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altre, umane, naturali, non importa. (regola estremamente rigorosa) purchè la tua condotta rientri tra

gli antecedenti causali, io valuterò te come autore del fatto, la tua condotta determinante, rilevante

rispetto all’integrazione del fatto” . Non importa che risiano stati anche altri fattori eziologicamente

apprezzati “tu sei la guardia del corpo, ti sei allontanato, per me quella morte dipende da

te:omicidio colposo. Tu hai colpito la persona? Per me quella morte dipende da te: omicidio

doloso”.

Per quanto coesistano diversi fattori il legislatore dice: “la presenza dell’uno non esclude la

rilevanza dell’altro, per me tutti i fattori eziologicamente rilevanti, 2, 3, 10, preesistono, seguono,

sono contemporanei, non mi importa; se la tua condotta è un precedente necessario dall’evento, per

all’evento, e

me quella condotta, per il sistema penale, valuterò la condotta come causale rispetto

porrò quell’evento a tuo carico”. Quella del legislatore è la regola dunque, tra le diverse opzioni in

astratto plausibili, sicuramente la scelta più rigorosa, e la ribadisce al comma 3 della medesima

stabilito dal primo comma vale anche nell’ipotesi in cui l’altro

norma. Non aggiunge nulla, quanto

fattore causale sia un fatto penalmente rilevante, illecito. “Per me la tua condotta è causale se era un

precedente necessario, anche se ci sono altri fattori eziologicamente rilevanti ( 1° comma ), anche se

tra questi ulteriori fattori eziologicamente rilevanti ci fosse un fatto illecito di un’altra persona. Non

mi importa,comunque tu hai compiuto quell’azione,comunque è un precedente

necessario,comunque per me quell’evento tu l’hai causato. E poi lo dico anche a quell’altro,come lo

dico alla guardia del corpo lo dico a quello che ha sparato,dico per me quell’evento tu l’hai

causato.”Quindi che ci siano altri fattori eziologicamente rilevanti,quand’anche consistano in altrui

fatti illeciti,per il legislatore il rapporto di causalità non è escluso.

Qual è l’unica ipotesi in cui la presenza ci concause può incidere arrivando ad escludere l’esistenza

del rapporto di causalità?E’l’ipotesi prevista dal 2°comma dell’art. 41.Ora però andiamo a

con una norma tutt’altro che limpida,lineare.

confrontarci

E’una norma dalla cui lettura più che chiarificazioni sorgono dubbi. Nel 2°comma dell’art. 41 il

le cause,le concause sopravvenute…… vedete,qui non c’è più quella

legislatore dice che incontrata nell’ultimo comma del

tripartizione tra preesistenti,simultanee,sopravvenute

41,…escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento.

Da questa norma non capiamo molto,è una norma scritta male,non razionalmente appagante perché

presenta un concetto illogico,cioè il concetto di concausa da sola sufficiente, concetto inaccessibile

al buonsenso,perché se stiamo parlando di concause vuol dire che ci troviamo di fronte a più fattori

necessari dell’evento. Se sono più condizioni

casualmente determinanti,ovvero a più condizioni

necessarie dell’evento,in che senso si potrà mai pensare che una di esse è da sola sufficiente?E

l’altra?L’altra è sempre una condizione necessaria dell’evento,altrimenti non staremmo parlando di

son concause tutte sono antecedenti necessarie dell’evento. Come si fa a pensare che

concause;se

una di queste sia da sola sufficiente?E l’altra?Se l’altra era antecedente necessaria,l’altra?Vuol dire

che la successiva non era da sola sufficiente,aveva bisogno anche della prima. Qualcosa non

funziona,è il concetto di concausa da sola sufficiente che è indiscutibile sul piano razionale,e tutto

questo determina problemi all’interno. Si è cercato di spiegarlo,ma in modo appagante:forse il 41

2°comma fa riferimento a quelle concause che abbiano una autonoma,piena,efficacia causale?Non

significa nulla,non sono concause,non è possibile che una abbia piena efficacia causale,e allora

l’altra cos’è?C’è infatti chi ha detto che si tratterà di concause che hanno una potenzialità eziologica

esclusiva (indifendibile questa tesi:se avessero potenzialità eziologia esclusiva sarebbe la causa,non

sarebbe una concausa ).

Allora,come si pongono la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria per cercare di conferire un

minimo di dignità razionale a questa norma,norma peraltro importante,in quanto il nostro legislatore

all’art 41 pone questa regola durissima della equivalenza causale,tutti rilevanti,non importa che ce

ne siano altri,questa è l’unica eccezione,il comma 2 dell’art. 41 è l’unica norma di favore in qualche

modo presente in questa disciplina, è l’unica norma che mi dice “c’è un solo caso in cui io non

porrò l’evento a tuo carico e quindi è una norma fondamentale, perché non possiamo pensare in

qualche modo di sorvolare o soprassedere se la norma è scritta male perché il principio di

conservazione della fattispecie ci impone in qualche modo per altro massimamente quando si tratti

di una norma di favore ci impone di individuare un senso plausibile, razionale alla norma. Allora la

posizione oggi è maggiormente diffusa, anche se non ci sono ulteriori dubbi di tipo sistematico è

questa: si dice che l’art. 41 2° comma fa riferimento a una situazione di decorso causale atipico,

perché, successivamente ad una condotta posta in essere da un soggetto che ha una sua potenzialità

causale rispetto a una pluralità di risultati cumulativamente o alternativamente considerati, ad

esempio se io adesso prendo questo codice e lo lancio verso di voi è plausibile che io colpisca

lieve botta e questa è la potenzialità causale dell’azione, ogni azione ha una

qualcuno che ci sia una

sua attitudine a produrre determinati risultati ad esempio:se sparo un colpo di pistola, questa azione

ha una sua attitudine rispetto ad una certa tipologia di risultato che le appartengono che

normalmente possono seguire alla condotta posta in essere ad esempio potrò colpire qualcuno di

striscio, ci saranno lesioni, ok, rientra tra le potenzialità eziologiche, invece potrei colpire qualcuno

proprio in una parte vitale, ci sarà la morte della persona. Anche questo rientra tra le potenzialità

eziologiche, cioè una condotta posta in essere ha una sua potenzialità causale verso una certa

gamma di risultato. L’art 41 2° comma, farebbe invece riferimento all’ipotesi di decorso causale

atipico , atipico perché successivamente alla condotta posta in essere dal soggetto interverrebbe un

ulteriore fattore causale, improbabile, imprevedibile che devierebbe la serie causale da me innescata

es. la spinta verso l’albero folgorato, l’azione

verso un risultato che normalmente non è previsto

spinta, in situazioni ambientali normali non possiede tra le sue normali potenzialità causali la

verificazione dell’evento morte. Ci potrebbero essere le lesioni, ma queste entrano nei risultati

tipici da me posta in essere. Ma la notte no, se però quell’albero è colpito dal

potenzialmente

fulmine, la persona da me spinta muore la spinta è condizione necessaria dell’evento morte, se non

avessi spinto sarebbe ancora in vita, non di meno è intervenuto un fattore causale del tutto

imprevedibile, improbabile, che ha deviato la serie causale da me posta in essere verso un risultato

che normalmente non è tra i risultati che quella condotta ha una normale potenzialità di realizzarli.

Allora l’art 41 2°comma farebbe riferimento a questa tipologia di situazioni, situazioni

caratterizzate dalla presenza di un decorso causale atipico stante l’intervenire di un fattore

eziologicamente apprezzabile, tuttavia imprevedibile e improbabile, che determina la verificazione

di un evento ulteriore rispetto a quelli che può consentire la normale potenzialità causale della

condotta posta in essere dall’agente. Quale problema ulteriore si pone? Si pone rispetto a situazioni

anch’esse caratterizzate da un decorso causale atipico, laddove la concausa improbabile,

imprevedibile, quella che determina il risultato strano non sia sopravvenuta rispetto alla condotta

dell’agente ma sia ad essa preesistente o simultanea. Ritornando al nostro esempio pensiamo a

quello dell’aneurisma della aorta, ipotizzando questa spinta, la persona cade e questo trauma

provoca il cedimento dell’aorta e la persona muore. Anche qui ci troviamo di fronte alla

verificazione di un risultato che non appartiene alla normale potenzialità causale della condotta

spinta. La condotta spinta è un contesto lineare particolarmente aspro, ma ha tra le sue potenzialità

la verificazione della morte; anche qui la morte si verifica perché la serie causale innescata

dell’evento atipico. Anche in

interagisce con un altro fattore causale che determina la verificazione

questo caso c’è una serie causale anomala però, rispetto all’altro esempio la differenza sta nel fatto

che qui la concausa atipica non è sopravvenuta, il fulmine è successivo rispetto alla spinta,

l’aneurisma dell’aorta è preesistente allora ci troviamo in un’ipotesi presieduta in qualche modo

dalla stessa razionalità, di quella che abbiamo visto,

ricondotta all’art. 41 2° comma, ciò escludere la rilevanza delle serie causali atipiche, non di meno

dal 2° comma dell’art. 41. Ripeto, l’art. 41 2° comma fa

non corrisponde a quanto disposto

riferimento esclusivamente alle concause sopravvenute mentre l’art. 41 1° comma dice che le

concause preesistenti simultanee non sopravvenute non escludono il rapporto di casualità, al 2°

comma il legislatore ci dice che le concause sopravvenute lo escludono quando sono state da solo

sufficienti a determinare l’evento. Sopravvenuta!Allora come porci nei confronti dei fattori casuali

atipici che siano invece preesistenti o simultanei rispetto alla condotta posta in essere dal soggetto.

Anche qui ci muoviamo tra più opzioni che ritroviamo nell’ambito del panorama dottrinale. Una

prima opzione interpretativa ci dice che noi estendiamo analogicamente il disposto dell’art. 41

2°comma anche alle concause preesistenti o simultanee: ubi derratio ibi badem iuris dispositio,

visto che la ratio è sostanzialmente la medesima, visto che obiettivo del legislatore è escludere la

rilevanza delle serie causali atipiche, è vero, la norma fa espressamente riferimento soltanto alle

ipotesi delle concause sopravvenute, ma la stessa razionalità si ritrova anche nell’ambito delle

ipotesi di concause atipiche preesistenti e simultanee. Quindi estendiamo analogicamente il disposto

dell’ art. 41 2°comma anche a queste ipotesi si può fare perché è analogia favorevole (ricordate che

nell’ambito del sistema penale dal principio di tassatività discende un divieto d’analogia in malam

partem, di causa sfavorevole, lo possiamo estendere analogicamente a una fattispecie incriminatrice,

ma qui staremo al contrario estendendo analogicamente una norma di favore). Quindi questa

sarebbe un’analogia in bonam partem, funzionale non già nel fondare, ma ad escludere la rilevanza

penale di alcune ipotesi, e dunque, questo procedimento non incorrerebbe nel divieto di analogia

altrimenti presente nell’ambito del sistema penale.

C’è una prima opzione interpretativa rispetto alla quale c’è forse qualche perplessità di ordine

sistematico. Perplessità non rispetto al risultato, cioè sembra assolutamente apprezzabile riuscire a

ricondurre a razionalità i criteri di attribuzione di responsabilità del sistema e dunque ritenere che

tutte le serie causali atipiche in qualche modo non possano fondare una responsabilità penale.

Nondimeno, si, l’analogia favorevole si può fare, però qui il problema è che ci troviamo di fronte a

d un legislatore che al 1° comma dice una cosa (concause preesistenti,simultanee, sopravvenute), al

2° comma della stessa norma dice una cosa diversa (concause sopravvenute). Allora voi sapete che

il procedimento analogico parte sempre dall’idea che il legislatore non ha regolato una certa ipotesi

esplicitamente, però se l’avesse fatto sicuramente lo avrebbe fatto in quel modo, e in quel modo poi

ci conduce all’interpretazione analogica, vuoi che l’interpretazione abbia funzione creativa, vuoi

che abbia funzione ricognitiva, cioè ritrovare nel sistema delle norme presenti ma inespresse, l’idea

è sempre quella, cioè rispetto a una situazione analoga, perché presieduta dalla stessa ratio, il

legislatore si è mosso così, non ha posto attenzione all’ipotesi similare ma non vi è dubbio se

gliel’avesse fatto l’avrebbe regolato allo stesso modo, e la ratio è quella e quindi anche la disciplina

sotteso all’operatività del procedimento

non può essere la stessa. Questo è il procedimento

analogico, qui qualche dubbio forse c’è perché qui il legislatore non sembra essere stato distratto,

non sembra un legislatore che non ha posto mente all’idea che le concause possono essere si

sopravvenute ma potrebbero anche essere preesistenti o simultanee. Questo è un legislatore che

all’esistenza di concause preesistenti o simultanee c’ha pensato, tanto è vero che al 1° comma ha

tripartito; al 2° comma invece limita l’operatività della disposizione alle concause sopravvenute.

Questo non è un ostacolo assoluto, probabilmente ha la possibilità di esprimere un procedimento

analogico, anche perché come sappiamo le norme si svincolano anche dalla volontà del legislatore

nell’ambito del sistema, però qualche perplessità

storico, si emancipano da questa volontà operando

sistematica rispetto alla corretta esperibilità del procedimento di intendimento di tipo analogico; qui

forse avrebbe qualche fondamento per giungere alla medesima soluzione senza incorrere in questo

ermeneutica, un’altra parte della dottrina tende a risolvere le ipotesi delle concause

limite

preesistenti o simultanee atipiche facendo ricorso non già ad una estensione analogica dell’art. 41 2°

comma ma facendo riferimento all’art. 45 del nostro c.p.

ART. 45:CASO FORTUITO E FORZA MAGGIORE

Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso o per causa di forza maggiore.

L’art .45 fa riferimento alle ipotesi del caso fortuito e della forza maggiore. Esso stabilisce proprio

che non sorge responsabilità penale qualora il fatto si sia verificato per caso fortuito o per forza

maggiore. Poniamo attenzione in particolare al caso fortuito perché al caso fortuito questa dottrina

fa riferimento. Si dice che il caso fortuito è proprio questo: quand’è che diciamo che una cosa è

accaduta per caso? Quando si è verificata una cosa che razionalmente, probabilisticamente non si

sarebbe formalmente verificata. E perché qui si è verificata? Evidentemente perché la sede causale,

in qualche modo è stata deviata. Una cosa accaduta per caso accade normalmente perché succede

qualcosa di atipico, se no non sarebbe un caso, sarebbe la norma, se fosse la normale sequenza degli

avvenimenti non ci troveremmo ad un’ipotesi di caso fortuito. Il caso fortuito si dice è proprio quel

fattore atipico che gioca sul piano causale e finisce per deviare una serie causale verso un risultato

che non mi appartiene. Quindi il concetto di caso fortuito, posizionato da questa opzione

interpretativa (una diversa opzione ermeneutica tende invece a collocare il caso fortuito sul piano

della colpevolezza, anche lì il fatto c’è però non posso valutarti come colpevole perché non sei

rimproverabile) tende a collocare il caso fortuito sul piano della fattispecie oggettiva, in specie sul

piano del rapporto di causalità stabilendo che il caso fortuito è espressione di sintesi in cui

confluiscono tutte le ipotesi di serie causale atipica, vuoi che la serie causale sia discesa dalla

che a quest’ultimi siano

preesistenza o dalla simultaneità dei fattori stessi (atipici), vuoi invece

sopravvenuti rispetto alla forza maggiore ecco perché l’eventuale limite ermeneutica sarebbe che a

questo punto il 2°comma dell’art. 41 non avrebbe più senso, perché quanto disposto da questo

sarebbe comunque evincibile dall’art. 45 perché quest’ ultimo ricomprenderebbe al suo interno,

disporrebbe l’irrilevanza penale di tutte le serie causali atipiche, siano preesistenti o simultanee, o

siano esse sopravvenute, con la conseguenza che il disposto del 41 2° comma inserito sarebbe

particolarmente pregnante perché quanto disposto dalla norma sarebbe già evincibile dalla più

ampia disposizione di cui all’art. 45 non c’è un’ottimizzazione di tipo ermeneutico per nessuna

delle due opzioni presentate e dunque impeccabile, non di meno entrambe hanno limiti

plausibilmente non decisivi, e entrambe hanno il pregio di condurre ad un risultato comunque

razionalmente apprezzato, cioè escludere la rilevanza penale dei percorsi causali atipici, vuoi che ci

41 2° comma, vuoi che ci sia arrivato interpretando

sia arrivato estendendo analogicamente l’art.

proprio in questo senso l’istituto di caso fortuito.

Che la situazione non sia del tutto appagante sul piano ermeneutico per altro è diretta conseguenza

del confronto con una norma sicuramente insoddisfacente già sul piano semantico; una norma

scritta male difficilmente interpretabile, questo è uno dei rari casi di norma sbagliata perché

indifendibile sul piano razionale nel suo presentare il concetto di concausa da sola sufficiente.

caso dell’aneurisma dell’aorta, non potrebbe essere considerato comunque come

Domanda: ma nel

una causa sopravvenuta, nel senso che imprevedibile rispetto all’avvenimento?

Risposta: una cosa è la prevedibilità e una cosa è il fatto che quella concausa storicamente,

cronologicamente, si colloca prima della spinta, cioè i fattori che determinano il sorgere della morte

sono che io ho spinto, che lui aveva l’aneurisma dell’aorta e che l’aorta è effettivamente ceduta.

Quest’ ultimo punto effettivamente è sopravvenuto, ma l’altro fattore eziologicamnete decisivo,

cioè che lui era affetto da questa patologia, è un fattore preesistente perché cronologicamente si

colloca prima rispetto alla spinta. Visto che abbiamo incontrato il caso fortuito chiudiamo ai

e 46, dando un’occhiata agli altri due istituti presenti in queste norme, cioè

disposti degli articoli 45 (in particolare il costringoimento fisico all’esame è

la forza maggiore e il costringimento fisico.

chiesto spesso).

L’art. 45 l’abbiamo detto, fa riferimento al caso fortuito e alla forza maggiore. Che cos’è la forza

maggiore? La forza maggiore è ancora una volta un accadimento di tipo naturale che in qualche

modo incide su un determinato soggetto, determinando l’integrazione di un fatto obbiettivamente

però non è realmente padrone di se, è l’autore materiale però quello che è

tipico in cui il soggetto

successo non è frutto di una sua effettiva consapevolezza, di una sua effettiva deliberazione. Es.

Tizio sta lavorando su un’impalcatura, ad un certo punto c’è una scossa di terremoto che scuote

Tizio, il quale cade giù dall’impalcatura finendo su un passante che si trovava li per caso, il

passante si ferisce. Sul piano naturalistico ci troviamo di fronte ad un soggetto che in qualche modo

ha determinato il ferimento dell’altra persona con la sua persona. Nondimeno non ci troviamo di

fronte ad una effettiva presenza di un’azione consapevole, deliberata, in nessun modo ascrivibile

diciamo anche sul piano della mancanza di cautela. In questa ipotesi tradizionalmente si fa

all’idea “non agit sed agitur” non agisce ma è agito, non è realmente dominus di quello

riferimento

che sta accadendo e più uno strumento nelle mani della natura, per l’integrazione obbiettiva di un

fatto offensivo, lesivo, ma che non appare in alcun modo riconducibile effettivamente a lui. E in

questa ipotesi l’art. 45 ci dice che non sorge responsabilità. Anche in questa ipotesi, rifacendoci a

quando abbiamo parlato dell’azione, del principio di materialità, nullum crimen sine actione, nulla

iniuria sine actione, potremmo forse pensare ad una ipotesi di difetto di azione. Infatti, ricordate,

concludemmo mutando la nostra conclusione dal 1° comma dell’art. 42, che attiene alla coscienza e

volontà dell’azione dicendo che nonc’è azione quando quello che accade si verifica in una

dimensione dell’esistenza in cui il soggetto non è padrone di se, salvo che a questo mancato

controllo su di se è la conseguenza di un rischio indebito da lui creato. Qui lui non ha creato nessun

rischio indebito (c’è stato un terremoto) e quel che accade in effetti è del tutto svincolato alle sue

possibilità di controllo. Potremmo correttamente ritenere che in questa ipotesi non ci sia azione

come dato pienamente apprezzabile. Vediamo ora l’art. 46.

ART. 46: COSTRINGIMENTO FISICO

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto, mediante violenza fisica

alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi, in tal caso del fatto commesso dalla persona

costretta risponde l’autore della violenza.

Cosa prevede l’art. 46? L’ipotesi del costringimento fisico. Esso fa riferimento all’ipotesi in cui un

fatto di reato, tipico, venga realizzato materialmente da un soggetto perché un altro soggetto lo sta

costringendo mediante violenza. L’art. 46 è una norma che non pone problemi sul piano

interpretativo. Un soggetto è costretto da un altro a commettere un fatto di reato, mediante violenza,

una violenza a cui il soggetto non poteva resistere né altrimenti sottrarsi, ma non mediante

minaccia, mediante minaccia viene integrato un altro istituto di cui parleremo riguardo lo stato di

necessità. Qui parliamo dell’ipotesi violenta, intendiamo violenza fisica esclusivamente. La

violenza per il diritto penale è violenza fisica.

L’art. 46 conclude dicendoci che in questo caso per il fatto realizzato risponde l’autore della

violenza. Quindi io sto costringendo Tizio, mediante violenza, materialmente prendo la sua mano,

lo costringo a sottoscrivere un atto falso, con pubblico ufficiale anziano e malfermo ad esempio. Lo

questo fatto ideologico, e in questo caso l’ufficiale non risponde del fatto,

costringo a sottoscrivere

perché non c’è un presidio libero e consapevole rispetto alla propria interazione sulla realtà. Però,

Tizio prende la mano di Caio, anziano e malfermo, e trascinando la sua mano lo costringe a

sottoscrivere un negozio di compravendita. È costringimento fisico? No, perché non l’ha costretto a

commettere un reato, ma a sottoscrivere un negozio di compravendita, ricordiamolo! Sarà un fatto

penalmente rilevante comunque,ci saranno gli effetti di un reato,si risponderà di violenza privata,ma

non c’è costringimento fisico. Si ha costringimento fisico quando mediante violenza si costringe

una persona a commettere un reato,non a fare una cosa qualsiasi.

l’ipotesi in cui la violenza non sia diretta,ma

DOMANDA: se gli inquirenti riscontrassero

indiretta,cioè nel senso in cui non si faccia violenza fisica verso un agente,ma verso un parente?

RISPOSTA:l’ipotesi rientra nella pressione psicologica,e quindi rientriamo nell’ipotesi di coazione

morale. Rispetto a te che stai realizzando l’azione tipica,rispetto a te la pressione psicologica. Cioè

tu lo fai non perché lui sta facendo violenza tuo figlio,ma perché tu hai paura che lui continui a fare

violenza,di fatti è una minaccia. Tu lo fai perché se non lo fai lui ucciderà tuo figlio. Rispetto a te

autore del fatto fisico c’è una pressione di tipo psicologico. E’ quindi una situazione diversa,non si

può più dire non agit sed agitur o etiam coactus tamen voluit .Ci troviamo in un situazione

leggermente diversa sul piano del meccanismo.

Per chiudere il discorso sulla fattispecie oggettiva abbiamo detto che essa si compone della condotta

nella sua dimensione di azione e di omissione nei reati casualmente orientati anche del nesso di

casualità e di evento.

Per ciò che attiene all’evento non ci sono grossi problemi per l’interprete anche se ci sono due

diverse idee su cosa deve intendersi per evento:

Concezione Naturalistica dell’evento : secondo tale concezione che è di gran lunga predominante

nell’ambito della nostra dottrina pressoché unanime nella recezione giurisprudenziale, per evento

deve intendersi la conseguenza della condotta umana rilevante per il diritto penale. Non ci sono in

realtà molti problemi se non i problemi che c’ erano a monte , cioè quando dicevamo conseguenza

,evidentemente ci stiamo in qualche modo riportando ai problemi della casualità. Ma in sé il

concetto di evento in questa prospettiva non appare molto preoccupante cioè Tizio spara, Caio

è l’evento rispetto la condotta; Tizio usa artifizi o raggiri nella truffa, Caio

muore, la morte di Caio

cade in errore, anche l’errore per inganno di Tizio è evento della condotta.

Concezione dell’evento inteso in senso Giuridico : concezione abbastanza superata.

Secondo tale accezione di evento esso consisterebbe non già nella conseguenza naturalistica della

condotta ma bensì nella lesione arrecata al bene giuridico tutelato.

Si dice il fatto di reato è un fatto che offende un bene : sarà la vita, l’incolumità personale, l’onore,

il buon andamento della Pubblica Amministrazione, l’interesse della Giustizia. Si dice il bene

giuridico è un fatto che aggredisce, che lede un bene, l’oggetto di tutela della norma.

Secondo questa impostazione l’evento altro non è che l’offesa arrecata al bene tutelato. Non è più

una valutazione di tipo naturalistico, in realtà secondo questa prospettiva l’evento fa parte di ogni

reato. Se noi ci muoviamo secondo la prospettiva giuridica dell’evento non ha più neanche senso la

pura condotta e reati di evento, in quanto tale distinzione si muove in un’

distinzione tra reati di

ottica di tipo naturalistica cioè pensa ad un evento per una conseguenza materiale di una condotta

realizzata, se invece penso all’evento come lesione di un bene giuridico in realtà anche quelli che

noi siamo portati a pensare essere reati di pura condotta, in realtà hanno una portata offensiva

rispetto ad un bene tutelato, ergo posseggono un evento anche loro.

L’ingiuria. Se noi ci muoviamo lungo una prospettiva naturalistica l’ingiuria è un reato di pura

condotta.

Esempio: Se dico sei uno scemo c’è una mera condotta non c’è un risultato come conseguenza

naturalistica, invece se dico evento non è una conseguenza naturalistica è l’offesa al bene giuridico:

in cui dico sei uno scemo sto offendendo l’onore e quindi c’è un evento

onore allora nel momento

giuridicamente inteso anche all’interno di questa fattispecie. Ogni fatto di reato in quanto offensivo

di un bene giuridico in realtà possiede un evento al suo interno. Evento non è più neanche da

intendere in questa prospettiva come qualcosa causato dalla condotta ma come un dato strutturale

della fattispecie di reato che in quanto tale è offensiva di un bene giuridico tutelato.

È chiaro che tale prospettiva è un po’ confusa in quanto tende da un lato a svilire il ruolo

dell’evento perché diventerebbe quasi un dato implicito se non pleonastico nell’ambito della

struttura della fattispecie perché il fatto di reato in quanto tipico ed offensivo, in quanto penalmente

rilevato che offende un bene non ha più molto senso, non ha più neanche una sua piena autonomia

concettuale e poi in fondo non si coordina bene con quelle norme dell’art. 40 e 41 del C.P. in tema

di casualità che sembrano fare riferimento ad evento invece inteso in senso naturalistico quale

conseguenza della condotta di un soggetto.

Gli art. 40 e 41 sono strutturati in questi termini, proprio polarizzati sull’idea di un evento

naturalistico, “ nessuno può essere punito se l’evento che è conseguenza o non conseguenza della

azione od omissione”. Sicuramente il nostro legislatore sta costruendo un sistema strutturato

sua

sull’idea di un evento naturalistico come momento strutturale del fatto, come conseguenza

l’evento inteso in senso

naturalistica della condotta. In realtà non esistono dubbi sul ritenere

naturalistico, il che non vuol dire che problema dell’offesa al bene giuridico sia problema da

sottovalutare. Pensiamo all’evento inteso in termini naturalistici come conseguenza della condotta

umana, ma il problema del reato come fatto offensivo dei beni giuridici è un problema che merita

attenzione. Noi diciamo che il sistema penale è uno strumento di tutela di beni giuridici.

Quindi quando diciamo qual è la funzione del diritto penale diciamo che è quella di tutelare beni

rilevanti, fondamentali per la collettività.

Ma come nasce l’idea del bene giuridico? Che funzione ha il bene giuridico all’interno del sistema?

In un primo approccio superficiale potremmo dire che il bene giuridico ha una mera funzione di

ci sono reati contro la vita, l’incolumità personale, contro il patrimonio,

catalogazione. Noi diciamo

contro l’onore, il buon costume, quindi vediamo che ad un primo approccio il bene giuridico

assolverebbe ad una funzione ripartitoria cioè nell’ambito del sistema distingueremo delle tipologie

di illecito in relazione al loro peculiare oggetto di tutela ma questa è una funzione un po’ misurata

se fosse solo questa. Al contrario dobbiamo imparare a pensare al bene giuridico come una

nell’ambito del sistema.

fondamentale categoria di garanzia esistente

In che senso il bene giuridico assolve nel sistema ad una funzione di garanzia? Strettamente

connesso al principio di offensività!

Ma qual è la genesi del concetto di bene giuridico? Diciamo che è Post Illuminista e non degli

Illuministi in quanto questi non pensano al diritto penale come strumento di tutela di beni giuridici

ma al diritto penale come strumento di tutela di diritti soggettivi. Questo è già un passo avanti,

perché l’individuazione di una funzione già in sé pone un limite al legislatore, se diciamo “il diritto

penale serve a……..” passaggio successivo “si legittima nella misura in cui tutela beni giuridici

nella sua dimensione genetica ” , “si legittima nella misura in cui tutela diritti soggettivi ” così come

dicevano gli Illuministi. Vediamo che già stiamo ponendo limiti al legislatore, cioè stiamo dicendo

al legislatore che non può usare il diritto penale quando vuole e come vuole, funzionalmente ai suoi

peculiari obbiettivi politici. Il diritto penale si legittima nella misura in cui è strumento di tutela di

beni giuridici, di interesse che la collettività avverte come meritevoli di tutela (diritti soggettivi).

Con ciò vogliamo dire che il legislatore non ha mani libere, non può incriminare ciò che vuole, non

può incriminare il primo forte vincolo, non può comprimere la libertà, non può farlo se non

funzionalmente alla tutela di beni che la collettività avverte come meritevoli di protezione. Con ciò

individuiamo una prima forte funzione di garanzia del bene giuridico.

Le garanzie e i principi in diritto penale sono limiti al potere. Diciamo, quindi, che la genesi degli

Illuministi non regge in quanto il diritto penale non serve a tutelare solo diritti soggettivi, ma

tuttavia è forte sul piano dell’affermazione di una garanzia che vuole porre un limite all’arbitrio del

potere, un diritto penale non più come espressione dell’arbitrio di potere ma come strumento di

tutela. Dobbiamo arrivare verso la metà dell’800 affinché nell’ambito della dottrina si prenda atto

che l’inserimento illuministico dei diritti soggettivi è inadeguato rispetto alle esigenze di

del fatto

tutela del sistema ed è verso tale periodo che un giurista tedesco BIRN BAUM (penso che si debba

scrivere così) elabora il concetto di bene giuridico e pensa al diritto penale come strumento di tutela

di beni. Non è facile definire il concetto di bene giuridico, infatti il libro FIANDACA dice “il bene

giuridico è un interesse o un insieme di interessi omogenei, addirittura dice bene giuridico è

un’unità di funzioni. Ma cosa si intende con quest’ultima affermazione? Unità di funzione nel senso

che il bene viene valutato dal diritto penale funzionalmente alla peculiarità dei propri interessi, cioè

non viene valutato il bene in sé, in assoluto, nella sua dimensione statica, il bene è recepito, è

mediato dalle istanze del sistema penale funzionalmente a peculiari obbiettivi di tutela che sono

anche obbiettivi di tipo politico-criminale ad esempio, per cui il bene non è valutato

necessariamente, non è tutelato necessariamente a tappeto, non necessariamente a 360° , il diritto

penale è strumento di tutela di beni giuridici ma non necessariamente strumento di tutela del bene

da ogni modalità di aggressione. Il legislatore può stabilire di tutelare un determinato bene da alcuni

e non da altre tipologie di attacco. Quindi ritorna la funzione di carattere frammentario del diritto

penale,il diritto penale non è strumento di tutela di beni in valore assoluto ma è uno strumento di

tutela di beni tramite la mediazione delle sue istanze, dei suoi valori, dei suoi principi, dei suoi

obbiettivi che sono di tipo politico o anche mutevoli con il mutare dei tempi. Il bene è recepito dal

sistema in una dimensione non statica ma dinamica e funzionalmente al perseguimento degli

obbiettivi propri del sistema. Pensiamo al bene giuridico in due dimensioni di garanzia, entrambe

espressive del principio di offensività.

Il principio di offensività dice “se il fatto di reato non offende un bene giuridico meritevole di tutela

non è legittima quell’incriminazione”. Il principio di offensività è quel principio che dice “la libertà

personale che è compressa dalla sanzione penale può esserlo legittimamente solo nella misura in cui

in una prospettiva di bilanciamento quella libertà personale compressa dalla sanzione risponde ad

un’esigenza di tutela in grado di bilanciare l’offesa alla libertà”, cioè la sanzione penale comprime

la libertà personale. La libertà è un bene di rango costituzionale primario.

In che limiti è legittima la compressione della libertà personale? È legittima ma a condizione che

tutto ciò accada perché sto tutelando un bene che è in grado di competere con quella libertà

personale offesa, offesa dalla sanzione penale, questo dice il principio di offensività “non si può

privare ad un consociato della libertà personale o comprimergliela se non a tutela di qualcosa che

con quella libertà sia in grado di competere” solo a questa condizione è legittima l’incriminazione.

Il principio di offensività si modula in due diverse dimensioni di tutela.

1. Prima dimensione è un limite rivolto al legislatore. Infatti il legislatore non può introdurre

norme penalmente rilevanti che comprimono la libertà se non a tutela di beni giuridici

meritevoli di protezione. Se il legislatore aggredisce in modo illegittimo la libertà dei

consociati sta agendo illegittimamente, sta violando dei principi di riferimento. Non

abbiamo bisogno di una norma che ci dica il fatto di reato deve essere un fatto offensivo di

della libertà personale a dirci “la

beni giuridici in quanto è sufficiente la tutela costituzionale

compressione di quella libertà non è legittima se non….” non vi è una norma che espliciti il

principio di offensività nell’ambito della Costituzione. Quindi il legislatore non può

incriminare l’aggressione di valori etici, non può incriminare la realizzazione di fatti

eticamente non allineati ai suoi schemi di valore. Se il principio di offensività è un principio

del nostro sistema una incriminazione non posta a tutela di un bene giuridico ma posta a

tutela di un’opzione di valore, è un’incriminazione illegittima. In questo senso diciamo che

il bene giuridico è funzione di garanzia non sta lì solo a dividere in capitoli il nostro codice,

il bene giuridico è un vincolo. Vediamo come il mancato rispetto in questa dimensione

dell’affensività è un forte vulnus al principio anche di laicità dello Stato perché il diritto

penale come strumento di tutela di beni giuridici, è un diritto penale laico, un diritto penale

non laico ma diremo meglio un diritto penale modulato su opzioni di uno Stato teocratico,

un diritto penale legittimo ad incriminare opzioni di valori dissonanti rispetto a quelle

proprie del sistema. In uno Stato laico non si può fare, possiamo non condividere

determinate opzioni di valore moduleremo il nostro agire sul nostro quadro di riferimento

assiologico ma il diritto penale di uno Stato laico qui non c’entra. Il diritto penale, il

principio di offensività dice “tu diritto penale, tu legislatore non sei legittimato a

comprimere la libertà personale se non a tutela di beni giuridici e non di opzioni di valore.

2. Seconda dimensione è un limite al potere del giudice. In questa dimensione il principio

direbbe al giudice tu non puoi condannare se il fatto realizzato per quanto formalmente

tipico non è effettivamente aggressivo di un bene giuridico.

Esempio: Tizio entra in un latifondo, oppure il ramo sporge e prende un frutto.

Allora il principio dice “caro giudice il fatto sarà anche formalmente tipico cioè ci sarà

anche una corrispondenza meramente formale tra la fattispecie astratta e la fattispecie

concreta. Tizio si è impossessato di cosa mobile altrui, sottraendola, va bene il fatto sarà

anche formalmente tipico ma tu giudice puoi mai comprimere la libertà personale solo

non è effettivamente offensivo del bene giuridico”.

perché il fatto è formalmente tipico ma

Questa è la seconda prospettiva garantista del bene giuridico limite al giudice, non ti deve

bastare la mera corrispondenza formale tra fattispecie astratta e fattispecie concreta, devi

la presenza di un’offesa, se questa offesa non c’è non puoi incriminare,

valutare, riscontrare

non puoi comprimere la libertà personale sulla base di un’istanza meramente formale di

corrispondenza della fattispecie.

La categoria del bene giuridico è una categoria molto importante, infatti anche durante il fascismo

se ne parlava. Tale categoria la riscontriamo anche nel tecnicismo giuridico che è la proiezione

dogmatica dell’ideologia del regime. Il tecnicismo giuridico dice “tu giurista sii imparziale nel

merito politico delle scelte”.

senso non entri nel

Cosa fa Rocco rispetto al bene giuridico? Rocco distingue tra bene giuridico formale e bene

giuridico sostanziale a sua volta diviso in generico e specifico.

Noi abbiamo sempre pensato al bene giuridico come un bene dei consociati che costituisce un limite

allo Stato.

 per Rocco è il diritto dello Stato all’ubbidienza. Secondo

Il bene giuridico formale

Rocco il bene giuridico formale è presente in tutti i reati cioè ogni reato offende il diritto

dello Stato all’ubbidienza.

In questa prospettiva il bene giuridico non è più un bene giuridico della collettività che

costituisce un limite al potere dello Stato ma è un bene giuridico dello Stato del tutto

autoreferenziale e non costituisce più un limite all’esplicazione del potere dello Stato ma

un amplificatore del bene stesso in quanto viene ricostruito a favore dello Stato.

 L’interesse dello Stato alla propria conservazione.

Bene giuridico sostanziale generico.

Anche questa seconda concezione è rivolta allo Stato, dovrebbe essere rivolta a favore

della collettività, della vittima ma anche qui la vittima non è la collettività ma lo Stato.

 Bene giuridico sostanziale specifico. Che sarebbe quello della vittima

Mentre i primi due sono fissi appartengono ad ogni reato, cioè ogni reato secondo Rocco

tutela il diritto dello Stato all’obbedienza e l’interesse dello Stato alla propria

conservazione.

Questo terzo bene giuridico mutevole che si adegua alla specificità del reato realizzato,

dovrebbe essere quello della vittima, sarà la vita, sarà il patrimonio a seconda della

tipologia del reato realizzato. Ma anche rispetto a questa terza categoria di bene

giuridico in non pochi casi ci troviamo di fronte ad un’operazione ermeneutica, ma non

solo ermeneutica, ci troviamo di fronte ad una pubblicazione del bene cioè quel bene che

dovrebbe essere della vittima, ci troviamo di fronte ad un caso di sublimazione

pubblicistica inteso nel senso che il bene giuridico che avrebbe dovuto e che sul piano

naturalistico era della vittima, in questa prospettiva tende ad essere sempre più rarefatto

che alla fine finisce a servire lo Stato.

Esempio: Violenza Carnale art. 519 C. P. Nella sua versione originale reato contro la

moralità pubblica.

Secondo Rocco la vittima della violenza carnale non è la vittima.

perché diciamo un’operazione di sublimazione pubblicistica perché il bene

Ecco

concreto della vittima da materiale che è, diventa sempre più etereo. Da ciò vediamo che

anche questa terza categoria oltre al diritto all’ubbidienza, all’interesse della

conservazione è dello Stato.

La categoria del bene giuridico è molto importante, la sua funzione di garanzia fatica a

trovare posto, a trovare operatività in questo sistema perché è un limite forte “ tu giudice

Sono limiti forti, il potere

non puoi condannare, tu legislatore non puoi incriminare”.

dovrebbe prendere atto di non essere onnipotente specie quando c’è in “gioco” la libertà

personale. PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA

Principio fondamentale del sistema penale.

stabilisce che “nulla di ciò che fonda la responsabilità penale, nulla di

Il principio di colpevolezza

ciò che aggrava la responsabilità penale può essere posto a carico di un soggetto se rispetto a quel

dato non gli si può muovere un rimprovero”. Posso porre a tuo carico l’elemento del reato X,

l’elemento del reato Y, la circostanza aggravante Z, posso porre a tuoi carico solo se rispetto ad essi

posso muoverti un rimprovero.

Come si arriva a questo principio di colpevolezza? Innanzitutto il principio ha detto che il principio

di colpevolezza ha un suo preciso fondamento costituzionale art. 27,1 Cost. norma che stabilisce

che “la responsabilità penale è personale”. Però siccome abbiamo detto che il principio di

colpevolezza dice se un dato non è rimproverabile non può essere posto a tuo carico e abbiamo

detto che il fondamento della regola è posto all’art. 27,1 Cost. la responsabilità penale è personale,

ma allora qual è la connessione effettiva tra questa norma che sembrerebbe a prima vista dire tutta

altra cosa e il contenuto riconosciuto al principio di colpevolezza?

In effetti fino a tutti gli anni ‘60 nei primi anni di vigenza della carta costituzionale, la dottrina

penalistica ma non solo anche più in generale la dottrina giuspubblicistica non riconoscevano al

27,1 Cost. un significato così ampio in quanto era letto nel suo significato minimale di divieto di

responsabilità penale per fatto altrui.

La lettura originaria dell’art. 27,1 Cost. non era in termini di principio di colpevolezza ma in termini

di principio di personalità, non poteva esserci responsabilità penale per fatto altrui. A partire dagli

anni ’70 la nostra dottrina inizia ad interrogarsi un po’ in più sulla Costituzione ed inizia a

cambiare la mentalità dei Giuristi, inoltre gli anni ’70 sono anni di grande impegno della politica,

della dottrina. Rivalutare la costituzione in materia penale, rivalutare le garanzie in materia penale

finiva per essere attività di opposizione politica perché se le garanzie nel sistema penale sono un

limite al potere, ragionare di amplificazione del ruolo delle garanzie, ragionare di garanzie voleva

dire in qualche modo contrapporsi al potere e quindi c’è questa tensione culturale in quegli anni che

porta la dottrina penalistica a ragionare molto sulla Costituzione e cercare anche di scoprire, di

riconoscere significati più ampi alle garanzie Costituzionali ed è quello che accade all’art. 27,1

Cost. soprattutto ad opera di un grande giurista Franco Briccola, professore all’università di

Bologna. sull’art. 27,1 Cost. lui dice la norma dice la

Briccola è uno che scrive e ragiona molto

responsabilità penale è personale, ma ciò che significa?

Significa che affinché possa sorgere responsabilità penale è necessario che quel fatto ti appartenga,

ma ti appartenga, non solo sul piano materiale perché il fatto di reato non si esaurisce solo nella sua

dimensione materiale, Tizio con la sua automobile in veste Caio, Caio è morto, questa sua

dimensione materiale di per sé sola non esaurisce la realtà dell’illecito, c’è tanto di più Tizio può

avere investito Caio perché era un suo nemico, allora penseremo ad un omicidio volontario; può

averlo investito perché era distratto ed era ad una velocità elevata, allora penseremo ad un omicidio

colposo; oppure può aver avuto un malore mentre era alla guida e quindi non ci troveremo di fronte

ad un fatto penalmente rilevante ma ad una disgrazia.

La mera dimensione materiale, Tizio ha investito Caio, Caio muore non esaurisce la realtà del fatto

di reato che è una realtà indiscutibilmente pluridimensionale. Allora dice Briccola perché sorga

responsabilità penale è necessario che il fatto appartenga al soggetto ma che gli appartenga non solo

sul piano materiale perché il piano materiale non esaurisce la realtà dell’illecito è necessario che gli

appartenga anche in relazione ad una sorta di rapporto psicologico che in qualche modo lo lega al

fatto letto nella dimensione di riprovevolezza propria del diritto penale. Il diritto penale, quando si

attribuisce responsabilità non sta operando un giudizio neutro dice Briccola ma riconosce un preciso

disvalore in quel che hai fatto nelle tue scelte, nel tuo operare, nel tuo interagire con la realtà; non si

limita a dire tu hai materialmente causato il reato ma ti attribuisce quel fatto e te lo attribuisce come

omicidio doloso perché hai voluto ucciderlo e non dovevi, perché eri distratto e non hai rispettato le

regole. Il diritto penale ti attribuisce quel fatto non solo nella sua dimensione materiale ma anche

nella sua dimensione psicologica riletta in una prospettiva di disvalore, di giudizio negativo, posso

attribuirti quel fatto nella misura in cui posso attribuire un giudizio negativo alle tue scelte sottese

alla realizzazione del fatto stesso. In altre parole posso attribuirti quel fatto e quel fatto è realmente

tuo soltanto nel caso in cui rispetto a quel fatto posso muovere un rimprovero.

Quindi vediamo come questa norma che nasceva esclusivamente come divieto di responsabilità

penale per fatto altrui, come mero principio di personalità, la responsabilità penale in queste

elaborazioni si arricchisce sino a divenire principio di colpevolezza senza mai rinnegare il suo

nucleo originario fermo restando il divieto di responsabilità penale per fatto altrui evidentemente è

un problema di evoluzione, di integrazioni, di acquisizione di nuovi significati, non vi è

evidentemente rinnegato il nucleo minimale sempre presente, sempre riconosciuto all’art. 27,1 cost.

State intuendo che la colpevolezza all’interno sistema opera in più dimensioni, poi parleremo della

colpevolezza come elemento strutturale e reale ed adesso stiamo parlando della colpevolezza come

principio. Più dimensioni che inevitabilmente si intersecano, si incontrano e mantengono la loro

autonomia funzionale.

Quindi parlando della colpevolezza come principio abbiamo detto che questa idea, cioè il principio

è inteso nei termini che abbiamo esposto, inizia a diffondersi nella filodottrina penalistica intorno

agli anni 60. Dobbiamo però aspettare ancora qualche anno perché questo principio ritrovi una sua

direi, all’interno del sistema da parte della Corte Costituzionale.Abbiamo

consacrazione formale,

una sentenza che è stata definita storica ed è la sentenza n. 364 del 1988 della Corte Costituzionale.

La Corte Costituzionale è stata investita di una questione di legittimità in relazione ad una norma

significativa del nostro codice penale, non era una norma incriminatrice era una regola che da la

posizione topografica significativa. La questione di legittimità infatti era relativa all’art. 5 del

nostro codice penale.

L’art. 5 che riprendeva una regola antica, una regola di draconiano rigore, la regola espressa

nell’antico brocardo della error leges ignorantia scusant cioè l’art. 5 stabiliva l’assoluta irrilevanza

dell’errore sulla legge penale o dell’ignoranza della legge penale. L’art 5 diceva è irrilevante! Non

si da o non si attribuisce alcuna rilevanza all’errore o all’ignoranza sulla legge penale. Esempio:

Tizio tu hai ignorato la legge, Tizio risponde che non lo sapeva, mi dispiace caro tizio tu non

l’hai rispettata, Tizio risponde che non conosceva quella legge perché non

conoscevi la legge non

poteva conoscerla, perché vive in un paesino in montagna isolato dalla neve, la gazzetta ufficiale

la neve, è vero

non è arrivata o non poteva arrivare, non poteva collegarsi ad internet perché c’era

quindi che tizio non ha rispettato la legge, però non solo non la conosceva ma non poteva

conoscerla e non potete in nessun modo rimproverarlo rispetto al mancato rispetto di quella norma

perché chiunque si fosse trovato nella situazione di Tizio non avrebbe avuto la possibilità di

conoscere l’esistenza di quella norma.

Ai sensi dell’art. 5 il giudice avrebbe detto: caro Tizio hai la mia solidarietà sul piano morale mi

dispiace per te ma l’art. 5 non ammette eccezioni. Cioè l’art. 5 non distingue tra un’ignoranza

evitabile ed un ignoranza inevitabile, tra un ignoranza scusabile ed un ignoranza non scusabile.

L’art. 5 si limita a sancire la regola assoluta, della assoluta irrilevanza dell’errore o sull’ignoranza

sulla legge penale.

Costituzionale viene investita di una questione di legittimità, la violazione all’art.5,

La Corte

proprio in relazione al mancato rilievo che l’art. 5 attribuiva all’ipotesi dell’errore e dell’ignoranza

dichiara illegittimo l’art. 5per

scusabile. Con la sentenza 364 del 1988 la Corte Costituzionale

contrasto con l’art. 27 primo comma della Costituzione laddove non prevede la scusabilità

dell’errore e dell’ignoranza inevitabile.

Vedete ragazzi perché si dice una sentenza storica, non tanto sul piano grammatico, perché sul

piano grammatico l’ipotesi dell’errore e dell’ignoranza inevitabile sulla legge penale non è

un’ipotesi di particolare frequenza, normalmente la legge penale è conoscibile, tant’è vero che

po’ inverosimile, sono situazioni

comunque siamo costretti a fare ricorso ad un esempio un

inverosimili di scarsissima frequenza sul piano fenomenologico. Normalmente la legge penale è

conoscibile attraverso i normale strumenti di pubblicità della legge, è pubblicata sulla gazzetta

L’importanza, effettivamente storica, della sentenza 364 dell’ 88 non

ufficiale ergo è conoscibile.

avviene tanto dal suo profilo grammatico direttamente relativo allo specifico dell’art. 5 quanto al

fatto che la Corte Costituzionale legge per la prima volta l’art. 27 primo comma della Costituzione

in termini di principio di colpevolezza.

Vedete che la Corte Costituzionale nel momento in cui dichiara l’art. 5 illegittimo, perché non

prevede la scusabilità dell’errore e dell’ ignoranza inevitabile, in realtà sta dicendo io non posso

a tuo carico quell’ignoranza, non posso porre a tuo carico quell’errore se rispetto a

porre

quell’errore o a quell’ignoranza non ti posso muovere un rimprovero. La Corte mi dice: ok tu hai

sbagliato però potevi conoscere la norma, allora io mi sento di poter porre di poter individuare la tua

responsabilità perché la tua ignoranza o il tuo errore erano evitabili, non sono scusabili, sono

rimproverabili, ma se non posso rimproverarti rispetto a quell’errore io non posso porlo a tuo

carico.

Vedete la Corte sta leggendo proprio il 27 primo comma, per la prima volta, non più in termini di

mero divieto di responsabilità per fatto altrui, qui non vi è un rapporto con un terzo, no qui c’è un

solo soggetto, lui è il solo autore. Non sta leggendo la norma come divieto per fatto altrui, ma

proprio nei termini di principio di colpevolezza, tutto ciò che pongo a tuo carico deve esserti

rimproverabile, se non ti posso rimproverare rispetto a quel dato, non posso su quel dato fondare la

la sentenza è storica, perché questa che era un’opinione della

tua responsabilità. In questo senso

dottrina che è iniziata anche a diffondersi, improvvisamente ha una funzione formale nell’ambito

del sistema. Cioè la Corte ci dice il 27 primo comma sancisce il principio di colpevolezza, la

responsabilità penale è personale e colpevole. È importante perché come vedremo il nostro codice

del 30 non è affatto ispirato al rispetto del principio di colpevolezza. Lo vedremo meglio di qui a

poco, nelle prossime lezioni, quando affronteremo la colpevolezza nella struttura del reato ma

vedremo come il nostro legislatore del 30 prevede beatamente tutta una serie di ipotesi di

responsabilità senza colpevolezza, prevede tutta una serie di ipotesi di responsabilità modulate su un

mero schema obbiettivo, hai causato ergo sei responsabile, senza porre nessun problema di tipo

ulteriore, sono tante le cose vi faccio un esempio in tema di concorso di persona nel reato, l’art. 116

fa riferimento all’ipotesi di realizzazione di reato diverso da quello concordato, cioè più persone si

accordano per realizzare un reato ma uno dei compartecipi realizza invece un reato diverso da

quello rispetto il quale si erano messi d’accordo, mi sono messo d’accordo per il reato X, io e il mio

nell’appartamento per realizzarlo, trovo una persona e

amico, lui resta a fare il palo e io entro

cambio, sto realizzando un reato del tutto diverso rispetto a quello concordato. Può darsi che si

realizzi che uno dei compartecipi realizzi un reato diverso rispetto a quello concordato con gli altri,

l’art. 116 che regola queste ipotesi dice: qualora abbia realizzato un reato diverso da quello voluto

da taluno di concorrenti, anche questi ne risponde se l’evento è conseguenza della sua azione

all’omissione. Quindi vedete che il legislatore dell’art. 116 non si pone in nessun modo un

problema di colpevolezza rispetto al reato diverso, non si pone il problema ma io ti posso

rimproverare per la violenza carnale o non c’entri niente con quella violenza carnale, volevi

realizzare un reato completamente diverso, il nostro legislatore dice no, per me rispondi della

violenza carnale anche se non ne sapevi niente, non lo volevi, anche se rispetto a quel reato non ti

posso muovere un rimprovero purché ci sia un mero rapporto causale, tu hai fatto il palo comunque

hai svolto un ruolo assiologicamente apprezzabile per me rispondi anche del reato diverso. Vi ho

fatto l’esempio ma non è l’unico le incontrerete, abbiamo le condizioni obbiettive di punibilità art.

44, abbiamo le ipotesi di abberatio….…abberratio delicto, comunque il nostro sistema conosce tutta

una serie di ipotesi di responsabilità strutturate sull’assenza di colpevolezza. Ancora una volta non

ci stupisce più di tanto, il legislatore del 30 è molto più attento alle istanze di difesa sociale che alle

istanze di difesa dei singoli e costruisce queste ipotesi su uno schema antico di responsabilità

oggettiva. La responsabilità oggettiva è appunto uno schema che prevede la responsabilità sulla

base di meri dati di tipo oggettivo del tutto avulsi dalla situazione inerente alla colpevolezza. La

responsabilità oggettiva è un’antica regola, un antico brocardo, talaltro significativo anche della

tensione ideologica sottesa a questo istituto.

L’antico brocardo dice: Qui in re illicita versatur tenetur aetiam procasu.

Allora qui in re illicita versatur cioè qui sta agendo in una dimensione di illiceità;

tenetur etiam procasu è responsabile anche di ciò che accade in seguito al caso, cioè tu ti sei

accordato per svaligiare un appartamento, in re illicita versatur, tu stai agendo in una dimensione di

illiceità , poi succede un’altra cosa, ma peggio per te! Stai agendo in una dimensione di illiceità

non mi interessa! Non mi interessa che possa muovere un peculiare rimprovero rispetto al diverso,

rispetto alla cosa inopinata, non prevista, non meriti le garanzie del sistema, ti sei messo contro il

sistema non meriti le grazie del sistema, le garanzie non valgono per te. Questa è l’idea sottesa

all’antica regola, all’antico brocardo, è proprio in relazione a ciò acquista una particolare rilevanza

un’ulteriore sentenza della Corte Costituzionale, di li a poco, siamo sempre nell’88. Parliamo della

Sentenza n. 1085 dell’88, è una sentenza che aveva ad oggetto questa volta una norma

n.1085 dell’88 che aveva ad oggetto una questione di

incriminatrice non più una regola. Sentenza

legittimità sempre per possibile contrasto con gli effetti del primo comma della Costituzione.

La norma incriminatrice, L’art. 626 n. 1 del nostro codice penale,. L’art. 626 in generale prevede

l’ipotesi dei furti minori, qui abbiamo una fattispecie base di furto l’art. 624, poi abbiamo le

aggravanti all’art. successivo, poi abbiamo i furti minori all’art.626 n.1, sono delle cose meno gravi

di furto sanzionate con una pena inferiore rispetto alla fattispecie base e per altro procedibili a

querela di parte e non di ufficio. All’interno dell’art. 626 troviamo delle ipotesi abbastanza risibili

ci sono delle ipotesi un po’ così, come lo spigolamento abusivo, la norma dice chiunque spigola o

nel fondo altrui (prendere il raspo d’uva). A fianco a queste ipotesi di non grande spessore

rastrella

ritroviamo le ipotesi dell’art. 626 n.1 che è un’ipotesi abbastanza significativa, è il furto d’uso.

Quindi non è l’ipotesi base del furto 624 in cui io mi impossesso di una cosa mobile altrui con

l’idea di farla mia, con l’animus o comunque di agire uti dominus rispetto alla cosa, farla mia o

trattenerla, o alienarla, questa è l’ipotesi base del furto, Il furto d’uso invece è qualcosa di minore.

Il furto d’uso è l’ipotesi in cui il soggetto si impossessa della cosa altrui ma temporaneamente,

temporaneamente la usa e subito immediatamente dopo l’uso la restituisce. Non si fa ma sono cose

meno gravi, io vedo una bicicletta qui sotto voglio andare alla stazione, sono due passi, ma perché

non utilizzare la bicicletta.

Ma se la utilizza per una rapina è meno grave?

No non è meno grave rispetto al furto si ma poi risponderò della rapina. Un po’ come l’aggravante

dell’art. 61 aver commesso un reato per commetterne un altro, ma rispetto al furto d’uso sempre

furto d’uso è.

Questo è lo scema del furto d’uso, io dico mi prendo la bicicletta e vado un attimo alla stazione e la

restituisco subito dopo, furto d’uso.

E se non la restituisco? potessi avere dall’inizio l’intenzione di restituirla, poi magari

Furto! A prescindere dal fatto che io

ho cambiato idea non l’ho restituita, Furto!

E se non la restituisco perché diviene impossibile restituirla? E se diviene impossibile restituirla per

un motivo che non addebitabile a me?

Impossibilità sopravvenuta alla restituzione determinata da caso fortuito o forza maggiore. Non

capiterà spesso ma può capitare, io sono andato con la bicicletta e poi succede l’inverosimile la

bicicletta potrebbe essere colpita da un fulmine, comunque succede qualcosa che rende impossibile

la restituzione, non solo succede qualcosa che rende impossibile la restituzione, succede qualcosa

che non è a me direttamente addebitabile, non ho approfondito il rischio perché il fulmine avrebbe

come fuori dalla stazione, allora troviamoci nell’ottica del testo originale

colpito la bicicletta qui

dell’art. 626 n. 1. Dice, caro tizio, tu ti sei preso la cosa ma non l’hai restituita.si mi sono presa la

ma non l’hai restituita, la norma

cosa ma la volevo restituire. Il giudice dice ok tu la volevi restituire

richiede perché tu risponda di furto d’uso, non di furto, richiede che la cosa tu l’abbia restituita,. Si

però io non l’ho restituita perché è diventata impossibile, un fulmine ha colpito la bicicletta io non

c’entro. Il giudice insieme all’art. 626 e dice caro mio dispiace sei sfortunato però non l’hai

restituita quindi rispondi di furto e non di furto d’uso. In altre parole pongo a tuo carico la mancata

rimprovero. Questo è l’art.

restituzione anche se rispetto ad essa non posso muoverti un peculiare

626 n.1.

Sentenza della Corte Costituzionale 1085 del’88 furto d’uso illegittimo. La Corte dice l’art 626 n.1

è illegittimo laddove non prevede la propria configurabilità anche in caso di mancata restituzione

caso fortuito o forza maggiore. Quindi la Corte mi dice se non c’è stata restituzione

determinata da

ma la mancata restituzione è stata determinata da caso fortuito o forza maggiore è furto d’uso e non

furto perché non posso porre a carico del soggetto un dato, la mancata restituzione, rispetto al quale

non posso rimproverarti. Sentenza di grande peso teorico, quindi c’è un attacco diretto a quella

antica regola a cui facevamo riferimento, qui in re illicita versatur tenetur aetiam pro caso , e no!

qui c’è il soggetto che in re illicita versatur. Qui il nostro problema è che non

La Corte ci dice no,

sia lecito o illecito quello che sta facendo, il nostro problema è se è furto o furto d’uso, siamo

comunque in una dimensione di illiceità, il soggetto sta agendo in una dimensione di illiceità, in re

illicita versatur, e la Corte ci dice non tenetur etiam pro caso, anche se tu stai agendo in una

dimensione di illiceità io non posso porre a tuo carico quello che accade per caso fortuito, quello

che accade per forza maggiore. Tutto ciò rispetto al quale non ti posso rimproverare non posso porla

a tuo carico anche se stai violando la legge, le garanzie operano per tutti, in una dimensione di

liceità e in una dimensione di illiceità, non perdo le garanzie ordinamentali. Questa sentenza meno

nota della 364 dell’88, è forse sul piano assiologico dei valori ordinamentali ancora più forte,

perché costituisce un attacco frontale alla regola su cui si fondano tutti gli istituti modulati sulla

responsabilità oggettiva. È chiaro che sul piano pragmatico ancora una volta la portata è

potentissima, primo perché furto d’uso è una fattispecie non particolarmente frequente, in più la

mancata restituzione, in più la mancata restituzione determinata da caso fortuito o forza maggiore,

quasi mai, non c’è una grande importanza sul piano pragmatico nella storia dello

non capiterà

specifico 626 n.1 ma c’è un’importanza enorme rispetto al piano delle garanzie ordinamentali. Cioè

la Corte sta dicendo l’art 27 comma 1 della Costituzione sancisce il principio della colpevolezza, la

responsabilità oggettiva è illegittima, questo è quello che vi sta dicendo la Corte, una responsabilità

modulata sul mero rapporto causale in assenza di un giudizio di rimprovero è illegittima, e ce ne

sono tante di ipotesi nel nostro codice. A questo punto che cosa dovrebbe succedere

fisiologicamente in un sistema sano, non ci dovrebbe essere nemmeno altri interventi della Corte

Costituzionale. Una volta che la Corte Costituzionale mi dice, l’art. 27 primo comma non si limita a

sancire il principio di personalità ma sancisce il principio di colpevolezza, poi mi dice lo schema

della responsabilità oggettiva è illegittimo, una volta che la Corte mi sta dicendo questo, anche altre

istanze ordinamentali dovrebbero intervenire, cioè lo stesso legislatore ordinario preso atto della

presenza nel sistema del principio di colpevolezza avrebbe dovuto rimodulare il sistema

orientandolo al rispetto del principio di colpevolezza, non solo la Corte. La Corte per altro non farà

sentenze successive in tema di principio di colpevolezza. in entrambe queste sentenze il giudice

relatore era Dell’Andro che era un professore di diritto penale all’università di Bari e che da

studioso aveva sempre prospettato l’idea del 27 primo comma come principio di colpevolezza e non

come mero principio di personalità. Quindi lui poi in altra veste da giudice della Corte

Costituzionale trasfuse queste sue convinzioni in realtà nell’operato della Corte. Cambiano gli

uomini ma ormai il principio era affermato. Succede che il legislatore ordinario interviene nel

sistema per rimodularlo in relazione al rispetto del principio di colpevolezza? più no che si, in

alcuni casi si ad esempio c’è un caso. Nel 1990, con la l. 19 del 1990, il nostro legislatore interviene

sull’art. 59 c.p. relativo nella specie, è un articolo ampio, in relazione a criteri di imputazione

delle circostanze .

(importante domanda di esame)

Considerate questo, il reato, ci sono gli elementi essenziali del reato e li abbiamo visti, siamo

all’interno della fattispecie, li abbiamo descritti, ci sono degli elementi che devono esistere, devono

esserci tutti affinché quel fatto di reato possa venire in esistenza, questi sono gli elementi essenziali

del reato. Poi ci sono degli elementi di tipo accidentale, cioè degli elementi che possono anche non

esserci, la loro assenza non impedisce al fatto di acquistare rilevanza penale, ma se presenti

incidono sul piano della pena, possono determinare un aggravamento della pena, circostanze

aggravanti, o un’attenuazione della pena stessa se sono circostanze attenuanti, aggravamento o

attenuazione che può essere sia di tipo quantitativo che qualitativo, per esempio la presenza di una

circostanza può determinare l’applicazione di una fattispecie diversa da quella prevista dalla

fattispecie base e queste sono le circostanze. Le circostanze sono degli elementi, anche questi tipici

cioè anche qui abbiamo delle norme che ci dicono…., abbiamo delle circostanze comuni che

e 62 c.p., l’art. 61 sono le circostanze

valgono per tutti i reati che sono quelli previsti dagli artt.61

aggravanti, l’art. 62 le circostanze attenuanti, e poi abbiamo circostanze di tipo speciale che sono

quelle previste peculiarmente per un reato, per due reati, non per tutti, per esempio la

una circostanza aggravante prevista solo per l’omicidio e per le lesioni

predeterminazione è

personali, non è prevista per gli altri non è una circostanza comune, è prevista espressamente per

alcuni reati, rispetto a quei reati valgono le circostanze aggravanti. Invece ci sono le circostanze

comuni che valgono per tutti, per esempio una circostanza attenuante l’art. 62 n. 2 la provocazione,

aver agito a stato d’ira determinato da fatto altrui, questa è una circostanza attenuante comune a tutti

i reati, circostanza aggravante comune specularmente art,.61 n.1 aver commesso il fatto per

commetterne ovvero per occultarne un altro, ovvero per procurare a sé o ad altri prodotto, profitto,

prezzo, questa è una circostanza aggravante cioè un rapporto teleologico tra una violazione e l’altra,

ho rubato la macchina per realizzare una rapina, per il rapporto teleologico ho commesso un reato

per commetterne un altro, questo per il nostro legislatore è un’aggravante, questo è un po’ il ruolo

delle circostanze, nell’ambito del sistema. Ora che cosa stabiliva nella sua versione originaria e

quindi prima della riforma del 90 l’art.59 in tema di imputazione delle circostanze, imputazione per

porla a tuo carico aggravante, a tuo favore se è attenuante. L’art. 59 stabiliva un criterio che è di

meramente oggettivo. L’art. 59 stabiliva: la circostanza opera se presente, del tutto a

tipo

prescindere dal fatto che la gente ne conoscesse l’esistenza, ne volesse l’esistenza, ne potesse

evitare che la circostanza fosse presente, tutto irrilevante. L’art.59 ci diceva: la circostanza se c’è

opera, nessuna valutazione di tipo soggettivo, nessuna valutazione in termini di colpevolezza, una

valutazione meramente oggettiva, non mi interessa se lo sapevi, non mi interessa se lo volevi, non

evitare, se c’è opera. Esempio: Allora Tizio su una bancarella vede una

mi interessa se lo potevi

pietra colorata e la prende, la pietra e li buttata sulla bancarella sembra di basso profitto, prende la

pietra rossa e la porta via con se, non immaginando che si trattasse di un rubino, ma nessuno forse

neanche il proprietario della bancarella poteva immaginare ciò, chissà come quella pietra di grande

valore era finita li. C’è una circostanza aggravante prevista contro il patrimonio per l’elevato valore

dell’oggetto dell’impossessamento. Qualche giudice avrebbe detto che si tratta di furto aggravato,

Tizio ha preso un rubino di valore strepitoso. Tizio poteva dire: “potevo mai immaginare che quella

pietra buttata la sulla bancarella era una pietra di enorme valore? Non lo pensavo io ma non lo

avrebbe pesato chiunque!” il giudice avrebbe detto: “Caro Tizio lo so ma le circostanze operano

oggettivamente, del tutto a prescindere da una valutazione ulteriore, ma la circostanza, grande

valore stop! Furto aggravato non mi interessa niente altro! La circostanza opera oggettivamente!

Pongo a tuo carico il gran valore della pietra anche se rispetto ad essa non posso rimproverarti.” La

circostanza opera oggettivamente se lo sapevi o no se lo potevi sapere o no ! la valutazione è di tipo

oggettivo, però nel caso in cui il mio errore era un errore inevitabile, nell’ipotesi in cui

meramente

nell’errore ci sarebbe caduto chiunque, ecco che in quella ipotesi la disciplina arriva molto lontana

dal rispetto del principio di colpevolezza,. cioè quella aggravante veniva posta a mio carico anche

se rispetto ad essa.

Ora il legislatore (questa volta si tratta del legislatore non della Corte Costituzionale) nel 90 con la

legge n.19 modifica la disciplina dell’imputazione delle circostanze. La modifica adeguandola

effettivamente al rispetto del principio di colpevolezza, cioè il legislatore ci dice che l’attuale

disciplina è che le circostanze attenuanti continuano ad operare oggettivamente, questa è una norma

se io non ne conosco l’esistenza, quindi se io mi

di favor, cioè la circostanza attenuante opera anche

sono perso una pietra, Tizio fa un furto in una gioielleria convinto di rubare una pietra di enorme

valore, al contrari il gioielliere ha sostituito la pietra di grande valore con una pietra di scarsissimo

valore che sembra un diamante ma in realtà non ha nessun valore, in questo caso opererà la

circostanza attenuante, speculare rispetto a quella a cui facevamo riferimento prima, un’attenuante

per il caso del minimo valore dell’oggetto dell’impossessamento, cioè le circostanze attenuanti

continuano ad operare oggettivamente, per il solo fatto di esistere. Io credevo di rubare una pietra

che avesse un valore enorme, invece no! circostanza attenuante, l’attenuante opera oggettivamente,

perché c’è, del tutto a prescindere da quello che volevo, l’attenuante.

Invece il legislatore del 90 modifica il regime di imputazione delle circostanze aggravanti

stabilendo che le circostanze aggravanti possono essere poste a carico di un soggetto solo se da lui

conosciute oppure non conosciute o ritenute erroneamente inesistenti per errore determinato da

colpa, quindi errore evitabile, quindi errore rimproverabile. Quindi il legislatore dice l’aggravante la

pongo a tuo carico, uno se sapevi che c’era, l’esempio di prima, lui lo sa se la prende, pare giusto

che l’aggravante operi, la pongo a tuo carico anche se ignori l’esistenza ma sulla base di un errore,

se fossi stato attento non saresti caduto in quell’errore. Quindi quell’errore è in qualche modo a te

rimproverabile e dunque è a te ascrivibile, e quindi posso porre la circostanza aggravante a tuo

carico al contrari se si tratta di errore a cui sarebbe caduto un’agente massimamente accorto, un

errore rispetto al quale non ti posso muovere nessun rimprovero, in quel caso la circostanza

aggravante anche se obbiettivamente presente non può essere posta a tuo carico, perché rispetto ad

essa non posso rimproverarti. Effettivamente il legislatore del 90 allinea la disciplina

dell’imputazione delle circostanze aggravanti, al rispetto del principio di colpevolezza. Una

circostanza attenuante erroneamente supposta, cioè Tizio ritiene erroneamente che vi sia

un’attenuante che invece non c’è. Tizio è seduto ad un tavolino di un caffè e Caio, vicino a lui, fa

nervoso, Tizio invece questa smorfia la prende per un’insolenza nei

una smorfia perché ha un tic

suoi confronti e quindi passa alle vie di fatto arrabbiatissimo, gli va vicino e gli da un pugno, è

provocazione, stato d’ira determinato da fatto ingiusto altrui, ma il fatto ingiusto altrui non c’era,

c’è stato un errore, Tizio era convinto che Caio stava facendo le smorfie per insolentirlo.

Allora la circostanza attenuante erroneamente supposta opera o no?

No, perché come abbiamo detto per le circostanze attenuanti vale ancora il criterio oggettivo,

oggettivo vuol dire che deve esistere anche se non conosciuta, ma deve esistere, se non esiste non

opera (tranne l’eccezione dell’art. 60 se lo volete lo guardate ma per il momento la regola vale per i

termini che abbiamo affermato).

Stiamo parlando del principio di colpevolezza ed effettivamente la l. n.19 del 90 è particolarmente

significativa rispetto all’allineamento del sistema a prescindere dalla colpevolezza, cogliamo

l’occasione per ricordare la disciplina dei criteri di imputazione delle circostanze.

Qui il legislatore ha operato bene, al contrario tutti quegli istituti orientati sullo schema della

responsabilità oggettiva a cui io prima facevo riferimento e incontreremo tanti istituti presenti nel

sistema, ad esempio l’art. 116 a cui facevamo riferimento, e li la Corte Costituzionale ha cercato di

dare interpretazioni in qualche modo adeguatici, però voglio dire le norme non sono state spunte dal

sistema, nel nostro sistema continuano ad esistere nell’ambito del nostro sistema tante norme

assolutamente non ispirate, non solo esistono perché tramandateci dal legislatore del 30, esistono in

alcuni casi anche perché beatamente inserite dal legislatore degli ultimi anni, ispirati al principio di

colpevolezza, per esempio l’art.609 c.p. siamo in tema di reati sessuali è la norma che stabilisce

l’irrilevanza nell’ambito dei reati sessuali, l’irrilevanza dell’errore sull’età della vittima. Irrilevanza

dell’errore sull’età, questo non è un errore ispirato sul principio di colpevolezza, perché non

distingue l’errore evitabile all’errore inevitabile, l’errore scusabile all’errore non scusabile, penso a

fattispecie non tanto all’art. 609 bis. cioè la fattispecie base della violenza sessuale, il 609 quater

che incrina l’ipotesi di atti sessuali consensuali con minori di anni 14 e questa è l’ipotesi

consensuale quindi non ci sono indici di costrizioni, non c’è la minaccia in realtà il disvalore del

fatto sta tutto in un unico dato uno dei due è minore di 14 anni e tutto là. Il dato su cui si polarizza il

disvalore dell’illecito è che una dei due soggetti ha meno di 14 anni. Il legislatore del 609 octer mi

dice l’errore sull’età su un unico valore che struttura il disvalore del 609 quater è irrilevante e non

mi distingue l’errore dall’errore in cui sarebbe caduto anche un’agente accorto, perché una delle due

persone dimostrava più della sua età, perché aveva assicurato di avere una certa età ed

effettivamente la dimostrava, anche un normale agente sarebbe caduto in quell’errore, il legislatore

mi dice io pongo a tuo carico quell’errore sull’età, anche se è essenzialmente un errore

del 609 octer

scusabile in cui sarebbe caduto anche un agente accorto quando si fosse trovato in una situazione

omologa nella sua esistenza. Ancora una volta vedete come i grossi pericoli molto spesso alla tenuta

dei principi vengono da delle norme etiche, provengono dalle norme di apparente alto profitto di

pedagogia morale, e molto spesso queste contaminazioni tentano dietro un’apparente velo dell’alto

profilo etico nascondono violazione di principi nei mari del sistema. Principio di colpevolezza più o

meno abbiamo capito il senso, abbiamo utilizzato degli esempi, abbiamo colto l’occasione per

incontrare una serie di istituti anche importanti, la sentenza 364 dell’88 nel vostro manuale ne

dedica molto spazio, parlando di momenti essenziali, importanti, centrali del nostro corso.

Principio di colpevolezza, se un dato non può essere rimproverato non può essere posto a carico di

un soggetto. Rimproverato, ma che c’entra il rimprovero? Vi ho detto che il principio di

colpevolezza è questo ma chi mi ha autorizzato ad esprimere il principio di colpevolezza in questi

termini? C’è sicuramente una connessione tra il 27 primo comma e il 27 terzo comma, cioè se non

c’è colpevolezza pensare a un’istanza dissocializzante rispetto ad un errore inevitabile in cui

sarebbe caduto chiunque non c’è nessun motivo per essere dissocializzato , sei caduto in un errore

in cui sarebbe caduto chiunque, è indiscutibile il rapporto tra il 27 primo comma e il 27 terzo

comma. Ma voglio dire proprio l’idea in se che il sistema possa cogliere al suo interno il concetto di

rimprovero, il rimprovero tende ad avere una frequenza etica al suo interno, rimprovero perché ti sei

mosso contro i valori, siamo sicuri che questo concetto sia perfettamente allineato con le coordinate

di un sistema laico. L’interrogativo è in qualche modo rinforzato dal fatto che per i nostri classici

ad esempio la colpevolezza non era affatto un giudizio di rimprovero, torniamo a Carrara, tu facesti,

tu volesti fare, tu facesti e volesti fare contro le leggi della città, i tre livelli dell’imputazione, il

giudice dice tu facesti, noi oggi diremmo tipicità, volesti fare colpevolezza, facesti e volesti fare

Poniamo l’attenzione sulla colpevolezza, tu volesti

contro le leggi della città diremo antigiuridicità.

fare, non è un giudizio di rimprovero, il giudizio di rimprovero è valutativo, il tu volesti fare è

descrittivo, il giudizio di rimprovero non è descrittivo è valutativo, direi è ascrittivi, cioè ti ascrivo

la responsabilità sulla base di un giudizio di rimprovero, non è la stesa colpevolezza, cioè una cosa

è tu volesti fare, colpevolezza intesa come interazione, come rapporto tra la volontà del soggetto,

lo circonda, tu volesti fare, e un’altra cosa è la colpevolezza in

del suo interagire con la realtà che

termini di giudizio di rimprovero, sono due cose completamente diverse. Quanto cambia la

colpevolezza? al punto da sostanziarsi, cioè cambia molto, quando cambia, perché cambia dove

cambia, cioè non è una colpevolezza intesa come termini di rapporto tra la volontà del soggetto e la

realtà che lo circonda, e quindi una colpevolezza che si colloca nella mente del reato diventa invece

una colpevolezza che si sposta anche come luogo, il giudizio di rimprovero è estraneo al soggetto, è

esterno al soggetto, è di quelli che lo circondano, è di quelli che muovono il dito contro di lui. Come

succede, perché succede, quando succede, e le ragioni che portano a questa modifica sono ragioni

di essere apprezzati o possono lasciare perplessa. Torniamo un po’ indietro

che meritano

parlavamo della scuola classica e della scuola positiva, dobbiamo tornare li perché se la nostra

attenzione si colloca sul tu volesti fare, stiamo parlando proprio del punto di rottura tra le scuole. La

scuola classica che mi dice la responsabilità penale si modula proprio e si giustifica anche

razionalmente sul fatto che il soggetto ha volontariamente deciso di non avvalersi avendo la

possibilità di scegliere, di distinguere il bene dal male, di auto determinarsi sulla previa distinzione,

una volta che liberamente sceglie, dopo aver liberamente valutato, in quel momento l’ordinamento

è legittimato a punirlo, da un lato, è il tu volesti fare. il tu volesti fare si legittima in qualche modo i

termini della responsabilità, e dall’altro lato la scuola positiva che diceva il tu volesti fare è

un’illusione, l’uomo non è realmente libero, e poi avevamo detto poi la questione si risolve con il

fascismo, il fascismo in qualche modo riconduce, chiude con autorità il dibattito tra le scuole.

Il tu volesti fare era di un’importanza fondamentale, l’attacco a tu volesti fare era un attacco

politico, l’attacco al tu volesti fare portato dalla scuola positiva, e quindi sostituire istanze di tipo

deterministico, vi ricordate? Da un lato vi sono istanze di tipo deterministico, l’uomo non è libero,

non lo devo punire, a limite mi devo proteggere da lui perché è pericoloso, dall’altro lato invece ti

posso punire perché hai liberamente scelto.

L’attacco da parte della scuola positiva, in generale dal materialismo ottocentesco, al pensiero della

scuola classica, era un attacco essenzialmente politico. Cioè mettere in discussione il tu volesti fare,

mettere in discussione la libertà di scegliere di volere, in capo al consociato non era un attacco

portato esclusivamente a quel sistema penale, ma era un attacco portato a quel modello di stato, cioè

un modello di stato che individuava la propria legittimazione genetica nel pactum, nel contratto

sociale, nel pactum unionis, cioè quel patto con cui i consociati liberamente sceglievano di abdicare

da una parte della propria libertà e di attribuirle allo Stato per il perseguimento di un interesse

collettivo. La struttura genetica dello Stato liberale si incentrava su una libera scelta dei consociati

un libero atto di volontà, mettere in discussione la libera volontà come facevano i positivisti, non

era mettere in discussione soltanto il diritto penale, lo Stato liberale, ma era in qualche modo

mettere in discussione la legittimazione genetica dello stato liberale, perché mettiamo indubbio la

stessa correttezza del riferimento del contratto sociale, se non c’è libertà tu non hai potuto stipulare

un atto, non è a caso che dal materialismo ottocentesco sarebbero arrivati gli attacchi frontali allo

stato liberale. Pensiamo al materialismo anarchico, pensiamo al socialismo rivoluzionario,

pensiamo al nazionalismo nazionalsocialista, attacchi da fronti diversi ma che in qualche modo

ritrovavano una loro radice comune nel materialismo ottocentesco. Con tutto questo voglio dire che

una colpevolezza intesa in termini tu volesti fare, e quindi nei termini classici, non nei termini in

cui ne abbiamo parlato oggi, la colpevolezza intesa in senso psicologico come rapporto tra la

volontà di un soggetto e il suo interagire con la realtà che lo circonda era un punto di importanza

preminente, anche sul piano politico. I nostri classici la difendono con le unghie a fronte degli

perché c’erano tutta una serie di ipotesi in

attacchi dei positivisti, a volte anche in modo irrazionale,

cui il tu volesti fare non si mostrava in modo molto limpido. Torniamo al nostro personaggio storico

uno degli esempi della dottrina ottocentesca è casellante ferroviario che non aziona lo scambio, il

ferroviario si addormenta e non aziona lo scambio, tu volesti fare cioè c’erano tutte una

casellante

serie di ipotesi, soprattutto le omissioni colpose, soprattutto le omissioni dovute a dimenticanza, in

relazione alle quali questo momento d’imputazione era fragilissimo, tu volesti fare, quando mai!

Cioè io mi sono distratto, ero soprappensiero, stavo leggendo un libro, ma non volevo, se mi fossi

ricordato avrei sicuramente azionato lo scambio, c’erano dei punti deboli nel tu volesti fare, rispetto

nostri……….si arrampicavano sugli specchi. Loro in proposito elaborarono la teoria

ai quali i

dell’aliud agere, cioè l’omissione non è ……..agere ma è aliud agere cioè omissione a fare una cosa

diversa a quella che si sarebbe dovuta fare. omissione non è tu non hai azionato lo scambio,

omissione è “tu stavi leggendo un libro”, e rispetto a “legger un libro” riesco ad individuare il tu

volesti fare. Non sta ne in cielo ne in terra è chiaro che il punto focale no è mi stavo leggendo un

di omissione diventa il compendio disomogeneo dell’infinito, tutto

libro, con aliud agere il concetto

tranne quello che speculiarmente avrei dovuto fare. è chiaro che questa teoria è debolissima, perché

il disvalore non sta nel fatto che non hai azionato lo scambio. I nostri padri della chiesa

distinguevano in genere o in individuo, dicevano un’azione in genere poterbbe non possedere

disvalore, in individuo potrebbe possederla. Esempio la mamma che lavora ai ferri in genere non

commette un’azione disdicevole, ma la mamma che lavora ai ferri nel momento in cui avrebbe

dovuto nutrire il suo bambino sta compiendo un’azione disdicevole, perché non lo è in genere ma

individuo nel caso specifico anche quell’azione che potrebbe possedere disvalore.

Le grosse difficoltà che la nostra dottrina classica ha dovuto affrontare in termini di tu volesti fare,

ma la posta in gioco era troppo alta, ragion per cui con una penalizzazione anche in termini di

nazionalità il punto veniva tenuto. Come mai ad un certo punto le cose cambiano? Quand’è che la

colpevolezza diventa giudizio di rimprovero e non più tra la volontà del soggetto e la realtà che lo

circonda. Potremmo per approssimazione individuare una data, c’è un anno c’è un luogo in cui le

cose cambiano, siamo nel 1907 siamo in Germania nel secondo Reich, non è un granché di stato

liberale, cioè stiamo assistendo alla involuzione autoritaria non ancora totalitaria. Avremmo avuto

ulteriori sviluppi del processo. Siamo in una fase di involuzione autoritaria dello Stato liberale, ed è

perché nel 1907 c’è un giurista che si chiama Frank e scrive un

in questo contesto nel 1907.

articolo che è considerato a tutt’oggi il manifesto della concezione normativa della colpevolezza.

perché la colpevolezza cambia, da colpevolezza naturalistica tu volesti fare, la colpevolezza diventa

colpevolezza. Frank dice la colpevolezza è un giudizio di contrarietà ai valori. La colpevolezza in

questi termini è importante perché finalmente io so che cosa dire a quel casellante addormentato:

hai dimenticato di azionare lo scambio, so cosa dirti, molto male! Questa nomativa mi è utile

perché è duttile, perché è flessibile, perché a limite mi permette di modulare il quantum di

colpevolezza. il tu volesti fare non ammette gradazioni, o volevi o non volevi, la colpevolezza

intesa in termini di giudizi di rimprovero è suscettibile di gradazione, tu potresti essere più

rimproverabile o meno rimproverabile,. Hai rubato, perché hai rubato, volevi un giocattolo per tuo

figlio, sei rimproverabile ma non tanto, invece hai rubato per scopi indegni caro mio qui il mio

giudizio è un rimprovero enorme è una colpevolezza duttile, una colpevolezza plastica, è una

colpevolezza un po’ pericolosa. Non a caso gli strumenti di imputazione dei nostri classici erano

c’entro! Io ne prendo atto, il livello massimo di

avalutativi, tu facesti, tu volesti fare, io non

garanzia stesse nella valutività degli strumenti di imputazione la colpevolezza ridefinita in termini

valutativi è assolutamente valutativa. Giudizio di rimprovero, giudizio di contrasto con i valori di

che ha il potere di emettere il giudizio, è una colpevolezza pericolosa, perché rischia di diventare

uno strumento malleabile nelle mani del potere.

Che La colpevolezza ridefinita in questi termini effettivamente ponga qualche problema di tipo

ideologico è ulteriormente provato se continuiamo a scandagliare la storia, andiamo avanti. Ci

siamo lasciati nel 1907 andiamo più avanti c’è la prima guerra mondiale, la Germania aperta, e

siamo in Germania,La repubblica di Weimar. In genere quando si parla della repubblica di Weimar

non si parla proprio del diritto, si parla della cultura, delle arti, della grande vivacità intellettuale,

culturale della repubblica, c’è un dato che costantemente, quando si parla di Weimar viene

riproposto. Se leggete qualcosa sulla repubblica troverete che non è un luogo comune però è vero

che il credo di quella repubblica era un concentrato ideologico sull’idea del relativismo etico. Il

relativismo etico è il contrario dell’assolutismo, il relativismo è il contrario dell’integralismo.

Il relativismo etico vuol dire in fondo ogni valore merita se portato avanti con onesta ideologica,

merita di essere perseguito, non c’è un valore migliore di un altro, il relativismo etico tutto merita di

essere sostenuto, se è sostenuto con onesta ideologica, tutto meritava di essere sostenuto.

Il nazional socialismo nasce a Waimar, il relativismo etico è molto ampio se ci credi perché no.

Pensiamo al relativismo etico rispetto alla colpevolezza così come era stata ridefinita da Frank in

termini normativi. Colpevolezza in termini di giudizi di rimprovero, hai fatto questo, molto male!

Leggiamolo nell’ottica del relativismo etico, male, e perché? Chi l’ha detto? Se ci credevi, non

corrisponde al mio quadro di valori ma se tu ci redevi. C’è un grande giurista che è Rarbruch , egli

era ministro di giustizia a Weimar, egli scapperà dalla Germania con l’avvento del Reich, non è che

fosse ebreo, se ne va in Inghilterra e scrive un bellissimo libro sul diritto inglese, era un grande

giurista. Rarbruch elabora a waimar una teoria in tema di colpevolezza, la teoria del delinquente

per convinzione. Dice Rarbruch noi non siamo legittimati a punire il delinquente per convinzione se

lui agisce in conformità di un suo quadro etico per quanto difforme dal nostro. Per quanto difforme

dai valori dello Stato, se lui ci crede che legittimazione abbiamo noi a punirlo. Lo so che è bizzarro

ma è ideologicamente onesto nel senso che è l’applicazione fedele del relativismo etico al diritto

penale. Tu hai agito in conformità del tuo quadro di valori che è diverso dal mio ma non è peggiore

del mio, io non sono legittimato al mio quadro di valori come migliore del mio, tutti i valori

meritano se portati con onestà ideologica, ragion per cui se tu ci credi non posso punirti.

Weimar modo dicevano che era destinato a morire proprio in ragione del suo relativismo etico, però

in qualche modo era nobile per gli ideali cavallereschi del rispetto assoluto dell’avversario sia pur

diverso da lui. di li a poco, Rarbruch deve scappare, l’avvento delle

La storia ci insegna che cosa sarebbe successo

dittature, il delinquente per convinzione molto più pericoloso del delinquente comune, per uno Stato

totalitario, perché non si limita più alla legge ma è uno che mette in discussione il mio quadro di

valori e che agisce in base ad un quadro di valori diverso. Quello che la storia non ci ha insegnato è

a valutare con attenzione, anche da giurista. Non Ci ha insegnato a guardare con attenzione, anche

con diffidenza all’elaborazione dogmatica che nascono funzionalmente a modelli di Stato non

compatibili con la nostra Carta Costituzionale. Io non dico che la colpevolezza intesa in termini

normativa sia necessariamente uno strumento assiologicamente orientato all’istanza del potere, dico

che corre questo rischio che va però in qualche modo schermato, quanto meno dobbiamo limitare il

concetto di rimproverabilità intesa come contraria ai valori, che non possono essere i valori del

potere. La colpevolezza a questo punto diventerebbe una spada pericolosa, l’unico modo a mio

avviso per rendere quest’idea di colpevolezza probabilmente inevitabile, cioè la colpevolezza

naturalistica faticava a reggere nell’800 , figuriamoci oggi la colpevolezza naturalistica come

sarebbe in difficoltà di fronte a degli strumenti complessi della responsabilità sociale, della

tecnologia. L’importante è pensare a un giudizio di contrarietà dei valori inteso in termini di

giudizio di contrarietà dei valori della nostra Costituzione, ai valori fondanti le regole della nostra

convivenza civile, in questo caso il giudizio di colpevolezza è non solo difendibile, inteso in termini

di giudizio di rimprovero, ma rispettoso perché strumento di tutela dei valori del sistema, contrarietà

ai valori dunque, ai valori fondamentali della nostra convivenza civile, così come descritti nella

nostra Carta Costituzionale e sicuramente non con contrasto con l’organo del potere.

Facciamo il passaggio dalla colpevolezza come principio alla colpevolezza come momento

strutturale del fatto di reato.

Prima di arrivare al cuore di questo fatto penalmente rilevante, presupposto della colpevolezza è

L’IMPUTABILITA’. Dobbiamo far riferimento innanzitutto ad una norma del nostro codice penale,

l’articolo 85.

che è In tale articolo il legislatore ci dice che nessuno può essere punito per un fatto

previsto dalla legge come reato se, nel momento in cui lo ha commesso, non era imputabile. Al

secondo comma dell’articolo 85 il legislatore ci dice che è imputabile chi è capace di intendere e di

volere. Pensando d’altronde ai termini oramai consueti, ad un concetto di colpevolezza inteso come

giudizio di rimprovero sia pur ridefinito nei termini in cui abbiamo cercato di fare, evidentemente

un giudizio di rimprovero presuppone un confronto con un soggetto che è in grado di

autodeterminarsi, un soggetto che in qualche modo è responsabile delle proprie scelte, che sono

– come il legislatore dice al secondo comma dell’articolo 85 –

scelte consapevoli perché in grado di

intendere e di volere.

 CAPACITA’ DI INTENDERE, come capacità di riconoscere il valore, il significato, sociale

anche, delle proprie azioni;

 CAPACITA’ DI VOLERE, come capacità di autodeterminarsi sulla base di questo previo

discernimento. QUINDI:

 

Capacità di intendere riconosco il significato delle azioni;

 

Capacità di volere sulla base di questo previo riconoscimento io agisco, io interagisco con

la realtà che mi circonda.

di cui all’art 85 del nostro codice penale è evidentemente una regola

Questa regola, questa norma

che riposa nella tradizione più antica, nel pensiero classico, al pensiero della scuola classica, alla

tradizione liberale, all’idea che si possa esser chiamati a rispondere come responsabili soltanto

laddove il fatto realizzato sia espressione della libera e consapevole scelta del soggetto.

Qual è il ruolo dell’imputabilità? Vedremo ancora una volta come il nostro legislatore in realtà non

giochi a carte realmente pulite, cioè vedremo ancora una volta come il legislatore propone questa

regola coerente con l’espressione, con il pensiero dello stato liberale e in realtà riesca ad eluderla

fortemente, lasciando prevalere in tutta la disciplina dell’imputabilità le istanze di controllo sociale

ben più forti rispetto a queste istanze di garanzia ma anche di scelta razionale;

< Posso punirti se sei uno che ha agito liberamente, se sei uno che è in grado di capire, se sei

una persona che è in grado di autodeterminarsi, in questo caso ha senso, sono legittimato,

anche sul piano sociale, a punirti. >.

La tua capacità come presupposto per il mio intervento punitivo, la tua incapacità come limite ad un

mio possibile intervento punitivo. Ancora una volta un limite al potere, ancora una volta questa

insofferenza alla esistenza di limiti alla propria esplicazione, ancora una volta ritroviamo nel

sistema la fissazione come regola generale di un principio e nelle norme che seguono la sua

continua elusione.

Teniamo presente questo:

il nostro sistema sul piano degli interventi latu sensu sanzionatori tende a modularsi su uno schema

binario. Si parla correntemente di sistema a doppio binario ma probabilmente è sbagliato perché

doppio binario sono quattro,direi che è un sistema binario, perché si muove su due linee: abbiamo

da un lato la pena e dall’altro la misura di sicurezza.

La pena è prevista soltanto per il soggetto imputabile che abbia realizzato un fatto previsto dalla

legge come reato. La pena è indicata dalla stessa norma incriminatrice nei suoi limiti tra un minimo

ed un massimo, ed il giudice commisurerà concretamente lo specifico della pena da infliggere,

modulandolo su una serie di parametri ai sensi del nostro codice e soprattutto ai sensi dell’articolo

il soggetto imputabile. L’articolo 85 ci dice che non puoi

133. Quindi la pena è prevista solo per

essere punito se al momento della commissione del fatto non eri capace di intendere e di volere.

Non così è la misura di sicurezza.

La misura di sicurezza è applicabile ai soggetti imputabili come ai soggetti non imputabili.

Addirittura ci sono delle misure di sicurezza che sono previste esclusivamente per i soggetti non

imputabili, per esempio l’ospedale psichiatrico giudiziario, per l’infermo di mente autore di un fatto

di reato. Quindi l’imputabilità è scrimine per l’intervento punitivo, ma non è scrimine rispetto ad un

altro strumentario di difesa sociale presente nell’ambito del nostro sistema. Le misure di sicurezza

vengono applicate a soggetti a prescindere dalla loro capacità di intendere e di volere, purchè

abbiano realizzato un fatto previsto dalla legge come reato (salvo alcune eccezioni) e siano soggetti

socialmente pericolosi. Vedete dunque questo binario che poi non è un binario perché si tratta non

di due strade che sono parallele, ma se ne vanno per strade completamente diverse!

La misura di sicurezza non ha una durata predeterminata, a differenza di quel che accade per la

pena, perché è commisurata alla pericolosità sociale.

La pericolosità sociale può terminare, può durare, è un concetto intrinsecamente della scelta del

legislatore soggetto a periodiche rivalutazioni.. La misura di sicurezza è diversa anche in questo

dalla pena. Non è commisurata, non è predeterminata. Una pena è modulata sulla gravità del fatto di

reato, ed è fissata dal giudice al momento della sentenza di condanna, e la misura di sicurezza è

invece soltanto un minimo, dopodichè si procederà al riesame della pericolosità e il giudice valuterà

se il soggetto è ancora socialmente pericoloso e nel caso in cui la prognosi sia affermativa, il

soggetto ancora socialmente pericoloso, la misura di sicurezza, all’imputabile o non imputabile,

l’imputabilità non è scrimine per la misura di sicurezza, la misura continuerà ad essere applicata.

Domanda di una studentessa : <ma il momento in cui viene posta è sempre a posteriori?>

Risposta: si, sempre comunque a posteriori, perché uno dei presupposti è la commissione di un fatto

di reato. I due presupposti per la misura di sicurezza sono commissione di un fatto di reato e

prognosi di pericolosità. La prognosi di pericolosità è talmente inattendibile e inafferrabile, voglio

dire, si, secondo me il soggetto è socialmente pericoloso, avendo fatto degli studi da cui sembra che

l’attendibilità della prognosi di pericolosità sia intorno al 50%, ovvero testa o croce, e ci troviamo

dinanzi ad un sistema che non è poi così mite nei confronti del soggetto incapace di intendere e di

volere. Cioè il legislatore all’articolo 85 riprende l’antica regola non puoi essere punito se non sei

capace di intendere e di volere, ma poi al suo interno conosce tutto uno strumentario forte, duro; la

realtà soprattutto dell’ospedale psichiatrico giudiziario è una realtà durissima, anche più dura quasi

della realtà carceraria. Il nostro legislatore pudicamente le definisce nel codice misure

amministrative di sicurezza, però vallo a dire ad uno che sta in una struttura custoriale, con le

sbarre, le guardie carcerarie, che non può uscire, che si tratta di una misura amministrativa!

è una pena mascherata, molto spesso c’è la “truffa

Molto spesso la misura di sicurezza

dell’etichetta”. Se andate a vedere una misura di sicurezza, colonie agricole, case di lavoro, molto

spesso non esistono affatto nella realtà. Se vai a Napoli, un padiglione di Poggioreale è denominato

casa di lavoro, è il trucchetto, siamo sempre lì, la struttura è quella; allora iniziamo a confrontarci

con questo istituto.

L’imputabilità è il presupposto della colpevolezza, come il legislatore ci dice , <non puoi essere

e di volere>, ma il nostro legislatore arriva all’occorrenza

punito se non sei capace di intendere

anche molto duro nei confronti del soggetto incapace. Ciò perché le misure di difesa sociale

tendono comunque a prevalere nella sua valutazione. Non c’è soltanto questo: quando dicevo che il

legislatore ancora una volta non gioca pulito.

Andiamo a vedere gli articoli che seguono. Lasciamo da parte gli artt 86 e 87, e ci andiamo a

confrontare con gli articoli che vanno dall’88 in poi, per vedere quali sono le cause, secondo il

nostro legislatore, che incidono sulla capacità di intendere e di volere. Come al solito il nostro

legislatore non si limita a fissare regole, ma è molto, molto didascalico. Non è che fissa una regola

generale, <se sei incapace non puoi essere punito>, rimettendo al giudice una possibile valutazione.

No. Il nostro legislatore, soprattutto perché tende a non rispettare le regole che dà, poi va molto più

nello specifico. Fissa una regola ma poi rientra, entra nel mezzo. Il nostro legislatore ci dice quali

sono i fattori rilevanti in grado di incidere sulla capacità di intendere e di volere, sì da escluderla o

da definirla. Il primo confronto è con un punto molto delicato dell’attuale realtà del sistema penale,

e parliamo della infermità di mente, cui il nostro legislatore dedica due norme che sono gli artt 88 e

89 del codice penale. Vizio parziale e vizio totale di mente.

È già questa una distinzione non molto forse sorretta al meglio da presupposti di tipo scientifico,

cioè se la infermità di mente possa veramente essere suscettibile di essere ripartita fra parziale

soltanto o totale, non è detto e non è chiaro il confine. L’idea del legislatore è però questa: ci può

essere un soggetto totalmente infermo di mente, assolutamente incapace di intendere e di volere, in

relazione alla sua patologia, e in questo caso il soggetto è totalmente in imputabile, non può essere

punito. Se socialmente pericoloso, gli verrà applicata una misura di sicurezza. Oppure il legislatore

– –

ci dice infermità parziale nelle ipotesi in cui concetto scientificamente molto dubbio in ragione

della infermità il soggetto non sia poi del tutto incapace , abbia una capacità di intendere scemata,

diminuita, ma non annullata. In questo caso il legislatore dice <la pena ci può essere, perché tu in

fondo sei comunque capace, anche se in parte, però è diminuita>. Se io sono totalmente incapace di

intendere e di volere non posso essere punito. Se sono parzialmente capace di intendere e di volere

posso essere punito, ma con pena diminuita. Ci troviamo dinanzi ad un problema molto serio e

molto grave, tutto il problema del rapporto con il sistema del controllo sociale e l’infermità di

mente, è un problema duro, anzi difficile, modulato tra due istanze antitetiche, difficilmente

conciliabili, cioè da un lato la consapevolezza di una impossibilità ed anche ingiustizia direi, del

punire il folle, la persona che non è in grado di compiere scelte consapevoli, di muoversi sulla base

di una base congrua della realtà che lo circonda, e questo da un lato; dall’altro, l’esigenza, sorretta

dalle istanze di controllo sociale, della necessità di difendersi in qualche modo di tutelarsi nei

confronti di un soggetto che può essere soggetto socialmente pericoloso o anche molto pericoloso,

contemperamento nell’antico diritto longobardo che da

istanze che trovavano il loro più antico folle

un lato prevedeva che il soggetto folle non potesse essere punito per quanto realizzato, e dall’altro

stabiliva però che l’homo rabiosus aut demoniacus che in realtà è il folle, potesse essere ucciso da

chiunque sine culpa. Vedete questa incredibile tensione dicotomica tra due punti assolutamente

inconciliabili. Questo problema della gestione sociale dell’infermo di mente è un problema

importante e molto antico, quindi all’interno non ci vado poi se a qualcuno interessasse ci sono dei

libri belli anche sul punto, sulla storia della follia, anche.

Nell’ancient regime il folle non era punito. Era forse anche l’influsso del mito medievale della follia

di Cristo sulla croce. Se voi andate a vedere i teologi medievali, essi tendono molto spesso a

spiegare quelle ultime parole di Cristo <Padre mio perché mi hai abbandonato> come una

spiegazione <Cristo è impazzito>. Come poteva pensare Lui, figlio di Dio, che il Padre lo avesse

abbandonato. E c’è una lunga produzione della Scolastica medievale che rilegge quelle parole

spiegandole con la idea della follia di Cristo sulla croce.

In qualche modo tutto questo conferiva un’aria di sacralità in generale alla follia. Se voi andate a

vedere, vi era un’idea che non potesse essere punito. Se vedete gli atti dell’inquisizione addirittura,

ci sono tutti gli atti di un processo ad una donna accusata di stregoneria, Anna De Abella, che viene

prosciolta per debolezza di mente. C’è questa idea che in qualche modo il folle non sia realmente

punibile, è sottesa una certa sacralità, è come se fosse una persona a contatto con il divino.

La situazione si complica paradossalmente con lo stato moderno. Io ho l’impressione che la

gestione, il tutto, oggi diviene di una attualità terribile. Vi è innanzitutto un problema serissimo del

rapporto diritto penale/infermità di mente. La infermità di mente ho l’impressione che abbia

rappresentato molto spesso l’anima oscura del garantismo ottocentesco, cioè lo strumento attraverso

il quale in qualche modo si potevano eludere le garanzie che si iniziavano a fissare con le

codificazioni post-illuministiche e liberali.

È chiaro che il passaggio da uno stato ancient regime di polizia ad uno stato moderno porta

inevitabilmente soprattutto l’affermazione della legalità allo svuotamento delle carceri, perché

prima nelle carceri finiva chiunque dava fastidio; con l’affermazione della legalità, le carceri si

svuotano, ma con l’affermazione della legalità i manicomi si riempiono.

che si traduceva nell’affermazione della legalità, in qualche modo

Quindi quella istanza di garanzia

porta alla gestione spregiudicata del concetto di infermità mentale. Se noi andiamo a leggere degli

studi degli antenati della psichiatria ritroviamo affermazioni inquietanti. Addirittura i protopsichiatri

dell’800 dicono che i sintomi dell’infermità di mente si ravvisano anche nella brama della infima

classe della popolazione di una tal condizione, e così da servi diventar padroni.

Iniziamo a capire che dietro la gestione della infermità di mente si possano nascondere anche

inquietanti equilibri di potere. Dietro le cose ci sono quasi sempre inquietanti giochi di potere.

Quello dell’infermità di mente è uno dei seri problemi del sistema penale. Ma chi è l’infermo di

mente? A chi lo chiedo? Allo psichiatra. Ad un freudiano? Ad un raschiano? A seconda della scuola

seguita dallo psichiatra mi verrà fornita una idea ed un concetto di infermità di mente che è

sicuramente diverso da un altro.

Esempio tratto dalla giurisprudenza, per capirci (riportato anche sul vostro manuale) :

C’è una ragazza in stato di gravidanza. Questa ragazza non è sposata, appartiene ad una buonissima

famiglia di Milano, studentessa alla Bocconi, i genitori probabilmente non avrebbero mai capito,

mai scusato. Cosa fa la ragazza (almeno secondo la ricostruzione dei giudici) : con una serie di

meccanismi mentali opera un processo di rimozione rispetto alla sua gravidanza con i tipici

meccanismi riconducibili agli schemi della psicoanalisi, e di conseguenza di negazione della realtà.

La ragazza è incinta di fatto, secondo i giudici, ma non ha consapevolezza del suo stato di

gravidanza. È vero, qualche segnale c’era, non c’erano le mestruazioni, non era però

particolarmente visibile sul piano fisico, sembrava ingrassata. Lei comunque non ha fatto parola ai

genitori, agli amici, alle amiche, e nessuno incredibilmente si rende conto che questa ragazza è

incinta, fino ad arrivare al momento traumatico del parto. Lei sola, nel bagno di casa, il parto, il

bambino nasce, e la ragazza si trova a dover sostenere una reazione a cortocircuito cioè la realtà

virtuale che lei si era creata negando la realtà si scontra con la realtà fattuale, quella gravidanza

rimossa si scontra con un dato che lei vede, che lei vive. E questo scontro tra realtà virtuale e realtà

effettiva determina una occlusione momentanea delle reazioni di controllo superiore dell’io: la

ragazza uccide, butta dalla finestra il bambino. Che cosa si fa? Il giudice si trova di fronte a questa

situazione, giurisprudenza assolutamente maggioritaria, le reazioni a corto circuito in quanto stadi

atipici non integrano gli estremi dell’infermità rilevante. Se non integrano, il soggetto è capace di

intendere e di volere e deve essere punito per omicidio volontario, aggravato perché contro un

discendente, dunque ergastolo. Cosa fa la corte d’appello di Milano: si discosta dall’orientamento

maggioritario e ritiene che nel caso di specie questa reazione a corto circuito abbia gli estremi di

infermità di mente rilevante, e allora non può essere punita, può essere applicata una misura di

sicurezza? Si, ma solo se socialmente pericolosa. La ragazza non è socialmente pericolosa, mica va

in giro ad uccidere bambini! È capitata questa cosa specifica che riguarda un suo momento

esistenziale; la ragazza non è capace di intendere e di volere, non è socialmente pericolosa, ergo,

torna a casa. Se avesse seguito l’orientamento dominante, maggioritario avrebbe dovuto

condannarla all’ergastolo, invece se ne è discostata dichiarandola non punibile, non socialmente

pericolosa, e torna a casa. Ragazzi, evidentemente c’è qualche problema! È mai possibile che a

seconda della scuola di pensiero seguita dal perito psichiatra nominato dal giudice si possa arrivare

ora ad una sentenza di condanna, ora ad una sentenza di assoluto proscioglimento?

C’è qualcosa di molto grave per quanto riguarda l’esigenza del sistema penale.

Nello specifico non è che si possa proprio dare la colpa al legislatore del ’30. Egli quando scrive <in

caso di infermità di mente viene meno la capacità di intendere e di volere> si sta confrontando con

un concetto di infermità di mente abbastanza univoco, riconoscibile.

Storicamente nel ’30 il legislatore si muove con un’idea di infermità di mente sostanzialmente

organicistico. Si ritiene l’infermità di mente uguale alle altre tipologie di infermità, è come il mal di

fegato. Non è un limite del legislatore del ’30 perché storicamente quella era l’idea di infermità di

mente, ed era in qualche modo un concetto riconoscibile, era un’idea organicistica.

Invece, come sappiamo, soprattutto nel secondo dopoguerra essenzialmente con l’affermazione del

del pensiero freudiano la scienza psichiatrica in qualche modo implode. La malattia di mente non è

sempre necessariamente frutto di una lesione organica del sistema nervoso centrale, ma molto

spesso le ragioni dell’infermità riposano nei fantasmi lontani, nella psiche, nelle esperienze

dell’infanzia, nei traumi, non necessariamente in una lesione di tipo organicistico. Questo apre una

strada infinita di diversi concetti e sottoconcetti di infermità di mente. Si aprono nuove strade,

opzioni, modelli, paradigmi, ma ciò non si sostituisce ad un concetto certo di infermità. Si pensa che

l’infermità non sia del soggetto ma della società, che la società stigmatizza il soggetto come infermo

perché in realtà non allineato, che l’infermo è la vittima della società, è il capro espiatorio dei mali

del sistema sociale. Tanti concetti dunque di infermità mentale, anche politicamente forti,

politicamente orientati, scientificamente forti. La scienza si evolve ma il problema è grosso non per

la scienza psichiatrica ma per noi, per il sistema penale. Ed è grave.

In questo momento quello dell’infermità di mente è un vulnus fortissimo alla certezza, alla

uniformità di trattamento, un vulnus enorme. Non esistono in realtà punti di riferimento certi per

fornire una risposta. In una sentenza della corte di cassazione si afferma che il concetto di infermità

è molto elastico. Vi è dunque da un lato una istanza di favor, ma dietro ad un concetto ampio e vago

di infermità si nasconde una applicazione di una misura di sicurezza dura. L’istituzione

dell’ospedale psichiatrico giudiziario è di per se molto dura, è una realtà dimenticata.

L’assoluta vaghezza del concetto di infermità porta all’apertura delle porte di un’istituzione,

l’ospedale psichiatrico giudiziario, in cui è facile entrare ma difficile uscire. È un pericolo molto

grave che attualmente sta vivendo il nostro sistema.

Abbiamo iniziato con la colpevolezza. Abbiamo visto che la capacità di intendere e di volere è

un presupposto della colpevolezza. Abbiamo visto che non ha senso muovere un rimprovero a chi

non sia capace di intendere e di volere. A chi non sia capace di discernere, di distinguere quale sia il

valore sociale delle proprie azioni. A chi non è in grado di agire e di predeterminarsi. Sulla base di

questa valutazione evidentemente non avrebbe fondamento razionale la possibilità di poter muovere

un rimprovero né la funzione rieducativa della pena.

discorso sull’infermità di mente col quale ci stavamo confrontando. Ci

Chiudiamo il nostro

siamo resi conto che questo concetto rappresenta un significativo limite al rispetto del principio di

determinatezza nell’ambito del nostro sistema. La norma ci dice che non può essere punito chi si

trovava in una situazione di infermità mentale. Quindi soprattutto la scienza medica non è in grado

di fornire risultati appaganti. E’ un’esperienza prammatica: la nostra giurisprudenza ci dimostra

come situazioni omologhe vengano ricondotte al genus di infermità di mente, altri casi no, a

seconda del paradigma di infermità seguito. Abbiamo paradigmi di tipo medico-ortografico

(infermità di mente come lesione del sistema nervoso centrale). Al contrario, muovendo da un

si individuano le cause ma anche le ragioni dell’essenza

paradigma di tipo psicologico,

dell’infermità nei fantasmi antichi, lontani dell’infanzia. Muovendo da questa prospettiva vengono

condotti al concetto di infermità di mente una serie di quadri clinici, pensiamo alle psicopatie, alle

nevrosi, ai disturbi della personalità. E secondo invece un’altra giurisprudenza, in quanto non

inquadrabili chiaramente in un quadro patologico, non avrebbero rilevanza. Il legislatore tedesco ha

per esempio riformato la materia delle patologie capaci di influire sulla capacità di intendere e di

volere. Forse non è la soluzione che fissa il rapporto tra il diritto e la scienza. Ma si è cercato di

porre un freno ai dubbi, alla disparità di trattamento alla mancanza di riconoscibilità.

Voglio solo dirvi che in proposito abbiamo una sentenza delle ss.uu. della Cassazione del

2005. la cosa strana è che si espressa la Cassazione a sezioni unite in relazione a questo che è un

atto. Forse anche per la delicatezza del problema. Sapete che la Cassazione è giudice di diritto, non

è un giudice del fatto. Ma la situazione era talmente precipitata che le sezioni unite hanno sentito la

necessità di intervenire. Poi si è prospettato un concetto molto ampio di infermità di mente: la

norma comunque non fa riferimento al concetto di malattia, ma fa riferimento al concetto di

infermità. Molto spesso la scienza medica non parla neanche di infermità mentali, bensì di disturbi

mentali, proprio perché molto spesso il quadro dei disturbi non è facilmente riconducibile

nell’ambito di uno schema patologico in qualche modo definito. Dobbiamo analizzare se il soggetto

in quel momento stava vivendo una situazione mentale che poteva incidere sulla sua capacità di

intendere e di volere, a prescindere dalla riconducibilità di questo quadro esistenziale ad un quadro

patologico ben definito, sarebbe giusto, secondo la Cassazione, ritenere comunque presente

l’infermità di mente. Si dovrebbe arrivar comunque ad una sentenza di proscioglimento per decreto

di imputabilità. Il nostro problema è quello di ampliare il concetto di operatività degli artt. 88 e 89

affinchè il soggetto non venga punito.

Il dubbio che io mi porto dietro è quello relativo alla misura di sicurezza del ricovero in un

ospedale psichiatrico giudiziario. Io non concordo col pensiero della Cassazione e col suo relativo

giudizio in bonam partem, poiché non è detto che vada in bonam partem perché un ampiamento del

concetto di infermità di mente ricondotto a schemi non precisamente definibili, accompagnato da

un’eventuale prognosi di pericolosità, concetto ampiamente vago e indefinibile rischia di aprire le

porte di un ospedale psichiatrico giudiziario. Mentre la pena è proporzionata alla gravità del fatto

per cui se il reato io avrò una piccola pena, la misura di sicurezza richiede la commissione di un

fatto tra i suoi presupposti ma è indicizzata non sulla gravità di quel fatto, ma sulla pericolosità

sociale. La misura di sicurezza non ha un termine prestabilito, quindi il reo rischierebbe di restare

carcere. Dopo un po’ di tempo si fa un riesame della pericolosità sociale, e se il

tutta la vita in

giudice ritiene che il soggetto è ancora pericoloso (magari aveva rubato qualcosa in un

c’è il

supermercato). Quindi anche se il soggetto non viene condannato perché non era imputabile,

rischio di una conseguenza sfavorevolissima, rispetto alla quale indebolire i termini di

determinatezza rischia essere una operazione inquietante. Per chiudere il quadro sulla capacità di

intendere e di volere va ricordata la presenza dell’art. 90 C.P. intitolato “stati emotivi e passionali”.

Anche questo mi capita di chiederlo all’esame. La norma recita gli stati emotivi e passionali non

escludono né diminuiscono l’imputabilità. Il nostro legislatore sul punto, anche allontanandosi da

alcuni assunti importanti della scienza medica ritengono che uno status mentale di intensa emozione

– soggetto accecato dall’ira o dalla gelosia) non incide sulla capacità

(gli stati emotivi e passionali

di intendere e di volere. Anche se va detto anche qui che ci sono delle interpretazioni evolutive che

dicono “ma questi stadi si innestano su delle personalità in qualche modo disturbate, potrebbero in

qualche modo, e qui ci muoviamo sul piano della più assoluta vaghezza, potrebbero in qualche

modo essere ritenute adeguate a diminuire la capacità di intendere. E poi ci sono dei casi in cui nel

sistema il legislatore da rilievo agli stati emotivi (non in tema di imputabilità) si pensi alla

circostanza attenuante dell’art. 62 n.2 (la provocazione – che si traduce in uno stato di ira

– e lo stato d’ira è indiscutibilmente uno stato emozionale). Si

determinato dal fatto ingiusto altrui

pensi all’ipotesi successiva dell’aver agito in suggestione di una folla in tumulto. E’ un

coinvolgimento di tipo emozionale che in qualche modo agisce sulle scelte del soggetto, il quale

non agisce più seguendo il suo schema esistenziale ma trasportato emotivamente dalla folla in

tumulto. Probabilmente è una norma che nasce in reazione di quella del Codice sardo-italiano in

ambito di forza irresistibile, in cui era prevista la causa di non punibilità nei casi in cui il soggetto

avesse agito in preda ad una forza irresistibile. Era un concetto del tutto indeterminato al quale non

si riusciva a dare alcuna rilevanza che trovava spesso applicazione nei nostri tribunali sentenze

strane di proscioglimento della persona che aveva grandi debiti che non aveva potuto sottrarsi a

questa forza irresistibile che lo aveva indotto a rubare delle benconote sentenze indifendibili! Ciò

portò il legislatore ( già Zanardelli ma anche Rocco, che lo dice nei lavori preparatori) ad escludere

che gli stati emotivi e passionali incidessero sull’imputabilità.

Vediamo allora quali siano i fattori cui il legislatore attribuisce rilevanza: le norme successive,

che vanno dagli artt. 91 a 95 C.P. (dedicate all’assunzione di sostanze alcoliche e

quelle

stupefacenti. in proposito va detto che le norme sono modulate sulla base dell’assunzione di

vale anche per l’assunzione di

sostanze alcoliche, ma il legislatore ci dice che tutto quanto stabilito

– tutto ciò non ci stupisce, trattandosi di norme del ’30 – al legislatore del ’30

sostanze stupefacenti

appariva più significativo il problema dell’alcolismo rispetto a quello dell’assunzione di

stupefacenti anche guardando al contesto storico). Queste sono norme strane anche in relazione

all’applicazione dell’art. 85. in realtà, l’art. 85 ci dice “se non sei capace di intendere e di volere non

sei punito”. Invece nelle norme dedicate all’assunzione si sostanze alcoliche e stupefacenti ci dice

tutt’altro “hai agito sotto l’effetto di sostanze alcoliche o stupefacenti e puoi essere benissimo

punito”. Parlo anch’io come il nostro legislatore dell’ubriachezza e distinguo una serie di ipotesi.

la prima ipotesi è quella dell’ubriachezza

a) accidentale, in cui il soggetto ha assunto tali

sostanza alcooliche o stupefacenti per caso fortuito (non capita praticamente mai). In

questa situazione, essendoci caso fortuito e non essendoci quindi imputabilità, il

classico è quello della distilleria in cui c’è una

soggetto non viene punito. L’esempio

perdita di fumi alcoolici. Il legislatore ci dice che l’ubriachezza accidentale può

escludere o diminuire a seconda del quantum la capacità di intendere e di volere. Se

esclusa il soggetto non viene punito, se diminuita il soggetto viene punito meno

gravemente.

Abbiamo poi l’ipotesi dell’ubriachezza volontaria, che non si verifica solo quando il

b) soggetto si vuole ubriacare (Tizio beve per dimenticare un amore finito male). In

questo caso l’assunzione è volontaria e consapevole della sostanza alcoolica o

stupefacente. Il legislatore ci dice che l’ubriachezza volontaria non esclude né

diminuisce la capacità di intendere e di volere. “tu ti sei ubriacato? E cosa vai

cercando? L’ubriachezza è una piaga della nostra società! E quindi se ti sei ubriacato,

peggio per te!

Ancor più grave è l’ipotesi dell’ubriachezza abituale, nella quale il legislatore non

c) solo il legislatore ci dice che la capacità di intendere e di volere non è diminuita né

ci dice che c’è un aggravamento della pena. Questo quantum di pena

esclusa, ma ma

in più è assegnato per la condotta di vita dell’agente. E’ l’espressione non solo di uno

Stato autoritario ma anche di una contraddizione con un ampio quadro dei principi

potrei dire anche con l’art. 3 della Costituzione , poiché questo

costituzionali, ma

aggravamento di pena non è giustificato dal dato che fonda l’irrogazione della pena e

cioè la commissione del fatto di reato. Un ulteriore dato è quello rappresentato dal

fatto di combattere la diffusione di sostanze alcoliche o stupefacenti, per cui il

legislatore in qualche modi si discosta dai principi del sistema ma sta perseguendo nel

contempo un suo obiettivo. Primo dato: non ci si può mai discostare dai principi

dall’obiettivo perseguito. Secondo: anche l’idea che si

costituzionali a prescindere

possa operare in prevenzione, in dissuasione rispetto all’uso di sostanze alcoliche o

stupefacenti utilizzando la politica criminale è un’idea razionalmente indifendibile. Il

punto è che i problemi sociali si risolvono con la politica sociale, agendo sulle cause.

La politica criminale non costa nulla, a differenza della politica sociale: ecco perché

viene usata, anche se forse peggiora la situazione. Il punto è che forse peggioro la

perché faccio sempre sentire più “criminale”, “estraneo” la persona non

situazione

perfettamente inserita, nel momento in cui criminalizzo e stigmatizzo le sue scelte di

vita non allineate ne faccio sempre più un estraneo e un diverso rispetto a me. Rischio

di creare un senso si appagamento del corpo sociale, ma così facendo il legislatore ci

fa credere di affrontare un problema, ma in realtà non lo fa.

Ubriachezza preordinata. È previsto un aggravamento della pena e si ha nell’ipotesi

d) in cui il soggetto assume una sostanza alcolica o stupefacente per comettere il reato o

per procurarsi una scusa. Vi sono sostanze che per es. possono allentare i freni

inibitori e magari il soggetto sa che per compiere il reato ha bisogno di darsi forza

anche si tipo chimico magari.

e) Cronica intossicazione da sostanza alcolica o stupefacente. Il legislatore dice che la

cronica intossicazione ha valore di malattia, per cui se sei un cronico intossicato, la

tua intossicazione incide o addirittura esclude la capacità di intendere e di volere e ciò

può portare alla sentenza di proscioglimento. Purtroppo discernere la cronica

intossicazione dall’ubriachezza è un problema grave, ma in realtà la scienza medica

ha messo molto in discussione la scelta del legislatore. Effettivamente ci vien detto

che la distinzione tra la ubriachezza abituale e la cronica intossicazione è veramente

molto ma molto labile e comunque sono due situazioni tra loro confinanti. E due

situazioni simili dovrebbero avere una regolamentazione simile. Al contrario il nostro

regola le due situazioni in modo antitetico perché per l’ubriachezza

legislatore

abituale determina un aumento della pena mentre la cronica intossicazione può

portare al proscioglimento. Il problema è duplice: innanzitutto è difficile distinguere

e si rischia di trovarsi ancora una volta nell’arbitrio assoluto e poi

le due situazioni

anche quando si accetta che le due situazioni sono distinguibili non si può negare che

entrambe siano tra loro vicine, ragion per cui prevedere un trattamento antitetico è il

frutto di concezioni irrazionali. Queste norme indeterminate attribuiscono un potere

enorme al giudicante.

f) Sordomuismo. Il nostro legislatore ci dice in proposito che il sordomutismo può

escludere la capacità di intendere e di volere. Non fissa una regola e evidentemente

attribuisce al giudice il potere di valutare se il soggetto affetto da sordomutismo

fosse in grado di autodeterminarsi, di distinguere. Non abbiamo in realtà che sentenze

di proscioglimento in caso di sordomutismo.

g) Minore età. È un altro fattore che incide sulla capacità di intendere e di volere. Al di

sotto dei 14 anni non c’è capacità di intendere e di volere: è una presunzione assoluta

che non ammette prova contraria. Se l’autore del fatto ha meno di 14 anni non è

imputaibile e quindi non potrà essere punito>; se è socialmente pericoloso comunque

potrà essere applicata la misura di sicurezza del riformatorio giudiziario. Al di sopra

dei 18 anni si è capaci di intendere e di volere con presunzione assoluta che non

dai 14 ai 18 anni non abbiamo nessun genere

ammette prova contraria. Nell’intervallo

di presunzione. Per il minore infraficiottenne (o meglio ultraquattordicenne), il

giudice dovrà valutare in concreto la presenza eventuale (o l’assenza) della capacità

con l’aiuto di periti, psicologi, psichiatri. Una prassi

di intendere e di volere. Anche

giudiziale italiana per il minore infradiciottenne tende a riconowscerlo capace di

intendere e di volere rispetto ai reati di sangue: se c’è un omicidio, se ci sono lesioni.

di creazione politica, riprendendo un’antica distinzione fra i

Al contrario, per i reati

diritti di diritto naturale, per i delitti di mera creazione politica è più plausibile

credere che il minore non avesse una capacità adeguata a conoscere il disvalore del

trova però riscontro normativo: non c’è infatti una norma che dice

fatto. Tutto ciò non

rispetto ai fatti di sangue si e rispetto ai delitti di creazione politica no: è la prassi. Si

tiene conto più che altrove alla connessione col fatto.

strumenti di imputazione. L’art. 85, essendo una

Vediamo un attimo di nuovo i peculiari

norma di favore, sarebbe suscettibile anche di applicazione analogica. Ogni qualvolta ci si trovi di

fronte ad ipotesi di incapacità di intendere e di volere sarebbe opportuno ravvisare un deficit di

imputabilità. Sarebbe auspicabile una coerenza del legislatore con la regola. Nel momento in cui

tutta la disciplina dell’imputabilità non rispetta la regola dell’art. 85 C.P. (tutto a prescindere dalla

difficile pensare all’applicazione analogica,

esistenza della capacità di intendere e di volere) è più

poiché quest’ultima mi porta ad individuare una ratio riconoscibile. Qui fatico a muovermi quando

opero in un quadro di riferimento essenzialmente schizofrenico fra una regola e le norme che

dovrebbero applicare la regola e che invero non fanno altro, il più delle volte, che negarla. Questo

crea qualche problema rispetto alla praticabilità serena e razionale di un procedimento analogico.

Però la posizione dominante è quella per la quale la norma è di favore e quindi non avremo limiti

all’analogia.

Art. 86 C.P. prevede l’ipotesi in cui un soggetto pone un altro soggetto in incapacità al fine di

fargli compiere un reato. In questo caso l’autore materiale del fatto non risponderà del reato ma

risponderà chi l’ha posto in stato di incapacità. E’ un’ipotesi di autore mediato, in qualche modo, si

pensi al costringimento fisico.

Art. 87 C.P. fa riferimento all’actio libera in causa per l’ipotesi (di genere) in cui il legislatore

ci dice che il disposto dell’art. 85 non si applica se il soggetto si è posto in stato di incapacità al fine

di commettere un reato o di procurarsi una scusa. Noi abbiamo visto l’ubriachezza preordinata in

ambito di assunzione di sostanze stupefacenti ed abbiamo detto che per l’ubriachezza preordinata è

previsto un aggravamento di pena. Invece in questa ipotesi non è previsto un aggravamento di pena,

è semplicemente stabilito che se tu al momento della commissione del fatto non eri capace di

intendere e di volere risponderai lo stesso di quel fatto se lo stato di incapacità era stato da te

prordinato proprio funzionalmente alla commissione del reato o al procacciamento di una scusa. Per

questo tradizionalmente è definita actio libera in causa perché il soggetto nel momento in cui

compie il fatto tipico magari non è libero nelle sue scelte è inconsapevole, nondimeno era libero in

causa, nel momento originale, quando ha deliberatamente scelto di mettersi in stato di incapacità al

fine di commettere un reato. (il prof. Crede che l’art. 87 sia una norma inutile).

Andiamo ora a vedere le regole generali in materia di imputazione soggettiva. Si veda l’art. 42

C.P. innanzitutto. Principio generale in tema di imputazione soggettiva in ambito di delitti.

Abbiamoinnanzitutto una regola che vale per i delitti e non per le contravvenzioni. Il secondo

comma recita “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non

l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti

dalla legge”. Sappiamo che i delitti sono quei reati sanzionati con la reclusione o con la multa. Il

legislatore dice “se si tratta di un delitto, è realizzabile solo se c’è il dolo, la colpa non basta, salvo

che espressamente il legislatore non ci dica è realizzabile anche colposamente, o anche

preterintenzionalmente, ma se non c’è questa clausola espressa, quel delitto non è realizzabile: per

esempio, se Tizio, alla stazione scambia la propria valigia per quella di Caio (e non sono neanche

di attenzione se ne sarebbe accorto) se la porta a casa, ha commesso

così uguali perché con un po’

furto? No! Perché il furto colposo non esiste. Il legislatore si limita soltanto a fissare la norma sul

furto, ma non dice mai espressamente che il fatto può essere commesso colposamente.

Leggendo la norma, se vi vien detto che quel fatto può essere realizzato colposamente nulla

quaestio, non c’è problema . in caso contrario o c’è il dolo o non sorge responsabilità penale. Questa

contravvenzioni. Infatti il legislatore all’art.

è la regola che vale per i delitti. Non vale però per le

42, al comma successivo stabilisce una regola diversa per le contravvenzioni. Ci dice infatti che

nelle contravvenzioni ognuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia

essa dolosa o colposa. Siamo quindi al comma terzo, col quale il legislatore ci dice che dolo e colpa

sono fungibili. Qui non c’è bisogno che il legislatore scriva espressamente che quella

contravvenzione è realizzabile anche colposamente . c’è questa regola generale che ci dice che a

differenza di quel che accade per i delitti, in cui ci vuole una clausola espressa, la contravvenzione è

sempre realizzabile colposamente. Quindi, trovandoci di fronte ad una norma, se è una

contravvenzione ci rendiamo conto che la colpa è sufficiente ad integrare il fatto, se è un delitto no.

Salvo che ci sia una espressa previsione. Poi il nostro legislatore chiude col dettame dell’art. 42, il

quale asserisce asserisce che la legge stabilisce i casi in cui l’evento è posto altrimenti a carico

dell’agente. Il nostro legislatore non è tanto rispettoso del principio di colpevolezza. È un legislatore

del ’30, è un legislatore autoritario. Non c’era la Costituzione. I principi valgono ma fino ad un

lo dice a chiare lettere che per lui c’erano una serie di

certo punto. Il legislatore qui è onesto e

ipotesi di responsabilità senza colpevolezza. l’ultimo comma dell’art. 42 è il fondamento normativo

delle ipotesi fondate sulla responsabilità oggettiva o di responsabilità penale in assenza di

colpevolezza. Tutte ipotesi che oggi dovremmo ritenere assolutamente illegittime poiché

contrastanti con l’art. 27 primo comma della nostra Carta Fondamentale.

Il nostro legislatore è l’unico legislatore che definisce il dolo, facendolo però in modo

Il Dolo.

pletorico. All’art. 43 ci dice quando un delitto è doloso: il delitto è doloso, o secondo l’intenzione,

quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge

fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della

Quanto è brutta questa definizione!!! (E’ una norma complicata,

propria azione od omissione.

pletorica ed anche inappagante a detta del professore). Non veniamo all’esame senza ricordarci per

si dice doloso o quando un delitto si dice colposo… mi raccomando!

bene quando un delitto

Cerchiamo ora di confrontarci col dolo sulla scia delle parole del legislatore. Il primo punto può

il delitto è doloso quando l’evento è voluto e preveduto.

suscitare alcune perplessità: Iniziamo

quindi ad intuire che ci sono due momenti nel dolo: un momento conoscitivo e un momento

volitivo. L’oggetto della conoscenza della volontà, ai sensi della disposizione in esame, è l’evento.

Ma se ci trovassimo in ambito di reati privi di evento? Sappiamo che non tutti i reati sono reati di

evento. Abbiamo visto che ci sono reati di pura condotta. E al contrario esistono reati che si

integrano alla verificazione di un evento come conseguenza dell’azione. Ma qui il legislatore sta

rispetto all’evento. Ma allora come ricostruiamo il dolo in relazione alle

definendo un dolo

fattispecie di pura azione o di pura omissione in cui l’evento non c’è e quindi mancherebbe

l’oggetto della previsione e della volontà, ai sensi di come dovrebbe essere in relazione al dettame

del primo comma dell’art. 43. a questo interrogativo possiamo rispondere anche esaminando

un’altra norma, cioè ritenendo che la definizione del dolo sia riscontrabile non solo nella

definizione dell’art. 43 ma anche dal primo comma dell’art. 47 C.P. Questa è infatti la norma

dedicata all’errore sul fatto. In realtà all’errore dedicheremo la nostrab attenzione appena finito il

discorso sul dolo. Se il legislatore ci dice che poiché ci sia dolo “tu devi conoscere e devi volere”, ci

che l’errore esclude il dolo perché “ho sbagliato”, perché ”non conoscevo”. L’art.

rendiamo conto

47 primo comma mi dice “L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità

dell’agente. Poi continua (lo vedremo) “Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la

“. Ok: colpa!

punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo

Ma rimaniamo ancora in ambito di dolo. Il 43 primo comma mi dice “tu devi conoscere e prevedere

l’evento”, ma il 47 primo comma mi dice “se c’è un errore sul fatto non c’è dolo”. Non mi dice “se

c’è un errore sull’evento non c’è dolo”. (si evidenzia il fatto!) un errore sul fatto equivale ad un

errore sugli elementi essenziali del fatto. In altre parole, se io ho sbagliato perché non conoscevo,

perché non volevo, uno degli elementi essenziali del fatto, il 47 primo comma mi sta dicendo “io

non ti punisco perché non c’è dolo”. E allora il dolo non è soltanto conoscenza e volontà

dell’evento. Dolo è conoscenza e volontà di tutti gli elementi essenziali della fattispecie. E’ vero

che il 43 mi sta dicendo “dolo come coscienza e volontà dell’evento”, ma il 47 mi dice “non c’è

dolo se hai sbagliato SUL FATTO”, sulla fattispecie nel suo insieme quindi. E quindi è sufficiente

un errore su un qualsiasi elemento del fatto per escludere il dolo. E allora dolo non è solo volontà e

previsione dell’evento. Dolo è conoscenza e volontà di tutti gli elementi essenziali della fattispecie.

43 e del primo

Diciamo allore che noi integrando il combinato disposto del primo comma dell’art.

comma dell’art. 47 possiamo dare una definizione di dolo. Possiamo dire che il dolo dunque è

conoscenza e volontà degli elementi essenziali della fattispecie. Gli elementi essenziali sono quelli

che qualificano il fatto di reato. Io posso anche sbagliare su un dato irrilevante (pensavo di rubare

un quadro di Rembrandt e invece era di Van Dick): tutto ciò non è rilevante rispetto alla fattispecie

“furto”. L’errore essenziale è l’errore su di un elemento che qualifica l’esistenza stessa della

fattispecie. Elementi che io devo conoscere e volere. Ai sensi dell’art. 47 C.P. la coscienza e la

– – all’evento, ma a

volontà non si limitano così come espressamente stabilito dal 43, primo comma

tutti gli elementi essenziali della fattispecie: coscienza e volontà, documenti quindi nel dolo. Un

momento conoscitivo e un momento di tipo volitivo. Sommariamente questa dicotomia, secondo

taluni non necessaria (c’è stato qualcuno che ha detto che l’analisi poteva essere limitata alla sola

la volontà presuppone la conoscenza). Negli anni trenta c’era la teoria della

volontà, perché

rappresentazione da un lato, e la teoria della volontà dall’altro. C’è anche chi diceva “la volontà non

puòinvestire ciò che è al di fuori del nostro diretto controllo, per cui io posso volere premere il

grilletto, ma non posso volere la morte. La morte posso desiderarla, posso sperarla, ma non posso

volerla perché è al di fuori di me.” La questione – che (testuali parole del professore) non ho mai

– in cui il legislatore accede alla teoria della volontà e ci dice “si può

capito più di tanto) è quella

volere anche l’evento, inteso come qualcosa che va al di là” e quindi presenta i due elementi, quello

conoscitivo e quello volitivo, che peraltro non si attaggiano proprio sempre nello stesso modo.

Cominciamo a parlare del momento conoscitivo. Il punto di partenza è quello per cui tutti gli

elementi essenziali del reato devono essere dall’agente conosciuti. Non tutti in realtà devono essere

voluti, perché vi sono elementi di fattispecie che sono insuscettibili sul piano razionale, molto

spesso, di essere oggetto di volontà. Mi spiego, nel furto io mi impossesso di cosa mobile altrui.

Devo sapere che la cosa mobile di cui mi sto impossessando è altrui. Quindi l’altruità della cosa è

un elemento essenziale della fattispecie di furto e deve essere sicuramente oggetto di conoscenza.

Razionalmente non può essere oggetto di volontà. Cioè non devo volere che la cosa mobile sia

altrui. Non ha alcun senso! “voglio che quella cosa sia di Tizio… non ha senso!”, “quella cosa E’ di

Tizio!”. Perché – dice il furto (la norma sul furto lo dice sibillinamente) “io devo sapere che quella

cosa è di Tizio”. Ci sono alcuni elementi della fattispecie che per un motivo veramente razionale

non sono in grado di essere oggetto di volontà perché la volontà non si pone rispetto a loro. Ad

– –

esempio alcune norme prevedono anche indirettamente che il fatto deve essere realizzato in

presenza di minore di anni 14. io devo sapere che si tratta di un minore di anni 14, non devo volere

che si tratti di un minore di 14 anni, non significa niente. La mia volontà non è in grado in nessun

modo di incidere.

Possiamo allora dire che mentre la conoscenza investe tutti gli elementi essenziali del reato, la

per esigenze di tipo razionale. Un problema significativo rispetto all’elemento

volontà no, anche

conoscitivo si pone a proposito degli elementi normativi delle fattispecie. Vi ricordate all’inizio

quando abbiamo parlato del principio di determinatezza della fattispecie, abbiamo distinto gli

elementi normativi da quelli descrittivi della fattispecie. Dicevamo che gli elementi descrittivi erano

quelli che offrono un loro significato immediato senza una mediazione. Elementi normativi erano

invece quelli il cui significato non è desumibile se non facendo riferimento ad un parametro esterno

che ne offra il significato, che ne fornisca il contenuto, qui dunque c’è una mediazione. E in

proposito avevamo distinto gli elementi normativi giuridici da quelli extragiuridici: gli elementi

normativi extragiuridici quando questo parametro esterno non è una norma giuridica ricordate,

facemmo gli esempi all’offesa del comune senso del pudore, della decenza – dicevamo non sono

dell’uomo medio, etc… ci sono poi

elementio normativi che rinviano alla moralità media, a quella –

gli elementi normativi giuridici che sono quelli il cui significato è fornito da una norma giuridica

facemmo l’esempio del falso testamento, del precedente matrimonio come presupposto del reato di

bigamia. C’è un problema rispetto all’elemento conoscitivo quando quest’ultimo deve investire

degli elementi normativi giuridici. Abbiamo detto che questi hanno il loro sostrato di significato

tecnico fornito da una norma giuridica. Ora io potrei non conoscere il significato tecnico.

Prendiamo ad esempio la distruzione di un testamento. Ho distrutto un testamento di una mia zia

che ha lasciato tutto a mio cugino. Io però non conosco le norme del codice civile che identificano

un valido testamento (volendo significare che non conosco le norme del Codice Civile che mi

dicono cos’è un valido testamento). Quando noi diciamo “il soggetto agente deve conoscere gli

elementi essenziali dell’illecito”. Nel nostro esempio si deve conoscere il concetto di “alido

testamento” ma è possibile conoscere le norme civili relative all’identificazione del valido

testamento? E se non le conosco non c’è dolo? E’ assurdo! Quindi la conoscenza rispetto agli

elementi normativi giuridici non è la conoscenza tecnica ma è la conoscenza nella sfera parallela

ossia non la conoscenza del giurista. Nel nostro esempio, l’agente deve conoscere che quello

laica:

era il testamento della zia e non la lista della spesa.

Altro problema: come deve porsi questa conoscenza? Devo conoscere tutto soffermandomi su

elemento della fattispecie? No! E’ sufficiente che io abbia una minima conoscenza

ogni singolo

attuale, sapendo ad esempio che quella cosa che io sto rubando è altrui. E’ sufficiente una

conoscenza minimale, anche a livello inconscio: io vedo il portafogli che esce dalla tasca ed agisco.

Più delicato è il problema relativo all’elemento volitivo del dolo. Apparentemente non dovrebbe

porre problemi. Proprio in relazione a questa problematica noi dobbiamo però operare un’attenta

scansione dell’istituto, poiché la volontà si può atteggiare in modo diverso, non c’è un’unica

volontà. Il concetto di volontà da recepire in ambito di dolo è secondo giurisprudenza unanime un

concetto da intendere in una plurima dimensione. Perché si afferma che l’atteggiamento nei

può essere in qualche modo difforme, può assumere diverse forme.

confronti dell’evento

Nondimeno potremmo doverlo ricondurre comunque al genus del dolo. Peraltro va detto che già

l’art. 133 del nostro Codice Penale in ambito di commisurazione della pena. La norma in cui il

giudice si muove in base ad un minimo ed un massimo edittale. La norma dice “è punito con la

reclusione da due a cinque anni” e poi il giudice condanna Tizio a due anni, sei mesi e cinque

effettivamente condanna l’autore del

giorni. Il giudice arriva ad individuare la pena concreta con cui

fatto tipico.

(Riporto di seguito il dettame integrale dell’art. 133 C.P.)

Art 133 C.P. (Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena).

Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta:

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione;

2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo (203);

2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;

3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo (2032) (1).

(1) L’art. 11 della L. 24 novembre 1981, n. 689, in tema di depenalizzazione, nello stabilire i criteri per l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie prescrive che si debba aver

riguardo alla personalità dell’agente e alle sue condizioni economiche.

L’art. 133 C.P. indica una serie di parametri che il giudice deve prendere in considerazione.

Tra questi parametri c’è anche quello dell’intensità del dolo. Un riferimento che ci fa pensare che il

dolo effettivamente in qualche modo possa essere oggetto di una scansione, di una differenziazione

a seconda della sua maggiore o minore intensità. Ed è proprio in relazione a questa idea che

nell’ambito del dolo dobbiamo operare alcune distinzioni. Si dice, la forma più intensa del dolo è

caso l’evento che si verifica

data dal dolo intenzionale. Parlo quindi di evento. In questo

corrisponde perfettamente all’obiettivo intenzionalmente perseguito dal soggetto. Io sparo Tizio al

cuore perché voglio che Tizio muoia. La morte di Tizio è coperta dalla forma più intensa del dolo, è

dolo intenzionale perché quella morte corrisponde perfettamente al mio intento. Si dice però che

non solo in questa ipotesi ci sia dolo. Ci sono infatti delle altre ipotesi in cui l’evento non

corrisponde perfettamente all’obiettivo perseguito e nondimeno il fatto deve essere ricondotto allo

spettro del dolo. Si fa innanzitutto riferimento alla figura del dolo diretto: è una forma meno intensa

di dolo. Dolo diretto per il caso in cui l’evento che si verifica non costituisce l’obiettivo

però è un risultato che l’agente conosce come pressocchè

intenzionalmente perseguito dal soggetto,

inevitabile. Tizio decide di incendiare una casupola di sua proprietà per riscuotere fraudolentemente

il prezzo di un’assicurazione pur sapendo che la casupola è abitata da una vecchietta. L’obiettivo di

Tizio è frodare l’assicurazione, egli non vuole di certo uccidere la vecchietta! Ma come si pone

Tizio nei confronti della morte della vecchietta? Ok, non è l’obiettivo da lui intenzionalmente

perseguito, ma comunque egli sa bene che quasi inevitabilmente la vecchietta perderà la vità

nell’incendio. Anche in questo caso rispetto alla morte della vecchietta c’è dolo. È un’ipotesi un po’

diversa rispetto alla prima, in cui io sparo la vecchietta al cuore perché voglio ucciderla. In questa

ipotesi il mio obiettivo non è la morte della vecchietta anche se so bene che quasi certamente la

vecchietta non riuscirà a salvarsi. Anche in questo caso c’è dolo, ma in una forma meno intensa

rispetto al dolo intenzionale. Tizio risponde quindi di omicidio doloso, di omicidio volontario.

Abbiamo anche un terzo genus di dolo, ancora meno intenso, è il cd. Dolo eventuale: una

forma più sfumata di dolo, anche se però più problematica, anche perché legata ad una genesi

residuale. E’ però quasi diventata la forma

giurisprudenziale essenzialmente e nasce come ipotesi

protagonistica di dolo. Come si pone allora la volontà dell’agente rispetto al dolo eventuale? In

passato abbiamo avuto diverse interpretazioni. Il dolo eventuale si muove essenzialmente intorno

all’accettazione del rischio: in relazione a quei risultati che non costituiscono l’obiettivo da me

intenzionalmente perseguito, non sono risultati che io so come pressocchè certi, ma sono risultati

che io conosco comunque come plausibili e accetto il rischio della loro verificazione: cioè, io agisco

anche “a costo di…” ; “so che potrebbe succedere ma non mi faccio trattenere da questa

consapevolezza”. Ad esempio, ci sono delle persone che sotto il mio balcone fanno chiasso. Io

prendo una bottiglia e, senza guardare, la lancio fuori dalla finestra indirizzandola più o meno verso

la fonte del rumore che a me da fastidio: il mio obiettivo non è quello di colpire uno degli

schiamazzatori, ma io so che potrebbe accadere. Questa è una tipologia seppur meno intensa di dolo

ma è più sempre dolo!

Un’altra distinzione che dobbiamo fare all’interno del dolo è quella tra dolo generico e dolo

specifico. Normalmente al sistema penale, rispetto alla integrazione della fattispecie, non interessa

un granchè lo scopo da me perseguito nel realizzare un reato (il reato è comunque un mezzo e non è

– –

un fine salvo casi più o meno patologici come quello del serial killer che uccide per uccidere ma

normalmente è un mezzo! Faccio una rapina perché voglio diventare ricco, voglio comprare una

etc…). vi sono invece particolari ipotesi, che definiremo “a in cui la

macchina, dolo specifico”,

norma, per l’integrazione del fatto, ritiene che il soggetto abbia agito per conseguire un particolare

scopo. In questi casi la rilevanza penale del fatto è data dal fine perseguito. Si pensi alla fraudolenta

mutilazione dei propri arti al fine di conseguire il prezzo di un’assicurazione. La norma incrimina

questa azione solo se l’azione è strumentale al fine di frodare l’assicurazione intascandone il

ancora, Tizio “prende in prestito” il motorino di Caio per fargli uno scherzo.

premio. Ad esempio,

Non c’è furto! Perché Tizio non commette il furto per conseguire un profitto. Ricapitolando, nel

dolo specifico, la norma richiede un fine. Lo scrimine è che nel dolo specifico la norma richiede un

fine, senza il quale non c’è situazione tipica.

dolo d’impeto Nel dolo d’impeto non c’è un

Abbiamo poi il e il dolo di proposito.

apprezzabile lasso di tempo tra il momento della risoluzione (il momento in cui, su un pulman, vedo

un portafogli cadere dalla tasca di un viaggiatore) e quello della sua concreta attuazione (dopo aver

visto il portafogli cadere dalle tasche del viaggiatore, subito glie lo rubo): agisco d’impeto. Nel dolo

di proposito esiste un apprezzabile lasso di tempo: il dolo di proposito è una forma più intensa di

dolo rispetto al dolo d’impeto. La cosa più significativa rispetto a quest’ultimo è sicuramente la

premeditazione, la quale, nel nostro sistema è una circostanza aggravante speciale prevista per i

delitti di omicidio volontario e di lesioni personali, caratterizzata appunto dal fatto che esistaun

apprezzabile lasso di tempo tra la risoluzione e l’attuazione dell’illecito, nonché dal fatto che in

questo lasso di tempo, il soggetto appresti i mezzi, si organizzi rispetto alla realizzazione del reato.

Può esserci quindi furto premeditato? No! Perché la premeditazione è prevista soltanto per

l’omicidio e per le lesioni!

Un problema significativo è quello della effettiva distinzione e dell’accertamento del dolo.

Stiamo ricostruendo il dolo in base a processi psicologici: abbiamo fatto degli esempio in cui Tizio

voleva, Tizio non voleva ma accettava il rischio, etc. Qui ci siamo mossi sempre nel dolo, ma ci

sono ipotesi in cui sulla base di questo procedimento più o meno mentale potremmo arrivare a

distinguere il dolo dalla colpa: abbiamo delle ipotesi di colpa che confinano col dolo. La ipotesi più

famosa è quella della colpa cosciente, della colpa con previsione dell’evento: ipotesi in cui un

un evento come possibile ma agisce nella sicura consapevolezza che quell’evento

soggetto prevede

non si verificherà. Esempio classico è quello del lanciatore di coltelli che casualmente colpisce la

sua partner. Egli conosce l’ipotetica verificazione dell’evento (quello in cui colpisce la partner) ma

agisce nella convinzione che quell’evento non si verificherà. E’ un ipotesi ben diversa da quella del

dolo eventuale (in cui l’agente accetta il rischio), mentre qui l’agente sa che in teoria è possibile ma

è convinto che non accadrà. Ma vallo a provare tuto questo! Ci stiamo quindi muovendo sulla base

di meccanismi di tipo intrapsichico che sono di una difficoltà probatoria terrificante. Il problema

dell’accertamento del dolo è un problema molto ma molto serio! Andrebbe pure però giustificato!

Pure motivato! Ammettiamo il caso in cui ci trovassimo di fronte ad una sentenza di condanna in

cui io condanno una persona per omicidio doloso, dovrei motivare non soltanto il procedimento che

mi ha condotto a ritenere che quella morte è conseguenza della tua azione, ma io-giudice dovrei

motivare in qualche modo anche le ragioni sulla base delle quali sono giunto alla conclusione che si

tratti di omicidio doloso. Per ulteriori nozioni si veda la documentazione (reperibile in internet)

l’omicidio di Marta Russo che vedeva come protagonisti Giovanni Scattone e il suo correo

circa

Ferraro. In quel caso, ricordiamo un attimo come erano andate le cose anche sul piano processuale.

Avevamo avuto da parte della procura una richiesta di condanna per omicidio doloso a cui poi è

seguita una sentenza di condanna per omicidio colposo. Cerchiamo quindi di ragionare un po’

insieme e di assumere questo caso come banco di prova. Innanzitutto, un primo dato di partenza:

salvo casi rarissimi, il dolo in realtà non è realmente probabile con certezza, cioè salvo rari casi in

cui io posso disporre di una testimonianza, una intercettazione ambientale, e cose simili, in cui una

persona mi dice ad esempio “adesso io vado e uccido Tizio”: in cui cioè io riesca veramente a

dimostrare, anche con qualche base di prova. Normalmente il giudice arriva alla prova del dolo in

base al libero convincimento fondato su un procedimento razionale di tipo presuntivo. Non

praesuntio legis (non c’è una norma che fissa una presunzione di dolo), ma praesuntio hominis: in

base ad uno schema razionale sulla base del quale io, alla luce di alcuni dati presenti e provati,

presumo. Arrivo alla convinzione dell’esistenza di un dato muovendo dalla certezza relativa

all’esistenza di altri dati. Siccome non posso provare l’elemento-dolo, ho provato gli elementi A, B

e C etc… (dai quali rispettivamente emerge che A= il soggetto ha comprato la pistola, B= il

soggetto si è recato sul posto, C= il soggetto ha preso la mira, D= la vittima è un nemico del

soggetto agente etc…) e allora dirò “non c’è colpa!”. Alla luce degli elementi che io conosco e ho

provato, sulla base di uno schema mentale di tipo presuntivo (dal noto all’ignoto) mi faccio una

convinzione di tipo presuntivo rispetto all’esistenza dal dolo. E’ uno schema quindi di tipo

presuntivo che dovrebbe essere giustificato. Ma la nostra prassi giurisprudenziale non è però tanto

incline a motivare le sue conclusioni in tema di dolo. Se sulla causalità fanno tanti discorsi, il dolo

invece è un fatto quasi automatico. La prova del dolo è quasi impossibile a detta loro. Loro si

convincono dell’esistenza del dolo a livello quasi intuitivo e quindi condannano sulla base delle loro

convinzioni. Molto più correttamente, il discorso andrebbe improntato su schemi razionali.

Ritornando al nostro discorso sull’omicidio di Marta Russo. La richiesta dell’accusa contro

– –

Scattone e Ferraro era di omicidio doloso (in principio e motivato ambiguamente) omicidio

perfetto perché privo di movente (che motivo avrebbero avuto di uccidere quella povera ragazza

ergo: non si sarebbe mai arrivati a loro!) stiamo dicendo che dobbiamo seguire uno schema

razionale di tipo rigoroso. Si sarebbe potuti risalire benissimo in base a perizie balistiche, in base a

per risalire all’origine del proiettile (al punto di origine del proiettile!). Seguendo

un esame accurato

però uno schema rigoroso, tutto lo schema del dolo sta vacillando rispetto ai dati di fatto che

conosco. Altro punto: da dove è partito il colpo? (dalla stanza chiusa a chiave dove nessuno mi

poteva vedere? No! Da una stanza aperta! Dalla quale tutti potevano entrare e uscire in maniera

libera.). Secondo l’accusa Scattone e Ferraro stavano realizzando un delitto perfetto, ma un delitto

realizzato in una (o per meglio dire da una) stanza aperta a tutti…

perfetto non potrebbe mai essere

quindi i dati obiettivi che conosco sono in grado di inferire la presenza del dolo? Verosimilmente

no! Razionalmente sembrano al contrario smentire la presenza del dolo! Al contrario sembrerebbe

quindi esserci la colpa. E’ quindi un processo presuntivo, perché come si farebbe a sapere cosa

“passasse per la testa” dei correi in quel momento… non si hanno prove dirette. Si deve arrivare

quindi all’ignoto partendo dal noto. Ma il procedimento non deve essere arbitrario! (probatio

diabolica: il giudice direbbe “decido io! Non devo giustificarmi con nessuno!”).

Affrontiamo, ancora, il discorso del dolo da un’altra prospettiva. Parliamo della disciplina

dell’errore. A norma dell’art. 47 C.P. L’errore su un elemento essenziale del fatto esclude il dolo (in

– riporto quindi di seguito il testo integrale dell’art. 47 C.P.):

realtà la norma non recità proprio così

Art 47 C.P. (Errore di fatto).

L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la

punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo (43).

L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato (5, 48,

49, 59, 60, 82) (1).

Si veda l’art. 15 del D.L.vo 10 marzo 2000, n. 74.

(1) c’è una connessione strettissima tra il dolo e l’errore. L’errore sul fatto

Notiamo che

(parlando del principio di colpevolezza abbiamo già incontrato l’ipotesi di errore sul precetto – art.

– è l’errore sulla legge penale) è quello in cui io non

5 della sent. 364/88 sbaglio su una norma (non

– tutte ipotesi tra l’altro

sapevo che fosse vietato, ho malinteso il significato della norma

riconducibili all’art. 5 della sent. 364/88 – quello è un errore che non mi scusa se non dopo la

sentennza della Corte nei casi di errore di ignoranza inevitabili). Adesso stiamo parlando di errore

sul fatto (pensavo che la famiglia fosse mia) in cui non c’è errore sulla norma ma c’è un’errata

rappresentazione della realtà! Per cui il soggetto si rappresenta una realtà diversa da quella effettiva,

che avrebbe invece integrato gli estremi del reato (io sono convinto di sparare un cinghiale e invece

ho colpito un uomo). Ad esempio caio per farmi uno scherzo si traveste da cinghiale e viene colpito.

legislatore in relazione alla figura dell’errore. In

Vediamo ora la disciplina apprestata dal nostro

generale si distingue (anche se in realtà la distinzione non ha un gran senso) un errore di percezione

da un errore di sussunzione. C’è errore di percezione nell’ipotesi in cui io percepisco un dato in

modo erraro. C’è errore di sussunzione quando percepisco un dato in modo corretto ma lo inserisco

in una categoria concettuale sbagliata (cioè sento bene, sento ululare ad esempio e penso che sia un

dell’art. 47 asserisce che L’errore sul fatto

cane ed invece ad ululare è un lupo). Il primo comma

che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Questa è la prima parte del primo comma

dell’art. 47 C.P. il quale poi continua dicendo che Nondimeno, se si tratta di errore determinato da

colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

Evidentemente il legislatore sta distinguendo l’ipotesi dell’errore scusabile da quello dell’errore

determinato da colpa, non scusabile. Il nostro legislatore dedica a queste due tipologie di errore un

trattamento differenziato. La prima parte dell’art. 47 si riferisce all’errore scusabile: all’errore cioè

che avrebbe ingannato chiunque, anche una persona assolutamente attenta: quell’errore non può

carico del soggetto. L’errore scusabile esclude la responsabilità penale e più

essere perciò posto a

precisamente la colpevolezza. E’ una scusante.

La seconda parte del primo comma dell’art. 47 C.P. tratta invece l’ipotesi dell’errore

determinato da colpa. Un errore evitabile con attenzione normale. In proposito il legislatore ci dice

“se quell’errore lo potevi evitare, lo dovevi evitare, allora io ti posso muovere un rimprovero

rispetto a quell’errore. Quindi posso porre quell’errore a tuo carico e quindi può sorgere

penale, se l’errore è determinato da colpa”. Nondimeno se l’errore è determinato da

responsabilità

colpa la punibilità non è esclusa se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo. Allora

vediamo che l’errore sul fatto esclude sempre il dolo ma non esclude necessariamente la colpa. Se

però è un errore determinato da colpa può residuare responsabilità colposa sempre che ci si trovi di

– –

fronte ad un delitto dice la norma previsto dalla legge come delitto colposo. Se il fatto non è

previsto come delitto colposo, anche se il mio errore è un errore non scusabile (quindi un errore

determinato da colpa) io non risponderò di nulla. L’errore esclude sempre il dolo, non esclude la

colpa. Torniamo al nostro esempio: Tizio è alla stazione, scambia la valigia di Caio per quella

propria e se la porta a casa. Se fosse stato attento avrebbe ravvisato il proprio errore. Ne discende

che essendoci un errore sul fatto non c’è dolo. Ci poniamo allora il problema se ci sia la colpa. E’

allora un errore evitabile? Certo! Per cui è un errore determinato da colpa: potrebbe allora sorgere

responsabilità colposa sempre che il fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo. Visto che il

furto non è previsto dalla legge come delitto colposo, il nostro Tizio non risponde di nulla, però la

deve restituire! L’errore deve quindi cadere su un elemento essenziale della fattispecie, e più

precisamente su un elemento che qualifica il fatto. L’errore che rileva ex art. 47 è un errore che cade

come tale, può qualificare l’esistenza stessa del

su un elemento essenziale della fattispecie che,

reato. Delicata è invece l’ipotesi di cui al terzo comma dell’art. 47 C.P. (L’errore su una legge

diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che

il secondo comma non crea problemi. C’è il secondo comma dell’art. 47 che ci

costituisce il reato),

dice che l’errore sul reato non esclude la responsabilità per un reato diverso, eventualmente

integrato (questo andava benissimo con la vecchia fattispecie di oltraggio ma la possiamo usare

benissimo come esempio). Esempio: Tizio insultava Caio, pubblico ufficiale, ignorando che si

trattasse di un pubblico ufficiale. E si ipotizzava tra l’altro che quello fosse un errore scusabile.

Allora, si diceva che la qualifica di pubblico ufficiale della vittima, elemento essenziale della

fattispecie di oltraggio. Diciamo che tu sei scusato rispetto all’errore in questa qualifica e quindi

non puoi rispondere di oltraggio. Il 47 primo comma ci dice “ok, tu non puoi rispondere di oltraggio

ma di ingiuria rispondi cioè non posso porre a tuo carico il fatto che tu hai insultato un pubblico

ufficiale (non sapevi che la persona da te offesa era un pubblico ufficiale), ma hai comunque offeso

l’art. 47 secondo comma ci dice che può

una persona e quindi rispondi di ingiuria. Quindi

comunque sussistere responsabilità per un reato diverso che risulti comunque integrato a

prescindere dall’errore.

Il terzo comma dell’art. 47, al contrario, è una norma difficile. E ce ne rendiamo conto dalla

l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la

sua stessa lettura. Leggiamo infatti che Non c’è un errore in

punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato.

realtà ma ce ne son due. C’è un errore che scaturisce da un altro errore: l’errore sulla legge diversa

da quella penale che cagiona un errore sul fatto. C’è però un problema di tipo preliminare, infatti

viene da chiederci “quando una legge si dice diversa da quella penale?”. Per il momento, parlando

di un errore su una norma, stiamo parlando di un errore di diritto. Si vedano gli artt. 357 e 358

definiscono il concetto di pubblico ufficiale…. Sono quindi norme definitorie. Quindi, ai sensi

dell’art. 5 o dell’art. 47 terzo comma, C.P. posso essere o meno scusato? Questo problema è

tradizionalmente un punto di attrito tra la dottrina e la giurisprudenza. La nostra giurisprudenza

muove da un concetto di legge penale molto ampio. So che all’esame questa è una domanda

“è legge penale qualsiasi legge che

alquanto difficile. Dicevamo, secondo la nostra giurisprudenza

influisce in qualsiasi modo sul precetto o sull’oggetto del precetto, sul comando o sull’oggetto del

comando. E l’errore su quella legge sarà da considerarsi errore su legge penale non scusabile ex art.

“. Sulla base di questo così ampio concetto di legge penale, l’art. 47 terzo comma non viene

5 C.P.

applicato mai. E di fatto è inapplicabile, poiché mi dice che l’errore su una legge diversa da quella

penale mi scusa quando cagiona un errore sul fatto: io ho sbagliato sulla norma e sbagliando sulla

norma ho sbagliato sul fatto. Se io muovo dall’idea che è legge penale ogni legge che incide sul

fatto, non può esistere la legge non penale l’errore sulla quale mi fa sbagliare sul fatto. Se io muovo

da questa posizione della giurisprudenza secondo la quale è legge penale ogni legge che incide sul

precetto o sul fatto, io non potrò mai applicare l’art. 47 terzo comma. Infatti non è applicato mai e il

47 terzo comma è considerato come una norma sepolta viva. La dottrina ha invece cercato di

ritrovare uno spazio di applicazione dell’art. 47 terzo comma. A riprova di ciò dobbiamo partire da

una definizione del concetto di legge penale meno ampia di quella fornita dalla giurisprudenza. E

infatti la nostra dottrina non ci dice che è legge penale ogni legge che incice sul precetto o sul fatto,

ma è legge penale ogni legge che incide sul precetto, cioè sul comando. E non quella che incide

sull’oggetto del comando. Pensiamo un attimo alla differenza. Io strappo una carta senza

riconoscere il lei un valore testamentario. Io non sto sbagliando sul precetto penale, il quale mi è

chiaro (“non si possono distruggere i validi testamenti”), ma sto sbagliando sul precetto. L’errore su

di rimprovero dell’agente quando mi ha portato

legge diversa da quella penale esclude la possibilità

a sbagliare sul fatto. La norma mi dice “l’errore Il significato di un elemento del

sulla legge…”.

fatto deve quindi essere fornito da una legge. Quindi se io sbagliassi su una norma, slagliassi anche

fatto. La norma che mi dice cos’è un valido testamento in realtà non ha nulla a che vedere col

sul

precetto penale. Io posso aver chiarissimo il precetto penale ma al contempo sbagliare su di esso.

di “valido testamento”. L’errore su

Posso benissimo sbagliare sulla norma che fornisce il significato

una legge diversa dalla legge penale che cagiona un errore sul fatto è evidentemente l’errore su

quella norma diversa dalla legge penale che fornisce il significato di un elemento normativo-

Se io sbaglio su quella norma perché attribuisco all’accezione “valido

giuridico della fattispecie.

testamento” un significato diverso da quello che gli compete… se io sbaglio su quella norma,

sbaglio sul foglio di carta e quindi sbaglio sul fatto. L’errore di cui al 47 terzo comma è un errore

che cade sulla norma che fornisce il significato dell’elemento normativo giuridico della fattispecie

penale. Potremmo dire che l’errore sul fatto scusa: l’errore di fatto sul fatto di cui al 47 primo

comma; l’errore di diritto sul fatto di cui al 47 terzo comma del nostro codice penale. Grazie ragazzi

e a domani. REATO PUTATIVO (ART. 49)

ART. 49: REATO SUPPOSTO ERRONEAMENTE E REATO IMPOSSIBILE

1 comma

“Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso

costituisca reato”.

L’ART. 49, 1 disciplina il reato putativo, che ricorre ogni qualvolta che il soggetto ritenga,

erroneamente, di aver realizzato un fatto penalmente illecito, laddove, invece, non ha realizzato

nulla di penalmente rilevante. La norma prevede la non punibilità per i reati putativi.

Motivi:

 Il soggetto sbaglia sull’ampiezza del precetto penale.

 (diritto che non c’è): il soggetto ritiene che un fatto sia oggetto di reato,

Errore sul diritto Tizio ritiene che l’adulterio

laddove non lo sia. sia un fatto penalmente illecito, e, avendolo

realizzato, pensa di aver commesso reato.

 Tizio vuole scambiare la propria valigia vuota con quella di un’altra

Errore sul fatto:

persona, alla stazione sottraendola. Si confonde, riportando a casa la propria valigia.

Pensa di aver commesso un furto, ma non l’ha commesso. Tizio ritiene di realizzare un

reato di bigamia, pensando che quello che aveva, precedentemente, realizzato fosse un

valido matrimonio, laddove non lo era (si era sposato con un antico rito, facendo un salto

intorno al fuoco)!

D. penale del fatto

In tutte queste ipotesi, non sorge responsabilità penale > in un diritto penale del fatto,

l’applicazione diretta del principio di legalità impone il fatto che non si possa essere puniti, se non

in relazione ad un fatto previsto dalla legge come reato > se ciò che ho realizzato non è un fatto

vietato dalla legge penale, non potrò essere chiamato a rispondere penalmente. In un diritto

penale del fatto, non si può essere chiamati a rispondere di un fatto che non costituisce reato.

D. penale d’autore

Una prospettiva diversa potrebbe essere immaginata solo in un diritto penale d’autore, orientato alla

pericolosità del soggetto. In questo contesto, si potrebbe immaginare un intervento punitivo per un

fatto non vietato, sulla base della mera consapevolezza, da parte del soggetto agente, che si trattasse

di reato (laddove non lo fosse). Il fatto non era, penalmente vietato; tu ritenevi che si trattasse di

un reato; non di meno, l’hai realizzato > sei socialmente pericoloso, dunque, dovrai essere punito.

L’art. 49, 1 non è una norma necessaria: anche se non ci fosse, l’applicazione del principio di

legalità avrebbe imposto la medesima disciplina sulla non punibilità del reato putativo.

ABERRATIO ICTUS (ART. 82) - ABERRATIO DELICTI (ART. 83)

Gli artt. 82 e 83 disciplinano il reato aberrante.

Le 2 ipotesi hanno una propria autonomia funzionale e concettuale.

Aberratio ictus: ART. 82

“Quando, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un’altra causa, è cagionata

offesa a persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta, il colpevole risponde come se

avesse commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le

le disp. dell’ART. 60”.

circostanze aggravanti e attenuanti,

 Oggetto dell’errore: è diverso da quello esaminato finora (errore che cade sul precetto,

errore che cade sul fatto); in questo caso invece, l’errore cade nell’uso dei mezzi di

esecuzione del reato: Tizio sbaglia mira; non colpisce Tizio, vittima designata, ma colpisce

l’aberratio ictus non è, necessariamente, un’ipotesi di errore;

Caio, oppure, per altra causa:

potrebbe anche succedere che Tizio colpisca Caio non per un’ipotesi di errore sulla mira

(errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato), ma perché Caio, improvvisamente, si

frappone nella traiettoria, oppure, perché Tizio, improvvisamente, si sposta (in tal caso non

c’è errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato; ad ogni modo, anche in questi casi,

un’offesa ad una persona diversa da quella a cui l’offesa era rivolta).

viene cagionata

 Il soggetto ne risponde come se avesse commesso il fatto nei confronti della persona che

voleva offendere.

 Queste norme sono pensate in relazione ai fatti di sangue: il legislatore che ha scritto questa

norma ha, essenzialmente, in mente l’OMICIDIO VOLOTARIO. Ad ogni modo,

l’applicabilità di queste norme non è limitata soltanto ad alcune tipologie di reato, ma in

relazione a qualsiasi tipologia di reato.

PROBLEMA: il soggetto ne risponde come se avesse commesso il fatto nei confronti della persona

che voleva offendere. Che tipo di strumento di imputazione soggettiva è? Il soggetto che uccide

una persona al posto di un’altra risponde di omicidio volontario. E’giusto affermare che lo

strumento di imputazione corrisponda, effettivamente, allo schema del dolo? Oppure, al contrario, è

una fictio di dolo? Esistono 3 opzioni interpretative:

in fondo, c’è dolo. Tizio voleva uccidere. Ha ucciso. E’ vero

1. Dottrina più risalente:

che ha ucciso una persona diversa dalla vittima designata, ma è pur vero che

all’ordinamento non interessa l’identità della vittima; è irrilevante il fatto che

l’identità della vittima designata fosse diversa, in quanto l’identità della vittima non

è elemento strutturale della fattispecie di omicidio, la quale prevede la volontaria

causazione di una morte. In tal caso, c’è stata una volontaria causazione di una morte

> T. deve essere punito comunque, a prescindere dal fatto che volesse uccidere

un’altra persona. Per questi motivi, l’aberratio ictus sarebbe, per questa dottrina,

un’ipotesi conforme allo schema generale del dolo.

è vero che in queste ipotesi c’è volontà di uccidere. C’è,

2. Altra dottrina: non c’è dolo; c’è bisogno della

effettivamente, una morte. Tuttavia, colpa. Il dolo si

struttura sulla sintonia tra il voluto e il realizzato. In questa ipotesi c’è una forte

distonia tra voluto e realizzato: Tizio spara per colpire Caio; improvvisamente, un

paracadutista si frappone tra Tizio e Caio; Tizio uccide il paracadutista. Come si fa

a pensare ad un omicidio doloso nei confronti del paracadutista? Non c’è sintonia tra

la volontà e il risultato della volontà, quindi, secondo questa dottrina, non c’è dolo.

Si mette in discussione il fatto che questa ipotesi si strutturi su un meccanismo di

imputazione soggettiva, effettivamente, doloso. Se ciò è vero, si verifica una fictio di

dolo (T. dovrebbe rispondere di omicidio doloso, ma il dolo non c’è, in quanto il

piano della volontà e quello dell’integrazione della fattispecie sono lontane, tra di

loro). Per questo motivo, l’evento diverso (morte del paracadutista) potrebbe essere

posto a carico del soggetto agente a limite, anche a titolo di dolo, ma sempre che gli

C’è un

si possa muovere un rimprovero rispetto a quel diverso che è accaduto.

Quella morte può essere posta a carico di Tizio solo se quell’errore poteva e

errore.

doveva essere evitato. Solo se è possibile muovere un rimprovero, quanto meno

colposo, in relazione all’errore, si potrebbe legittimare un’imputazione dolosa, sia

pur sulla base di una fictio, senza ledere il rispetto del principio di colpevolezza.

Prof.: questo ragionamento è molto debole. Il principio di colpevolezza, in

quest’ottica, viene salvato in modo molto dubbio (un rimprovero colposo

un addebito doloso). E’ debolissima l’idea secondo la quale un

giustificherebbe

soggetto risponda a titolo di dolo di una morte di quel tipo, se gli si possa muovere

un rimprovero, a titolo di colpa, sulla base dell’errore che ha realizzato. Ti posso

perché l’errore era evitabile > sei in colpa > rispondi di

muovere un rimprovero

dolo. Questo procedimento ha una dubbia congruità razionale. Come si può pensare

che l’ordinamento presenti, al suo interno, una regola secondo la quale: “quando

con attenzione!”. Nessun ordinamento sorretto da requisiti

realizzi un reato, fallo

minimali di razionalità può contenere, al suo interno, una norma de genere.

in questi casi,si verifica un’ipotesi di

3. FIANDACA: responsabilità oggettiva

C’è una fictio di dolo;

mascherata da dolo. apparentemente, la responsabilità è

dolosa (se Tizio avesse colpito l’effettivo destinatario dell’offesa, il dolo sarebbe

stato reale). Il “come di cui all’ART. 82, 1 è una fictio che, in realtà, non ha, al

se”

suo interno il dolo, in quanto c’è una discrasia assoluta tra il voluto e il realizzato.

Inoltre, non si può ritenere di essere in presenza di una colpa, in quanto è assurdo

pensare che esista una norma di prudenza o di cautela che il soggetto, commettendo

il reato, avrebbe violato. La fictio di dolo non ha, al suo interno, reali requisiti di

imputazione soggettiva. Il giudizio di rimproverabilità, in questi casi, è più morale,

che giuridico; il giudizio di riprovevolezza su cui si struttura la colpevolezza è un

(per l’evento specifico); nell’esempio,

giudizio di rimprovero per il fatto specifico

c’è un giudizio di rimprovero, ma è un giudizio di rimprovero che si stacca dal fatto:

ti rimprovero perché vuoi uccidere; ti rimprovero perché vuoi uccidere Tizio

>>>>> ti punisco perché ha ucciso Caio. Sembra che questo chiaro allentamento

tra la volontà e la realizzazione contenga, al suo interno, un rimprovero etico, più che

un rimprovero normativamente connotato; lo strumento di imputazione soggettiva

sembra essere modulato sullo schema della responsabilità oggettiva > plausibile non

legittimità, in un sistema ispirato ad un principio di colpevolezza, di cui all’ART. 27,

1 COST..

Il punto è estremamente controverso.

– Evento diverso da quello voluto dall’agente

Aberratio delicti: ART. 83

“Fuori dai casi preveduti dall’articolo precedente, se, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione

del reato, o per un’altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole

risponde, a titolo di colpa, dell’evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come

delitto colposo. Se il colpevole ha cagionato, altresì, l’evento voluto, si applicano le regole sul

concorso dei reati”.

 Incipit dell’art. 83: è, del tutto, omologo a quello dell’art. 82. Anche in questa ipotesi si

nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato –

fa riferimento ad un errore altra causa. La

situazione è tipologicamente omologa a quella prevista per l’aberratio ictus.

 l’errore –

Oggetto: altra causa cagiona un evento diverso da quello voluto.

Nell’aberratio ictus, il soggetto realizza la stessa tipologia di evento che voleva

realizzare (Tizio voleva uccidere e uccide, ma il bersaglio è diverso dalla vittima

designata), nell’aberratio delicti si verifica un evento di specie diversa, rispetto a quello

che il soggetto agente intendeva realizzare. In una manifestazione, lancio un mattone per

colpire un poliziotto. Invece, sbagliando mira, rompo una vetrina. Realizzo un evento

offensivo diverso da quello che volevo realizzare.

 il soggetto risponde dell’evento diverso

In questi casi, (norma ambigua: non si

risponde mai di un evento, ma si risponde sempre di un reato), a titolo di colpa, sempre

che il fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo. Questa clausola risponde allo

schema dell’art. 42 (la responsabilità per i delitti, a titolo di colpa, necessita di

un’espressa previsione come delitto colposo).

 così come nell’art. 82 ci si trova di fronte ad una fictio di

OPINIONE DOMINANTE:

dolo, in questo caso ci si trova di fronte ad una fictio di colpa. Il soggetto risponde a

titolo di colpa = il legislatore non starebbe subordinando la responsabilità alla presenza

di effettivi requisiti di colpa in altre parole, il legislatore non richiederebbe l’effettiva

presenza di mancanza di cautele, di imprudenza, di negligenza; al contrario, ciò che si

verifica è un automatico insorgere di responsabilità colposa, sempre che il fatto sia

previsto dalla legge come delitto colposo. Il legislatore, secondo questa dottrina, non

richiede la presenza della colpa, ma dice: “ne rispondi come se il fatto fosse colposo”.

Lancio un mattone per rompere una vetrina; invece colpisco un passante. In tal caso,

devo rispondere, ai sensi dell’ART. 83, di lesioni colpose (perché le lesioni sono previste

come delitto realizzabile anche sul piano colposo), non perché io sia stato, realmente,

– non si può ritenere che all’interno del sistema esista una norma secondo cui se

incauto

si vuole svaligiare una gioielleria e si decide di farlo lanciando un mattone, bisogna stare

L’ordinamento non può contenere una

attenti a verificare che non ci siano passanti!

regola implicita del tipo: “se fai un reato, fallo con attenzione!”. Risponderò di

lesioni colpose non perché sono stato incauto, ma perché il legislatore, con una

presunzione di colpa, mi punisce perché volevo realizzare un reato, ma ne realizza un

altro; essendo, quel fatto, previsto dalla legge come delitto colposo, mi verrà imputato, a

titolo di colpa. In realtà, così come l’art. 82 consisterebbe, secondo Fiandaca, in una

da dolo, l’art. 83 consisterebbe in una

forma di responsabilità oggettiva mascherata

forma di responsabilità oggettiva, mascherata da colpa.

Entrambe le ipotesi di reati aberranti, in realtà, prescinderebbero dall’esistenza dei requisiti

di colpevolezza per il fatto. La colpevolezza non è un giudizio etico (non si può affermare che,

poiché volevi rapinare un gioielliere, rispondi di lesioni in quanto comunque, volevi violare la

legge). Colpevolezza non è mai volontà di violare la legge, ma è colpevolezza per il fatto tipico.

 Aberatio ictus = c’è discrasia assoluta tra il voluto e il realizzato, il che crea non pochi

problemi: nel dolo deve esserci sintonia tra i 2 momenti.

 Aberratio delicti = c’è discrasia tra voluto e realizzato, ma, tale discrasia non crea grossi

problemi: nella colpa, la discrasia tra voluto e realizzato è fisiologica: se un soggetto investe

qualcuno perché guida distrattamente, la distonia tra voluto e realizzato è normale. Il

problema sta nel fatto che anche in queste ipotesi non è ravvisabile, effettivamente, la colpa,

in quanto non esiste una norma prudenziale, presente nel sistema, che sarebbe stata elusa.

(non è l’unica ma, allo stato, la più diffusa), tanto l’ART. 82,

Secondo tale chiave di lettura

quanto l’ART. 83, si modulerebbero su uno schema di responsabilità oggettiva, quindi, sono

ipotesi di difficile compatibilità con un sistema ispirato al principio di colpevolezza.

(Lancio un mattone per colpire una persona, e, invece, colpisco una vetrina. In tal caso, non

rispondo di nulla, in quanto non esiste il danneggiamento colposo. Ci sarà una responsabilità civile

per danni, ma non una responsabilità penale a titolo di colpa, la quale presuppone che il fatto

realizzato sia previsto dalla legge come delitto colposo. Sorgerà, eventualmente una responsabilità

penale, se ci sono gli estremi, per tentata lesione. Il danneggiamento è previsto solo come doloso).

COLPA

ART. 43:

1. I COMMA: definisce il delitto doloso.

2. II COMMA: definisce il delitto preterintenzionale.

3. III COMMA: definisce il delitto colposo.

Delitto colposo: definizione molto ampia.

“IL DELITTO E’ COLPOSO, O CONTRO L’INTENZIONE, QUANDO L’EVENTO, ANCHE SE

PREVEDUTO, NON E’ VOLUTO DALL’AGENTE E SI VERIFICA A CAUSA DI

NEGLIGENZA, IMPRUDENZA O IMPERIZIA, OVVERO PER INOSSERVANZA DI LEGGI,

REGOLAMENTI, ORDINI O DISCIPLINE”.

o secondo l’intenzione.

Dolo = il delitto è doloso, o contro l’intenzione.

Colpa = il delitto è colposo,

 Così come rispetto alla definizione del delitto doloso, anche nel caso del delitto colposo c’è

un riferimento ai 2 elementi della previsione e della volontà (i quali, naturalmente, nel caso

di colpa si atteggiano in modo, completamente, diverso; nel dolo, è necessaria la

compresenza di entrambi con quei piccoli aggiustamenti in relazione agli elementi che non

sono suscettibili di essere oggetto di volontà nella colpa, invece, la previsione può esserci

= l’evento può essere o meno preveduto.

o non esserci: Anche se preveduto: anche se

L’assenza di previsione dell’evento non è un elemento strutturale della colpa. Ci può essere

una colpa con previsione, e una colpa senza previsione: io posso rendermi conto che, in

astratto, in seguito alla mia condotta imprudente, un certo evento potrebbe accadere: se

sorpasso in curva non posso non rendermi conto che ci sia un coefficiente di rischio; se

incidente, non potrò pensare che a quell’evento come ad un qualcosa di

cagiono un

imprevedibile. E’ evidente che lo sia.

 ASSENZA DI VOLONTA’: caratteristica pregnante della colpa. Il soggetto non vuole la

verificazione dell’evento, neanche nel caso in cui abbia accettato il rischio (dimensione

minimale dell’accettazione del rischio). Anche se il soggetto ha previsto, in astratto, la

verificazione dell’evento, è assolutamente convinto che quel risultato non si verificherà (si

un mago del volante). Rispetto a quell’evento che,

reputa, nel caso del sorpasso in curva,

astrattamente, ho previsto come possibile, ci si pone in un’ottica di accettazione. Il soggetto

è assolutamente convinto che quell’evento non si verificherà; non vuole che quell’evento si

verifichi.

 La struttura della colpa non si limita al riferimento ai 2 momenti della previsione e

della volontà; al contrario, vi sono una serie di ulteriori riferimenti: imperizia, imprudenza,

L’evento,

negligenza, inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. anche se

preveduto non è voluto, ma si verifica per imperizia, imprudenza, negligenza,

inosservanza di leggi…discipline.

 –

FONTI DELLA COLPA: sono 2: 1) colpa di fonte giuridico normativa = colpa per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (es.: mantenimento della distanza di

sicurezza, previsto dal Codice della Strada); 2) colpa fissata da una norma di fonte sociale:

in tal caso, la cautela doverosa non è fissata da una norma giuridica, ma di fonte sociale: se,

mentre faccio un sorpasso, mi allaccio una scarpa, il divieto non deriva da una norma del

Codice della Strada, ma la colpa discende da una fonte sociale. Ne derivano una serie di

problemi ulteriori, anche sul piano della determinatezza: c’è una differenza sostanziale tra

la colpa di fonte giuridica, e quella di fonte sociale: nel 1 caso, il fatto si struttura su

referenti certi; nel 2 caso, salvo le ipotesi di negligenza eclatante (allacciarsi le scarpe in

curva), subentrano problemi in merito all’individuazione dello standard doveroso di

diligenza, il cui rispetto esclude la colpa, e la cui violazione ne inferisce la presenza. In

relazione alla colpa di fonte sociale, pertanto, si verificano seri problemi.

 –

DIFF. TRA IMPRUDENZA NEGLIGENZA: è difficile stabilire il confine tra i 2

concetti. Bisogna confrontarsi specificamente con tali requisiti, indicati dalla norma.

 Doppio livello della colpa: quando si analizza la colpa, bisogna ragionare su 2 piani: un

tempo si riteneva che la colpa giocasse solo sul piano della colpevolezza; oggi, la dottrina

propende per un’idea diversa: la colpa tende a modularsi in una duplice dimensione:

(c’è una colpa che gioca a livello di tipicità, cioè, sul piano

1. dimensione oggettiva

oggettivo della fattispecie).

(c’è una colpa che gioca

2. dimensione soggettiva a livello di colpevolezza).

non a caso, si parla di un doppio livello della colpa. Non è corretta una separazione tra il piano

> la teoria dell’azione finalistica ha aperto

oggettivo e quello soggettivo: chirurgo che opera male

la strada verso la considerazione per la quale il chirurgo che opera male non opera male solo nella

sua testa, ma, essenzialmente, opera male sul tavolo operatorio; la colpa non si muove, tutta, sul

piano della colpevolezza, ma ha una sua diretta proiezione sul piano del fatto: la colpa si vede, cioè,

ha una sua dimensione oggettiva, la quale gioca sul piano della tipicità. Se il chirurgo opera al

meglio ma, non di meno, il paziente muore, non si potrà sostenere che c’è stato omicidio, ma il

perché non colpevole; al contrario, si dirà che non c’è

chirurgo non è penalmente responsabile

omicidio colposo in quanto, oggettivamente, non si riscontra la violazione di nessuna regola di

cautela, perizia,….Per questo motivo, il discorso sulla colpa va affrontato anche a livello di

tipicità oggettiva (morte del paziente: è una disgrazia, dunque, non è un fatto tipico se il chirurgo

ha operato al meglio; l’arresto cardiaco è un rischio che accompagna la realizzazione di qualsiasi

intervento chirurgico). Il duplice livello della colpa comporta che ci si possa trovare di fronte ad un

fatto colposo tipico sul piano oggettivo e, non di meno, all’impossibilità di muovere un rimprovero

per colpa.

Riprendiamo il discorso ricordando che abbiamo iniziato a tratteggiare i caratteri

sistema. La colpa gioca su un duplice piano nell’ambito del

della colpa nel nostro

sistema sia su quello della tipicità che su quello della colpevolezza.

L’art. 43 comma 3 c.p. definisce il delitto colposo modulando la colpa su due piani

l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto,

diversi. Il delitto colposo è contro

non è voluto ma si verifica per imprudenza imperizia negligenza o inosservanza di

leggi regolamenti o ordini. Ci sono dunque due diversi piani della colpa: da un lato

di norme formalizzate dall’altro una colpa di fonte

troviamo la colpa per inosservanza

sociale e cioè quella per imperizia imprudenza o negligenza. Bisogna distinguere tra

la colpa generica e quella specifica. La prima è quella per imperizia imprudenza per

negligenza, la seconda è quella per inosservanza di norme. Due dimensioni della

colpa ma con un genus comune. La colpa è inosservanza di cautele doverose, vuoi

che le cautele abbiano fonte sociale vuoi che abbiano fonte giuridica. È importante

capire quale sia la fonte del dovere: se è una norma giuridica o una norma sociale. La

colpa ha diverse dimensioni che però possono incontrarsi, incrociarsi tra loro.

COLPA SPECIFICA

Non vi è colpa ogni qualvolta non si osservi una legge, ma solo quando si ha la

prudenziale; sarà colpa l’inosservanza

violazione di norme che abbiano un carattere

di quelle leggi che formalizzano delle cautele doverose (per es. l’inosservanza delle

norme del codice stradale-norme anti infortunistiche). La regola formalizzata

chiaramente è frutto di una scelta del legislatore. Il legislatore nazionale individua il

limite prudenziale e lo proietta all’interno di una norma. La colpa per inosservanza di

legge è inosservanza soltanto delle norme che pongono delle cautele.

È necessario, affinché il fatto assuma pubblicità, che vi sia una connessione si tipo

teleologico in latu sensu causale rispetto all’integrazione della fattispecie tipica. Ciò

vuol dire che innanzitutto deve esistere una connessione tra la tipologia della norma

violata e l’evento offensivo che viene a verificarsi. La norma prudenziale ha una sua

razionalità di scopo, punta ad evitare una tipologia di situazioni offensive.

L’inosservanza di quella norma prudenziale è in grado di reggere la pubblicità di fatti

integrati dalla verificazione proprio di quegli eventi che quella norma tende ad

evitare. Per es.(teoria imputazione oggettiva dell’evento e che la dottrina dominante

in Italia colloca sul piano della tipicità del fatto colposo) se io vado a grande velocità

per il centro urbano e schizza un sasso a grande velocità danneggiando un

monumento è vero che io ho violato una norma prudenziale ma è vero anche che si è

verificato un evento offensivo non riconducibile a una tipologia di eventi che quella

norma prudenziale mira ad evitare, perché la norma prudenziale non sta lì a difendere

il patrimonio artistico ma esiste per tutelare la incolumità delle persone dalla

circolazione stradale.

1) affinché il fatto colposo possa dirsi tipico è necessario che esista una connessione

di tipo teleologico ( scopo della tutela della norma ) tra la norma violata e la tipologia

di evento che viene a verificarsi.

2) è un tipo latu sensu causale: è necessario cioè che quel che accade, la

verificazione dell’evento offensivo, sia casualmente legata allo specifico della norma

che io ho violato perché può accadere che io non osservi una norma prudenziale, che

si verifichi un evento offensivo proprio del tipo di eventi che la norma mirava a

prevenire e non di meno potremmo arrivare alla conclusione che l’evento non sia

che ad esempio l’evento si sarebbe verificato lo stesso

dipeso dal mio comportamento

quand’anche io avessi rispettato la norma prudenziale. Per esempio io vado a 80 km/h

ed investo un passante ma ipotizziamo che tale passante sia deciso a suicidarsi

buttandosi sotto la macchina. Qualora volessimo giungere alla conclusione che

quand’anche io fossi andato a 50 km/h non sarei riuscito ad evitare l’impatto (perché

il tempo di frenata non sarebbe stato sufficiente), dovremmo escludere la tipicità

colposa del fatto perché l’evento che si è verificato non si è verificato in ragione della

violazione infatti anche se avessi rispettato la norma l’evento si sarebbe verificato

ugualmente.

Quindi è necessario

 Che le norme siano di tipo prudenziale

 che l’evento che si verifica sia della tipologia di eventi che la norma

prudenziale tende a prevenire

 che la verificazione dell’evento sia effettivamente conseguente

all’inosservanza della norma, non è sufficiente che io non abbia rispettato la

norma prudenziale e che si sia verificato un evento offensivo,è necessaria

l’esistenza di una connessione tra questi due eventi

COLPA GENERICA

È la colpa per imperizia imprudenza o negligenza. Essa non ottimizza il rispetto del

principio di tassatività. Quando parliamo di imprudenza ad es. è molto difficile per il

legislatore prevedere tutte le forme di sicurezza in auto come non leggere il giornale

o non allacciarsi le scarpe mentre si guida ecc. Nell’ambito del sociale è impossibile

prevedere tutte le tipologie di cautela quindi c’è un limite fisiologico a proiettare in

norma ogni tipologia di possibile imprudenza. È anche vero che la colpa generica

sconta in qualche modo questa impossibilità di formalizzazione e si rischia di creare

problemi non facilmente risolvibili in relazione alla corretta individuazione

dell’esistenza della colpa o qual è il limite della cautela doverosa. Imprudenza in

relazione a quell’ ipotesi in cui la norma violata mi avrebbe imposto di non compiere

quell’azione o di compierla in modo diverso. Esempio: mia moglie mi chiede di

scendere la bimba, e io gliela lancio dalla finestra; questa è una tipica azione che

non andava fatta. In altri casi l’imprudenza è un’azione che in teoria puoi compiere

ma in altro modo. Es se non ci vedi bene e vuoi guidare devi mettere gli occhiali.

Negligenza:

Al suo interno la negligenza ha una connotazione di tipo omissivo:io sono negligente

qualora la regola prudenziale violata mi avrebbe imposto, prima di compiere l’attività

che volevo compiere, di operare alcune cautele, che avrebbero schermato il rischio

relativo alla mia condotta successiva. Es ti metti in macchina per un lungo viaggio?

Prima controlla i freni,se non lo fai (omissione) rischi di fare un sinistro.

Imperizia:

L’imperizia in realtà è un’imprudenza e negligenza qualificata. Si caratterizza per

essere relativa allo specifico di attività tecniche, che implicano da parte dell’agente

L’imperizia rinvia ad un

determinate conoscenze tecniche (medico-ingegnere-ecc).

agente qualificato e allo specifico di attività caratterizzata dalla presenza di peculiari

problemi tecnici. Questa affermazione incontra una norma del c.c. 2236 che stabilisce

proprio in relazione all’ attività che implica la risoluzione di particolari problemi

tecnici. La norma fissa la responsabilità civile in relazione a tali ambiti,

esclusivamente all’ipotesi di dolo e colpa grave. Questa norma del c.c. è operativa

anche nel sistema penale o no? Il dolo è graduabile e varia di intensità ( art. 133) fa

anche riferimento al grado della colpa ovvero essere molto o poco imprudente. Es

nell’auto possiamo allacciarci le scarpe o sintonizzare l’autoradio: è chiaro che

queste due azioni non hanno lo stesso grado di imprudenza. Normalmente la colpa

l’art

lieve è sufficiente ad integrare gli estremi della tipicità del fatto colposo,però

2236 c.c. ci dice che in relazione ad attività che implicano la risoluzione dei problemi

di particolare difficoltà tecnica, la responsabilità civile sorge solo in presenza di dolo

o colpa grave. È possibile una tipicità penale colposa nel caso di imperizia lieve? Il

problema è: mentre non c’è dubbio che l’imprudenza lieve, la negligenza lieve siamo

in grado di integrare la tipicità colposa, sorge un problema per l’imperizia lieve:

quella norma del c.c. che mi limita alla responsabilità per quanto civile alla colpa

grave è operativa o meno anche nell’ambito del sistema penale? Il punto è delicato .

Secondo il Fiandaca l’opinione dominante afferma che la norma civile opera anche

in ambito penale, ma il Fiandaca non è d’accordo. Il diritto civile ha delle sue

funzioni di tipo risarcitorio, restitutorio del tutto estranee alla razionalità di scopo del

diritto penale. Le norme penali non pongono alcuna distinzione in proposito né, per

altro, si vede per quale motivo il sanitario destinatario anche di peculiari

responsabilità sociali debba godere di un trattamento penale privilegiato, sì da

escludere a lui la configurabilità della colpa lieve. Il prof. non è d’accordo con il

Fiandaca, non perché condivide la presenza dell’art 2236c.c., che privilegia uno

statuto privilegiato per determinate categorie che operano nel sociale, ma perché

ritiene che fino a quando l’art 2236 è presente nell’ambito del sistema civile è

difficile ritenere che esso non operi nell’ambito del sistema penale, poichè il diritto

penale si legittima come estrema ratio. Il diritto penale giustifica come strumento

usato dal legislatore solo nella misura in cui altri strumenti normativi (diritto civile,

diritto amministrativo ecc.) non risultino adeguati a tutelare il bene giuridico. Qui ci

troviamo ad un caso particolare perché il fatto del professionista sarebbe rilevante sul

piano penale, se realizzato con imperizia lieve, realizzare tipico sul piano penale ma

dell’estrema ratio:

non sul piano civile, e allora sta adoperando una strana inversione

qui il diritto penale è prima ratio, perché il fatto è penalmente rilevante se realizzato

con imperizia lieve. Realizzare tipico sul piano penale ma non sul piano civile perché

l’art 2236 mi limita alla colpa grave e al dolo e allora staremmo operando una strana

inversione dell’estrema ratio. E poi si porrebbe un altro problema di difficile

soluzione cioè, se io dovessi aderire alla tesi di Fiandaca e dire questo fatto è

rilevante sul piano penale e non civile .

Ok, ma dalla realizzazione di un fatto di reato sorgono obbligazioni civili cioè

l’obbligazione da illecito. A questo punto di fronte a che situazione ci troveremmo?

Cioè da quel fatto non sorge responsabilità civile ma penale ; io vengo condannato

penalmente ma la sentenza di condanna è fonte di responsabilità civile. È un circolo

di difficile soluzione. La conclusione + razionale è che fintanto che la norma c’è la

stessa va applicata per un principio di non contraddizione. È normale che esiste una

responsabilità civile e solo eventualmente una penale, ma non il contrario.

Quand’anche avessimo un dubbio perché entrambe le opzioni risultano plausibili la

via + corretta è quella che tende a escludere l’aggravanza penale . Il 2236 è dunque

operativo anche nel sistema penale così come ritenuto dalla dottrina e dalla

giurisprudenza.

Affrontiamo ora il problema delle interferenze tra la colpa generica e quella specifica.

Poniamo che io stia realizzando un’azione, rispetto alla quale esistono norme

compiendo un’azione rispetto alla quale la norma c’è)

prudenziali formalizzate (io sto

se io rispetto la norma c’è una preclusione di assenza di colpa ma qualcuno mi potrà

ugualmente dire “è vero che hai rispettato la norma, ma la situazione in cui stavi

agendo magari era atipica e imponeva che tu assumessi delle cautele ulteriori, magari

di fonte sociale”. Es. una norma mi dice “ non superere i 50 km/h “. Io vado a

49km/h in città ma ci sono dei bambini che stanno giocando a pallone sul

marciapiede; nulla di + facile che il pallone scappi via e il bambino per

raggiungerlo venga travolto. Se ciò dovesse accadere qualcuno potrebbe dirmi che

sono in colpa ma io potrei obiettare che il limite è stato rispettato. Questo è un

esempio di interferenza tra la colpa generica e quella specifica. Il nostro problema è :

in un ambito di attività regolato da norma prudenziali formalizzate l’assenza di colpa

specifica ( andavo a 49 km/h) è esclusa la possibile configurabilità di una colpa

generica o al contrario l’assenza di colpa specifica possa lasciare uno spazio alla

presenza delle colpa generica e quindi qualcuno mi può dire che ho rispettato la

norma formalizzata ma c’erano dei bambini e quindi dovevo rallentare? Il problema è

delicato. La risposta è che può residuare uno spazio per la colpa generica cioè il

rispetto della norma formalizzata esclude la colpa specifica ma non esclude la

possibile configurabilità di un rischio di colpa generica. Perché? Perché la norma

formalizzata tende a regolare una situazione standard in quanto frutto di una

previsione del legislatore. Superato quel limite (50 km/h) sono imprudente ,ma in che

contesto? In un contesto di normale circolazione stradale. Nel momento in cui la

situazione diviene atipica quella situazione non è + in grado di essere perfettamente

regolata dalla norma prudenziale formalizzata. Es. durante una manifestazione, dovrò

prestare attenzione ai manifestanti. La norma prudenziale formalizzata non è + in

grado di regolare quella situazione per cui il rispetto della stessa non implica

l’assenza di colpa. Ma c’è di +. Se la situazione è atipica addirittura

automaticamente

la violazione della norma non è in grado di infierire automaticamente la presenza

della colpa. Es. se sulla strada ci sono le due linee continue al centro io non posso

sull’altra carreggiata questo in una situazione tipica. Ma in una situazione

andare

atipica nulla esclude che la cosa + giusta da fare possa essere quella di andare

sull’altra carreggiata,magari perché davanti a me si sta rovesciando un camion.

È una situazione totalmente atipica rispetto alle normali dinamiche della circolazione

stradale. La norma cautelare formalizzata regola le situazioni tipiche e rispetto ad

esse è vincolata ma non è in grado di regolare le situazioni atipiche.

Rispetto ad esse

 la violazione della norma non automaticamente infierisce la presenza della

colpa

 il rispetto della norma non automaticamente esclude la configurabilità della

colpa .

Per la colpa generica si pone un serio problema in relazione alla individuazione di

uno standard doveroso di diligenza. Nella colpa specifica me lo dice già la norma

(non superare i 50km/h) ma in quella generica il campo è rarefatto in relazione alla

sua fonte non formalizzata,il limite diventa difficile da individuare ( fin dove sono

prudente e da dove in poi non lo sono +?) e forse non esiste una risposta certa.

Abbiamo cmq dei criteri. Un criterio diffuso in dottrina in giurisprudenza adotta un

riferimento per individuare lo standard doveroso di diligenza che deve essere operato

al cosiddetto agente modello. Dobbiamo confrontare la condotta realizzata

peculiarmente da un agente storico (quello che tizio ha concretamente realizzato) con

quello che avrebbe fatto al suo posto l’agente modello. Se l’agente avesse agito come

tizio allora non c’è colpa. Al contrario se tizio si è tenuto al di sotto dello standard

dell’agente modello noi valuteremmo l’esistenza della tipicità colposa. Chi è l’agente

modello? È l’homo eiusdem professionis et condicionis cioè una persona che svolge

dall’agente concreto e che la svolge in quell’ambito nelle

la stessa attività realizzata

stesse condizioni in cui opera l’agente storico. È difficile il confronto con lui: io parlo

al telefono mentre guido lui no; mi pulisco gli occhiali mentre guido,lui lo fa prima.

modello, ed è alla sua stregua che verrà valutata la nostra

Questo è l’agente

attenzione. Ma attenzione agli esami:alla domanda chi è l’uomo eiusdem

professionis et condizionis generalmente mi si risponde è uno che svolge lo stesso

lavoro dell’agente storico nella stessa situazione: questa risposta è sbagliata. Cioè

dobbiamo capire che significa eiusdem professinis: non è uno che svolge lo stesso

lavoro dell’ agente storico ma è uno che svolge professionalmente l’attività

realizzata, anche occasionalmente, dall agente storico. Es: io salgo sul tetto x

aggiustare l’ antenna del televisore. L’antenna cade sulla testa di un passante che si

ferisce. Dovremo valutare se ci sono o meno gli estremi delle lesioni colpose.

come lo avrebbe fatto l’agente

Dovremo valutare quel che io ho fatto alla luce di

modello. Chi è qui l’agente modello? È un professore universitario che sale sul tetto?

No di certo. È uno che svolge professionalmente l’attività che io stavo realizzando. In

questo caso l’antennista. Quindi attenzione, che l’agente modello è uno che svolge

l’attività non solo con professionalità,ma la svolge bene. ****Va ovviamente anke

rapportato allo specifico dell’attività realizzata,facciamo l’esempio tipico della colpa

medica, e quindi è chiaro che un medico generico dovrà astenersi dalla realizzazione

di un’attività particolarmente complessa che richiede la presenza dello specialista, se

esiste la possibilista di rivolgervisi. È da considerare anche la condizione nella quale

si svolge l’attività,e quindi se per es il medico generico è un medico di un paesino è

isolato a causa della neve e quindi manca la possibilità di rivolgersi allo specialista,

non andremo + a valutare l’operato del medico generico alla luce dell’operato dello

specialista poiché quest’ultimo in quel contesto non poteva arrivare, in quelle

condizioni non era possibile far riferimento allo specialista. Ma se c’è invece la

possibilità, che non sia solo fisica ma anche terapeutica, per esempio possiamo

ipotizzare una situazione in cui in teoria esiste la possibilità di rivolgersi allo

specialista, ma magari si tratta di un intervento che deve essere fatto assolutamente

nell’immediato, non c’è il tempo materiale di aspettare l’arrivo dello specialista,in

l’intervento che in un altro

quel caso il medico generico è + che legittimato a svolgere

contesto spetterebbe allo specialista. Al contrario se il medico generico decide di non

rivolgersi allo specialista non per condizioni o cause particolari ma per sua scelta,

egli verrà confrontato, nel caso in cui non rispetti lo standard e quindi sorgeranno gli

estremi della colpa, con l’agente modello che sarà lo specialista e non il medico

generico. Se c’è la possibilità ma non lo hai fatto l’agente modello sale di grado.

Ricordiamo sempre che l’agente modello è virtuale,molto spesso on si riesce

nemmeno ad individuarlo seriamente. Secondo il prof. I dubbi sul piano della ***,sul

rispetto della determinatezza, nell’ambito della colpa generica continuano ad esistere,

modello e si comprende

ci sono seri dubbi sulla compatibilità della figura dell’agente

la ragione,perché come si fa a formalizzare la regola di cautela in determinate

situazioni,proprio perché è impossibile che il legislatore possa formalizzare ogni

tipologia di possibile umana imprudenza.

Abbiamo detto che la colpa tende a giocare su due piani:tipicità e colpevolezza, e

infatti si parla in dottrina di una doppia misura della colpa, una colpa che gioca a

livello oggettivo e una che gioca a livello soggettivo ciò nel senso che al livello di

in riferimento all’agente modello cioè se io mi attengo allo

tipicità la colpa gioca

standard doveroso di diligenza che l’agente modello avrebbe tenuto si dirà che il fatto

non è tipico ( il paziente muore sotto i ferri,e non per colpa del chirurgo qui non c’è

un fatto tipico di omicidio colposo), se in vece vado al di sotto dello standard

doveroso di diligenza il fatto colposo è tipico. Ma dobbiamo porci un problema

ulteriore e cioè la valutazione della colpa a livello di colpevolezza e c’è un esempio

tratto dalla dottrina tedesca: una contadina va con la nipotina a Francoforte per la

prima volta e per la prima volta prende la metro. La contadina non sa che prima della

chiusura delle porte c’è un segnale acustico e quindi lo sente ma non capisce a cosa

serve, per cui non fa in tempo a tirare la nipote che le porta si chiudono e la nipote si

fa male. Si dice in tal caso che sul piano della tipicità la colpa c’è poiché dobbiamo

valutare la condotta della contadina confrontandola con quella di un agente

modello,standard, e rispetto ad egli la contadina ha certamente agito al di sotto dello

standard, e quindi il fatto colposo è tipico. Se ci poniamo invece il problema di

colpevolezza sappiamo che questo abbandona l’agente modello e si confronta con

l’agente storico,mi pongo il problema se a quell’agente storico posso concretamente

muovere un rimprovero, se la risposta è negativo dirò che il fatto colposo esiste ed è

tipico nondimeno non c’è colpevolezza poiché alla contadina non posso muovere un

peculiare rimprovero, arriverò ad una formula di proscioglimento perché il fatto non

costituisce reato,non perché il fatto non sussiste.

LA COLPA

Può sorgere responsabilità colposa per fatto altrui?

Saremmo correttamente portati a rispondere in modo negativo, basti pensare al principio di

personalità della responsabilità penale con il quale tale risposta si va a rapportare,può tuttavia

trovare delle eccezioni nel senso che un’eventuale responsabilità propria e personale potrebbe

innestarsi su un’altrui realizzazione di un fatto tipico ( le eccezioni non sono eccezioni al

principio di personalità di responsabilità penale)

Responsabilità colposa in relazione ad un fatto tipico realizzato da un altro soggetto

In relazione all’ipotesi di colpa specifica (che è colpa per inosservanza di leggi, regolamenti,

ordini o disciplina, quindi colpa per inosservanza di una norma cautelare formalizzata) potrebbe

in teoria accadere l’ipotesi eccezionale dell’insorgere di responsabilità colposa consistente nel

in cui il soggetto si trovi a dover osservare una norma cautelare strumentale all’impedimento

caso

della realizzazione di un reato da parte di un terzo. ES:si pensi che un componente di pubblica

sicurezza ha un ordine di servizio che gli impone di perquisire con attenzione tutte le persone che

entrano in un dato ambiente perché c’è il rischio che un politico lì presente, per un attentato,

possa essere oggetto di fatti aggressivi. Ipotizziamo che il componente di pubblica sicurezza per

quest’ordine di servizio (imponente questa cautela), qualora si verifichi

superficialità disattenda

un fatto aggressivo da parte di un terzo verso una personalità politica, insorgerà una responsabilità

colposa a suo carico in relazione ad un fatto tipico realizzato da un altro soggetto:. In tal caso non

si viola il principio di personalità di responsabilità penale perché si risponde della propria

condotta negligente per cui è ipotesi di responsabilità personale colpevole che pur s’innesta sulla

realizzazione di un fatto omicidiario realizzato da un altro soggetto.

Per le ipotesi di colpa generica ( colpa per imperizia, imprudenza o negligenza) sempre in

relazione alla domanda originaria è opportuno distinguere l’interrogativo in 2 sotto interrogativi:

A)Può sorgere responsabilità colposa in relazione a fatto colposo di 3°?

La risposta tendenzialmente è negativa sulla bese del ricorso al pr. di affidamento.Secondo il pr.

affidamento ciascuno di noi è legittimato ad agire come se gli altri soggetti rispettassero le norme

cautelari che gravano su di loro( es.se Tizio passa al semaforo con il verde non gli si potrà

ricordare di decelerare, per paura che dall’altra parte ci sia qualcuno che passa con il rosso perché

secondo il principio Tizio è legittimato ad agire come se gli altri soggetti rispettassero le norme

cautelari gravanti su di loro:in caso di incidente la responsabilità sarà solo del soggetto che è

passato col rosso).

Eccezioni al pr. di affidamento possono sorgere per risp. colposa in seguito a fatto colposo

altrui

-1° tipo di eccezione: in ipotesi in cui il soggetto colposamente disattenda uno degli obblighi

derivanti dalla posizione di garanzia strumentali all’impedimento della realizzazione di fatti

colposi da parte del terzo

ES. Si pensi ad un infermiere a cui è affidato un infermo di mente che lasciato a se stesso

potrebbe integrare gli estremi di fattispecie penalmente tipiche. L’infermiere è titolare di una

posizione di controllo (se si pensa alla persona come fonte di pericolo nei confronti di terzi),per

stesso colposamente disattende l’obbligo di garanzia(pensando ad altro)qualora venga

cui se lo

realizzato dall’ infermo un fatto colposo potrà sorgere responsabilità personale e colpevole a

carico dell’infermiere(in realtà lo stesso risponde di un fatto proprio sia pur innestato sulla

realizzazione di un fatto tipico da parte di un terzo).

N.B: posizione di protezione:se devo tutelare i beni giuridici di una persona. Posizione di

controlla:se devo schermare la fonte di pericolo.

-2°Tipo di eccezione si ha in ipotesi in cui rispettando la diligenza doverosa il soggetto si

sarebbe reso conto che la sua condotta era strumentale e prodromica rispetto all’altrui

realizzazione di un fatto colposo

es. figlio di 16anni chiede al padre le chiavi della macchina e il padre distratto gliele da,in tal caso

realizzando cautele doverose il soggetto avrebbe dovuto rendersi conto che quella condotta da lui

non andava realizzata perché strumentale e prodromica alla plausibile realizzazione del fatto

colposo da parte del terzo perciò se il figlio fa 1 incidente anche il padre risponderà per

responsabilità colposa.

B)Può sorgere responsabilità colposa per fatto doloso altrui?

La risposta è tendenzialmente negativa sulla base del pr. di autoresponsabilità per cui ciascuno è

responsabile esclusivamente dei fatti da lui realizzati.Anche in questo caso abbiamo 2 eccezioni

rispetto al principio di autoresponsabilità che esclude la possibilità di insorgere di responsabilità a

titolo di colpa per fatto doloso

1°eccezione: attiene all’ipotesi in cui il soggetto colposamente disattende ai doveri derivanti da

una posizione di garanzia strumentale all’impedimento di altrui realizzazione di un fatto doloso

ES. Guardia del corpo assunta da un Tizio affinché lo protegga. La guardia del corpo è distratta ed

un terzo realizza un fatto doloso,in tal caso la guardia del corpo dovrà rispondere a titolo di colpa

in relazione al fatto doloso realizzato da terzo;infatti la stessa assume una posizione di garanzia

all’impedimento della realizzazione di alcuni fatti dolosi e risponderà di lesioni

strumentale

colpose,il terzo, invece, risponderà di lesioni dolose.

A differenza della posizione di infermiere che era una posizione di controllo( perché il fatto inteso

come fonte di pericolo potrebbe realizzare fatti penalmente tipici),nel caso della guardia del corpo

la posizione di garanzia è una posizione di protezione(perchè è strumentale a tutelare i beni

giuridici propri di persona che lo ha assunto)

in cui rispettando la normale diligenza il soggetto avrebbe dovuto

2°eccezione attiene all’ipotesi

accorgersi che la sua condotta sarebbe stata strumentale e prodromica rispetto all’altrui

realizzazione di fatti doloso

es. tizio sente i vicini di casa litigare selvaggiamente dopodiché il vicino bussa alla sua porta

chiedendogli la pistola, tizio avrebbe dovuto rendersi conto che tutto ciò era strumentale all’altrui

relalizzazione di fatto doloso (ovvero omicidio della moglie).

c’è incontro di volontà tra i 2 soggetti,non c’e

Non si può parlare di concorso di colpa perché non

la coesione psicologica di concorso di persona,c’è un autonoma responsabilità dei soggetti,ognuno

risponde in relazione alle stesse lesioni,ciascuno risponde in proprio titolo di reato:tanto più che se

ci fosse concorso non potrebbero rispondere a titolo diverso per cui sono 2 fatti distinti nella

valutazione di ordinamento sia pur integrati dalla stessa lesione

La preterintenzione .

Il nostro legislatore codicistico prevede un terzium genus di colpevolezza , non a caso fa

riferimento alla preterintenzione sia nell’art. 42 che 43(ovvero nelle 2 norme che abbiamo visto

come referenti principali in tema di imputazione soggettiva).

Secondo l’art. 42cp “nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto se

non lo ha commesso con dolo salvo i casi di delitto colposo e preterintenzionale espressamente

previsti dalla legge”. Ne deriva che la regola per l’imputazione dei delitti è il dolo ed il necessario

perché nasca una responsabilità in assenza di dolo è che il legislatore abbia qualificato e tipizzato

il fatto come realizzabile a titolo di colpa o preterintenzione.

Nell’art.43 cp vengono descritte oltre alle figure del delitto colposo e doloso anche la figura del

delitto preterintenzionale.

Riassumendo il delitto è

Doloso = secondo l’intenzione

Colposo = contro l’intenzione

Preterintenzionale = oltre l’intenzione ovvero quando si verifica un evento più grave di quello

voluto dalla gente

Se l’art.42cp prevede in senso ampio la presenza della preterintenzione in ambito del sistema e

l’art.43cp affianca la stessa al dolo e alla colpa come normale strumento d’imputazione soggettiva

è anche vero che nel nostro ordinamento troviamo pochissime ipotesi di delitto preterintenzionale.

In realtà troviamo solo:

l’omicidio preterintenzionale

a) per le ipotesi in cui con atti volti a percuotere o produrre

lesioni personali si determina la morte della vittima.

L’aborto preterintenzionale non previste dal cp ma dalla lg 197/’78; per le ipotesi in cui

b) con

atti volti a percuotere o produrre lesioni personali si determina l’aborto della vittima.

Il legislatore costruisce la preterintenzione come un terzium genus, una via di mezzo tra dolo e

che nella preterintenzione “la

colpa e sostiene De Marsico (guardasigilli nel governo Mussolini)

volontà lambisce l’evento”. Quest’immagine funziona bene sul piano dialettico ma non su quello

razionale ; allo stesso modo l’idea del legislatore del ’30 che sostiene che la preterintenzione sia una

e colpa è un po’ fragile. Una volta acquisita la consapevolezza, nella dottrina

via di mezzo tra dolo

penalistica, che la preterintenzione non sia un terzium genus autonomo ed intermedio,si afferma

l’idea che la stessa sia un mixtum compositum ovvero che al suo interno convivano due dimensioni

diverse: da un lato la volontà rispetto all’evento meno grave(rispetto alle lesioni c’è volontà),quindi

una dimensione dolosa ma incompleta perché il dolo non copre l’evento più grave(la morte),

dall’altro qualcos’altro rispetto all’evento più grave non voluto.

Rispetto al secondo punto la dottrina è in crisi perché:secondo un primo orientamento(seguito anche

da Fiandaca-Musco) la preterintenzione consisterebbe in dolo misto a responsabilità oggettiva

ovvero dolo rispetto all’evento meno grave(lesione volute) e responsabilità oggettiva rispetto

all’evento più grave,strutturata esclusivamente sul piano causale oggettivo rispetto alla morte. Es:

Caio da un cazzotto a Tizio, che cade su un masso e muore. In tal caso Caio risponde di omicidio

perché c’è dolo rispetto al cazzotto e c’è un nesso causale tra la condotta di Caio

preterintenzionale

e la morte. Secondo un altro orientamento la preterintenzione consisterebbe in dolo misto a colpa

ma in tal caso l’evento più grave necessita della presenza degli estremi della colpa. La seconda

opzione appare più vicino al principio di colpevolezza perché ravvisa l’esistenza degli estremi di

colpevolezza in entrambe le anime della preterintenzione. Fiandaca e Musco si discostano da tale

orientamento sulla base di valutazioni simili a quelle fatte in tema di abberratio: ovvero che

l’ordinamento non può contenere una norma prudenziale secondo cui se commetti un reato bisogna

farlo con attenzione ; è strano pensare che l’ordinamento al suo interno possa contenere

effettivamente la cogenza di una norma prudenziale strutturata (o legata )sulla realizzazione del

reato. Ragion per cui dicono Fiandaca e Musco il nostro sistema non richiede la necessità della

presenza della colpa rispetto all’evento più grave ma si limita a porre lo stesso a carico del soggetto

sulla base del solo rapporto di causalità. Se così è sorgono gravi problemi di legittimità rispetto allo

schema della preterintenzione perché all’interno della stessa c’è sia dolo sia responsabilità oggettiva

e se la stessa è responsabilità penale in assenza di colpevolezza la presenza di un istituto che

prevede al suo interno l’assenza di colpevolezza nei suoi strumenti d’imputazione lo rende

intimamente dissonante rispetto all’art. 27.1 Cost (pr colpevolezza)

L’ANTIGIURIDICITA’

E’un altro momento strutturale,oltre la tipicità e la colpevolezza,del fatto penalmente rilevante:

l’antigiuridicità che sta ad indicare il contrasto del fatto con l’ordinamento giuridico.

L’antigiuridicità è indiziata dalla tipicità cioè se un fatto è tipico ovvero è conforme a quello vietato

dall’ordinamento,la tipicità indizia l’antigiuridicità,

( se realizzo un fatto corrispondente a quello vietato nulla di più facile che quella che ho realizzato

sia antigiuridico ovvero contrastante con il nostro ordinamento).

L’antigiuridicità è indiziata dalla tipicità non di meno possono darsi dei casi in cui un fatto tipico

particolari situazioni in cui l’ordinamento giustifica le

non sia antigiuridico perché vi sono delle

realizzazione di un fatto tipico,stiamo parlando delle cause di giustificazione dette anche

scriminanti:si pensi alla legittima difesa cioè alla realizzazione di un fatto conforme a quella

vietato(tizio a sparato a Caio perchè lo stesso stava per colpirlo ed ucciderlo).

Riassumendo le cause di giustificazione escludono l’antigiuridicità di un fatto tipico, in proposito

esclude l’antigiuridicità

preliminarmente si deve dire che vi sono anche altri casi in cui il legislatore

e non di meno non ci ritroviamo di fronte a cause di giustificazione;per esempio l’errore sul

fatto(art. 47.1 cp)anche in tale ipotesi c’è un soggetto che realizza un fatto tipico ma non risponde

penalmente(es. tizio spara al suo amico travestito da cinghiale,realizza un fatto tipico perché sta

realizzando la morte di un uomo ma non risponde di omicidio).

Anche se in entrambi i casi il soggetto non è punito, le 2 ipotesi (scriminanti e scusanti)rinviano a

dinamiche di non punibilità diversa.

il legislatore può escludere con la loro presenza l’antigiuridicità ciò significa che

Nelle scriminanti

quel fatto in realtà non contrasta più col sistema,se è presente la causa di giustificazione

sostanzialmente viene meno il dis valore del fatto(es. se presto una macchina ad un amico il furto

d’uso non c’è,il consenso dell’avente diritto è una delle cause di giustificazione)

Riassumendo:la presenza di causa di giustificazione tende sostanzialmente ad elidere il contrasto

del fatto con l’ordinamento

Nella scusanti il fatto continua a mantenere il suo disvalore nondimeno il legislatore ritiene di non

punire l’autore del fatto tipico,sebbene quel fatto continui ad essere antigiuridici perché il

legislatore dice: in questa particolare situazione non mi sento di muovere un rimprovero.

(es: coniuge che da riparo all’evaso dopo la sua evasione, in tal caso il ns. sistema prevede la non

reatà qui c’è un

punibilità del coniuge anche se il fatto continua a mantenere il suo disvalore). In

conflitto tra due diversi quadri di valore, quello ordinamentale secondo cui il fatto è munito ancora

di pieno disvalore e quello individuale- esistenziale in base al quale il legislatore stabilisce di non

punire ( ma non perché non vi sia antigiuridicità).

In questo caso viene meno la colpevolezza, anche se il fatto è tipico è antigiuridico.

Per arrivare alla distinzione tra scriminanti e scusanti, ci dobbiamo arrivare per via ermeneutica

perché le norma sono sempre uguali.

le scriminanti escludono l’antigiuridicità

Riassumendo: Le scusanti=situazioni di non punibilità in cui il fatto è tipico ed antigiuridico

(ovvero continua a mantenere il suo disvalore)nondimeno il soggetto

non viene punito perché l’ordinamento non si sente di muovergli un

rimprovero. Conseguenza evidente in tema di concorso di persona le

cause di giustificazione si trasmettono a tutti i concorrenti, le scusanti

valgono solo per il soggetto rispetto al quale l’ordinamento non si sente

di muovere un rimprovero.

3° tipologia di ipotesi in cui l’ordinamento stabilisce di non punire e sono le cosiddette cause di

non punibilità in senso stretto che attengono a quelle particolari situazioni in cui il fatto è tipico,

antigiuridico ed è colpevole, nondimeno per una scelta politico-criminale condivisibile o meno il

legislatore può decidere di non punire. Es. il figlio che deruba il padre, secondo il nostro

ordinamento non è punibile( scelta che possiamo condividere o meno);naturalmente anche qui il

fatto non si comunica agli altri compartecipi.

RIASSUMENDO:

SCRIMINANTI = il fatto è tipico ma non antigiuridico.

SCUSANTI = il fatto è tipico ed antigiuridico ma non colpevole.

CAUSE DI NON PUNIBILITA’ IN SENSO STRETTO = il fatto è tipico, antigiuridico e

colpevole.

ANTIGIURIDICITA’: concetto da considerare in un’ottica macro – ordinamentale

L’antigiuridicità è una categoria macro – ordinamentale: non è limitata, soltanto, allo specifico del

diritto penale. in qualsiasi ramo del diritto, se c’è una

Il concetto di antigiuridicità va valutato in senso ampio:

norma che facoltizza una certa attività, tale attività è lecita > norma del C.C.: il proprietario del

fondo di confine può recidere radici che penetrino all’interno del suo fondo: quella norma del C.C.

vale a 360°, nel senso che il contadino non potrà rispondere penalmente di danneggiamento.

Se, all’interno del sistema, esiste una norma che impone o facoltizza una determinata attività, la

nell’ambito complessivo del sistema.

realizzazione di quella attività è lecita

L’unica al principio secondo cui l’antigiuridicità opera a 360° è costituita dallo stato di

eccezione

necessità (causa di giustificazione, di cui all’art. 54). Ad ogni modo, generalmente dalla

realizzazione di un fatto, accompagnata dalla presenza di una causa di giustificazione per il fatto

penalmente tipico, non sorgono neanche effetti civili; colui che agisce per legittima difesa, non

solo, non è penalmente responsabile, ma non sorgerà, a suo carico, nessun genere di responsabilità.

ANTIGIURIDICITA’ SPECIALE

 antigiuridicità = contrasto di un fatto con una norma giuridica.

 antigiuridicità speciale: si riferisce ad una particolare categoria di fattispecie penalmente

rilevanti; all’interno della norma incrinatrice (nella descrizione normativa del fatto tipico) è

rinvio esplicito all’antigiuridicità del fatto:

presente un nella norma incriminatrice ci sono

avverbi, aggettivi o locuzioni che esplicitano il contrasto del fatto con l’ordinamento >

– – –

avverbi del tipo: ingiustamente arbitrariamente illegittimamente abusivamente, o

– tratta di

aggettivi come: ingiusto arbitrario, o, ancora, locuzioni: senza giusta causa…Si

casi non molto frequenti: omicidio: la norma non dice: “chiunque, illegittimamente, cagiona

di un uomo”. ES.:

la morte

1. prestazione indebita

2. esercizio abusivo di una professione

3. esercizio arbitrario delle proprie ragioni

QUAL E’ IL RUOLO DELLA PRESENZA DELL’ESPLICITAZIONE

PROBLEMA:

DELL’ANTIGIURIDICITA’?

– evoluzione della categoria dell’antigiuridicità

Nascita speciale

la categoria dell’A.S. nasce con Von Litzs. In relazione a questa tipologia di ipotesi,

VON LITZS:

parlava di antigiuridicità espressa come sinonimo di antigiuridicità speciale.

l’antigiuridicità

Secondo V.L., in queste peculiari ipotesi è un elemento essenziale della

fattispecie.

Questa accezione di antigiuridicità pone la stessa come elemento della fattispecie; si discosta dalla

concezione di antigiuridicità intesa come giudizio di relazione, caratterizzato dal contrasto di un

fatto con una norma).

Ragionamento di V.L.:

In queste peculiari ipotesi l’antigiuridicità è un elemento essenziale della fattispecie > 2

CONCLUSIONI: in queste ipotesi, poiché l’antigiuridicità è un elemento essenziale della

1. in relazione al dolo:

fattispecie, e, dal momento che per aversi dolo gli elementi essenziale della fattispecie

devono essere conosciuti dall’agente, non può esserci dolo, se non c’è conoscenza-

consapevolezza dell’antigiuridicità del fatto. C’è dolo solo se c’è conoscenza

dell’antigiuridicità (per aversi dolo, non è sufficiente la consapevolezza di realizzare un

fatto conforme a quello vietato, ma è anche necessario che il soggetto sappia che quel fatto è

antigiuridico).

in relazione all’errore: poiché l’antigiuridicità è un elemento essenziale

2. della fattispecie,

l’errore sull’antigiuridicità scusa, in quanto si tratta di un errore su un elemento essenziale

del fatto. In queste ipotesi: antigiuridicità = elemento del fatto; errore su un elemento del

>>> errore sull’antigiuridicità: L’errore sull’antigiuridicità scusa.

fatto: scusa scusa.

Parte della dottrina ha criticato fortemente la teoria di V.L:; in particolar modo, Giacomo Delitava

(CONTROLLARE IL NOME!)

Secondo l’Autore, l’antigiuridicità è il contrasto del fatto per intero con una norma > non può

L’antigiuridicità consiste nel contrasto di tutto un fatto del

essere un elemento essenziale del fatto.

fatto con una norma giuridica; non è razionale sostenere che l’antigiuridicità rilevi come un singolo

elemento della fatto. E’ vero che nel sistema esistono ipotesi atipiche, non frequenti, in cui il

legislatore esplicita, tramite avverbi, locuzioni e aggettivi, il contrasto del fatto con la norma, ma è

pur vero che, in alcuni casi, tale esplicitazione è puramente pleonastica, inutile, in altri casi,

avrebbe, comunque, un ruolo minimale (funzione di avvisare l’interprete che si trova di fronte a

situazioni, normalmente lecite ed, eccezionalmente, illecite: ESERCIZIO ABUSIVO DELLA

PROFESSIONE MEDICA: normalmente, l’esercizio della professione medica è un fatto lecito> il

legislatore non appone aggettivi, avverbi, locuzioni; in alcune peculiari situazioni, l’esercizio della

professione è illecito > il legislatore adopera, in questi casi, aggettivi, avverbi e locuzioni.

OMICIDIO: “Chiunque cagiona la morte di un uomo…”: il legislatore non appone aggettivi,

avverbi e locuzioni perché cagionare la morte di un uomo è, normalmente illecito; l’omicidio è

normalmente illecito; solo eccezionalmente diventa lecito (in presenza di cause di giustificazione).

In definitiva, secondo l’Autore:

la categoria dell’antigiuridicità speciale non ha una vera e propria dignità dogmatica; è una

1. categoria di modesta rilevanza.

2. Non ha senso quanto sostenuto da V.L., in quanto costruito su fondamenta indifendibili.

LEVI (uno dei Padri del diritto penale internazionale) si confrontò con le teorie elaborate dai suoi

predecessori.

Riconobbe che il presupposto logico da cui partiva V.L. fosse indifendibile.

Nei confronti di D., sollevò delle perplessità:

 abusivo della professione medica: l’aggettivo “abusivo” è solo un

DELITAVA: esercizio

segnale all’interprete.

 l’aggettivo non è solo un segnale all’interprete; ha un significato più forte:

LEVI: esercizio

della professione medica: è lecito; esercizio abusivo della professione medica: è illecito.

L’aggettivo “abusivo”, secondo L., qualifica l’illiceità del fatto, non è un mero segnale che

indica al Giudice di prestare attenzione.

Levi rielaborò il concetto di antigiuridicità speciale.

Ragionamento di Levi:

I singoli elementi di una fattispecie non sono, di per sé, illeciti; ma, insieme a tutti gli altri elementi,

danno luogo ad un fatto illecito. Ciò che è illecito non è il singolo elemento: non è la morte, ma il

cagionare la morte di un uomo (il singolo evento, di per sé, non è illecito). Il singolo elemento della

fattispecie: “CHIUNQUE, CON ARTIFIZI O RAGGIRI, ADDUCENDO ALTRI IN ERRORE…”

non è illecito (l’artifizio, in sé, non è illecito; lo diventa associato agli altri elementi: errore, profitto

che se ne trae…l’insieme di tutti gli elementi dà luogo alla truffa come fatto penalmente illecito).

Non sono illeciti i singoli elemento della fattispecie; è illecito il fatto, composto da tutti i singoli

elementi. – –

Tuttavia, in alcune particolari ipotesi è illecito o meglio, antigiuridico già uno degli

elementi della fattispecie: perché il fatto tipico venga realizzato, è necessario che uno degli

elemento della fattispecie sia, di per sé, antigiuridico, cioè, contrastante con una norma diversa dalla

norma incriminatrice. ES.: ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE MEDICA: perché

quel fatto venga integrato, è necessario che il soggetto abbia violato delle norme diverse dalla

norma penale (norme che dispongano che, per esercitare la professione medica, bisogna aver

in medicina e aver superato l’esame di abilitazione professionale). L’obbligo

conseguito la laurea

non viene posto dalla norma incriminatrice > il fatto penalmente rilevante viene ad integrazione

solo se il soggetto agente abbia violato anche altre norme, non penali.

dell’antigiuridicità speciale, secondo Levi, contengono, al loro interno, degli

Le fattispecie

elementi extrapenalmente illeciti. Ipotesi classica, scomparsa nel 1990 (è rimasto solo il peculato

dall’aver

per appropriazione): PECULATO PER DISTRAZIONE: la distrazione è integrata

destinato quel bene ad uno scopo diverso da quello previsto dalla legge > si realizza il peculato per

distrazione solo se si viola un’altra legge (quella che prevede il vincolo di destinazione per il bene);

CARATTERISTCA DELLE FATTISPECIE AD A. SPECIALE: consisterebbe nel fatto che

non è possibile realizzare il fatto penalmente rilevante, se non tramite una previa violazione di

una norma extra penale; 1 elemento della fattispecie è, extrapenalmente, illecito.

tra antigiuridicità speciale ed antigiuridicità

CONSEGUENZA: viene a cadere l’equivalenza

espressa > potrebbero esistere delle ipotesi di antigiuridicità speciale implicita: pur non

ritrovando, nella fattispecie, la presenza di quegli avverbi, aggettivi, locuzioni, il fatto non è

realizzabile se non tramite una previa violazione di una norma extra-penale: ES.: USURPAZIONE

DI PUBBLICHE FUNZIONI: non c’è scritta la presenza di aggettivi o avverbi (illegittimamente,

arbitrariamente); il concetto stesso di usurpazione implica che l’investitura sia avvenuta non iure.

ogni qualvolta che il fatto penalmente rilevante ha, al suo interno, un

Secondo L.,

elemento extrapenalmente illecito, ci si trova di fronte ad un’ipotesi d

antigiuridicità speciale . DELL’ANTIGIURIDICITA’

CONSEGUENZE DA RICONNETTERE ALLA CATEGORIA

SPECIALE

In tema di dolo: nei reati ad antigiuridicità speciale, per aversi dolo è necessaria la coscienza

dell’illiceità. ILLICEITA’ = non illiceità penale del fatto (come sosteneva V.L.), ma illiceità

extrapenale del singolo elemento della fattispecie. ES.: ESERCIZIO ABUSIVO DELLA

PROFESSIONE MEDICA: per aversi dolo, è necessario che l’agente sappia che per esercitare la

professione medica bisogna aver superato l’esame di laurea e l’esame di abilitazione professionale;

che sappia che c’è una norma penale che incrimina l’esercizio abusivo della

non è necessario

professione medica. Il punto della questione non è che l’agente debba conoscere l’antigiuridicità

penale del fatto, ma è che debba conoscere l’antigiuridicità extrapenale del singolo elemento della

fattispecie. in queste ipotesi, l’errore sull’antigiuridicità scusa; ERRORE

In tema di errore:

SULL’ANTIGIURIDICITA’: non è quello sull’antigiuridicità penale del fatto (come sosteneva

V.L.), ma l’errore sull’antigiuridicità extrapenale de singolo elemento della fattispecie.

ANTIGIURIDICITA’ SPECIALE: fattispecie al cui interno c’è un elemento

A) extrapenalmente illecito.

B) ELEMENTO EXTRAPENALMENTE ILLECITO: è un elemento normativo giuridico

della fattispecie, non descrittivo. Tutte le fattispecie ad antigiuridicità speciale contengono,

al loro interno, un elemento normativo giuridico, il quale può essere individuato solo

facendo riferimento ad una norma giuridica, con la quale quell’elemento deve essere in

contrasto. l’errore sull’antigiuridicità extrapenale del singolo elemento della

C) In tema di ERRORE: nell’ART. 47, 3 C.P.:

fattispecie scusa >>>>>> questa affermazione trova fondamento

l’errore su legge diversa da legge penale esclude la punibilità dell’agente, quando ha

cagionato un errore sul fatto che costituisce reato: la conclusione di Levi è perfettamente

conforma allo schema di cui all’ART. 47, 3; se sto sbagliando sull’antigiuridicità

extrapenale di quell’elemento di fattispecie, sono scusato > sto sbagliando su un elemento

normativo giuridico della fattispecie, cioè, sulla norma che deve essere in contrasto con

quell’evento di fattispecie perché il fatto sia tipico. La conseguenza che L. trae in tema di

errore è perfettamente conforme allo schema dell’art. 47, 3 C.P.

dell’antigiuridicità speciale formulata da Levi è quella tuttora dominante nel

La teoria

panorama dottrinale.

Caratteristiche:

L’A.S., ricorre in tutte quelle fattispecie normalmente indiziate dalla presenza di quegli aggettivi,

locuzioni, avverbi, ma non necessariamente, in quanto può anche essere implicita.

In tutte le ipotesi di A.S. uno degli elementi della fattispecie è, extrapenalmente, illecito; si tratta

dell’elemento normativo giuridico peculiare (non un qualsiasi elemento normativo giuridico; c’è

una norma giuridica che, non solo, ne fornisce il significato, ma è una norma giuridica con cui

quell’elemento deve essere in contrasto, affinché il fatto sia tipico).

Conseguenze:

in tema di dolo: bisogna conoscere l’antigiuridicità extrapenale di quel singolo

1. elemento.

in tema di errore: l’errore sull’antigiuridicità extrapenale, in quanto errore su un elemento

2. normativo giuridico della fattispecie, scusa.

REGOLE GENERALI CHE PRESIEDONO ALLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

1 regola generale

“Le

ART. 59, 1: circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore

dell’agente, anche se da lui non conosciute, o da lui ritenute per errore inesistenti”.

Il legislatore indica, con il termine “circostanze” indica le cause di giustificazione.

L’ART. 59,1 sancisce il PRINCIPIO DELLA RILEVANZA OGGETTIVA DELLE CAUSE

DI GIUSTIFICAZIONE >>>>> la causa di giustificazione opera per il solo fatto di esistere, così

come le circostanze attenuanti, a prescindere dal fatto che il soggetto sia a conoscenza della

presenza della stessa.

PARTE DELLA GIURISPRUDENZA: nonostante la formalizzazione del principio della rilevanza

oggettiva delle cause di giustificazione, tende a richiedere la presenza dell’animus defendendi nei

confronti di alcune cause di giustificazione (in particolar modo, rispetto alla legittima difesa).

consapevolezza, da parte dell’agente, di difendersi. Secondo questa

Animus defendendi:

giurisprudenza, se manca l’animus defendendi, la causa di giustificazione non opera. ES.: Tizio

Spara. Anche Caio aveva pensato di ucciderlo, tant’è vero che

incontra Caio, suo acerrimo nemico.

nascondeva una pistola sotto la giacca; Tizio, però, non se ne era accorto. Se Tizio non avesse

sparato, sarebbe morto perché l’avrebbe sparato Caio. OBIETTIVAMENTE: in obiecto, esistono

gli estremi della legittima difesa: se non avesse sparato sarebbe morto > tipica situazione di

legittima difesa: nel caso in cui si sta per essere sparati, si può sparare; l’ordinamento facoltizza ad

agire. SOGGETTIVAMENTE: in subiecto, Tizio ha sparato senza essersi accorto del pericolo che

stava correndo. Rispetto a queste situazioni, parte della giurisprudenza tende ad affermare che il

soggetto debba rispondere di omicidio volontario; è vero che in obiecto esistono gli estremi delle

nel soggetto agente, non era presente l’animus defendendi.

legittima difesa, ma,

Questo orientamento giurisprudenziale è criticabile:

l’animus defendendi non è un elemento strutturale della legittima difesa. L’ART. 59 non

1. lascia spazio ad un’interpretazione di questo tipo.

Un’eventuale modifica dell’ART. 59 improntata nel senso di riconoscere l’animus

2. defendendi come un elemento strutturale delle cause di giustificazione comporterebbe un

enorme pregiudizio per la persona che, inconsapevole del fatto che l’altro sta per sparare,

spara:

 se spara: omicidio volontario (in quanto c’è bisogno dell’animus defendendi).

 se non spara: morirà; sarà l’altro a spararlo.

Sarebbe assurdo pretendere che il soggetto ponga in essere l’azione alternativa lecita: il non sparare,

infatti, determinerà la morte del soggetto.

Bisogna prendere atto del fatto che l’ART. 59, 1 prevede che le cause di giustificazione operano

oggettivamente, senza lasciare spazio ad opzioni diverse.

2 regola generale opera. L’erronea

ART. 59, ULT. COMMA: una causa di giustificazione erroneamente supposta

convinzione, da parte del soggetto agente, dell’esistenza di una causa di giustificazione rende

operativa quella causa di giustificazione virtuale. Se l’errore è determinato da colpa, la punibilità

non è esclusa, se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo.

Erronea supposizione dell’esistenza di una causa di giustificazione: non significa: “credevo si

potesse fare” – –

credevo che a Carnevale si potessero tirare le uova sui passanti ma, ritenere,

erroneamente, di trovarsi in una situazione di fatto tale che, se realmente esistente, la causa di

giustificazione opererebbe. Non si sbaglia sul si può fare/non si può fare è lecito/è illecito, ma si

sbaglia sul fatto: il soggetto ritiene di trovarsi in una situazione di fatto, diversa da quella reale, che,

se esistesse, opererebbe la causa di giustificazione. Cammino in una strada buia, di notte. Mi si

avvicina una persona che corre; mi giro, e gli do un cazzotto. La causa di giustificazione opera non

perché pensavo che si potesse legittimamente dare un cazzotto, ma perché pensavo che quel

soggetto mi stesse aggredendo. Se quella situazione fosse stata vera se il soggetto, realmente, mi

stesse aggredendo la causa di giustificazione sarebbe stata, realmente, operativa.

Quindi:

 L’erronea supposizione dell’esistenza di una causa di giustificazione, di cui all’ART. 59, ult.

comma, è quell’errore che rende operativa una causa di giustificazione assente.

 Si tratta di un errore sul fatto, non errore sulla norma: credevo che mi stesse aggredendo;

credevo che mi stesse rapinando: penso di trovarmi in una situazione fattuale diversa da

quella che sto vivendo; se quella situazione diversa esistesse veramente, avrebbe reso

operativa la causa di giustificazione.

Es. di causa di giustificazione erroneamente supposta: CASO RECECCONI (calciatore Lazio),

anni’70. La Lazio era campione di Italia. R. era il capitano della Lazio. Convinto di essere

riconosciuto, entrò in una gioielleria a Roma e, con la mano sotto il cappotto, fece finta di avere una

pistola, gridando: “è una rapina”. Il gioielliere sparò, uccidendo il calciatore. Il Gioielliere fu

prosciolto: non interessandosi di calcio, non riconobbe il calciatore. OGGETTIVAMENTE: non

c’erano gli estremi della causa di giustificazione non c’era: si trattava di uno scherzo, non esisteva

nessuna pistola. L’ART. 59 dispone che la causa di giustificazione erroneamente supposta opera,

come se fosse presente. Potrà residuare una responsabilità colposa solo se l’errore sia determinato

da colpa. –

CIRCOSTANZE ATTENUANTI CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE:

Bisogna fare una precisazione:

 regola di cui all’art. 59, 1: è uguale a quella prevista per le circostanze attenuanti.

 regola di cui all’art. 59, ult. comma: è diversa. Una circostanza attenuante erroneamente

supposta non opera (l’agente ritiene erroneamente che vi sia una circostanza attenuante che,

in realtà, non c’è. Questa non opererà), salvo l’ipotesi eccezionale di cui all’ART. 60. Al

contrario, la causa di giustificazione erroneamente supposta, opera.

Circostanze attenuanti cause di giustificazione:

 hanno una disciplina in comune: ART. 59, 1: se sono presenti, operano anche se il

soggetto non lo sa.

 ART. 59, ult. comma: se c’è errore, la causa di giustificazione

sono regolate diversamente:

opera, mentre la circostanza attenuante non opera.

3 regola generale

ART. 55: ECCESSO COLPOSO NELLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

 c’è un errore sul fatto >

ERRONEA SUPPOSIZIONE: la causa di giustificazione,

concretamente, non sarebbe operativa.

 ECCESSO COLPOSO: gli estremi della causa di giustificazione esistono: la causa di

D’altra parte, le cause di giustificazione richiedono il

giustificazione sarebbe operativa.

requisito della proporzione: deve sussistere una proporzione tra ciò che sono legittimato a

e il pericolo che sto correndo: posso ucciderti, ma solo se mi stai uccidendo. C’è

fare,

eccesso colposo nella causa di giustificazione quando la causa di giustificazione c’è, ma il

soggetto agente, colposamente, eccede i limiti della proporzione. Colposamente, il soggetto

fa molto più male del male che stava rischiando di subire. Bisogna fare una distinzione tra

eccesso doloso, colposo ed incolpevole:

se l’eccesso fosse doloso, la causa di giustificazione non opererebbe

1. eccesso doloso: rubando la macchina; lo uccido > in questo caso l’eccesso è

(vedo un ladro che sta

doloso, quindi, risponderò di omicidio volontario).

c’è un errore. Se il soggetto fosse stato più attento, non sarebbe

2. Eccesso colposo: errore > l’errore è

caduto in errore. Sto sbagliando; eccedo, sulla base di un

determinato da colpa (Tizio sta colpendo Caio con un frustino; Caio lo scambia per

un pugnale. Pensando di essere in pericolo, lo uccide > in questo caso, gli estremi

della causa di giustificazione ci sarebbero stati: Caio stava colpendo Tizio, quindi,

Tizio è legittimato a colpirlo, ma avrebbe dovuto farlo in proporzione al rischio che

stava correndo). In questi casi, la causa di giustificazione sarebbe operativa, ma si

55 stabilisce

eccedono i limiti della proporzione colposamente. In questi casi, l’art.

un residuo di responsabilità a titolo di colpa, se il fatto è previsto dalla legge come

delitto colposo. Nel caso del frustino, se il soggetto uccide colui che lo stava

colpendo ma, con un po’ di attenzione, avrebbe potuto rendersi conto che non si

trattava di un pugnale, risponderà, ai sensi dell’ART. 55, di omicidio colposo. Si

tratta di ipotesi atipiche, tanto che la dottrina ritiene che si tratti di ipotesi di colpa

impropria: il soggetto uccide e voleva uccidere (normalmente, nell’ambito della

responsabilità colposa, non c’è la volontà dell’evento)

3. Eccesso incolpevole: può accadere che il soggetto ecceda incolpevolmente: cade in

un errore in cui chiunque sarebbe caduto: il soggetto non risponderà di nulla.

ANALISI DELLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO (ART. 50): “Non è punibile chi lede o pone in

1. pericolo un diritto, con il consenso della persona che può validamente disporne”. A chi è

d’accordo, non si fa danno. La norma si riferisce ai soli diritti disponibili. In alcune ipotesi

la norma penale è strumentale, esclusivamente, ad un interesse di tipo privatistico del

singolo consociato: in questi casi opera il consenso. Nelle ipotesi in cui la norma penale è

strumentale alla tutela di interessi di tipo pubblicistico, il consenso non può operare: gli

interessi di tipo pubblicistico non sono disponibili. L’art. 50 opera solo rispetto alle ipotesi

in cui la norma penale vive a tutela dell’interesse individualistico del singolo consociato; nei

se c’è consenso della persona rispetto a cui la norma penale tutela

confronti di tali ipotesi,

l’esclusivo interesse, non vi è alcun motivo di rendere la norma penale operativa. Il fatto non

è più antigiuridico (se Tizio presta la macchina ad un suo amico, non c’è furto d’uso, in

quanto la norma sul furto d’uso è posta ad esclusiva tutela dell’interesse di Tizio; se Tizio

consente all’amico di prendere la macchina, quel consenso esclude il contrasto del fatto con

l’ordinamento). In alcuni casi, il consenso opera non come causa di giustificazione:

 ruolo consueto del consenso = causa di giustificazione

 eccezioni = consenso come causa di esclusione della tipicità del fatto: in alcune

peculiari ipotesi, il consenso rileva come elemento essenziale della fattispecie. In

il consenso gioca nell’ambito del sistema nella sua

alcune ipotesi, dimensione

negativa del dissenso: ES.: VIOLAZIONE DI DOMICILO: Tizio invita Caio a casa

sua. Non c’è violazione di domicilio in quanto c’è consenso del dominus. Bisogna

del dominus: esclude l’antigiuridicità di un fatto

capire che ruolo giochi il consenso

di violazione di domicilio? NO; esclude, invece, la tipicità della violazione di

domicilio, in quanto la violazione di domicilio ha, tra i suoi elementi essenziali, il

dissenso del dominus. La funzione della causa di giustificazione è quella di escludere

l’antigiuridicità di un fatto tipico(Tizio ha cagionato la morte di un uomo; è in

– il fatto è tipico, ma non antigiuridico). Nell’ipotesi della violazione

legittima difesa

di domicilio, poiché la violazione di domicilio richiede, tra i suoi elementi essenziali,

il dissenso del dominus, se il dominus ha invitato una persona a casa sua non c’è

dissenso, quindi, non c’è fatto tipico; viene a mancare uno degli elementi essenziali

della fattispecie: dissenso del dominus. In questa ipotesi, l consenso esclude non

l’antigiuridicità, ma la tipicità del fatto: la presenza del consenso esclude, in radice,

la presenza di un fatto tipico. In tutte le norme in cui il legislatore richiede il dissenso

del dominus come elemento essenziale, la presenza del consenso non è causa di

giustificazione (quindi, non esclude l’antigiuridicità), ma escluderà la tipicità del

fatto. In altri casi, il consenso gioca come elle elemento essenziale della fattispecie

anche nella dimensione positiva del consenso: ES.: OMICIDIO DEL

CONSENZIENTE: Tizio cagiona la morte di Caio, con il consenso di Caio. In

questa ipotesi, c’è il consenso della vittima. Tale consenso non determina la liceità

del fatto > non si tratta di una causa di giustificazione, in quanto il bene della vita

non è un bene disponibile. Il consenso della vittima, in questa fattispecie, è un

elemento essenziale della fattispecie, il quale differenzia questa forma di omicidio

dall’omicidio volontario. Anche in questo caso il consenso rileva come elemento

essenziale di una fattispecie, e non come causa di giustificazione.

TIZIO VA A CASA DI CAIO, CONVINTO CHE CAIO LO ABBIA INVITATO. Non

dell’ART. 47

risponderà di violazione di domicilio, ai sensi > in questa ipotesi il consenso non è

causa di giustificazione; nella violazione di domicilio il consenso non è causa di giustificazione, ma

è un elemento essenziale della fattispecie. In questa ipotesi si verifica un errore sul consenso, non

un’erronea supposizione dell’esistenza di una causa di giustificazione (il consenso non rileva come

causa di giustificazione). L’errore sul consenso è errore su un elemento essenziale della fattispecie,

rilevante ai sensi dell’ART. 47, 1 (errore sul fatto).

 QUANDO IL CONSENSO E’ CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE: l’errore sul consenso è

erronea supposizione dell’esistenza di una causa di giustificazione.

 QUANDO IL CONSENSO NON E’ CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE (es.: violazione di

MA E’ UN ELEMENTO ESSENZIALE DELLA FATTISPECIE: l’errore

domicilio),

sul consenso è errore su un elemento essenziale del fatto, rilevante ex. ART. 47, 1 del C.P..

Natura giuridica del consenso

In passato: si riteneva che il consenso prestato dal titolare del diritto fosse un negozio giuridico; si

discuteva se si trattasse di un N.G. di diritto privato o di diritto pubblico.

Oggi: la dottrina concorda nel ritenere che il consenso non abbia carattere negoziale (non crea un

vincolo obbligatorio; non costituisce diritti soggettivi); il consenso di cui all’ART. 50 C.P. è atto

giuridico in senso stretto, costitutivo di un potere di agire.

 E’ sempre revocabile; di fatto, è sempre revocato (Tizio presta la macchina a Caio;

successivamente, può comunicargli di aver cambiato idea non la presta più).

 Può essere dato solo dal titolare del diritto, o dal suo rappresentante legale, salvo che si

tratti di un diritto personalissimo.

 FORMA DEL CONSENSO: non è richiesta una forma peculiare (non deve essere dato,

necessariamente, per iscritto); può essere esplicito o implicito, tacito (dato per atti

concludenti il soggetto compie atti incompatibili con la volontà di non acconsentire: Tizio

mi chiede la macchina in prestito; senza dir nulla, gli do le chiavi della macchina: il

consenso non è stato esplicitato, ma dato tramite atti concludenti).

 CONSENSO PRESUNTO: il soggetto, senza chiedere e senza avere una risposta,

presume che il titolare del diritto avrebbe acconsentito, se gli fosse stata posta una

richiesta in tal senso > Tizio e Caio sono amici da sempre. Tizio vede la bicicletta di Caio;

dover chiederla in prestito, presumendo l’esistenza del consenso.

ritiene di non 1) l’ipotesi in cui il soggetto

PROBLEMA: la giurisprudenza tende a distinguere 2 ipotesi:

presuma l’esistenza del consenso perché non ha modo di accedere alla volontà del dominus:

arriva in ospedale in coma; il chirurgo deve operare d’urgenza. L’incidentato

una persona

non può dare il consenso; non c’è neanche tempo di avvisare i congiunti: bisogna operare

immediatamente. In questi casi il consenso è, correttamente, presunto: la giurisprudenza

riitiene che il consenso presunto sia correttamente operativo, salvo che esistano elementi tali

i medici trovano nella giacca dell’incidentato un documento

da falsificare tale presunzione:

contenente una dichiarazione dello stesso i cui si afferma l’appartenenza ai Testimoni di

Geova, quindi la disapprovazione di determinati trattamenti medico-chirurgici: in tal caso, è

presente un elemento in grado di falsificare la presunzione del consenso; non si può,

correttamente, presumere l’esistenza del consenso. 2) ipotesi in cui il modo di accertare la

volontà del dominus ci sarebbe, ma l’agente ne prescinde: in questi casi, parte della

giurisprudenza ritiene che il consenso presunto non sia, correttamente, operativo: Tizio vede

la bicicletta di Caio, suo amico; se conosce il n. di telefono, deve avvertirlo, in quanto ha la

possibilità di accertare la volontà del dominus IL C. PRESUNTO, SECONDO LA

GIURISPRUDENZA, E’ OPERATIVOLO SOLO NELL’IPOTESI IN CUI NON E’

POSSIBILE ACCEDERE ALLA VOLONTA’ DEL DOMINUS.

 In tal caso, opera l’ART.

CONSENSO PUTATIVO: consenso erroneamente supposto.

59, ult. comma: se l’errore è determinato da colpa, potrà residuare una responsabilità a

titolo di colpa, se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo.

Consenso vizi di volontà

Il consenso deve essere immune dai vizi della volontà.

Consenso - beni

Il consenso deve avere ad oggetto beni disponibili (normalmente, beni di carattere patrimoniale).

Se la fattispecie tutela beni pubblicistici, non c’è consenso che possa giustificare.

FATTISPECIE DI FALSO: sono poste a tutela della fede pubblica = bene di natura pubblicistica,

non disponibile. Se Tizio va in farmacia per comprare dei farmaci alla nonna, ma dimentica di far

firmare alla nonna la ricetta, non potrà firmare: rispetto alla fattispecie di falso, non è la nonna ad

essere titolare del bene giuridico, in quanto il bene giuridico: fede pubblica è un bene non

disponibile. Tizio non sarà giustificato.

Bene della vita: non è disponibile. Motivo: non etico, ma di diritto positivo (il nostro ordinamento

incrimina l’omicidio del consenziente). L’indisponibilità del bene della vita va valutato alla stregua

del diritto positivo (diritto vigente). Anche se la vittima dà il proprio consenso, quel fatto costituisce

reato OMICIDIO DEL CONSENZIENTE: Tizio uccide Caio, con il suo consenso. Risponderà di

omicidio del consenziente > il suo consenso non giustifica, in quanto il bene della vita non è un

bene disponibile.

Nel nostro ordinamento, le fattispecie che si muovono a cavallo dell’eutanasia sono 2:

1. OMICIDIO DEL CONSENZIENTE

2. ISTIGAZIONE AL SUICIDIO

Eutanasia: nel nostro ordinamento, è vietata. Il bene della vita è indisponibile. I Pontefici operano

il riferimento alla figura dell’usufrutto per ribadire il pensiero che non si possa disporre della vita.

Bene dell’integrità fisica: in alcune peculiari ipotesi relative al trattamento medico-chirurgico, il

consenso può venir meno.

ART. 5 C.C.: “Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati, quando determinano una

dell’integrità personale, o siano contrari alla legge, ordine pubblico e

menomazione permanente

buon costume”. Se ne deduce che: il bene dell’integrità personale è parzialmente disponibile: se

ne può disporre fino ad un certo punto (si può fare un piercing); oltre un certo punto, divento

vietato: limiti segnati dall’ART. 5 C.C.: fino a quando non si determini una menomazione

permanente dell’integrità pesonale, e sempre che gli atti di disposizione del proprio corpo non siano

contrari a: legge, ordine pubblico e buon costume.

La dottrina ha discusso in merito all’ambito di operatività dell’ART. 5 C.C.; opera anche nel diritto

penale? Si ritiene che l’ART. 5 C.C. operi anche nel sistema penale.

Eccezioni all’ART. 5 C.C.: la legge prevede delle ipotesi in cui un donatore vivo possa donare il

proprio rene, salvo il rispetto di alcune condizioni: la donazione deve avvenire solo tra prossimi

congiunti, previa autorizzazione dell’Autorità giudiziaria. NON SI PUO’ VENDERE UN RENE

(l’eccezione ha ad oggetto le sole donazioni, non anche le vendite).

 Cambiamento di sesso: tale intervento è lecito? Una persona che cambia sesso compie una

menomazione della propria integrità personale? Ragionando su un piano laico, no. Nel

nostro sistema esiste una legge ad hoc: è previstala liceità di questa tipologia di interventi,

subordinata ad alcune condizioni: 1) gravi problemi esistenziali 2) Autorizzazione

dell’Autorità Giudiziaria.

 –

CONSENSO INFORMATO: rispetto al trattamento medico chirurgico (che potrebbe

integrare gli estremi di un fatto penalmente tipico: il chirurgo può incidere con il bisturi, ma

devono ricorrere motivi che lo rendano lecito. ART. 32 COST.: “Nessuno può essere

sottoposto a trattamento medico chirurgico, senza il proprio consenso, salvo i casi di

trattamento sanitario obbligatorio, espressamente previsti”: per essere sottoposti a

trattamento sanitario, è necessario il consenso, salvo i casi di trattamento sanitario

obbligatorio, espressamente previsti dalla legge (per un interesse di tipo pubblicistico:

massa…). Conseguenza: nel nostro ordinamento, esiste il

vaccinazioni di diritto alla morte.

Come conciliare il diritto alla morte con l’indiponibilità del bene della vita? Si conciliano:

indisponibilità parziale del bene della vita = nel momento più drammatico della propria

esistenza, la Costituzione acconsente la scelta di morire. E’ costituzionalmente garantito un

diritto di scelta; ecco perché non è incriminato il tentato suicidio. Ciò che è vietato è

accedere all’altrui scelta suicidiaria (l’istigazione al suicidio è penalmente rilevante). Tizio

arriva in ospedale, dopo un grave incidente. Il chirurgo lo visita e gli comunica la

necessità di amputargli una gamba (altrimenti, morirà). Tizio ritiene che sia meglio

morire, che vivere senza una gamba. CHIRURGO: se opera lo stesso, non sarà giustificato

(non c’è stato di necessità – altra causa di giustificazione), in quanto l’ART. 32 COST. è

norma costituzionale, di rango sovraordinato rispetto alle cause di giustificazione. Se c’è una

norma costituzionale che legittima un diritto, seppur drammatico (diritto alla morte), non

opera la causa di giustificazione, salvo che la persona sia capace di intendere e di volere.

Consenso “informato” > le modalità sono indicate dal Codice di Deontologia Medica, non

dal C.P.. Prevede, rispetto al consenso, una serie di regole. Il soggetto deve essere informato

del proprio stato di salute, dello schema terapeutico e della sua eventuale invasività, dei

rischi del trattamento: la dottrina ritiene che, interpretando il Codice di Deontologia Medica,

il soggetto non debba essere informato anche dei rischi improbabili (anche se la terapia è

rischiosa in 1 caso su 1000). Dovrà essere informato solo dei rischi standard (normalmente

riconnessi allo specifico della terapia), salvo che il paziente non faccia esplicita richiesta: se

il paziente fa esplicita richiesta anche dei rischi remoti, il medico ha il dovere di informarlo.

ART. 51

Fa riferimento ai 2 cause di giustificazione diverse:

1. esercizio di un diritto

2. adempimento di un dovere

ESERCIZIO DI UN DIRITTO

“diritto”, va’inteso in senso ampio; comprende tutte le situazioni

SIGNIFICATO DI DIRITTO:

giuridiche attive suscettive di esercizio.

1. diritto soggettivo

2. diritto potestativo

3. facoltà legittima

4. potestà

FONTE DEL DIRITTO:

 dà un’accezione molto –

Fiandaca: ampia di fonte, la quale può essere anche ultra

legale o sub- legale: il diritto può provenire dalla legge, così come dalla

contrattazione privata, nonché dalla consuetudine, regolamenti amministrativo…

Fiandaca ritiene che l’ART. 51 avrebbe la funzione –

di elevare diritti di fonte sub

legislativa e renderli in grado di competere con la norma incriminatrice: ogni

tipologia di diritto avrebbe forza di legge > un diritto di fonte sub legislativa

diventerebbe i grado di competere con una norma incriminatrice ex lege.

 il punto è estremamente controverso: c’è un problema di

Dottrina maggioritaria:

gerarchia: se esiste una norma di legge che incrimina un determinato

comportamento, come è possibile legittimare una giustificazione sulla base di una

(discendente dalla contrattazione privata)? L’opinione

fonte sub-legislativa

prevalente, infatti, ritiene che non si possa essere scriminati sulla base di un diritto di

escludendo l’operatività della norma di legge. In effetti, è

fonte sub-legislativa,

che l’ART. 51 sia una norma omnibus, in grado di aggirare tutti i

difficile ritenere

principi in tema di gerarchia delle fonti, conferendo, automaticamente, forza di legge

– legislativo. L’ART. 51 diventerebbe uno strano

a tutti i diritti di rango sub

strumento idoneo a violare la gerarchia delle fonti. La dottrina e la giurisprudenza

prevalenti ritengono che diritti di fonte sub legislativa non possano scriminare

rispetto a fattispecie penalmente apprezzabili previste dalla legge.

Dietro l’esercizio di un diritto come causa di giustificazione c’è sempre un conflitto tra

norme.

ART. 51 = norma ambigua

L’ART. 51 può generare l’impressione errata che, nel caso in cui ci sia un conflitto tra una

norma che vieta ed una che facoltizza, prevalga sempre la norma che facoltizza. Non è così. La

vera essenza dell’esercizio di un diritto è quella di un conflitto tra norme: l’esercizio di un diritto

una che vieta, l’altra che

come causa di giustificazione rinvia ad un ambito di conflitto tra norme:

facoltizza). si verifica un conflitto tra 2 norme: una che vieta la diffamazione, l’altra che

DIFFAMAZIONE:

sancisce la libertà di manifestazione del pensiero.

Ratio della causa di giustificazione: principio di non contraddizione: 2 norme non possono

contraddirsi; bisogna avere degli strumenti per capire quale delle 2 prevalga. Il P. di non

contraddizione non impone che prevalga sempre la norma che facoltizza, ma di individuare i criteri

sulla base dei quali risolvere il conflitto tra norme. CRITERI:

se c’è una norma

1. C. GERERCHICO: di rango costituzionale che facoltizza, ed una norma

di legge che vieta, prevale la norma costituzionale. Il criterio gerarchico non va inteso solo

nei termini di gerarchia tra le fonti, ma di gerarchia dei beni: se così fosse, nel caso della

diffamazione, la libertà di manifestazione del pensiero (costituzionalmente tutelata)

renderebbe sempre lecita la diffamazione (le norme che incriminano la diffamazione sono

norme di legge). Bisogna pensare al bene, non alla fonte: nel caso dell’ingiuria, la norma

ordinaria di riferimento tutela un bene di rango costituzionale: onore. Il mero riferimento di

tipo gerarchico non è in grado, così, di risolvere il conflitto tra ingiuria, diffamazione e

libertà di manifestazione del pensiero:

 Libertà di manifestazione del pensiero: ART. 21 COST.

 Ingiuria, onore: il bene giuridico tutelato dalle norme ordinarie incriminatici è un

bene di rango costituzionale, in grado di competere con la libertà di manifestazione

del pensiero.

SE IL C. GERARCHICO NON E’ IN GRADO DI RISOLVERE IL CONFLITTO,

SOCCORRONO ALTRI CRITERI:

C. DI SPECIALITA’: tra 2 norme in contrasto (una che vieta, l’altra che facoltizza), se si

2. tratta di norme di pari rango, prevale la norma speciale sulla norma generale

(indipendentemente dal fatto che la norma speciale sia quella che vieta, o facoltizza). Es:

contadino che recide i rami: la norma che incrimina il danneggiamento è una norma

generale; la norma del C.C. che facoltizza il contadino a recidere le radici è una norma

speciale rispetto a quella generale de danneggiamento. Si tratta di norme di pari rango >

non può operare il criterio gerarchico, soccorre il criterio di specialità.

NEI CASI IN CUI NON ESISTA UN RAPPORTO DI GERARCHIA, NE’ TANTO MENO DI

GENERE A SPECIE, SI APPLICA UN ALTRO CRITERIO:

3. C. CRONOLOGICO: lex posterior derogat priori > in assenza degli altri criteri, prevale

la norma successiva, sia che si tratti di quella che vieta, che si tratti di quella che facoltizza.

Il criterio cronologico può essere invocato solo se manca un rapporto di genere a specie:

esiste un principio secondo cui il criterio di specialità resiste al criterio cronologico: se c’è

un rapporto di genere a specie, si ricorre sempre al criterio di specialità.

spesso, tende a scontrarsi con l’onore dei

DIRITTO DI CRONACA: consociati. Alcuni fatti, se

pubblicati, possono ledere l’onore del consociato, bene di rango costituzionale.

In quali casi prevale la norma che facoltizza il giornalista alla pubblicazione di determinati fatti e

in quali il diritto di cronaca soccombe, in modo tale da configurare il reato di diffamazione a

mezzo stampa in capo ai giornalisti?

Il diritto di cronaca incontra dei limiti. La libertà di manifestazione del pensiero non è in grado di

coprire e conferire liceità a tutti i fatti.

In passato si riteneva che la libertà di manifestazione del pensiero incontrasse una serie di limiti

interni: libertà di manifestazione non di qualsiasi pensiero, ma solo dei pensieri nobili, teoretici,

razionalmente fondati e giustificabili. Questa idea è stata ampiamente superata; non si fa leva più

sui limiti interni, ma sui limiti esterni: il limite della libertà di manifestazione del pensiero sta

nell’aggressione di altri beni, con cui questa si scontra: è possibile dire tutto, anche cose spiacevoli,

purchè le dichiarazioni rese non aggrediscano beni giuridici in grado di competere con la libertà di

– –

manifestare anche il più stupido dei pensieri.

Il contrasto tra il diritto di cronaca e la diffamazione a mezzo stampa è stato risolto mediante

l’individuazione di determinati criteri dalla giurisprudenza. Alcuni di questi criteri sono stati

recepiti dalla dottrina: prevale il diritto di cronaca se sono rispettate alcune condizioni:

a) VEROSIMIGLIANZA DELLA NOTIZIA RIPORTATA: bisogna chiarire

il significato di verosimiglianza: la v., normalmente, viene definita come

una cosa falsa che sembra vera; In effetti, definire la v. in questi termini, è

fuorviante: una cosa falsa che sembri vera, a ben vedere, è molto più

insidiosa di una cosa falsa che sembri falsa; se si accogliesse quella

definizione di verosimiglianza, bisognerebbe pensare che sia necessario che

la notizia sembri vera. Il cronista non può mai avere l’assoluta certezza

della verità della notizia, salvo nei casi in cui abbia assistito,

personalmente, ad un episodio (vede Tizio prendere una tangente da Caio:

può dire che T. è corrotto). Nella stragrande maggioranza dei casi, le

notizie riportate derivano da fonti: il requisito della verosimiglianza accede

allo specifico delle fonti, le quali devono essere attendibili e

scrupolosamente verificate. Per questo motivo, la verosimiglianza va

intesa in relazione alle caratteristiche delle fonti da cui derivano le

notizie riportate: attendibili scrupolosamente verificate.

b) SUSSISTENZA DI UN INTERESSE COLLETTIVO ALLA

CONOSCENZA DELLA NOTIZIA: se non esiste un interesse alla

conoscenza di quella notizia, la notizia non va pubblicata. Non si può

pubblicare una notizia per mero scandalismo, anche se la notizia è vera.

c) LA NOTIZIA DEVE ESSERE ESPOSTA IN MODO EQUILIBRATO: se

non c’è equilibrio e pacatezza nell’esposizione della notizia, questa non

deve essere pubblicata.

ADEMPIMENTO DI UN DOVERE

Anche l’adempimento di un dovere trova il proprio fondamento logico nel principio di non

l’ordinamento non può imporre

contraddizione: una certa cosa e, contestualmente, punire per

non può porre a carico di un agente di pubblica sicurezza l’obbligo di arresto in

averla realizzata;

flagranza di reato e, contestualmente, punirlo per sequestro di persona perché ha privato un

soggetto della libertà personale. fonte dell’adempimento:

ART. 51: 2 ipotesi di adempimento del dovere, in relazione alla

adempimento derivante da:

1. LEGGE: esiste una norma giuridica che impone i compimento di un fatto conforme ad

(l’agente di p.s. ha l’obbligo di arresto in flagranza di reato, sebbene quel

un fatto vietato: –

fatto corrisponda ad una fattispecie tipica di sequestro di persona si priva un soggetto della

propria libertà personale -. Non risponderà di sequestro di persona; quel fatto, seppure

tipico, non è antigiuridico perché è imposto da un dovere derivante da una norma di legge)

ORDINE LEGITTIMO DELLA PUBBLICA AUTORITA’:

2. il dovere può derivare

anche da un ordine legittimo della Pubblica Autorità. Quando un ordine può dirsi

la legittimità formale dalla legittimità sostanziale dell’ordine:

legittimo? Bisogna distinguere

 l’ordine deve

formale: devono essere soddisfatti 3 requisiti: 1) legittimazione a quo: l’ordine

provenire da un soggetto legittimato a darlo. 2) legittimazione ad quem:

deve essere rivolto ad una persona legittimata a riceverlo (esistenza di un rapporto

gerarchico di diritto pubblico). 3) rispetto delle forme eventualmente previste: se la

norma di riferimento richiede la forma scritta, l’ordine deve essere dato per iscritto,

pena l’illegittimità dell’ordine – chi realizza un ordine illegittimo non è coperto dalla

causa di giustificazione. L’ordine è formalmente legittimo solo se sono presenti i 3


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