Riassunto esame Diritto Penale, prof. Gambardella, libro consigliato Manuale di Diritto Penale, Antolisei

Il principio di legalità

Nel nostro ordinamento non è sufficiente che un fatto sia antisociale o leda un bene giuridico perché lo stesso possa essere considerato reato: a tal fine occorre che una legge lo preveda e lo qualifichi espressamente come tale collegando al suo compimento l'irrogazione di una determinata sanzione penale.

Tale principio generale è posto all'articolo 1 del codice penale: "Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato, né con pene che non siano da essa stabilite" ed è solennemente sancito nella nostra costituzione all'articolo 25 comma secondo con la seguente formula: "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso".

Il principio di legalità ha un preminente fondamento ideologico-politico tendendo a salvaguardare i cittadini dagli arbitri del potere ed ha come destinatari tanto il legislatore quanto il giudice. Il principio di legalità non investe solo la determinazione dei fatti costituenti reato ma anche quella delle sanzioni agli stessi collegati, inibendo al giudice la scelta della sanzione da applicare.

Sotto principi del principio di legalità

Il principio di legalità si articola in quattro sotto principi che ne costituiscono collari:

• La riserva di legge;
• La tassatività;
• L'irretroattività della legge penale;
• Il divieto di analogia.

Il principio della riserva di legge

Il principio di riserva di legge sta a significare che solo la legge può determinare e stabilire i reati e le pene; esso riserva la competenza normativa esclusiva in materia penale al potere legislativo sottraendola al potere esecutivo e circoscrivendo in tal modo le fonti del diritto penale a una legge ed agli atti equiparati. Il principio ha il suo fondamento nella garanzia delle libertà individuali la cui limitazione può essere prevista solo attraverso il procedimento legislativo che è il più idoneo a tutelarle consentendo un sindacato da parte delle minoranze sulle scelte della maggioranza. All'esigenza di certezza provvede, invece, il principio di tassatività, in quanto la legge potrebbe essere anche di formulazione incerta e vaga.

Nel nostro ordinamento non sempre il precetto penale trova la sua compiuta enunciazione nella norma di legge in quanto può accadere che la stessa rinvii ad una fonte subordinata per la specificazione di taluni elementi della fattispecie. L'esempio classico di integrazione è costruito dall'articolo 650 codice penale in base al quale: "Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragioni di giustizia, di sicurezza pubblica, o ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a € 206".

Va osservato che, se in linea generale il comportamento illecito consiste nel non osservare il provvedimento, in concreto sarà la pubblica autorità, emettendo il provvedimento, a determinare la condotta costituente reato che varierà a seconda del contenuto del provvedimento stesso. In sostanza le legge qui affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte in concreto punibili per cui effettivamente si pone un problema di compatibilità di tale ipotesi con la riserva di legge.

In relazione stesse, la dottrina parla di norme penali in bianco con riferimento appunto a quei casi in cui solo la sanzione è determinata avendo il precetto carattere generico e dovendo essere specificato da un atto di grado inferiore quale regolamento o addirittura da provvedimento amministrativo; le norme penali in bianco quindi fissano la sanzione per la violazione dei precetti posti da fonti diverse dalla legge.

Dalle norme penali in bianco vanno tenuti distinti elementi normativi che ricorrono quando la norma penale è completa ma invece di descrivere tutti gli elementi del fatto incriminato utilizza la formulazione sintetica rinviando ad un concetto posto da altra norma o tratto dal contesto sociale; in altri termini essi per la determinazione del loro contenuto rinviano ad una norma diversa da quella incriminatrice. Sono elementi normativi giuridici quelli per la cui definizione occorre far riferimento a norme giuridiche: si pensi all'articolo 624 c.p. (furto) che parla di cose mobili altrui.

La consuetudine è la ripetizione generale, uniforme e costante di comportamenti (elemento oggettivo), accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza precetto giuridico (elemento soggettivo). Per l'Antolisei è ammessa la consuetudine integrativa, ove si risolva a favore del reo, cioè qualora dia vita a nuove cause di giustificazione o di non punibilità.

Il principio di tassatività

Il principio di tassatività impone al legislatore di formulare le norme penali in maniera chiara e precisa in modo che risulti stabilito specificamente e senza possibilità d'errore o dubbio ciò che è penalmente lecito e ciò che è penalmente vietato; impone cioè di descrivere con sufficiente determinatezza il fatto costituente reato. Il suo fondamento è nell'esigenza è di tutela dei cittadini dagli arbitri del potere giudiziario sempre possibili se la norma è formulata in termini così generici da consentire al giudice un tale margine di apprezzamento da coincidere sostanzialmente con la creazione della fattispecie penale. Con la certezza della legge il principio assicura ai cittadini di sapere ciò che lecito e ciò che non lo è di orientare conseguentemente il loro comportamento.

Il rispetto uno del principio di determinatezza non è compromesso dal fatto che il legislatore "costruisca" le norme penali talvolta come fattispecie a forma vincolata, altre volte a forma aperta. In particolare sono reati a forma vincolata quelli in cui la condotta vietata è descritta dalla norma in modo articolato. Ne sono esempi il furto, la truffa, l'abuso d'ufficio. Sono reati a forma aperta quelli in cui la norma descrive solo il risultato della condotta, rimanendo indifferente rispetto alle modalità del comportamento che l'ha prodotto. Ad esempio nell'omicidio, è punito chiunque "cagiona la morte" di un uomo, indipendentemente dalle modalità con cui ciò è avvenuto.

L'analogia è quel procedimento attraverso il quale vengono disciplinati i casi non espressamente previsti dalla legge mediante l'applicazione agli stessi della disciplina prevista per i casi simili (analogia legis) o desunta dei principi generali dell'ordinamento giuridico (analogia iuris). Nel nostro ordinamento vige il divieto di applicazione analogica delle norme penali; tale divieto è posto dall'articolo 14 delle preleggi che stabilisce che "legge penali e quelle che fanno eccezione a principi generali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati".

Grandi incertezze sorgono rispetto alle disposizioni che prevedono cause di giustificazione, la cosiddetta "analogia in una bonam partem", in particolare sorge il quesito se queste norme rientrino fra le leggi per cui è vietato il procedimento analogico. Per la maggior parte degli autori la norma è eccezionale quando la disciplina giuridica del rapporto regolato non è soltanto particolare o diversa, ma del tutto contrastante con quella della norma penale generale. Si deve escludere dunque, che le cause di giustificazione siano eccezionali, perché sono esse stesse espressioni dei principi generali.

Il principio di irretroattività

Le norme penali, come tutte le altre norme giuridiche, come entrano in vigore così possono estinguersi. Sia l'entrata in vigore che l'estinzione sono soggette alle regole generali dettate, degli articoli 11 e 15 delle disposizioni sulla legge in generale. L'articolo 11 disciplina il fenomeno dell'entrata in vigore di una nuova norma, dell'acquisizione dell'efficacia normativa stabilendo che "la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo". È questo il principio di irretroattività della legge in forza del quale la legge non può applicarsi a fatti o rapporti sorti un prima che essa entrasse in vigore.

L'articolo 15, invece, il fenomeno della estinzione delle norme giuridiche stabilendo che "le leggi non sono abrogate che le leggi posteriori per dichiarazione espressa o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore". Chiaramente la norma abrogata non può continuare ad applicarsi a fatti commessi dopo la sua estensione: principio di non ultrattività della legge.

Il principio di irretroattività della legge, subisce deroghe quando si ha una successione delle norme penali. Si ha quest'ultima quando una nuova norma incriminatrice abroga o modifica una precedente norma incriminatrice. Ed è in questo caso che interviene il principio della retroattività della legge più favorevole al reo. Occorre allora stabilire quando un fenomeno di successione di leggi ricorra. Si ha successione di leggi, non solo quando una nuova legge, ferma restando l'illeicità penale del fatto, ne modifica soltanto il trattamento sanzionatorio, ma anche nel caso in cui una nuova legge incrimina un nuovo fatto che prima non era considerato reato, non che nell'ipotesi inversa quando il fatto cessi di essere considerato reato. A questo punto, bisogna applicare al caso concreto la nuova disciplina e constatare se effettivamente la nuova norma sia più favorevole al reo. Se nel caso in cui la nuova legge sia più favorevole al reo si applica la stessa, sempre che non sia intervenuta una sentenza irrevocabile di condanna.

Il principio di retroattività della legge più favorevole al reo non si estende a tutto il campo del diritto penale, infatti non opera nei casi di:

• Leggi eccezionali: leggi che hanno efficacia o sono emanate in situazioni anormali;
• Leggi temporanee: leggi che hanno vigore entro un limite di tempo un predeterminato;

In passato non operava anche nei casi di leggi finanziarie, perché vi era un interesse primario alla riscossione tributi; ma un decreto legislativo del 1999 ha abrogato questa disposizione, facendo sì che il principio della retroattività della norma più favorevole al reo si applica anche a tali leggi. Grossi dubbi sorgono nel caso di un decreto legge non convertito; per risolvere questo problema dobbiamo distinguere se il decreto sia favorevole o sfavorevole e se il fatto sia compiuto sotto la vigenza del decreto o della legge precedente.

• Se il decreto è favorevole ed il fatto è compiuto sotto la sua temporanea vigenza (fatti concomitanti) continua ad applicarsi il decreto anche se caducato;
• Se invece il fatto è commesso sotto la vigenza della legge anteriore essa continuò ad applicarsi anche se temporaneamente interviene il decreto favorevole poi caducato;
• Se il fatto è compiuto sotto la vigenza della legge favorevole e poi interviene il decreto sfavorevole comunque esso non sarebbe applicato anche se venisse convertito;
• Se invece il fatto è commesso sotto la vigenza del decreto sfavorevole che decade si applicherà la legge favorevole che gli succede.

Ai fini della corretta applicazione di queste regole occorre individuare con esattezza il momento in cui il reato si considera commesso e cioè il tempo del commesso reato. In dottrina sono stati individuati tre criteri:

• Teoria dell'attività: il reato è commesso nel momento in cui è stata compiuta l'azione o l'omissione.
• Teoria dell'evento: il reato è commesso nel momento in cui si verifica il risultato esteriore della condotta.
• Teoria mista: il reato si considera commesso sia nel momento in cui si è verificata condotta, sia nel momento in cui si è verificato evento.

Secondo la dottrina prevalente si deve ritenere più fondata la storia dell'attività, in quanto il momento decisivo del reato è la condotta, perché in essa si concreta quella ribellione dell'individuo alla legge, che caratterizza l'illecito penale.

Limiti spaziali

Quattro sono i criteri astrattamente ipotizzabili per determinare il campo di applicazione della legge penale nazionale, e precisamente:

• Il principio di universalità, secondo il quale la legge penale nazionale dovrebbe applicarsi a tutti gli uomini e che riconosce al giudice del luogo d'arresto il potere di giudicare tutti i reati, ovunque commessi;
• Il principio di territorialità, per il quale la legge nazionale obbliga tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato;
• Il principio della personalità attiva del reo, per il quale ad ogni autore di reato dovrebbe applicarsi la legge dello Stato a cui appartiene;
• Il principio della difesa che comporta l'applicazione della legge dello Stato, cui appartengono gli interessi offesi oppure il soggetto passivo del reato.

Il nostro legislatore ha accolto, per il diritto penale, il principio della territorialità, sancendo:

• Al comma primo dell'articolo 3 che "la legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovino nel territorio dello stato".
• Al comma primo dell'articolo 6 che "chiunque commette un reato nel territorio dello stato è punito secondo la legge italiana".

Ai sensi del secondo comma dell'articolo 4 è territorio dello stato:

• Il territorio della Repubblica; comprendente la terra ferma (nei limiti fissati dai confini politici), il mare territoriale (o costiero) lo spazio aereo sovrastante il territorio ed il mare territoriale, il sottosuolo (fin dove l'uomo può cavarne utilità)
• Le navi e gli aeromobili italiani, dovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera.

L'articolo 3 prevede la possibilità di deroghe al principio di territorialità: ciò si verifica allorquando sono puniti dallo Stato italiano e secondo le leggi italiane i reati commessi all'estero, in particolare per quanto riguarda:

• Reati commessi all'estero punibili incondizionatamente; incondizionatamente i reati indicati nell'articolo 7 c.p. (delitti contro la personalità dello Stato Italiano; delitti di contraffazione del sigillo dello stato e uso di tale sigillo; delitti di falsità di monete); tale articolo accoglie il principio dell'universalità (Antolisei)
• I delitti politici; ai sensi dell'articolo 8 è punito secondo la legge italiana, su richiesta del Ministro della Giustizia (+ la querela della persona offesa nel caso si tratti di un reato punibile a querela) il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero un delitto politico non compreso nel primo comma dell'articolo 7. Il delitto politico può essere diretto, se offende un interesse politico dello stato (integrità territoriale); o indiretto che è il delitto comune determinato in tutto o in parte, da motivi politici.
• Delitto comune commesso all'estero dal cittadino italiano; ai sensi dell'articolo 9, il delitto comune commesso all'estero dal cittadino italiano è punibile in Italia e secondo la legge italiana a condizione che si tratti di delitto, sia punito con la reclusione e che il reo sia presente nel territorio dello stato. Se invece il delitto è commesso a danno dello Stato o di un cittadino italiano è punibile solo se la pena stabilita è superiore a 3 anni di reclusione, se invece è inferiore ai 3 anni occorre la richiesta del Ministro di Giustizia, o l'istanza o la querela della persona offesa; il delitto commesso dallo straniero è simile al precedente ma cambia solo nel caso in cui sia danneggiato lo stato italiano o un cittadino italiano, per il quale occorre una pena minima non inferiore ad un anno, la richiesta del Ministro, o la querela o l'istanza dell'offeso.

L'estradizione

L'estradizione è la consegna di un individuo, imputato o condannato, che si trova nel territorio dello stato ad un altro stato affinché in questo venga giudicato e sottoposto all'esecuzione della pena. L'estradizione può essere attiva, quando è lo stato italiano a richiedere la consegna di un individuo; passiva quando invece è lo stato italiano a ricevere la richiesta da parte di un altro stato.

A questo proposito sono stabilite alcune condizione per l'estradabilità:

• Che il fatto sia previsto come reato dalla legge italiana e da quella straniera (principio della doppia incriminazione);
• Che non si tratti di reato per il quale le convenzioni internazionali facciano espresso divieto di estradizione;
• Che l'estradando sia straniero, non prevedendosi l'estradizione del cittadino italiano.

È previsto inoltre il cosiddetto principio di specialità, in base al quale il reo non può essere giudicato per un fatto diverso da quello per cui è stata chiesta l'estradizione, né assoggettato a pena diversa.

Limiti personali

Nell'ordinamento giuridico italiano vige il principio dell'obbligatorietà della legge penale, per cui la legge si applica a tutte le persone che si trovano nel territorio dello stato, salvo le eccezioni stabilite dal diritto pubblico ed internazionale, le cosiddette immunità. Le immunità sono particolari prerogative riconosciute a determinate persone che adempiono funzioni o ricoprono uffici di particolare importanza e si distinguono in immunità derivanti dal diritto pubblico e immunità derivanti dal diritto internazionale.

Sono immunità di diritto pubblico ad esempio:

• Quella del Presidente della Repubblica che in base all'articolo 90 non è responsabile degli atti compiuti nell'esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione.