vennero

scartate altre scelte che avrebbero più esplicitamente estromesso il vizio di eccesso

di potere dalle modalità esecutive della condotta. E così venne ad esempio scartata

la proposta dell'on. Marotta di mantenere il testo approvato dalla Commissione

Giustizia del Senato, che menzionava accanto alla violazione di legge anche l'in-

competenza, per significare che est unica dizione che

inclusio unius exclusio alterius,

avrebbe chiarito l'intento di non voler più attribuire una rilevanza autonoma all'ec-

cesso di potere.

È stato peraltro osservato (Della Monica) che "il riferimento alla violazione di nor-

me di leggi o di regolamento lascia intendere chiaramente che il presupposto ne-

cessario dell'abuso è costituito dall'inosservanza di previsioni specifiche durante il

processo di formazione del provvedimento" e non dal generico obbligo di perse-

guire il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa, e che "il fun-

zionario pubblico che agisce nel pieno rispetto delle regole deve avere la certezza

di non incorrere in responsabilità penali". Occorrerà naturalmente attendere l'evo-

luzione giurisprudenziale sull'argomento per definire se la formulazione letterale

della norma consenta di aderire alle finalità avute di mira dal legislatore; resta co-

munque da osservare che se si aderirà a tale interpretazione molte condotte ogget-

tivamente gravi verranno a configurare al più un illecito disciplinare. E così soprat-

tutto in presenza di atti assolutamente discrezionali, quali ad esempio l'assegna-

zione di un appalto a trattativa privata, una volta riscontrata l'inesistenza di viola-

zioni specifiche (in quanto ad esempio sussisteva il requisito di urgenza che ne le-

gittimava l'adozione) non si configurerebbe alcuna ipotesi di reato a carico del fun-

zionario che effettui l'aggiudicazione ad una ditta palesemente inidonea e magari

gestita da persona a lui legata da vincoli di amicizia. Se questa sarà l'interpretazio-

ne della norma sfuggiranno quindi alla sanzione penale tutti quei comportamenti

formalmente legittimi, ma adottati unicamente per interessi di natura privata e so-

vente altamente dannosi per l'amministrazione pubblica

È stato osservato (Chiavario, Padovani) che si è così creato un vuoto di tutela della

collettività di fronte a comportamenti anche altamente scorretti e si è sottolineato

(Catalano) che sarebbe stato auspicabile almeno accompagnare la modifica dell'a-

buso d'ufficio, ad una effettiva riforma dei criteri e dei sistemi di controllo dell'atti-

vità amministrativa.

L

3. E MODALITÀ DELLA CONDOTTA

Già sotto il vigore della precedente disposizione la Cassazione (Sez. VI, sent. n.

2733 del 4 marzo 1994 ) aveva più volte affermato che "la condotta di abuso d'uffi-

cio... risulta compatibile con un comportamento meramente omissivo del pubblico

ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio.". Ed anche nella nuova formula-

zione non vi è dubbio che la condotta prevista dal reato può essere attuata anche

mediante omissione, sempreché l'atto che avrebbe dovuto essere emanato o il

comportamento che avrebbe dovuto essere tenuto siano dovuti, cosicché l'omissio-

ne o il ritardo abbiano comportato la violazione di una disposizione di legge.

Del resto la violazione dell'obbligo di astensione, esplicitamente previsto dal nuo-

vo testo, rappresenta una modalità della condotta mediante omissione. Tanto pre-

messo, va evidenziato il rapporto tra l'abuso d'ufficio realizzatosi attraverso l'iner-

zia del pubblico funzionario in relazione ad un atto dovuto, e il delitto previsto

dall'art. 328 c.p. Sembra potersi affermare che quando l'omissione o il rifiuto di

comportamenti dovuti sono strumentalizzati dal funzionario per un fine privato e

da essi deriva un danno o un vantaggio ingiusto, si configurerà il delitto di abuso

in atti d'ufficio (sempreché si tratti di vantaggio patrimoniale). Se invece l'omissio-

ne è fine a se stessa, o se è finalizzata a procurare a terzi un vantaggio non patri-

moniale, sarà configurabile il delitto di cui all'art. 328 c.p. Va ancora sottolineato

che, come già enunciato sotto il vigore della precedente disciplina, anche le attività

materiali possono essere forme di manifestazione della condotta di abuso. Ed infat-

ti "la nozione di atti di ufficio è più ampia di quella di provvedimento amministra-

tivo, poiché comprende in sé, a prescindere dalla forma, qualunque specie di atto

posto in essere dal pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni, sia esso in-

terno o esterno, decisionale o anche meramente consultivo, preparatorio e non vin-

colante, fino alle semplici operazioni, alle condotte materiali, alle attività tecni-

che..." (Cass., Sez. 6, sent. n. 10896 del 12 novembre 1992). Anche nell'attuale for-

mulazione normativa, poiché l'abuso non deve necessariamente estrinsecarsi in un

tipico atto amministrativo, né avere contenuto necessariamente decisorio, esso può

consistere in qualsiasi illegittima attività del pubblico ufficiale nell'esercizio delle

sue funzioni dalla quale derivi un ingiusto danno o vantaggio patrimoniale. La

nuova formulazione ha innovato sul punto solo in quanto ha legato l'attività abu-

siva allo svolgimento delle funzioni o del servizio. Infine l'abuso è configurabile -

ora come pure nella precedente formulazione - anche in relazione ad attività sog-

gette al diritto privato nel cui svolgimento il pubblico ufficiale persegue comunque

finalità pubbliche che, secondo la legge, possono essere realizzate più agevolmente

mediante l'impiego di strumenti propri del diritto privato (Cass., Sez. 6, sent. n.

5086 del 7 maggio1991).

a) La violazione di norme di legge o di regolamento

Si è già detto che la riforma è stata ispirata alla necessità di limitare il potere di in-

gerenza del giudice penale alle sole ipotesi di illiceità collegate a specifiche viola-

zioni di legge e di regolamenti. La violazione di legge, che è dunque elemento della

condotta del reato, è la violazione delle disposizioni che regolano l'esercizio dei

pubblici poteri.Si richiamano le osservazioni sopra formulate circa la considerazio-

ne che anche l'eccesso di potere non rappresenta altro che una violazione di norme

giuridiche. Comunque sia, va sottolineato che le prime interpretazioni della norma

accolgono le finalità perseguite dal Parlamento ancorando la sussistenza del reato a

precisi vizi di legittimità, e cioè:

• alla violazione di leggi o regolamenti;

• all'incompetenza che è un'ipotesi di violazione di legge;

• alla violazione dell'obbligo di astensione.

Rimane comunque la difficoltà, per l'interprete, di individuare tutte le disposizioni

vincolanti per la Pubblica Amministrazione, mentre non sarà sempre agevole il re-

perimento della normativa che regola quel determinato provvedimento sospettato

di illiceità. Resta poi da chiarire cosa debba intendersi per "norme di legge e di re-

golamento" ed in particolare se in esse debbano ricomprendersi anche le normative

che regolano dall'interno l'azione degli apparati amministrativi, quali le circolari o

le norme tecniche. Viene al riguardo rilevato che le norme interne non sono leggi in

senso sostanziale, e quindi la loro trasgressione non comporta violazione di legge,

cosicché non configura il reato in questione (Russo). Peraltro va considerato che

quando l'Amministrazione Pubblica disciplina la sua attività con circolari o altre

norme interne, individua le modalità più opportune per conseguire l'interesse

pubblico (Landi e Potenza) e quelle norme sono per i pubblici funzionari vincolan-

ti. Pertanto disattenderle senza motivazione comporterebbe comunque la violazio-

ne del dovere di perseguire in modo ottimale l'interesse pubblico, obbligo sancito

dal precetto costituzionale. Anche in relazione a tale problematica dovranno atten-

dersi le prime interpretazioni giurisprudenziali.

b) La mancata astensione

La violazione dell'obbligo di astenersi non è altro che una violazione di legge: ed

infatti è stato osservato (Russo) come l'espressione "omettendo di astenersi" debba

essere intesa come "omettendo di osservare l'obbligo di astenersi" non essendovi

posto per alcuna valutazione discrezionale sul se astenersi o meno, in conformità

del resto ai criteri che hanno ispirato questa riforma la cui finalità è stata quella di

dare certezza al pubblico funzionario di non incorrere in responsabilità penali nel

momento in cui presta osservanza alla legge. L'obbligo di astensione che può fon-

dare la responsabilità per abuso d'ufficio deve essere ricercato dunque nella legge,

e così possono richiamarsi, a titolo di esempio, l'art. 279 del R.D. 383/1934 per gli

amministratori comunali e provinciali che devono astenersi dal prendere parte alle

deliberazioni riguardanti liti o contabilità loro proprie verso i corpi cui apparten-

gono; come pure liti o contabilità dei loro parenti o affini sino al quarto grado, o

del coniuge, o di conferire impieghi ai medesimi. Il divieto di cui sopra importa

anche l'obbligo di allontanarsi dalla sala delle adunanze durante la trattazione di

detti affari. Non dovrebbe avere alcuna considerazione il possibile conflitto di inte-

ressi che potrà fondare al più una responsabilità disciplinare ma non certo penale.

Nell'attuale impostazione legislativa la mancata astensione, costituirà abuso solo

allorquando il soggetto abbia consapevolmente contravvenuto a tale obbligo ed

abbia così intenzionalmente procurato, attraverso l'attività dalla quale avrebbe do-

vuto astenersi, un danno o un vantaggio patrimoniale ingiusto. Appare anche evi-

dente che la sussistenza del reato può configurarsi anche in presenza dell'omessa

astensione nell'ambito di un organismo collegiale giacché "anche la partecipazione

ad un atto collegiale è esercizio dell'attività del pubblico ufficiale (Cass. Sez. 6, sent.

n. 1467 dell'1 febbraio 1990) e anche se l'astensione era stata formalmente esercitata

ma in unione ad concreta ingerenza nell'adozione del provvedimento, sempreché

dallo stesso derivi un danno o un vantaggio patrimoniale ingiusto. Occorre infine

rammentare che nel corso dei lavori preparatori è stato sottolineato come nei prov-

vedimenti a carattere generale (si pensi all'adozione di un piano regolatore), poiché

i soggetti interessati sono moltissimi, sussisterebbe spessissimo un dovere di asten-

sione essendo ipotizzabile per quasi tutti i consiglieri un interesse proprio o di un

prossimo congiunto alla formulazione in un modo o in un altro del provvedimen-

to. Peraltro non occorre dimenticare che la mancata astensione deve essere conno-

tata, per configurare il reato, dal dolo intenzionale (v. oltre), cosicché sussisterà a-

buso solo se l'amministratore omette intenzionalmente di astenersi per arrecare a

se o ad un congiunto un vantaggio patrimoniale ingiusto.Del resto la giurispru-

denza amministrativa ha da tempo sottolineato che: "Il dovere di astensione grava

sul pubblico amministratore il quale debba prendere parte a deliberazioni concer-

nenti propri parenti, riguarda i provvedimenti suscettibili di incidere in via imme-

diata sulle sfere soggettive dei destinatari, non anche gli atti a contenuto generale o

normativo che siano presupposti da quelli" (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 385

del 23 maggio 1986).


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Carlo Bo - Uniurb
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Bo - Uniurb o del prof Bondi Alessandro.

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