Argomenti vari di diritto penale

Diritto penale

Il diritto penale è strettamente legato al potere, è strettamente il diritto penale del suo tempo… il diritto penale dell’inquisizione, il diritto penale nazionalsocialista, il diritto penale sovietico post di Berlusconi… Parlare di diritto penale vuol dire anche ragionare di rivoluzionario, il diritto penale teoria dello Stato, di ideologie ecc.

Codice Rocco e crisi del sistema

Affronteremo lo studio degli istituti cercando di comprenderli in relazione alle loro ragioni e al loro tempo. Il nostro codice è il codice Rocco, dobbiamo analizzare il dato normativo in base alle ideologie che sono sorte. Il nostro sistema è in crisi, è un sistema che non funziona, abbiamo una marea di leggi speciali alcune mai abrogate e probabilmente dimenticate. Abbiamo carceri strapiene di gente, ma la popolazione carceraria è essenzialmente fatta di povera gente. Se visitiamo le carceri di Cuba o del Canada ci accorgiamo che la popolazione carceraria è fatta di persone che si trovano all’ultimo gradino della scala sociale. Dobbiamo fare molta attenzione nell’analizzare il nostro sistema penale perché è un sistema socialmente orientato.

Contangentopoli la percentuale della popolazione carceraria è aumentata, si diceva allora il sistema funziona meglio.. ma analizzando con attenzione, le carceri si riempivano di extracomunitari!

Principi fondamentali del diritto penale

Ci sono dei principi fondamentali, posti a garanzia dal potere. L’equilibrio di qualsiasi sistema penale si struttura su due poli, due forze antitetiche, i diritti della persona posti a tutela della libertà personale e il controllo sociale, la difesa sociale. Si è soliti pensare al diritto penale moderno con l’illuminismo giuridico, cioè con la fine dell’800, la pietra angolare è un piccolo libretto di Cesare Beccaria “Dei delitti e delle pene”.

Prima di tutto ciò non c’era forse un diritto penale, c’era un diritto di polizia… c’era un'idea quasi sacrale del supplizio pubblico, cose terrificanti come lo squartamento che assolveva a una funzione di infondere paura e terrore come strumento di controllo sociale. Non c’era una vera divisione tra il reato e il peccato, tra giuridico ed etico, che trova il suo fondamento nell’idea della figura divina del sovrano. Il sovrano non trova la sua investitura nel contratto sociale, non ha limiti di potere.

Illuminismo giuridico e diritto penale moderno

L’illuminismo giuridico è istanza di certezza, nel momento in cui c’è una forte presa di potere da parte del ceto mercantile e borghese c’è la necessità di rapporti giuridici certi perché queste parti fondano il loro potere proprio sui rapporti giuridici. Si vuole un diritto certo, non più soggetto all’arbitrio assoluto del potere ma fatto di regole scritte, riconoscibili, giustificabili rispetto agli interessi collettivi. Nasce un’esigenza di legalità, ci vuole una legge per stabilire che cosa si può fare e si può erogare una sanzione, nasce un’esigenza di certezza e di umanità della pena.

Con l’illuminismo giuridico nasce il diritto penale moderno o addirittura il diritto penale inteso come sistema visto che nell’Ancien régime non si può parlare di diritto penale ma di un diritto di polizia incontrollato, a-sistematico, funzionale, diretto a garantire il controllo sociale e la difesa sociale avulsa dal riferimento ad un corpo organico ed equilibrato di norme. L’illuminismo giuridico porta avanti tutta una serie di istanze che poi sono quelle su cui si affermeranno e affonderanno i sistemi penali moderni.

Legalità e proporzione della pena

Si parlava nella lezione precedente anche della legalità che sottende essenzialmente istanze di certezza, di riconoscibilità, di funzionalità teleologica del sistema penale, cioè il diritto penale non è un mero strumento di potere attraverso il quale il sovrano mantiene il controllo del corpo sociale ma al contrario un sistema che incontra tutta una serie di limiti, vuoi nello scopo (scopo del sistema penale deve essere quello di ottimizzare gli interessi collettivi e non di garantire il potere del principe), vuoi nello stesso oggetto di tutela che a questo punto diventa esclusivamente la necessità di difendere e proteggere beni che la collettività avverte come meritevoli di protezione.

Nell’illuminismo giuridico c’è l’idea di una pena umana, di una pena proporzionata, c’è la presunzione d’innocenza, e ci sono forti istanze di laicità del sistema (ricordate come nell’Ancien régime vi sia questa insidiosa commistione tra l’etico e il giuridico, tra la morale e il diritto positivo, ci sia questa insidiosa sovrapposizione tra il reato e il peccato, ispirato anche all’idea che l’investitura divina del sovrano determini come conseguenza il fatto che se io violo la legge, in realtà, sto andando anche contro quell’investitura trascendente del sovrano stesso).

Diritto penale laico

L’illuminismo spinge in modo forte per la laicità del sistema e su questo fonda anche le sue radici in un pensiero più lontano, cioè, nel grande giuspositivismo laico del ‘600, quindi nel pensiero di Hobbes, Pufendorf, Grozio, cioè, portatori di questa forte idea di un diritto penale che sia cosa assolutamente scissa da un sistema giuridico in senso più ampio, che sia cosa assolutamente scissa dai valori dell’etica. L’idea di un diritto penale laico (da un lato di separazione tra la sfera della morale e del foro interno, e dall’altro il foro esterno di interazione del soggetto con la realtà che lo circonda) conduce ad una serie di conseguenze significative proprio sul piano dell’operatività e dei limiti ulteriori di operatività del sistema.

Ciò perché da un lato il diritto penale non può sanzionare opzioni morali (cioè non è compito del diritto penale presidiare l’etica), dall’altro lato il fatto che il potere secolare sia legittimato ad intervenire soltanto rispetto al foro esterno (soltanto, dunque, rispetto all’interazione della gente con la realtà che la circonda) porta a costruire l’idea di un diritto penale del fatto.

Diritto penale del fatto

Diritto penale del fatto vuol dire: “io posso essere penalmente responsabile soltanto delle mie azioni”. Non si può essere penalmente responsabili per quel che si è, si può essere penalmente responsabili solo per quel che si fa. Questo è il diritto penale del fatto. Immaginate poi quanto spesso si sia tradita questa premessa; pensate come un diritto penale non del fatto, ma un diritto penale d’autore si sia affermato nei momenti più bui e più tristi della nostra storia recente. Responsabile per quel che sei è un’idea che può giustificare, in qualche modo, il genocidio, lo sterminio di milioni di ebrei.

Il diritto penale laico, nelle sue radici costruite dall’illuminismo giuridico, è un diritto penale che non è legittimato a colpirti per quel che sei, può colpirti soltanto per quel che fai. Da questa premessa nasce una conseguenza ulteriore che è il principio di proporzione tra la gravità del fatto e la gravità della pena. Quindi se il diritto penale può colpirti soltanto per il fatto da te realizzato, conseguenza immediata è che il quantum di pena dovrà essere proporzionato al quantum di gravità del fatto da te realizzato.

Principi dell'illuminismo giuridico

Questi punti che sembrano a noi quasi scontati, in realtà, non lo erano affatto nel sistema penale dell’Ancien régime. Su tutte queste istanze si appoggia dunque il pensiero dell’illuminismo giuridico che via via inizierà, a partire dalla fine del diciottesimo secolo, a trovare accoglimento anche nell’ambito delle codificazioni. Sul punto una tappa fondamentale, data dalla dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (della Francia rivoluzionaria del 1789) conterrà al suo interno proprio questi principi, cioè ritroveremo al suo interno il principio di legalità, il principio di proporzionalità della pena, il principio della necessità della incriminazione come limite al potere dello Stato.

Cioè, lo Stato può incriminare un fatto solo nella misura in cui quella incriminazione sia necessaria rispetto agli interessi collettivi. Anche questa idea della necessità della incriminazione come suo limite rinvia ad un altro principio che affonda le sue basi proprio nel pensiero illuministico e cioè l’idea del diritto penale come ex prima ratio. Cioè, il legislatore può utilizzare tra i diversi strumenti di tutela a sua disposizione lo strumento penale soltanto quando altri strumenti di tutela meno invasivi, meno aggressivi, appaiano inadeguati rispetto alle istanze di tutela. Qui il diritto penale non può essere la prima ratio, non posso privare nessuno della libertà personale se il sistema mi offre strumenti adeguati a tutelare un determinato bene in altro modo, senza comprimere la tua libertà.

In realtà, è proprio l’idea del ruolo primario della libertà personale che nasce dal pensiero illuministico che trova sicuramente nella dichiarazione di diritti dell’uomo e del cittadino un suo primo caposaldo. È proprio questa idea, del primato della libertà personale, che nasce come bene di rango assolutamente primario. È come un vettore che va in direzione diversa con cui ogni sistema penale deve necessariamente confrontarsi, il sistema penale incide su un bene di rango assolutamente primario, ragion per cui il sistema penale legittima se stesso e la compressione alla libertà che determina solo nella misura in cui:

• Non vi siano altri strumenti in grado di tutelare il bene in modo meno invasivo;
• Il bene che sto tutelando sia in grado di competere con quella libertà personale che io comprimo applicando la sanzione penale.

Evoluzione del diritto penale nell'800

Quest’idea, poi, inizia a trovar spazio anche nelle codificazioni ottocentesche (che verranno ad appoggiarsi, come vedremo, come caposaldo su principio di legalità che in qualche modo sottende ed esprime tutto il corpo di garanzie che l’illuminismo giuridico aveva portato avanti). Tutte queste istanze daranno luogo ad un’importante scuola che è la cd. scuola classica del diritto penale il cui principale esponente fu Francesco Carrara che scrive alla metà dell’800 “programma del corso di diritto criminale”.

Funzione etico-retributiva della pena

Una delle idee di fondo della scuola classica è che il sistema assolva ad una funzione essenzialmente etico-retributiva. Funzione etico-retributiva della pena. I nostri giuristi dell’800 iniziano ad interrogarsi sulle funzioni della pena e il problema della razionalità della pena diviene di fondamentale importanza. Etico perché prendiamo atto del fatto che ci siamo incamminati in una prospettiva di laicizzazione del sistema (ma questo cammino non era sicuramente ancora compiuto e non è compiuto neanche oggi se si pensa alle norme sulla fecondazione assistita).

Pensare effettivamente ad un sistema laico che non incrimina opzioni di valore, che non tutela opzioni della morale significa pensare ad un processo difficile e lungo che sicuramente nell’800 non era ancora compiuto, cioè, avevamo si superato l’identità reato peccato ma non avevamo ancora superato l’idea che il reato fosse male. Ed il reato è ancora male. C’è una concezione poi retributiva che muove proprio da questa idea. Cioè, se tu compi il bene sarai premiato ma se scegli il male vieni punito. La pena quindi assolve ad una funzione etico-retributiva, etica perché stiamo parlando di bene e di male, retributiva perché si collega al male una sanzione che provocherà afflizione, che provocherà dolore. Tanto maggiore è il male da te realizzato tanto maggiore sarà la pena che verrò ad infliggerti. C’è quindi questa idea di proporzione che ritroviamo nelle istanze illuministiche a legittimare i quantum della pena.

Quindi la pena in se si legittima in una prospettiva di tipo etico (hai scelto il male meriti il male), il quantum della sanzione si giustifica in un’ottica di tipo retributivo. Tutto questo ha un presupposto, il presupposto che l’uomo sia in grado di discernere il bene dal male. Quindi alle spalle di tutto ciò c’è l’idea che l’uomo sia munito di libero arbitrio. Il libero arbitrio è un fondamento razionale perché ha senso punire solo chi ha agito sulla base di una libera scelta. Il libero arbitrio è uno dei capisaldi del pensiero della dottrina cattolica.

Scuola positiva

Nell’800, però, nell’ambito del nostro sistema inizia a sorgere una scuola antitetica rispetto alla scuola classica, e si tratta della scuola positiva. L’ispiratore della scuola positiva è un medico, Cesare Lombroso, che sezionando il cadavere di un brigante ritrova nel cervello una fossetta occipitale mediana che, in genere, non riscontrava normalmente; da ciò inizia a nascere in lui l’idea che il delinquente è una persona strutturalmente, ma anche somaticamente, diversa rispetto agli altri. E partendo da questa premessa giungerà alla conclusione che il criminale è un uomo diverso; ancor di più, il criminale è tale perché è diverso.

Quindi questa persona quando realizza un reato non lo fa perché è in grado di distinguere il bene dal male e di autodeterminarsi, ma lo fa perché è fatto così, perché essendo fatto così non può che delinquere. Tutto ciò che accade nella scuola positiva accade di necessità. All’idea di libero arbitrio come fondamento etico e razionale del sistema penale viene a sostituirsi un’idea di tipo rigidamente deterministico. Si può dire che dietro il pensiero della scuola classica ci sia il romanticismo (del Manzoni) e dietro la scuola positiva ci sia il verismo (di Verga).

Il contrasto tra le due scuole è molto forte, è duro, non ammette soluzioni perché il fondamento del pensiero dell’una così come il pensiero dell’altra è assolutamente insondabile. La scuola positiva propone e porta avanti un’idea di sistema penale totalmente diversa rispetto a quella della scuola classica perché nel momento in cui viene negato il presupposto (che è il fondamento etico e razionale) le conseguenze cadono. Il sistema portato avanti dalla scuola positiva è un sistema che non è più neanche penale, è un sistema di mera difesa sociale; non si può punire nessuno perché nessuno è libero, non si può punire chi ha violato la legge perché non poteva che violarla, l’unica cosa che si può fare è difendersi.

Non più, quindi, un sistema incentrato sulla punizione proporzionata alla gravità del fatto (come diceva la scuola classica) ma un sistema ispirato a obiettivi e istanze di difesa sociale modulato sulla pericolosità del soggetto. Nella scuola classica ti punisco per il fatto che hai realizzato e la pena sarà proporzionata alla gravità del fatto; nella scuola positiva non ti punisco però mi difendo da te perché sei una persona socialmente pericolosa. A questo punto queste istanze di difesa sociale rischiano di essere svincolate da seri parametri di proporzione perché il concetto di pericolosità è un concetto vago e difficilmente quantificabile.

La scuola positiva propone una serie di misure di difesa e di controllo sociale di durata indeterminata perché parametrate sulla pericolosità che in teoria potrebbe durare tutta la vita o che forse potrebbe terminare. È molto insidioso ciò che vien fuori dalla scuola positiva; non c’è più un diritto penale del fatto, ne vien fuori un diritto “penale” incentrato esclusivamente sul soggetto (sul suo modo di essere e sulla sua pericolosità sociale).

Scuole e opzioni politiche

Dietro questo scontro tra le due scuole c’è di più, ci sono probabilmente forti opzioni politiche. Un sistema che mette in discussione la libera volontà, come quello propugnato dalla scuola positiva, non è soltanto un sistema che mette in crisi il fondamento etico e razionale del sistema penale prodotto dallo Stato liberale, ma è un sistema che mette in crisi il fondamento genetico di quel modello di Stato. L’attacco alla libera volontà è un attacco profondo da parte della scuola positiva, è un attacco che va alle radici stesse dello Stato liberale.

Non ci sembri, poi, così strano che proprio dal materialismo tardo ottocentesco sarebbero nati nel secolo successivo tutti gli attacchi diretti allo Stato liberale, sia pure nelle sue direzioni diverse. Lo scontro tra le due scuole va avanti per anni e si ripete in sedi anche diverse, non soltanto sul piano delle riviste giuridiche, ma anche ad es. nel senato del regno, si ripercorre nelle aule universitarie, nei concorsi universitari, etc.

Terza scuola

Ci fu un tentativo da parte di alcuni autori di trovare un punto di incontro tra il pensiero delle due scuole. Non a caso questi autori si definirono terza scuola. Siamo alla fine dell’800 (un po’ prima del 1890 anno di nascita del primo codice penale dell’Italia unita: Codice Zanardelli) e questi autori cercano di produrre un pensiero che medi tra le istanze delle due scuole. Alimena scrive un libro in cui tra le prime pagine esprime il pensiero della terza scuola. Alimena dice: “Io quando vedo una nave ancorata nella rada la vedo immobile, lo scienziato mi dirà non è immobile perché, in realtà, si sta muovendo insieme al nostro pianeta, sta correndo nell’infinito dell’universo”; dice Alimena “sarà anche così, ma io la vedo immobile e ragiono su quella nave, opero, come se fosse immobile”. “Quando vedo un fiore, lo vedo rosso anche se il fisico mi dirà il colore non è una proprietà dei corpi, ma un effetto della rifrazione della luce; sarà anche vero ma…