Diritto penale - l'abuso d'ufficio

A 'buso d'ufficio

L'evoluzione della norma

Il codice Rocco prevedeva originariamente, sotto la dizione di "abuso d'ufficio in casi non previsti dalla legge", la punibilità del pubblico ufficiale che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, commette, per recare ad altri un vantaggio o per procurargli un profitto, qualsiasi fatto non previsto come reato da una particolare disposizione di legge. La norma, rimasta in vigore fino al 1990, aveva dunque natura residuale, escludeva dalla condotta punibile le attività compiute dall'incaricato di pubblico servizio e non riguardava le ipotesi in cui il pubblico ufficiale avesse agito per un interesse personale: in tali casi infatti la condotta era sanzionata dall'art. 324 c.p. (interesse privato in atti d'ufficio).

Il reato era connotato dal dolo specifico consistente nell'intenzione di arrecare ad altri un danno o un vantaggio, senza che si richiedesse che tale vantaggio o tale danno fossero ingiusti. Ciò comportava ad esempio che un Sindaco potesse essere ritenuto responsabile del reato per aver rilasciato una concessione edilizia in assenza dei prescritti pareri tecnici anche se quella concessione avrebbe potuto comunque essere rilasciata essendo il progetto conforme agli strumenti urbanistici, e si perseguì (fin quando la Cassazione non escluse la sussistenza del reato) un funzionario che aveva concesso dei sussidi a persone effettivamente bisognose di assistenza ma che non avevano presentato domanda come invece stabilito.

La formulazione della norma era oggetto di aspre critiche per il suo contenuto estremamente indeterminato che in definitiva consentiva una forte ingerenza dell'autorità giudiziaria nelle scelte della P.A. Nel 1990 si arrivò, dopo un lungo e travagliato dibattito, alla organica modifica dei delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. riformulando così anche l'art. 323 c.p. la cui rubrica divenne semplicemente "Abuso d'ufficio". La riforma del reato avrebbe dovuto mirare a dare concretezza alla condotta punita e a delineare più efficacemente le ipotesi rientranti nella previsione normativa, ma di fatto ciò non avvenne. Anzi, in definitiva, ci si ritrovò con una disposizione di portata per certi versi più ampia della precedente, tanto che da più parti si sottolineò come la riforma dell'abuso d'ufficio operata nel 1990 avesse fallito il suo scopo.

La riformulazione del reato comprendeva tra i soggetti attivi del reato anche gli incaricati di pubblico servizio, e sostituiva all'espressione "abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni" quella, assolutamente tautologica, di "abusa del suo ufficio". Questo concetto "comprende una gamma di comportamenti molto più vasta di quella compresa nella precedente previsione normativa, giacché riferisce la condotta dell'agente a qualsiasi abuso della pubblica funzione, e dunque a qualsiasi strumentalizzazione dell'ufficio, senza necessità che l'abuso si concretizzi nel porre in essere atti legislativi, giurisdizionali e amministrativi" (Sez. I, sent. n. 5340 del 26 maggio 1993 ).

Inoltre, il reato ricomprendeva "tutti quei comportamenti che concretizzano un uso deviato o distorto dei poteri funzionali (o un cattivo esercizio dei compiti inerenti un pubblico servizio) e che di conseguenza mettono a repentaglio il buon funzionamento o l'imparzialità dell'azione amministrativa, nel senso che l'abuso deve sfociare in una strumentalizzazione oggettiva dell'ufficio tale da frustrare o alterare le finalità istituzionali perseguite." (Sez. 5, sent. n. 7764 del 18 agosto 1993).

L'abuso insomma veniva a configurarsi come un esercizio illegittimo del potere pubblico: commetteva abuso d'ufficio il pubblico funzionario che non rispettasse le regole che disciplinano il suo ufficio - regole che sono improntate ai principi di legalità, di buon andamento e imparzialità della P.A. - e che, conseguentemente, esercitasse il potere connesso alla funzione per un fine improprio rispetto alla funzione medesima, in modo da far conseguire all'atto uno scopo estraneo rispetto a quello previsto dalla legge.

Sulla base dell'elaborazione giurisprudenziale si affermava ancora che, allorquando l'abuso si concretizzava in un atto amministrativo, gli eventuali vizi di violazione di legge o di incompetenza rilevati erano da considerare soltanto sintomi della condotta di abuso, che era sempre rappresentata dall'eccesso di potere, ovvero dall'esercizio del potere per finalità diverse da quelle funzionali all'esercizio del potere. Infatti il bene giuridico protetto era da identificare nel buon andamento e nell'imparzialità dell'azione amministrativa, e l'attentato a tale interesse non poteva che realizzarsi con le modalità di un abuso funzionale (Cass. Sez. 6, sent. n. 13321 dell'11 ottobre 1990).

Tale amplissima portata della norma doveva ricevere, nell'intenzione del legislatore dell'epoca, una significativa specificazione nell'elemento soggettivo del reato, costruito sempre come dolo specifico ma consistente nell'arrecare un danno o un vantaggio ingiusti. Si ritenne cioè di limitare interpretazioni estensive della norma introducendo il requisito dell'ingiustizia del danno o del vantaggio che avrebbe dovuto segnare il confine tra atto illegittimo e reato.

Tale discrimine si rivelò però eccessivamente evanescente anche perché, come acutamente osservato (Catalano), "la prova dell'elemento psicologico del reato, proprio perché si tratta di elemento interno al soggetto agente, è necessariamente affidata ad un processo induttivo". Ed infatti benché in varie pronunce la Cassazione ebbe a precisare che il reato si configurava solo in presenza di una doppia ingiustizia, nel senso che l'ingiustizia del vantaggio o del danno doveva essere tale a prescindere dall'abuso perpetrato, nell'esperienza giurisprudenziale "il dolo veniva per lo più desunto dalla illegittimità dell'atto amministrativo, il vantaggio o il danno venivano considerati ingiusti semplicemente perché derivavano da un atto adottato per finalità diverse da quelle che avrebbero dovuto ispirarlo" (Catalano).

Così da un lato la giustizia penale veniva ad avere un sindacato amplissimo sull'azione della P.A. che finiva per sovrapporsi al controllo amministrativo, dall'altro la denuncia alla Procura diveniva un modo più rapido per impugnare un provvedimento rispetto al ricorso alla giustizia amministrativa.

A ciò si aggiunga che l'elevato numero di episodi denunciati e la conseguente iscrizione nel registro degli indagati degli amministratori pubblici, spesso ampiamente pubblicizzata sugli organi di stampa, aveva prodotto quello che è stato definito "il terrore della firma", paralizzando di fatto l'azione amministrativa o inducendo gli amministratori a richiedere - con grande dispendio di energie e grande dilazione dei tempi - pareri preventivi agli organi di controllo al solo fine di cautelarsi dalla temuta informazione di garanzia.

Infine, alla considerazione che l'indeterminatezza della norma metteva gli amministratori in situazione di grande incertezza circa le condotte che potevano loro essere penalmente iscritte, faceva riscontro l'evidenza dell'altissimo numero di assoluzioni dispensate nei processi, derivanti soprattutto dalla difficoltà di dimostrare la sussistenza dell'elemento psicologico del reato.

La nuova formulazione

La finalità che ha ispirato la nuova formulazione dell'abuso d'ufficio è stata indubbiamente quella di riportare la condotta punibile entro confini ben limitati, e di garantire ai pubblici amministratori che agissero nel rispetto delle norme la certezza di non incorrere in sanzioni penali. L'attuale formulazione sancisce la responsabilità penale per "il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto".

È stato osservato che nella ridefinizione della norma si è puntato "ad abbandonare qualsiasi riferimento, espresso o tacito, all'eccesso di potere... limitando la condotta di abuso alla sola violazione di norme o alla omessa astensione nei casi prescritti" (Della Monica). Ed in effetti non vi è dubbio che gran parte del dibattito parlamentare è stato incentrato sulla scelta di escludere, dalle condotte che possono dar luogo all'ipotesi di reato, l'adozione di un atto viziato esclusivamente da eccesso di potere, i cui confini sono molto più labili rispetto agli altri vizi amministrativi.

Dunque - secondo i primi commenti al nuovo reato - se il funzionario non ha violato una espressa e specifica previsione normativa, ovvero l'obbligo di astensione, non può configurarsi il reato. Anche in presenza di tale violazione poi il reato sussisterà solo ed unicamente nel caso in cui al provvedimento illegittimo sia conseguito un risultato ingiusto, ed infatti il reato è ora costruito come un reato di evento che si consuma soltanto in presenza della realizzazione del risultato perseguito.

Ma va subito osservato che se il fine perseguito dal legislatore era appunto quello di escludere dalle condotte punibili gli atti viziati esclusivamente da eccesso di potere, la formulazione della norma è risultata ancora insoddisfacente nel definire con precisione i limiti dell'abuso d'ufficio.