Diritto Penale A parte 1

Diritto penale a – Parte 1 (03/10)

Di cosa si occupa il diritto penale

Diritto penale si divide in parte generale (principi generali e istituti comuni) e parte speciale (catalogo dei reati e delle pene). È un metodo di approccio ai problemi. Studia i reati, le pene collegate e i principi generali (a che condizioni si punisce un determinato comportamento). Le pene principali possono essere pecuniarie e detentive e possono essere accompagnate da pene accessorie. La pena pecuniaria si distingue dalla sanzione civile perché la sanzione civile ha funzione risarcitoria (fino a gennaio 2016 solo risarcitoria, dopo -con intento di depenalizzare alcune figure di reato in illeciti amministrativi o civili- è stata introdotta una sanzione pecuniaria civile con anche contenuto afflittivo), mentre quella penale ha funzione afflittiva (la sanzione penale è la sanzione più afflittiva del nostro ordinamento) → la differenza sta nel beneficiario del pagamento e nel nome, multa o ammenda è diritto penale, mentre qualsiasi altro nome è diritto civile o amministrativo.

I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni e tra loro si distinguono sulla base della pena prevista per loro (reclusione, multa ed ergastolo per delitti, arresto e ammenda per contravvenzioni), questa distinzione trova la sua ragione nel fatto che la disciplina non è sempre coincidente. L’illecito penale viene dunque ricostruito secondo un criterio formale: come si fa a capire quali fatti costituiscono reato? In base al nome dell’illecito e al nome della sanzione prevista dalla legge per quel comportamento (se esiste!) → no criterio sostanziale ma SOLO FORMALE perché unicamente la legge può dire cosa costituisce reato, dunque si parla di nozione formale di reato: ci può essere un comportamento percepito da un gruppo più o meno ampio come antisociale e riprovevole che il legislatore trascura o tarda ad incriminare, oppure un comportamento che costituisce reato è percepito dalla società come condiviso. Solo la norma penale dice cosa è punibile, ed essa contiene un precetto (comando o divieto) e una sanzione minacciata per la violazione del comando. Si definisce reato il tipo di fatto a cui la norma ricollega la minaccia di pena (fattispecie legale).

Anche dall’afflizione di una pena (pena definitiva con sentenza definitiva) pecuniaria si può arrivare ad una pena detentiva: una volta vigeva la disciplina tale per cui chi non fosse in grado di pagare venisse recluso (conversione diretta), ma non rispettava il principio di uguaglianza e nel 1979 fu dichiarata dalla corte costituzionale illegittima (contro art. 3 Cost) e fu espressa una nuova disciplina dal legislatore che prevedeva provvedimenti di libertà vigilata o di lavori di pubblica utilità in caso di mancato pagamento, ma se queste non vengono rispettate si può arrivare alla pena detentiva → rimangono le garanzie nella costituzione perché condiziona ed è metro della legittimità costituzionale della legge.

Il diritto penale ha un carattere di specialità che lo distingue dal diritto civile: è una materia trasversale perché la sanzione penale può essere utilizzata dal legislatore per la tutela di disparati interessi. La pena ha anche funzione di prevenzione perché la minaccia della pena suscita timore → prevenzione generale se diretta a tutta la collettività, prevenzione speciale se diretta a singoli soggetti. Il diritto penale è un metodo di approccio, un mezzo di intervento, è il ramo dell’ordinamento giuridico che disciplina i reati e le pene.

Secondo la definizione sostanziale di reato, esso è un comportamento umano ritenuto in un dato momento storico incompatibile con una ordinata e pacifica convivenza, secondo la definizione formale è un comportamento umano al quale la legge riconduce una sanzione penale (riserva di legge) → il parlamento è espressione di maggioranza e minoranza ma comunque gli atti con forza di legge sono inclusi nella riserva.

Codice penale

Codice Rocco del 1930, di epoca fascista, particolarmente rigoroso che mantiene un’impronta liberale, odiernamente revisionato dalla Corte Costituzionale che ha tolto tutte le inclinazioni e le espressioni tipicamente di ideologia fascista (novella del 1974, riforma penitenziaria del 1975). Non è ancora stato riformato nonostante la creazione di varie commissioni, fallite per il cambio di governi molto frequente. Diviso in 3 libri: I dei reati in generale, II dei delitti in particolare, III delle contravvenzioni in particolare. Chi viola la legge penale deve rispondere di tutte le conseguenze che ne derivano, anche di tutte quelle cose che accadono casualmente e che non aveva previsto.

• L. 24.11.1981 n.689 di modifiche al sistema penale e disciplina generale (depenalizzazione: trasformazione dal penale a illecito amministrativo).
• D. Lgs. 8.6.2001 n. 231 che ha previsto la responsabilità degli enti che sono chiamati a rispondere quando una persona al loro interno ha commesso reato in interesse dell’ente stesso; tale responsabilità viene etichettata come amministrativa, un po’ meno infamante di responsabilità penale.
• L. 26.7.1975 n. 354 sull’ordinamento penitenziario anche se oramai è disapplicata nella maggior parte delle carceri (rimane Bollate).
• D. Lgs. 28.8.2000 n. 274 ha introdotto la competenza penale del giudice di pace (es caso di ingiuria prima di essere civile era di sua competenza). Il giudice di pace non applica pene detentive ed ha il compito di tentare una riconciliazione delle parti.

L’illecito amministrativo è al confine con l’illecito penale e prevede una sanzione amministrativa che è meno incisiva della sanzione penale. Sull’altro fronte c’è l’illecito civile che prevede risarcimento del danno; in mezzo ci sta l’illecito penale che prevede la sanzione pecuniaria civile con funzione anche afflittiva. Nei paesi di common law esistono dei danni punitivi (punitive damages) che vengono applicati in ambito civile oltre al risarcimento quando il giudice ritiene che sia giusta una condanna ulteriore senza la presenza di un tetto massimo.

Art 185 comma 2 cp = ogni reato obbliga al risarcimento, il risarcimento è sempre affiancato alla pena, né eliminato né assorbito; viene fatto un giudizio in sede civile o la parte offesa può costituirsi parte civile in un processo penale.

Le funzioni della pena

Partire dall’art. 27 Cost. Perché bisogna infliggere una pena ad una persona? Le opinioni sono diverse e contrastanti: rieducare una persona che ha commesso reato, punire per il reato commesso, … Esistono due approcci fondamentali nella storia della civiltà umana:

• Idea della retribuzione (punitur quia peccatum est, giustizia assoluta). Kant diceva che se anche una comunità decidesse di dissolversi, prima della disgregazione e dell’abbandono del territorio bisognerebbe giustiziare anche l’ultimo dei condannati, indicando quanto fosse superiore l’ideale di giustizia, percepita come quasi divina. Lo Stato italiano oggi non potrebbe perseguire questo ideale di giustizia (quasi divina che comporta dunque una concezione retributiva) perché il nostro è uno stato laico per principi costituzionali.
• Idea della prevenzione → punitur ne peccetur, si minacciano e si applicano pene affinché in futuro non si commettano illeciti (DETERRENZA).

L’evoluzione della società civile ha permesso di stabilire che non è utile retribuire la pena ma è necessario rieducare il reo, per questo si introduce l’idea di “scopo” nel diritto penale. Il soggetto standard che finisce in carcere è una persona che non ha grosse possibilità né una formazione culturale elevata, a volte addirittura tossicodipendente o straniero; in carcere si cerca di insegnare un lavoro e si cerca di sensibilizzarlo a svolgere attività diverse da quelle criminali (mezzi come istruzione, lavoro e mantenimento di relazioni affettive). Per questo motivo quando il carcerato è un colletto bianco è più utile una sanzione che consista in un lavoro di pubblica utilità piuttosto che il carcere (vedi caso “Mani pulite”).

L’obiettivo della rieducazione costringe il giudice a dare una pena proporzionata al reato commesso o permette che venga decisa a discrezione del giudice? Es. un ragazzo che compie un furto può avere una pena più elevata di quella prevista per lo scopo di rieducarlo? Art. 133 cp a proposito della commisurazione della pena dice di considerare la natura del reato e tutte le circostanze legate al soggetto. Non è compito del diritto penale quello di rieducare le persone, né di risolvere i problemi della società, non va infatti utilizzato per intervenire, non deve risolvere, ma potrà dare un contributo perché sancisce il disvalore in modo inequivoco dell’accettabilità di quella condotta, ma non può andare oltre a questo → limitato ambito di intervento, ossia di ribadire e di minacciare una pena.

Si parla di funzione di prevenzione generale (general preventiva) della pena: il legislatore minaccia con una norma incriminatrice (intimidazione + orientamento culturale) e il diritto penale applica. Se la minaccia non ha funzionato chi commette il reato si trova a risponderne e il giudice è chiamato a decidere quale sia la pena adeguata. La pena qui ha due scopi: il primo di confermare che la minaccia della legge è seria e il comportamento non è accettabile mandando un messaggio a tutta la comunità, la seconda è quella di consentire che il reo ci pensi prima di commettere due volte il reato. La retribuzione oggi viene superata dicendo che la pena oggi ha tante funzioni e che esse siano soggette al limite della proporzione, le esigenze di retribuzione speciale possono solo prevedere una pena minore rispetto a quella proporzionata prevista per legge, ma non possono aumentarla.

Il principio della pena rieducativa è scritto nella costituzione nell’articolo 27 Cost. che dice che la pena può avere scopo rieducativo solo se vi è la volontà del condannato. Il lavaggio del cervello non è rieducazione, bisogna non considerare le motivazioni che hanno portato il detenuto a partecipare al programma di rieducazione, ma accettarlo e assicurarsi che dopo segua le leggi penali.

Nell’ottica della rieducazione però l’ergastolo non è conciliabile, tuttavia la condanna così lunga può essere intesa come una pena esemplare mandando così un messaggio all’esterno → la pena esemplare può essere solo inferiore (esigenze di retribuzione speciale) e non maggiore ed inoltre va contro il principio di uguaglianza e ragionevolezza presenti nella costituzione e della certezza del diritto, altro punto è che la responsabilità penale è personale e dunque non si può utilizzare una persona per una finalità diversa attribuendole anche le colpe di un altro, non si può fare strumentalizzazione (va contro l’art. 2 Cost.). Con un messaggio di questo tipo inoltre il reo tenderà a non partecipare al progetto di rieducazione in quanto si può sentire vittima di un sistema che lo rifiuta. Per questo motivo le pene esemplari sono inconciliabili con lo scopo rieducativo della pena. Una sentenza ha anche stabilito che se la legge permette la presenza di una cornice sproporzionata, essa andrà ad influenzare il giudice sia nell’attribuzione della pena che nell’assoluzione/condanna.

La corte costituzionale si è espressa sull’ergastolo (sentenza 264/1974) e ha detto che è legittimo perché nel 1962 era intervenuta una legge nel codice Rocco che introduceva la possibilità anche per l’ergastolano di uscire se ha dato prove sicure di rendimento e di capacità di comportamento dopo almeno 28 anni (l. 1634/1962) di pena scontata (oggi sono 26 l. n. 663/1986), ossia si ammette la liberazione condizionale (art. 176 cp); dunque l’ergastolo è legittimo perché c’è la possibilità per l’ergastolano di uscire e dunque c’è una speranza che induce il reo a partecipare al programma di rieducazione.

Oggi c’è anche la figura dell’ergastolo ostativo: a partire dal 90-92 come reazione degli omicidi Falcone-Borsellino si introdusse una disposizione (416 bis per associazione mafiosa e criminalità organizzata e terroristica) tale per cui questi ergastolani non possono beneficiare di nessuna condizionale né progetto di rieducazione se non collaborano con l’autorità nelle indagini (lecito per la possibilità di scegliere dell’ergastolano). La prevenzione speciale si attua con risocializzazione come obiettivo prioritario.

Le pene nel codice

Titolo II: delle pene in generale. Art 17 cp: elenca le singole pene, dagli articoli seguenti viene descritta ciascuna pena. Nel codice poi sono descritti i singoli comportamenti che provocano una pena specifica, esempio art. 575 cp per l’omicidio. Dagli articoli 576 ss. Cp. sono anche elencate le circostanze aggravanti (specifiche vs. generiche).

Commisurazione della pena

Esiste un processo a tre tappe prima che il giudice infligga la pena. Egli deve infatti capire:

• Se l’imputato ha commesso reato e quale reato
• La gravità del danno provocato
• Intensità del dolo e della colpa

Nell’art. 132 cp si dice che il giudice può applicare la pena utilizzando il suo potere discrezionale, egli infatti ha un massimo e un minimo entro cui stare e deve indicare i motivi per giustificare l’utilizzo di tale potere. La responsabilità penale è personale e ciò significa che il giudice deve attuare un meccanismo di individualizzazione della pena, possibile solo con un sistema discrezionale e controllato dalla possibilità di ricorrere alla Corte di Cassazione e alla Corte d’appello.

La motivazione della pena è molto importante per l’impugnazione: dalla motivazione si può evincere una eventuale incongruenza con la fattispecie o che il giudice non ha tenuto conto di aggravanti e/o attenuanti. In realtà l’obbligo della motivazione viene spesso eluso, le nostre sentenze sono poco motivate e presentano spesso formulette sostitutive: ciò accade perché la Corte di Cassazione non censura la mancanza di motivazione, nonostante uno dei motivi di ricorso in cassazione sia la mancanza di motivazione. La corte permette ciò perché afferma che quando il giudice infligge il minimo della pena, l’imputato non ha interesse ad impugnare e dunque non è necessaria la motivazione; per le pene superiori al minimo di legge è invece necessaria la motivazione.

Dall’art. 133 cp si evince che oltre alla gravità del reato il giudice deve tenere conto della capacità a delinquere del reo, ossia se ha avuto precedenti e se il soggetto è in grado di ricommettere reato. Nel caso ci siano precedenti infatti esiste una aggravante per recidiva → in Italia il tasso di recidiva è molto elevato e comunque è più elevato per le pene detentive che non per le limitazioni di libertà e i lavori socialmente utili.

La pena di morte

La pena di morte fu eliminata nel 1994 con le leggi militari di guerra; era stata abolita nel 1889 nel codice Zanardelli, ripristinata nel 1926 dal regime fascista, eliminata nel 1944 dal codice penale e nelle leggi speciali del 1948 e poi definitivamente abolita nel 1994. Si era visto che la pena di morte non fungeva da deterrente e il numero di omicidi nello stato che aveva eliminato la pena di morte era diminuito rispetto allo stato in cui la pena di morte vigeva ancora: la funzione della pena di morte è anche criminogena e dunque il numero di reati connessi aumenta perché il reo tende a non fermarsi non avendo niente di più da perdere.

L’ergastolo

Alcuni Stati hanno abolito l’ergastolo, altri l’hanno reintrodotto di recente come nel caso della Spagna, altri stati non l’hanno mai eliminato come nel nostro caso. C’è chi pensa che l’ergastolo mantenga una funzione simbolica irrinunciabile, dall’altra parte c’è chi dice che gli stati che hanno tolto l’ergastolo l’hanno sostituito con una pena detentiva molto lunga e dunque non c’è molta differenza. Grazie al meccanismo della libertà anticipata il detenuto che mantiene una condotta corretta ha uno sconto di un anno ogni quattro, inoltre l’ergastolo non è sempre definitivo grazie al meccanismo della libertà condizionale, dunque che cosa cambia dall’inflizione della pena detentiva più lunga? La differenza sta nel fatto che nella pena detentiva molto lunga esiste un termine ultimo mentre nell’ergastolo non esiste e anche se c’è la possibilità di uscire prima non è detto che la possibilità si avveri. Nel nostro ordinamento poi esiste l’ergastolo ostativo che impedisce l’utilizzo di questi vantaggi se il condannato non collabora con le autorità nell’indagine → collaborazione processuale e inesistenza di contatti con la criminalità organizzata. C’è anche la possibilità che il magistrato di sorveglianza possa ridurre l’ergastolo ostativo sulla base dei progressi fatti dal detenuto in carcere.

Test (indagine europea sulla sicurezza percepita dai cittadini)

Un giovane uomo di 21 anni commette un furto all’interno di un’abitazione. Ha una precedente condanna per un reato identico. Quale delle seguenti pene riterresti appropriata per questo fatto? Quale pena pensi che gli sia inflitta nel nostro ordinamento per questo fatto?

• Detentiva (pochi mesi/ 1-2/ 2-4/ 4-6/ 6+)
• Pecuniaria
• Lavoro di pubblica utilità
• Misura limitata di libertà personale ma non carcerazione