Diritto Penale Avanzato

Diritto penale avanzato

Argomenti di esame

Principi e successione legge penale nel tempo

• Corruzione
• Recidiva
• Strumenti di contrasto ai crimini di massa (Elisabetta Rosi)
• Strumenti

Parte generale

Massimario: CED della Cassazione accessibile dalla biblioteca (Voce Banca dati – I – Italjure)

• Riviste: Sole 24 ore, Diritto e Giustizia
• Riviste mensili: Foro Italiano, Cassazione Penale, Diritto penale e processo
• Riviste online: Diritto Penale contemporaneo

Manuali: Russo, Fiandaco - Musco, De Francesco, Padovani, Marinucci – Dolcini.

Commentari: Marinucci – Dolcini, Commentario al codice penale libreria Rizzoli, Codice penale di Padovani, Commentario breve al codice penale di Freschi – Forti – Zuccalà, Commentario del codice penale di Mario Romano.

Parte speciale

Commentari: Fiandaca-Musco, Commentario sui reati contro la PA di Mario Romano.

• Trattati: Trattato di diritto penale di Palazzo 2011 (reati contro la PA), Reati contro la Pa di Catenacci (è dentro il Palazzo), Trattato di diritto penale della Upet (Papa e Manna)
• Saggi: Rivista italiana di procedura penale (in biblioteca), Cassazione penale, Diritto penale contemporaneo (online)
• Articoli di commento alle sentenze
• Voci enciclopediche
• Enciclopedia del diritto
• Enciclopedia giuridica Treccani
• Digesto discipline penalistiche

Principio di legalità

Si registra oggi una notevole differenziazione nel rapporto tra dottrina e giurisprudenza. In origine si trattava di due mondi nettamente separati, esisteva un rapporto nettamente gerarchico in relazione al quale la dottrina si poneva in una relazione preminente. Tutto ciò oggi non esiste più. Ormai si può affermare l’esistenza di un rapporto paritario e di un dialogo costante tra dimensione teorica e pratica. Ovviamente le due dimensioni rimangono tra loro distinte (diversa dimensione diversa funzione) ma ciò che è cambiato è ormai l’esistenza di un dialogo appunto costante.

La grande trasformazione concerne il principio di legalità. Il diritto penale è la materia che più risente del potere della legge. In virtù dei mutamenti che hanno investito il principio di legalità siamo passati da una legalità in cui domus indiscutibile era il legislatore ad una legalità nella quale si registra un ruolo sempre più significativo del potere interpretativo del giudice. Siamo oggi in una realtà in cui il rapporto tra legislatore e giudice è mutato e paritario, in cui il giudice si inserisce nel procedimento di produzione e che contribuisce in ruolo diverso ma con connotati fondamentali nella produzione del diritto penale. Si riconosce legittimità all’intervento del giudice oltre che del legislatore.

Cosa si intende quindi per diritto legale? È il diritto del codice o il diritto vivente? La legalità è oggi una legalità giurisprudenziale. Perché questo mutamento?

Motivi del mutamento

1. Scoperte ermeneutiche: Queste scoperte hanno evidenziato come sia impossibile una interpretazione della legge che prescinde dal caso concreto. Una interpretazione astratta è una operazione che non ha senso, essa svolge un ruolo iniziale ma non esaustivo. La norma vive davvero nel suo momento applicativo, prima ha una vitalità relativa.

2. Assetto istituzionale-costituzionale: La scienza giuridica non si rese conto fino in fondo degli effetti determinati dall’entrata in vigore della Costituzione. I penalisti continuarono a ragionare secondo i principi pre-costituzionali e videro la Costituzione come il nuovo sovrano a cui il legislatore si trovava ora ad essere sottomesso. Interpretarono la nuova relazione tra fonti in termini puramente gerarchici.

In realtà la Costituzione non si è semplicemente aggiunta alla gerarchia delle fonti. Essa ha modificato l’impianto originario tra cui il fatto che il giudice si è trovato a svolgere un ruolo potenziato. È oggi difficile dire che il giudice è subordinato alla legge. Il giudice è subordinato alla Costituzione. Il giudice guarda la legge attraverso gli occhi della Costituzione. Non è più semplicemente subordinato alla legge ma è quasi “autonomo” anche se costituzionalmente orientato.

Oggi il diritto è fortemente “giurisdizionalizzato”. C’è una pluralità di giurisdizioni (quella Costituzionale che prima non esisteva, quella della Corte Europea e quella delle Corti internazionali che producono diritto e creano una rete con il nostro diritto nazionale – art 117 Cost). Oggi il giudice che deve applicare il diritto deve tenere conto delle interpretazioni di tutte queste nuove giurisdizioni. Per questo si può parlare di un diritto e di una legalità fortemente giurisprudenziale.

3. Difficoltà del legislatore: Il legislatore non riesce più a stare al passo con i tempi. Arranca davanti ad una società in perenne e rapida trasformazione. Si registra una difficoltà quindi degli attori giuridici di adeguare il diritto con la conseguenza che quindi è il giudice che in quanto a contatto con la realtà finisce per garantire un adeguamento del diritto. È sul giudice che si riversano istanze e richieste.

Corte di Cassazione e sentenza

La Corte di Cassazione è giudice di legittimità, non giudice di merito. Si occupa esclusivamente di controllare che le norme giuridiche siano state applicate ed interpretate correttamente. La Cassazione svolge difatti una funzione nomofilattica: l’interpretazione che essa dà delle norme ha come obiettivo quello di uniformare l’interpretazione di tutte le corti. L’esigenza di uniformità nasce dal fatto che l’interpretazione delle norme non è logico-matematica, spesso le interpretazioni ragionevoli possono essere molteplici. Questa funzione di nomofilachia si realizza in modo particolare non essendo il nostro un sistema di common law e non sussistendo il principio del precedente vincolante.

La sentenza: tutte le sentenze di merito sono ricorribili in Cassazione. Il giudice di merito si vincola alla decisione della Cassazione poiché le sue decisioni (del singolo giudice) sono sempre ricorribili. Quindi sarà portato ad aderire alla decisione presa anche se in linea teorica avrebbe comunque la possibilità di svincolarsi.

All’interno della Cassazione vi è un organo che ha la funzione di provvedere alla risoluzione dei conflitti giurisprudenziali: le Sezioni Unite. Essa si struttura in sette sezioni e ciascuna di esse è specializzata per materia in linea di facto (non sono però di per sé sessioni specializzate).

Come è strutturata una sentenza:

• Abbiamo l’indicazione del collegio giudicante. Ciascuno dei consiglieri svolge un ruolo ma un ruolo peculiare è svolto da due di essi che sono sempre indicati nella sentenza: il Presidente della sezione ed il relatore-estensore. Il relatore è colui che si è personalmente occupato di leggere il fascicolo che proviene dai tribunali di merito e che propone la soluzione che verrà poi votata ed è colui che poi provvede alla redazione delle motivazioni. Ovvio che la decisione è comunque riferibile alla sezione nel suo insieme una volta votata.
• Indicazione del nome del ricorrente: ciò per sapere se è stato promosso dal procuratore o dall’imputato.
• Viene fatta una piccola ricognizione della vicenda processuale che precede la parte più consistente che è quella delle motivazioni. In fondo sotto la scritta PQM (per questi motivi) viene espressa la decisione. La decisione si esaurisce nella decisione processuale (rigetto del ricorso, accoglimento del ricorso oppure accoglimento parziale con rinvio al giudice di merito ecc..). La regola di diritto si trova nelle motivazioni (massima).
• Come fa la Corte a garantire l’accettabilità delle sue decisioni? Attraverso l’adozione di un criterio di ragionevolezza, logicità e razionalità.

Principi regolatori della successione della legge penale nel tempo – principio di irretroattività

Si tratta questo di un tema particolarmente vivo e dinamico e ciò proprio in riferimento ai principi stessi. Si registra infatti come il principio di irretroattività sfavorevole risulta immutato rispetto alla sua ratio ma conosce una espansione in ordine al suo ambito applicativo mentre il principio di retroattività favorevole conosce una evoluzione più ampia che concerne la sua stessa ratio.

La successione della legge nel tempo può assumere varie forme a seconda delle ipotesi (nuova incriminazione, estensione dell’applicazione di una fattispecie, abolitio criminis, restringimenti ambito applicativo, trasformazione della disciplina della fattispecie in ordine al precetto sanzionatorio o in ordine al modello legale  delitto – contravvenzione). Tutti questi fenomeni sono regolati dai due principi della irretroattività della legge sfavorevole e del principio di retroattività di quella favorevole.

Il principio di irretroattività è un sottoprincipio del principio di legalità. Si tratta questa di affermazione che è valida se si adotta una certa prospettiva di legalità. Se questa viene intesa come principio concernente le fonti (selezionando la legge come unica fonte di produzione del diritto penale) allora il principio di irretroattività si colloca al di fuori del principio di legalità. Difatti il principio di irretroattività si limita a richiedere la preesistenza della fonte a prescindere da quale essa sia. Quindi mentre il principio di legalità è principio che risente dei condizionamenti istituzionali il principio di irretroattività si pone al di fuori degli stessi e quindi opera come principio assoluto, non mutabile.

Significativo infatti è che il principio di irretroattività opera anche negli ordinamenti dove non esiste la legalità (ordinamenti common law o giurisprudenziali). Se invece la legalità si interpreta come accessibilità della legge penale allora l’irretroattività fa parte della legalità ponendosi come suo presupposto.

Mentre a livello Costituzionale la legalità è stata concepita come selezione delle fonti, a livello europeo (soprattutto ad opera della Corte dei diritti dell’uomo – Cedu) è stata interpretata in termini di accessibilità. Perché questo? Perché la Corte si trova di fronte ad una pluralità di ordinamenti tutti diversi (legalità formale o a legalità sostanziale). Questa concezione europea della legalità ha comportato due modifiche:

• Il diritto penale è visto non più solo come diritto legale ma come diritto vivente.
• Il principio di irretroattività vista come sottoprincipio del principio di legalità.

Fonti del principio di irretroattività

• Art 11 disp. Preliminari c.c. : la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo.
• Art 2 comma 1 e 3 c.p. : Nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge del tempo in cui fu commesso non costituiva reato; Se vi è stata condanna a pene detentive e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria la pena detentiva afflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria ai sensi dell’ert135.
• Art 200 cp: Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione. Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo della esecuzione.
• Art 25 comma 2 Cost: Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso (si noti come la costituzione sancisce tale principio in ordine al reato ma non alla misure di sicurezza).
• Art 15 Patto internazionale diritti civili e politici concluso a New York nel 1966 e ratificato in Italia nel 1978: Nessuno può essere condannato per azioni od omissioni che al momento in cui sono state commesse non costituivano reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale. Così pure non può esser inflitta una pena maggiore di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Se posteriormente alla commissione del reato la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve beneficiarne.
• Art 7 Statuto della Corte Europea dei diritti dell’uomo: . Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Il presente articolo non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di una azione o di una omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.
• Art 49 comma 1 della Carte europea dei diritti (ex Carta di Nizza) oggi richiamata dal Trattato dell’ Unione Europea come approvato a Lisbona nel 2009: Nessuno può essere condannato per un'azione o un'omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest'ultima.

Il principio risulta oggi modificato dalla nuova formulazione dell’art 117 comma 1 ex legge cost 3\2001 di modifica del Titolo V. In relazione a questa esistono norme internazionali che hanno assunto la natura di norme interposte e di rilevanza quasi costituzionale. Si tratta di norme che comunque non possono porsi in contrasto con principi fondamentali del nostro ordinamento e che devono essere assunte nella interpretazione ad esse fornita dalle Corti europee (Cedu, Corte di Giustizia) con la conseguenza che si viene a creare una situazione di confronto fra la tutela fornita dalla Costituzione e quella derivante dalle norme interposte. Come è tale rapporto tra norme costituzionali e norme interposte?

Vi è un altro aspetto da considerare. Il principio di irretroattività assume nel nostro ordinamento valore di principio supremo – fondamentale. A livello europeo addirittura si parla di esso come di diritto inderogabile dell’uomo (La Convenzione dei diritti dell’uomo sottolinea come lo stato di necessità potrebbe determinare la derogabilità di alcuni diritti ma non quindi di quello di irretroattività in quanto inderogabile).

Inoltre il principio di irretroattività non ha nulla a che vedere con i rapporti tra pubblici poteri. Esso concerne esclusivamente il rapporto Stato – uomo.

Ratio del principio di irretroattività

In una ottica extra penale il principio di irretroattività ha come ratio quella di certezza, affidamento sulla stabilità del quadro normativo. Tale profilo non risulta però costituzionalizzato sul piano extra penale ed è quindi bilanciabile in ordine ad altri interessi (bilanciamento da effettuare in virtù del principio di ragionevolezza).

Nel diritto penale invece è pienamente costituzionalizzato (art 25) ed opera come diritto dell’uomo in riferimento alle norme interposte.

• Ratio antica che ha una matrice politica: si impedisce così che il detentore del potere possa colpire la parte avversa. Si tratta di una ratio un po’ riduttiva.
• Ratio funzionali per cui il principio di irretroattività è funzionale alla funzione di prevenzione generale e speciale. Quindi l’effetto general-preventivo è possibile se la legge preesiste ed anche l’effetto di prevenzione speciale richiede tale preesistenza. Non si può ammettere un effetto rieducativo attraverso una pena che subentra per un fatto che non costituisce reato al momento di commissione dello stesso.
• Ratio di garanzia per cui esso permette al soggetto di esercitare la propria libertà di autodeterminazione. Per esprimere la libertà io devo essere in grado di poter scegliere le conseguenze delle mie azioni. Ma se la legge retroagisce non c’è scelta. Due sono le possibili reazioni: inerzia oppure il soggetto fa quello che vuole incentivando il comportamento criminale.

In questo modo il principio di irretroattività sembra coincidere con quello di colpevolezza e di personalità della responsabilità penale. E tuttavia però tra i due si conserva una distinzione: la colpevolezza attiene al rapporto tra Stato e cittadino inteso come singolo mentre quello di irretroattività attiene al rapporto Stato – cittadino inteso come generalità. L’irretroattività è una condizione generale dell’ordinamento e quindi principio supremo e universale.

Il principio di irretroattività ha conosciuto una estensione dell’ambito applicativo  ampliamento del concetto di norma sfavorevole quindi. Si sono posti quindi nuovi quesiti: Il principio di irretroattività si applica anche agli effetti penali?