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amministratori comunali e provinciali che devono astenersi dal prendere parte alle

deliberazioni riguardanti liti o contabilità loro proprie verso i corpi cui apparten-

gono; come pure liti o contabilità dei loro parenti o affini sino al quarto grado, o

del coniuge, o di conferire impieghi ai medesimi. Il divieto di cui sopra importa

anche l'obbligo di allontanarsi dalla sala delle adunanze durante la trattazione di

detti affari. Non dovrebbe avere alcuna considerazione il possibile conflitto di inte-

ressi che potrà fondare al più una responsabilità disciplinare ma non certo penale.

Nell'attuale impostazione legislativa la mancata astensione, costituirà abuso solo

allorquando il soggetto abbia consapevolmente contravvenuto a tale obbligo ed

abbia così intenzionalmente procurato, attraverso l'attività dalla quale avrebbe do-

vuto astenersi, un danno o un vantaggio patrimoniale ingiusto. Appare anche evi-

dente che la sussistenza del reato può configurarsi anche in presenza dell'omessa

astensione nell'ambito di un organismo collegiale giacché "anche la partecipazione

ad un atto collegiale è esercizio dell'attività del pubblico ufficiale (Cass. Sez. 6, sent.

n. 1467 dell'1 febbraio 1990) e anche se l'astensione era stata formalmente esercitata

ma in unione ad concreta ingerenza nell'adozione del provvedimento, sempreché

dallo stesso derivi un danno o un vantaggio patrimoniale ingiusto. Occorre infine

rammentare che nel corso dei lavori preparatori è stato sottolineato come nei prov-

vedimenti a carattere generale (si pensi all'adozione di un piano regolatore), poiché

i soggetti interessati sono moltissimi, sussisterebbe spessissimo un dovere di asten-

sione essendo ipotizzabile per quasi tutti i consiglieri un interesse proprio o di un

prossimo congiunto alla formulazione in un modo o in un altro del provvedimen-

to. Peraltro non occorre dimenticare che la mancata astensione deve essere conno-

tata, per configurare il reato, dal dolo intenzionale (v. oltre), cosicché sussisterà a-

buso solo se l'amministratore omette intenzionalmente di astenersi per arrecare a

se o ad un congiunto un vantaggio patrimoniale ingiusto.Del resto la giurispru-

denza amministrativa ha da tempo sottolineato che: "Il dovere di astensione grava

sul pubblico amministratore il quale debba prendere parte a deliberazioni concer-

nenti propri parenti, riguarda i provvedimenti suscettibili di incidere in via imme-

diata sulle sfere soggettive dei destinatari, non anche gli atti a contenuto generale o

normativo che siano presupposti da quelli" (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 385

del 23 maggio 1986).

c) L'incompetenza

È largamente riconosciuto che l'incompetenza non rappresenta altro che una viola-

zione di legge, ed in particolare delle norme che disciplinano la ripartizione dei

compiti e delle funzioni tra i vari organi dell'Amministrazione. In sostanza allor-

quando un funzionario pubblico adotta un provvedimento che, secondo i criteri di

ripartizione della competenza, avrebbe dovuto essere adottato da un funzionario

appartenente ad un ufficio diverso (ad es. in tema di contratti in quanto il valore

eccede i limiti della sua delega), se lo sconfinamento è stato intenzionale ed è av-

venuto al fine di arrecare un vantaggio o un danno ingiusto, si configura l'ipotesi

di reato. La giurisprudenza ha costantemente affermato che solo l'incompetenza

relativa può essere valutata penalmente, essendo il provvedimento emesso annul-

labile e dunque produttivo di effetti. Al contrario l'incompetenza assoluta (prov-

vedimento adottato in una materia totalmente estranea alle attribuzioni del fun-

zionario) comporta la nullità dell'atto che è dunque inidoneo a procurare un van-

taggio o un danno (Cass., sent del 10 marzo 1989, Papale) cosicché il reato non può

configurarsi per inidoneità della condotta. Tale argomentazione è tanto più valida

in relazione alla nuova formulazione del reato, ormai costruito come reato di even-

to, cosicché perché il reato sia consumato deve effettivamente verificarsi il danno o

il vantaggio patrimoniale ingiusto, mentre l'inidoneità della condotta impedisce

anche la configurazione del tentativo.

L'

4. ELEMENTO SOGGETTIVO

Si è già detto che la riforma ha costruito il reato di abuso d'ufficio in reato di even-

to. Il raggiungimento di un danno o di un vantaggio ingiusto non è più una finalità

che l'agente deve perseguire perché sussista il reato (dolo specifico) ma rappresen-

ta l'evento della condotta, ovvero la conseguenza che deve derivare dall'atto o dal

comportamento adottato perché il reato possa definirsi consumato. Da ciò deriva

che il dolo del delitto in questione non è più specifico (nel quale, secondo la defini-

zione di Antolisei "si esige che il soggetto abbia agito per un fine particolare la cui

realizzazione non è necessaria per l'esistenza del reato e cioè per un fine che sta al

di là e quindi fuori dal fatto che costituisce il reato") bensì generico in quanto è suf-

ficiente che sia voluto il fatto descritto dalla norma incriminatrice. Occorrerà dun-

que "riscontrare la coscienza e volontà di arrecare un ingiusto vantaggio patrimo-

niale o un ingiusto danno attraverso lo svolgimento illegittimo delle proprie fun-

zioni o del servizio" (Ciccia). Va però sottolineato come la nuova formulazione del-

l'abuso d'ufficio precisa che l'evento - ovvero il danno o il vantaggio ingiusto - de-

ve essere procurato intenzionalmente all'agente. L'introduzione di tale locuzione

risponde ad una precisa esigenza, cioè quella di escludere dalla fattispecie il cosid-

detto dolo eventuale, ovvero sia di escludere i casi in cui "l'agente non ha intenzio-

nalmente voluto l'evento ma lo ha accettato come conseguenza eventuale della

propria condotta" (Mantovani). Conseguentemente l'adozione di un provvedimen-

to in violazione di esplicite disposizioni di legge potrà configurare il delitto di cui

all'art. 323 c.p. solo se il funzionario abbia, in tal modo voluto procurare un danno

o un vantaggio ingiusto. Se invece il funzionario si è solo prospettato che dall'ado-

zione di tale provvedimento possa derivare, come conseguenza eventuale della

condotta, un risultato di danno o di vantaggio ingiusto, ma non ha comunque agito

per realizzare tale scopo, il reato non sussiste.È stato osservato (Macrillò) come l'in-

troduzione del dolo intenzionale potrà esplicare effetti concreti in tema di respon-

sabilità penale conseguente all'adozione di deliberazioni da parte di organi colle-

giali. In passato sono state infatti elevate incriminazioni, ad esempio, a tutti i com-

ponenti di un Consiglio Comunale sul presupposto che tutti avevano comunque

votato ed adottato, con coscienza e volontà, la delibera concretizzante un uso

strumentale del potere. Si è dunque osservato che "l'intenzionalità oggi richiesta

dalla norma incriminatrice esprime la necessità che la punizione per il fatto di cui

all'art. 323 c.p. derivi da un acclarato e provato grado di partecipazione dell'agente

al reato, commisurabile sia al quantum di volontà del fatto, sia al quantum di co-

scienza dello stesso"(Macrillò).

L'

5. INGIUSTIZIA DEL VANTAGGIO PATRIMONIALE E DEL DANNO

Qualsiasi atto adottato dal funzionario contrario a norme giuridiche (violazione di

legge o mancata astensione) produce un risultato illegittimo. Tuttavia all'illegitti-

mità dell'atto consegue anche l'illiceità penale a carico del soggetto agente solo

quando il risultato causato è anche ingiusto. Si afferma così la distinzione tra ille-

gittimità e illiceità penale: "accertata la violazione di legge sarà proprio l'esatta con-

siderazione del risultato raggiunto a sanzionare le modalità di intervento sanziona-

torio, in sede penale, amministrativa o disciplinare" (Della Monica). Dunque "se il

risultato della condotta, sia pure adottata in contrasto con disposizioni di legge, è

oggettivamente lecito, la violazione di legge compiuta dal pubblico ufficiale non

rileverà penalmente, pur potendo l'atto rivestire i caratteri dell'illegittimità ed esse-

re annullato nelle sedi competenti" (Scarpetta). Nella precedente formulazione del-

la norma, ove il danno e il vantaggio ingiusto rappresentavano le connotazioni del

dolo specifico, il vantaggio poteva essere patrimoniale o non patrimoniale, confi-

gurandosi due autonome ipotesi di reato (cosiddetta condotta affaristica e cosid-

detta condotta favoritrice) sanzionate con pene ben diverse. Nell'attuale formula-

zione non configura più reato la condotta illegittima che cagioni un ingiusto van-

taggio non patrimoniale. Pertanto se dalla condotta o dall'atto illegittimi deriva un

evento di danno, la sanzione penale scatta sia che si tratti di un danno economico

sia che se si tratti di un danno non patrimoniale; se invece dall'attività illegittima

deriva, per il funzionario o per altri, un vantaggio ingiusto, il reato si configurerà

solo se tale vantaggio ha un contenuto patrimoniale. La scelta di escludere dalla

sanzione penale "l'abuso non patrimoniale" discende, come specificato nel corso

dell'acceso dibattito parlamentare sul punto, dalla volontà di separare nettamente,

e disciplinare in modo difforme, gli abusi commessi per opprimere i cittadini (che

cagionano cioè un danno ingiusto) e che configurano comunque reato, da quelli

commessi al fine di favorirli (che cagionano cioè un vantaggio ingiusto), ritenuti

meritevoli di una tutela attenuata. Tale conclusione non appare condivisibile se si

pensa ad un magistrato che disponga arbitrariamente l'archiviazione di un proce-

dimento a carico di un suo conoscente procurandogli così un vantaggio ingiusto: la

condotta del magistrato non configura il delitto di cui all'art. 323 c.p. non essendo

stato procurato al terzo un vantaggio patrimoniale; non configura il delitto di cui

all'art.319-bis c.p. non essendosi il magistrato fatto dare alcun corrispettivo ma a-

vendo agito per amicizia. L'unica forma di tutela riconosciuta dall'ordinamento,

pur in presenza di un fatto così grave, è quella della responsabilità disciplinare.

Dovendo ora definire il vantaggio patrimoniale - che può ricadere sia sul pubblico

funzionario che su terzi - basta riportarsi alle precedenti indicazioni della Cassa-

zione a proposito della condotta affaristica, e ribadire dunque che si ha vantaggio

patrimoniale tutte le volte in cui lo stesso è valutabile in termini economici: derive-

rà perciò indubbiamente un ingiusto vantaggio patrimoniale da un concorso pub-

blico "truccato", da un'assunzione arbitraria, dal riconoscimento dell'indennità di

accompagnamento a chi non presenta effettive invalidità, dall'assegnazione di un

appartamento a canone calmierato a chi non ha i requisiti soggettivi richiesti e così

via.Non cagionerà invece alcun vantaggio patrimoniale, e non commetterà perciò

reato, il professore che favorisca un candidato all'esame di maturità o l'agente peni-

tenziario che recapiti al detenuto lettere o pacchi al di fuori dei casi previsti dal-

l'ordinamento penitenziario. Il danno ingiusto - che riguarda unicamente i terzi -

consiste invece nel verificarsi di una situazione giuridica meno favorevole per il

cittadino di quella che sarebbe scaturita da una condotta legittima del funzionario.

Infine è stato osservato (Cutrupi) che l'aggravante prevista dall'ultimo comma - per

il caso in cui il danno o il vantaggio procurato siano di rilevante gravità - debba

comunque riferirsi all'aspetto patrimoniale e dunque, per quanto riguarda l'evento

di danno, vada contestata solo in presenza di un danno patrimoniale di rilevante

gravità. Ciò in quanto, in relazione al danno non patrimoniale, non si ravvisereb-

bero parametri oggettivi di giudizio.

6. C ONSUMAZIONE DEL REATO E TENTATIVO

Si è già più volte ricordato che l'abuso d'ufficio è, nella nuova formulazione, un re-

ato di evento e non più un reato di mera condotta. Evidentemente ne deriva che la

consumazione del reato si verifica solo quando viene realizzato l'evento, e dunque

quando il funzionario o altre persone ottengono l'ingiusto vantaggio patrimoniale

o allorquando a qualcuno venga arrecato danno ingiusto. Peraltro è stato osservato

(Della Monica) come la consumazione del reato non sia legata all'effettivo concre-

tizzarsi del beneficio in termini economici ma semplicemente al prodursi di effetti

favorevoli nella sfera dell'interessato. Pertanto nel caso in cui per giungere all'effet-

tivo conseguimento del vantaggio sia necessaria un'attività da parte del beneficia-

rio, e costui non la ponga in essere, il reato sarà ugualmente consumato. E così se

ad un appalto truccato, concluso con l'aggiudicazione ad una determinata ditta,

non segua poi l'esecuzione dei lavori, il reato sarà ugualmente consumato nel mo-

mento in cui si producono effetti favorevoli nella sfera giuridica dell'interessato

(aggiudicazione dell'appalto) indipendentemente dalla effettiva concretizzazione

in termini economici di tali effetti favorevoli, e dunque anche se poi la ditta rinunci

ad eseguire i lavori e non percepisca perciò alcun compenso. In tale evenienza in-

fatti il pubblico ufficiale ha comunque "procurato" un vantaggio all'interessato, an-

che se poi costui non lo ha effettivamente "conseguito" (Della Monica). Problema

già posto sotto il vigore del precedente testo è quello della configurabilità del con-

corso nel reato per il terzo destinatario del vantaggio. Ove infatti il funzionario at-

tui la sua illecita condotta non per trarne un utile personale, ma per favorire altri

(ad es. un parente, un compagno di partito...), resta da stabilire se anche tale terzo

debba essere incriminato nel reato proprio. La giurisprudenza, in conformità con i

principi generali che regolano l'art. 110 c.p., ha ribadito che la semplice consapevo-

lezza di ricevere un vantaggio ingiusto dall'attività illegittima non è sufficiente a

configurare il concorso, che richiede - da parte dell'extraneus - almeno una condot-

ta di istigazione o di agevolazione del pubblico ufficiale nella commissione del rea-

to. Riguardo al concorso di persone nel reato deve anche osservarsi che, poiché l'a-

buso può essere integrato sia dall'adozione provvedimenti sia attraverso attività

materiali che comunque costituiscono manifestazioni dell'attività dell'ufficio, il rea-

to può essere commesso da più funzionari in concorso tra loro: l'uno che esercita

ad esempio pressioni sui componenti dell'organo collegiale, l'altro che è così messo

in condizioni di adottare il provvedimento formale (in questo senso Cass., Sez. 6,

sent. n. 2797 del 16 marzo 1995). Dalla configurazione dell'abuso d'ufficio come re-

ato di evento consegue la configurabilità del tentativo (prima negata in relazione

ad un reato di mera condotta) allorquando la condotta abusiva non riesca a rag-

giungere lo scopo per circostanze indipendenti dalla volontà dell'agente. È stato

osservato (Della Monica) come "il tentativo di abuso potrebbe rappresentare lo

strumento giuridico per arretrare la soglia di punibilità ben oltre i limiti fissati dal-

la norma previgente"..."essendo la responsabilità subordinata ad una valutazione

prognostica sulla commissione del delitto". In realtà allorquando la condotta illeci-

ta è stata portata a compimento e solo l'evento non si realizza per cause indipen-

denti dalla volontà dell'agente, i confini del tentativo sono abbastanza nitidi : l'ipo-

tesi è quella del provvedimento illegittimo tempestivamente annullato dal superio-

re gerarchico (tentativo compiuto). Quando invece la condotta illegittima sia stata

realizzata solo in parte e sia stata poi interrotta per cause indipendenti dalla volon-

tà del pubblico ufficiale (tentativo incompiuto) "il tentativo è configurabile solo se

la condotta si configuri come un iter criminis frazionabile, così da potersi concepire

l'interruzione dell'azione esecutiva, e solo se gli atti fino a quel momento compiuti

integrino già una violazione di legge (non siano cioè meri atti preparatori) e siano

univocamente diretti verso un fine illecito"(Della Monica).

C

7. ONSEGUENZE DELLA NUOVA FORMULAZIONE SUI PROCESSI IN CORSO

Non vi è dubbio che tra la precedente e l'attuale formulazione vi è un nesso di con-

tinuità che non comporta una generalizzata abrogatio criminis bensì una succes-

sione di norme incriminatrici. Per quanto riguarda i processi in corso occorrerà

dunque valutare, caso per caso, se nella condotta ascritta all'imputato siano presen-

ti gli elementi del reato nella nuova formulazione e se siano stati enunciati chiara-


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Carlo Bo - Uniurb
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Bo - Uniurb o del prof Bondi Alessandro.

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