Diritto Penale II

Diritto penale II

Anno accademico 2010/2011

3° anno, 2° semestre

Appunti tratti dalla trascrizione delle registrazioni delle lezioni, periodo 28/02/11-18/05/11. Lavoro svolto da Alberto Vadala, matr. 097673, Luiss Guido Carli.

Introduzione

Ci occupiamo della parte speciale codicistica. La parte speciale del sistema penale in realtà è immensa, tu studierai solo alcuni reati ma se anche li studiassi tutti ne studieresti comunque solo la minima parte del sistema penale e questo ha un suo rilievo. La parte speciale del diritto penale ha una dimensione immensa, questo in generale in ogni ordinamento ma in quello penale italiano in modo particolare e vi sono delle ragioni fisiologiche e delle cause patologiche.

Nel codice penale sono per necessità raccolte le ipotesi di reato cristallizzate, cioè nel codice noi troviamo le fattispecie incriminatrici essenziali rispetto al pensiero politico-criminale del legislatore che riesce a porre il codice, poi naturalmente se il codice rimane fermo dal 1930 allora ciò che stiamo dicendo in pratica barcolla ma comunque un codice fissa nelle sue norme le ipotesi penali essenziali e dunque quelle che sono cristallizzate nell’ordinamento giuridico e nella coscienza sociale. Così dovrebbe essere o così è in gran parte, non in tutto.

È evidente dunque che questo dato per cui il codice è il cuore del sistema impedisce l’aggiornamento di un codice, cioè la legge è di per sé stessa - in quanto formale - in qualche modo statica, qualunque legislatore non riesce a seguire l’evoluzione sociale figuriamoci se dovesse seguire l’evoluzione sociale su fatti modificando ogni volta il codice, dunque il codice è necessariamente un punto fermo che con difficoltà può essere novellato, modificato, anche perché il codice penale si costruisce intorno a fattispecie incriminatrici (quelle che andremo a studiare) e a regole generali (quelle che hai già studiato) ed il funzionamento viene fuori dal combinarsi della parte speciale con la parte generale.

Ad esempio le fattispecie incriminatrici sono costruite in chiave monosoggettiva: è l’art. 110 in funzione di incriminazione che abbinandosi alla singola fattispecie incriminatrice mi dà lo spazio complessivo della incriminazione per cui punisce anche chi non pone in essere il fatto punito ma concorre secondo la regola. Dunque la parte speciale funziona connessa alla parte generale: è una banalità tuttavia questo dimostra la difficoltà di un intervento modificativo perché si andrebbe ad intervenire su quello eh dovrebbe essere un corpo stabile formato dalle fattispecie incriminatrici ed alle regole generali di incriminazione che intervengono insieme a quelle nel momento dell’applicazione, cioè non è un sistema che possa essere senza rischi toccato ed ecco perché il codice tende ad essere stabile.

Tutto questo è fisiologico e quanto sia fisiologico lo dimostra la patologia perché certo è patologico che nel 2011 si abbia un codice del 1930. Ecco allora dove sta la patologia e cioè nella incapacità di riscrivere un codice penale adeguato alla realtà politico-sociale. Da una parte, dunque, devo ammettere che un codice penale è necessariamente stabile di per sé stesso e che la sua stabilità è la sua caratteristica e qualità ma dall’altro debbo anche considerare che tenere una stabilità complessiva di questa dimensione è sicuramente patologico perché non è solo un problema di anni e di quanto una società muti in 80 anni ma nel nostro caso è mutata radicalmente perché questo è un codice scritto durante il regime fascista dal più grande normatore che l’Italia abbia avuto (cioè Rocco) che fa il suo mestiere ovvero sia traduce l’ideologia politica del momento in un corpo di leggi codicistiche, è il legislatore repubblicano democratico liberale che non riesce a farsi un suo codice e questa naturalmente è una patologia che si innesta su una caratteristica fisiologica dell’essere un corpo normativo un codice.

Ecco che noi abbiamo una parte speciale codicistica che - tranne certe novelle che vedremo concernenti alcune modifiche ai delitti contro il patrimonio a parer di Carmona in gran parte stupide, a parte l’introduzione dei delitti contro i reati informatici che Rocco non poteva prevedere - come diceva il prof. Padovani della Normale di Pisa di attuale ha solo la sua vigenza ma al di là della sua vigenza di attuale non vi è alcunché.

Questo porta alla perdita di centralità del codice perché obiettivamente esiste una difficoltà che in parte anch’essa è fisiologica a riscrivere il codice, esiste una difficoltà connessa alla considerazione che essendo il codice la sede normativa delle ipotesi essenziali allora per incriminare ipotesi ritenute essenziali ci vuole un consenso vasto, cioè non possiamo fare un codice con accordi di maggioranza, non ci si riesce e questo è un dato di fatto. Abbiamo infatti avuto 14 processi di riforma del codice penale (praticamente ogni governo che si insedia nomina la commissione), la commissione lavora, propone un progetto e poi quando dal tavolo della commissione deve iniziare l’itinerario politico parlamentare naufraga.

È cioè vero che nel ’30 il legislatore fece il codice penale, il codice di procedura penale, l’ordinamento giudiziario tutto insieme tuttavia non era propriamente un legislatore democratico, non aveva grandi problemi né di opposizione né di consenso e di conseguenza presa la sacrosanta decisione di fare un codice nuovo che non fosse il vecchio Zanardelli si riuscì a fare. Dunque il legislatore che deve comunque normare nel sistema penale per fatti di grande rilevanza li colloca fuori dal codice penale, cioè si ha una tendenza alla marginalizzazione del codice penale per tutti questi aspetti che abbiamo detto.

Ecco dunque perché studiamo solo la minima parte della legislazione penalistica italiana che è assolutamente immensa perché qualunque esigenza penalistica venga avvertita dal legislatore non si interviene ovviamente nel codice penale (dove non si riesce a trovare un minimo di accordo per portare avanti una riforma) ma si emana una legge per cui la legislazione speciale cresce a dismisura ed il codice penale si cristallizza nella sua origine fascista ed ideologicamente profondamente diversa da quella di una società pluralista.

Questa crescita a dismisura della parte speciale non codicistica (che non studiamo in questo corso) comporta un ulteriore problema e cioè comporta l’allontanamento dalle regole generali. Il perché nessuno lo sa ma è così, cioè quando si tratta di novellare una parte speciale del codice penale si tende ad essere più attenti alle regole generali contenute poche norme prima nella parte generale del codice penale mentre quando normi fuori quella parte generale del codice penale (che in realtà deve applicarsi a tutto il sistema penale e non solo alle fattispecie incriminatrici) è come se non esistesse ed è sempre stato così. Si pensi ai reati fallimentari i quali sono una selva incolta fuori dal giardinetto del diritto penale, non rispondono ad alcun principio, è un intervento quello dei reati fallimentari che è diventato in gran parte inutile, in altre parti atrocemente punitivo ma è un sistema totalmente autonomo e lontanissimo dalle regole sulla colpevolezza, lontanissimo dalle regole sulla causalità.

Tutto questo lungo discorso per dire che noi ci occupiamo di una parte del sistema penale che rischia di essere staccata in molti punti dalla parte generale e questo nonostante stia nel codice penale, cioè i problemi generali del sistema penale non sono totalmente ignorati nell’ambito codicistico, non ti aspettar sempre la coerenza e questo non perché vi siano errori o discrasia ma perché c’è il dolo. Richiamiamo l’esempio di prima: la parte speciale funziona insieme alla parte generale ed abbiamo ricordato il concorso di persone, l’effetto diffusivo del concorso di persone. Ti pare forse che abbinando la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 110 il principio di legalità tenga? Assolutamente no e così via dicendo.

Dunque il coordinamento fra parte speciale e generale è ovviamente essenziale per il funzionamento dell’intero meccanismo e non aspettarti che debba necessariamente sempre il meccanismo funzionare armonicamente a quello che abbiamo imparato, ai principi costituzionali ecc.

La parte speciale è tuttavia il “vero” diritto penale, cioè io posso immaginare un diritto penale costituito solo dalla parte speciale, posso quindi immaginare un diritto penale costituito solo dalle fattispecie incriminatrici. Dunque la parte speciale del diritto penale è il diritto penale senza il quale il sistema repressivo non esiste mentre la parte generale è un optional di civiltà, è in sostanza la grammatica desunta dal linguaggio parlato: la grammatica non nasce da sola, ci sono uomini che parlano e che desumono le regole della grammatica la quale forma la lingua. La parte speciale è il diritto penale, l’insieme delle fattispecie incriminatrici sono il diritto penale che non possono che applicarsi secondo regole che sono regole sostanziali.

La parte speciale può dunque ben prescindere dalla parte generale sul piano della normazione, non sul piano della esistenza cioè non possiamo fare a meno della grammatica ma sarà il giudice che nella sua esperienza di questo ipotetico diritto penale fatto solo da una parte speciale trarrà le regole di funzionamento. Devi immaginare la parte generale come la grammatica desunta nel tempo dal linguaggio. Quando hai studiato il dolo eventuale non hai forse studiato esattamente questo? Il dolo eventuale non esiste nel codice penale, è una creazione giurisprudenziale che ha una tale forza che non ne potrebbe avere di più se fosse scritto in una norma, sarà scritto in una norma, non vi è dubbio che il prossimo codice quando vedrà la luce vedrà la previsione normativa del dolo eventuale, questo è sicurissimo perché è così in tutti gli ultimi progetti, tutti convengono che non possa lasciarsi al giudice la creazione di una nozione totalmente a lui affidata come quella del dolo.

La giurisprudenza, dunque, pone la regola che fa funzionare la parte speciale, quando la regola si consolida è facile che valga a contribuire a formare una parte generale normata. La colpa cosciente probabilmente nasce nello stesso modo con la differenza che la colpa cosciente è già normata mentre il dolo eventuale deve ancora essere normato. È sempre stato così: logicamente viene prima la parte speciale.

Questo comporta un problema di orientamento, cioè quando studi la parte generale è come se percorressi un cammino portato per mano, percorri una mappa già tracciata ed addirittura la stessa manualistica alle volte spiega la legenda della mappa: la parte generale è la grammatica in cui tu sei chiamato ad orientarti secondo la scelta didattica di chi la insegna. L’orientamento è facile perché quando abbiamo spiegato la differenza tra struttura del reato bipartita e tripartita Carmona ti ha dato il binario: la struttura tripartita prevede il fatto, l’antigiuridicità e la colpevolezza, è tutta una ragnatela di fili collegati più o meno armonicamente in cui tu ti orienti e così studi la parte generale.

Ecco, non ti aspettare nulla di questo tipo in parte speciale: in parte speciale non c’è la mappa perché non è la grammatica, è il linguaggio vissuto, cominciamo a parlarci e dobbiamo capirci, dunque non vi è un percorso logico da seguire per cui magari se non riesci a collocarti mentalmente ma stai acquisendo la logica allora invochi la logica. Qui Carmona vuole usare una immagine: si pensi ai filmati nel deserto dove vedi le piste, attento il 99% delle piste partono dal nulla ed arrivano al nulla per cui vedi questa ragnatela fantastica di piste che non servono a niente, dal nulla al nulla e naturalmente non è l’ideale immaginare un percorso su una pista che va dal nulla al nulla.

Nella nostra parte generale si va dal fatto al fatto tipico, alla colpevolezza, c’è un punto di partenza, c’è il principio costituzionale, so da dove parto, so da dove devo arrivare, devo arrivare alla pena e seguo quindi il percorso della mappa già organizzato da qualcuno. In parte speciale, invece, non vi è alcunché di tutto ciò: ho il furto, ho la rapina, sì sono vicini perché li trovo nei delitti contro il patrimonio ed infatti un pezzetto di pista c’è tuttavia non va oltre, la pista che mi accompagna nei delitti contro il patrimonio a nulla mi serve nei delitti contro l’amministrazione della giustizia.

Dunque diventa fondamentale per la parte speciale munirsi di un criterio di orientamento perché altrimenti diventa solo un lavoro mnemonico: purtroppo l’aspetto mnemonico è rilevante in parte speciale più che in parte generale tuttavia almeno deve essere una memoria aiutata da un criterio di orientamento visto che questi sono percorsi tutti assolutamente autonomi. Ma qual è il percorso? Qual è l’orientamento? L’orientamento è quello del bene giuridico, questo è l’unico dato che noi possiamo usare come torcia per guardare: vedere qual è il bene giuridico tutelato, capire il contenuto, la misura di quel bene giuridico e mettere in collegamento la struttura della fattispecie incriminatrice con il bene giuridico, tutte cose già studiate in parte generale e che ora dobbiamo trasferire come metodo di lettura delle fattispecie incriminatrici.

Questo è l’unico orientamento che abbiamo per cui se studio i delitti contro il patrimonio (furto, truffa, rapina) diventa assolutamente fondamentale intenderci sul concetto di patrimonio (bene giuridico tutelato) sapendo dire quali sono i suoi limiti, i suoi confini, perché così stabiliremo i limiti e i confini delle specifiche fattispecie incriminatrici. Il criterio di orientamento per lo studio e la comprensione della parte speciale è dunque il bene giuridico.

Qui Carmona deve ricordare che bisogna stare anche attenti ai giochini delle etichette che Rocco fa con il bene giuridico. In parte generale abbiamo fatto esempi di fattispecie interessanti in quest’ottica a proposito del carattere politico del diritto penale per cui si può arrivare ad immaginare proprio attraverso questi giochi di trasposizioni addirittura ad una funzione apparente e ad una funzione reale del diritto penale: la funzione apparente è quella che il diritto penale dovrebbe avere sempre e soltanto cioè la funzione di repressione mentre la funzione reale è quella del controllo sociale di certi rapporti, di certi modi di porsi e così via dicendo.

Abbiamo visto anche come nel nome della tutela di interessi apparentemente individuali si tutelino invece interessi di tipo pubblicistico che oggi non sarebbero più conciliabili con i valori costituzionali, insomma tutte queste trappole lungo il percorso ci sono. Per questo Carmona illustra il ratto, il duello ma anche fattispecie vigenti interessanti come l’insolvenza fraudolenta ex art. 641 per cui solo il poveraccio può commettere una insolvenza fraudolenta (e ne abbiamo parlato nella parte speciale). Dunque il bene giuridico è il criterio di orientamento, è l’unico criterio possibile generale di orientamento nella riflessione sulla parte speciale da parte di lettori avvertiti che di tanto in tanto delle trappole lo stesso bene giuridico ce le può tendere attraverso la costruzione della fattispecie intorno alle modalità di condotta.

Come sai nella parte generale si dice che il reato è un illecito a modalità di condotta, a modalità di aggressione ed abbiamo detto che il bene giuridico è il bene giuridico di categoria, poi si parcellizza man mano che si scende dal titolo al capo alla sezione alla fattispecie incriminatrice e questo proprio perché l’individuazione di certe modalità e non di altre modalità (cioè il carattere indefettibile della frammentarietà del diritto penale) fa sì che si ritagli di quel bene giuridico la porzione che la singola specifica fattispecie tutela. Questo meccanismo di relazione fra i titoli, i capi, le sezioni e le singole fattispecie si muove nell’ottica della tutela del bene giuridico e diventa dunque il criterio di interpretazione. Dunque il bene giuridico assolve a delle funzioni di classificazione, a delle funzioni critiche.

Carmona legge ora sei righe della relazione al re la quale su questo punto afferma che ogni articolo del codice è preceduto da una sua propria rubrica che ne indica sinteticamente il contenuto, innovazione questa che reputo praticamente assai utile (e questo vuol dire che lo stesso Rocco dice che ovviamente non è vincolante). Queste rubriche, come quelle più generali dei titoli e dei capi, possono (non debbono) avere anche un valore esegetico nei limiti fissati nelle migliori trattazioni sull’interpretazione delle leggi in generale e delle leggi penali in particolari e che qui è superfluo rammentare.

Dunque abbiamo le rubriche dei titoli dei capi delle sezioni e delle singole fattispecie che fanno riferimento al bene giuridico di categoria fino alla parcellizzazione del bene nella fattispecie, questo però - ci dice Rocco - è un metodo di normazione assai utile che può avere una valenza non soltanto classificatoria ma può avere un valore esegetico. Ecco quindi che noi non siamo assolutamente vincolati alla rubrica.